KIO 1994/18 WYROK dnia 17 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1994/18 

WYROK 

z dnia 

17 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                                                                                        Anna Chudzik 

                                                                                                        Anna Wojciechowska  

                                                    Protokolant: 

Klaudia Ceyrowska   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15 

października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego w dni

u 1 października 2018 r. przez wykonawcę CLICKAD INTERACTIVE Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

Polską Agencję Inwestycji i Handlu S. A. z siedzibą w Warszawie  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newco 

–  Partners  Sp.  z  o.o.  oraz  ABI  Media  Holdings  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum w Warszawie 

zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego 

przy  udziale  wykonawcy  INFINITY  MEDIA  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  CLICKAD  INTERACTIVE  Sp.  z  o.o

.  z  siedzibą  w 

Warszawie;  

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  pkt  III.  2,  3,  4,  6 

odwołania;  

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Polską  Agencję  Inwestycji  i 

Handlu S. A. z siedzibą w Warszawie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

CLICKAD INTERACTIVE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego:  Polskiej  Agencji  Inwestycji  i  Handlu  S.  A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  kwotę  18.600  zł  00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  CLICKAD  INTERACTIVE 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu 

uiszczonego wpisu oraz wynagr

odzenia pełnomocnika.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1994/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Polska  Agencja  Inwestycji  i  Handlu  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  (zwanej  dalej  również 

„ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Zaplanowanie  i  wykup  czasu 

antenowego w stacjach telewizyjnych i w stacjach radiowych kampanii promującej działania 

Polskiej  Agencji  Inwestycji  i  Handlu  S.  A.  w  kontekście  rozwoju  Zagranicznych  Biur 

Handlowych".  

Wykonawca 

CLICKAD  INTERACTIVE  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwani 

dalej: „Odwołującym”) w dniu 1 października 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  art.  89 ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  23  ust.  2 

ustawy  Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawc

ów  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newco – Partners Sp. z 

o.o.  oraz  ABI  Media  Holdings  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Warszawie. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  odrzucenia  oferty  wykonawców  

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  Newco  –  Partners Sp.  z  o.o.  oraz  ABI 

Media  Holdings  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Warszawie,  wyboru  oferty 

Odwołującego.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ

, ofertę wykonawcy CLICKAD INTERACTIVE Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie, 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestników 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  pr

zesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Newco 

–  Partners  Sp.  z  o.o.  oraz  ABI  Media  Holdings  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum w Warszawie (zwanego dalej 

również: „Przystępującym Konsorcjum Newco”).  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Odwołującego  wykonawcy  INFINITY  MEDIA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(zwanego dalej 

również: „Przystępującym Infinity”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  s

tanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W ocenie Zamawiającego treść złożonej 

przez Odwołującego oferty nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Zamawiający powołał się na 

wymaganie opisane w rozdziale III SIWZ Opis przedmiotu 

zamówienia –„proporcje podziału 

stacji  radiowych: 

stacje  ogólnopolskie:  50%  I  RMF  FM,  Radio  Zet  oraz  pakiet  Trójka 

Premium  (Trójka  oraz  Czwórka),  stacje  regionalne  50%”.  W  uzasadnieniu  decyzji 

Zamawiający  odwołał  się  do  treści  wyjaśnień  i  załącznika  nr  1  złożonych  przez 

Odwołującego  w  dniu  20  września  2018r.  (odpowiedź  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

17 września 2018r.). Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że programy TOK FM, VOX FM, 

RMF  CLASSIC,  PLUS,  Eska,  WAWA,  Rock  Radio  (

sieć),  Złote  Przeboje  (sieć),  Radio 

Pogoda,  RMF  MAXXX 

nie  znajdują  się,  według  Krajowej  Rady  Radiofonii  i  Telewizji,  w 

wykazie  stacji  regio

nalnych,  jak  również,  że  Odwołujący  nie  zachował  proporcjonalnego 

podziału ilości spotów w Zadaniu II pkt 2 lit. b). 

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  w  związku  z  udzielonymi  odpowiedziami 

Zamawiający  doprecyzował  sformułowane  wymaganie,  iż  wskazane  proporcje  powinny 

dotyczyć rozplanowania budżetu kampanii.  

Oferta Odwołującego odpowiadała wymaganiom SIWZ co do zachowania proporcjonalnego 

podziału kampanii w stacjach regionalnych.  

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  nie  wymagał  podziału 

identycznego/ równego spotów, a podziału proporcjonalnego i taki podział został zachowany 

w  ofercie  Odwołującego,  jest  zachowany  w  ofercie  Odwołującego.  Każdy  z 

zaproponowanych 

przez  CLICKAD  pakietów/sieci  miało  liczbę  spotów  podaną  łącznie, 

których suma dawała 160 spotów. Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego, że 

Zamawiający  nie  wymagał  przedstawienia  w  ofercie  szczegółowego  podziału  spotów 

pomiędzy  stacje  radiowe  regionalne  –  gdyż  takie  żądanie  nastąpiło  wezwaniem  do 

„uzupełnienia informacji” w dniu 17 września 2018r.  

              Niejednokrotnie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazywano,  że  to 
Zamawiający  odpowiada  za  właściwe  i  precyzyjne  opisanie  wymagań,  uwzględniając 
wszelkie  istotne  dane,  parametry.  Wskazane  warunki  oraz  wymagania  są  wiążące  dla 
Zamawiającego  i  wykonawców  w  toku  postępowania  i  tylko  wobec  jasnych  i  klarownych 
warunków  i  wymagań  wprost  wyrażonych  w  SIWZ  można  dokonać  prawidłowej  oceny  ich 
spełniania.  Na  tej  podstawie  bowiem  wykonawcy  ustalają,  czy  są  w  stanie  przystąpić  do 
postępowania,  podejmują  decyzję,  o  wzięciu  bądź  nie  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego.  Zatem  tylko  przez  pryzmat  wymagań  jasno  określonych  w  SIWZ 
możliwe  jest  dokonanie  badania  i  oceny  złożonych  ofert.  Zatem  niedopuszczalnym  jest  w 

opinii  Izby  interpretowanie  przez  Zamawiającego  postawionych  wymagań  na  etapie  złożonych 
ofert  i  odpowiednie  dostosowanie  przyjętej  interpretacji  pod  poszczególnych  wykonawców. 
Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich 
sprecyzowaniu  i  określeniu  w  SIWZ  bada  złożone  oferty  w  oparciu  o  postawione  warunki,  nie 
zaś  odwrotnie.  Zatem  zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  stanowisko  Zamawiającego,  iż 
wskazane  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  17  września  2018r.  stacje  radiowe  nie  stanowią  stacji 
regionalnych  na  podstawie  danych  KRRiT  zauważyć  należy,  że  w  streści  SIWZ  nie  zostało  w 
żaden sposób określone, co należy rozumieć pod pojęciem stacji regionalnych, Zamawiający nie 
powołał się na dane KRRiT. Zgodzić należało się z odwołującym, że jeśli Zamawiający, wskazując 
w SIWZ na stacje regionalne miał na myśli dane KRRiT, to powinien powyższe wskazać wprost w 
SIWZ.  

Istotnym  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  były  działania  Zamawiającego, 

który  przed  otwarciem  rozprawy  oświadczył,  że  dokonał  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnił  postępowanie  w  dniu  12  października  2018  r. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  unieważnił  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a  na 

moment rozstrzygania niniejszego sporu decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania 

nie była decyzją prawomocną – termin na jej zaskarżenie upływał w dniu 22 października 2018 

r.  Jednocześnie  Zamawiający  twierdził,  że  unieważnienie  postępowania  niweczy  wszystkie 

czynności, w tym także czynność odrzucenia oferty Odwołującego, a orzekanie przez Krajową 

Izbę  Odwoławczą  w  zakresie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  będzie  miało 

wpływu  na  wynik  tego  postępowania,  gdyż  Zamawiający  unieważnił  całe  postępowanie  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Izba  co  do  prezentowanego  stanowiska  w  tej  sprawie  również  nie  mogła  się 

zgodzić. Przede wszystkim w pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 192 ust. 

2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie 

przepisów  ustawy,  które miało  wpływ  lub może mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie zamówienia

W  niniejszym  stanie  faktycznym  niewątpliwie  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  –  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  –  może  mieć  wpływ  na 

wynik tego postępowania, z uwagi na fakt, że decyzja o unieważnieniu postępowania, nie jest 

na moment orzekania decyzją prawomocną, a Zamawiający – co jest istotne w tej sprawie – nie 

unieważnił  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  -  pozostawiając  tę  czynność  w 

postępowaniu  -  w  przeciwieństwie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Zatem 

Zamawiający  w  swej  argumentacji  jest  niekonsekwentny,  gdyż  jednej  strony  twierdzi,  że 

unieważnienie  postępowania  niweczy  wszystkie  dokonane  dotychczas

czynności  w  tym

postępowaniu,  z  drugiej  strony  –  unieważnia  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  nie 

unieważniając czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba wobec brzmienia 
art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  zobowiązana  była  do  rozpatrzenia  merytorycznie  zarzutów 
odnoszących  się  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  gdyż  czynność  odrzucenia  oferty 
Odwołującego nie została unieważniona przez Zamawiającego, zatem w tym zakresie dalej istniał 
substrat  zaskarżenia,  a  Izba  nie  badając  zarzutów  merytorycznie  mogłaby  -  w  przypadku 
ewentualnego  zaskarżenia  czynności  unieważnienia  postępowania  ze  skutkiem  pozytywnym  dla 
Odwołującego  –  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  po  wzruszeniu  czynności 
unieważnienia postępowania pozbawiony byłby możliwości skarżenia czynności odrzucenia swojej 
oferty na późniejszym etapie.  Zatem Izba uznając, że naruszenie przepisów nie ma wpływu na 
wynik  tego  postępowania  pozbawiłaby  Odwołującego  możliwości  zaskarżenia  czynności 
odrzucenia  jego  oferty,  gdyż  Izba  uznając  na  tym  etapie  postępowania,  że  naruszenie  nie  ma 
wpływu  na  wynik  postępowania,  doprowadziłaby  do  sytuacji  w  której  w  przypadku  wzruszenia 
decyzji  odnoszącej  się  do  unieważnienia  postępowania  wykonawca  nie  mógłby  już  skarżyć 
czynności  odrzucenia  swojej  oferty,  gdyż  odwołanie  w  tej  sprawie  byłoby  odwołaniem 
spóźnionym, podlegającym odrzuceniu  na podstawie  art.  189  ust.  2  pkt 3  ustawy Pzp.  Dlatego 
też  Izba  rozpoznała  zarzuty  odnoszące  się  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  uwzględniając 
odwołanie w tej części zobowiązała Zamawiającego do unieważnienia czynności odrzucenia oferty 
Odwołującego.  
 

Izba nie rozpoznawała zarzutów odnoszących się do oferty wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newco – Partners Sp. z o.o. oraz ABI Media Holdings 
Sp.  z  o.o.,  gdyż  zarzuty  te  zostały  przez  Odwołującego  wycofane.  Wobec  unieważnienia  przez 
Zamawiającego  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  -  na  moment  orzekania  nie  istniał 
substrat zaskarżenia, t.j. nie było już w postępowaniu czynności wyboru oferty Przystępującego 
Konsorcjum Newco.  
 

W  zakresie  zarzutów  wycofanych  przez  Odwołującego  Izba  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy,  w  takim  przypadku  Izba 
umarza postępowanie odwoławcze.

 Skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym 

bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów.  

 
Zatem  Ustawodawca  zobowiązuje Izbę,  w  przypadku  wycofania  zarzutów  –  zarówno na 

posiedzeniu jak i na rozprawie – do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że 
zobowiązuje  Izbę  również  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego,  w  przypadku  wycofania 
części zarzutów wniesionego odwołania. Izba podzieliła pogląd wyrażony w orzeczeniu z dnia 24 
września  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1817/18  zobowiązujący  Izbę  do  umorzenia  postępowania  w 
części w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Izba w całej rozciągłości 

przychyliła  się  do  stanowiska  wyrażonego  w  tym  orzeczeniu,  uzasadniającego  częściowe 
umorzenie postępowania w sentencji wydanego wyroku.  

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 

1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  oddalając  odwołanie.  W  punkcie  2  Izba  umorzyła 
postepowanie  odwoławcze  wobec  wycofania  części  zarzutów  odwołania.  W  punkcie  3  sentencji 
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, 
zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a)  i  pkt  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 
marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. 
zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu 
wniesionego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600,00 zł.  

Przewodniczący: 

……………………. 

……………………. 

…………………….