KIO 817/18 WYROK dnia 14 maja 2018 r.

KIO 817/18 

Sygn. akt: KIO 817/18 

WYROK 

 z dnia 14 maja 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  kwietnia  2018  r.  przez  wykonawcę 

ZABERD  S.A. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  przy  ul.  Bystrzyckiej  24  (54-215  Wrocław)  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego  – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta 

we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długiej 49 (53-633 Wrocław) 

przy  udziale  wykonawcy  WASKO  S.A. 

z  siedzibą  w  Gliwicach  przy  ul.  Berbeckiego  6  (44-

100  Gliwice), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

orzeka: 

1. Oddala o

dwołanie;  

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawcę  ZABERD  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ww.  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania.

KIO 817/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący: …………………… 

KIO 817/18 

Sygn. akt: KIO 817/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  we  Wrocławiu,  zwany  dalej:  „zamawiającym” 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  -  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Rozbudowa 

systemu  zarządzania  ruchem  we  Wrocławiu,  w  tym  o  nowe  sygnalizacje  świetlne, 

wyświetlacze  pomocnicze  ITS  oraz  aplikację  mobilną  z  podziałem  na  części,  (numer 

referencyjny zamówienia: TXU/TXXI/10/2018) zwane dalej: „postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 17 kwietnia 2018 r. pod nr 2018/S 2018-057273.  

W dniu 27 kwietnia 2018 r. wykonawca ZABERD S.A. z 

siedzibą we Wrocławiu zwany 

dalej  „odwołującym”  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów: 

1.  art 7 ust. 1 Pzp; 

2.  art. 29 ust. 1 Pzp; 

3.  art. 29 ust. 2 Pzp; 

4.  art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. 

W  związku  z  postawionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  wprowadzenie  zmiany 

postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwanej  dalej:  „SIWZ”)  w 

zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez: 

usunięcie postanowień dotyczących w zakresie wykonania przedmiotu zamówieni, co do 

których  konieczne  będzie  posiadanie  praw  autorskich  i  kodów  źródłowych  do  systemu 

ITS i wszystkich podsystemów ITS;  

odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert; 

względnie: 

o  wprowadzenie  zmiany  nieuzasadnionych  i  dyskryminujących  postanowień  SIWZ  w 

zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  w  tym  wprowadzenie  postanowień 

przewidujących: 

a) 

udostępnienie  sprawdzonych  i  zweryfikowanych  protokołów  komunikacji  i 

dokumentacji  do  systemu  ITS  i  podsystemów  monitorowania  urządzeń  sygnalizacji 

świetlnej wraz z wszystkimi elementami składowymi; 

b) 

udostępnienie  kodów  źródłowych  do  systemu  ITS  i  wszystkich  podsystemów  ITS, 

KIO 817/18 

które  są  niezbędne  do  implementacji  nowych  funkcjonalności  i  montażu  w  ramach 

wrocławskiego systemu ITS produktów przez innych producentów; 

c)   

umożliwienie  testowania  „pomocniczych  sygnalizatorów  ITS”  na  infrastrukturze 

sygnalizacyjnej 

zamawiającego,  po  uprzednim  udostępnieniu  protokołów  komunikacji  i 

kodów  źródłowych  do  systemu  i  podsystemów  ITS,  przez  okres  czasu  jaki  posiadała 

firma WASKO S. A., na tes

ty „pomocniczych sygnalizatorów ITS” swojej produkcji, tj. 12 

miesięcy; 

wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej o 12 miesięcy, 

ewentualnie o unieważnienie postępowania. 

Ponadto  odwołujący  wniósł  o  zwrot  kosztów  postępowania  zgodnie  z  przepisami 

ro

zporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.U.  z  2014  r.  poz.  964)  oraz 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238). 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  we  przedmiotowego  odwołania  ponieważ  jest 

uczestnikiem  postępowania  i  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  Wskazał  ponadto,  że 

dopuszczenie  do  prowadzenia  postępowania  na  aktualnie  określonych  zasadach  istotnie 

zagraża  jego  interesowi  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może  przesądzić  o  pozbawieniu  go 

możliwości  uzyskania  zamówienia,  a  tym  samym  naraża  go  na  szkodę  w  postaci  utraty 

możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu. 

Odwołujący  na  wstępie  podał,  że  „Pomocniczy  sygnalizator  ITS”  jest  już 

zaprojektowanym i funkcjonującym w mieście Wrocław produktem firmy WASKO pod nazwą 

„CYFRA  ITS”.  Stało  się  tak  na  skutek  ustalenia  warunków  wcześniejszych  postępowań  o 

zamówienia  publiczne  Zamawiającego,  który  niejednokrotnie  w  przetargach  na  budowę 

sygnalizacji  świetlnych  wymagał  instalacji  sygnalizatorów  „CYFRA  ITS”  -  dotychczas 

wdrożonych  i  przetestowanych  we  współpracy  z  nim  przez  firmę  WASKO.  „CYFRA  ITS” 

produkcji 

WA

SKO  są  „sygnalizatorami  pomocniczymi  ITS”.  Współuczestnictwo 

zamawiającego  we  wdrożeniu  „pomocniczych  sygnalizatorów  ITS”  produkcji  WASKO 

polegało  na  umożliwieniu  testowania  tych  sygnalizatorów  na  infrastrukturze  miejskiej 

należącej  do  zamawiającego.  Co  za  tym  idzie  zamawiający  świadomie  postawił  firmę 

WASKO na preferencyjnej pozycji w ogłoszonym przetargu.  

Powyższy stan jego zdaniem jednoznacznie wskazuje na sytuację, w której przetarg 

zost

ał  ogłoszony  pod  zaprojektowany  i  funkcjonujący  już  produkt  wykonawcy  systemu  ITS 

firmy WASKO. Nie ulega zatem wątpliwościom, że w przedmiotowym przetargu zamawiający 

KIO 817/18 

poprzez  dokonany  opis  przedmiotu  zamówienia  doprowadził  do  sytuacji  nierównego 

traktowani

a i dyskryminacji innych niż WASKO konkurujących wykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  że  niżej  zacytowane  fragmenty  opisu  przedmiotu  zamówienia 

na 

część  I  zamówienia,  w  zakresie  instalacji  i  podłączenie  383  urządzeń  do  wyświetlania 

informacji  pomocniczych  ITS  w

raz  z  opracowaniem  niezbędnej  dokumentacji  projektowej  i 

przeprowadzeniem  testów  +  dostawa  urządzeń  systemu  ITS,  zawarte  w  Programie 

Funkcjonalno-

Użytkowym  (dalej:  „PFU”),  wskazują  na  bezprawne  ograniczenia,  a  wręcz 

wyłączenia konkurencji.  

W  pkt  2.4  Wymag

ania  dla  urządzeń  do  wyświetlania  informacji  pomocniczych  ITS, 

ppkt 2.4.1 

Wymagania ogólne (str. 20 PFU) zamawiający postawił wymóg polegający na tym, 

że:  Wykonawca  zobowiązany  jest  podłączyć  dostarczane  wyświetlacze  do  aktualnie 

wykorzystywanych  podsystem

ów  ITS  w  Centrum  Zarządzania  Ruchem  i  Transportem 

Publicznym we Wrocławiu i uzupełnić/zaktualizować dokumentację dotyczącą tych systemów 

m. in. o szczegóły konfiguracji, a w szczególności do: 

Podsystemu Sterowania Ruchem 

Podsystemu Monitorowania Urządzeń (PMU), w szczególności podsystemem monitorowania 

sterowników [TSSIM] i HelpDesk ITS, 

Podsystemu GIS (Geograficzna Informacja Przestrzenna). 

Podsystemu Łączności. 

Odwołujący  stwierdził,  że  jedynie  autor  aplikacji  PMU,  TSSIM,  HelpDesk  ITS,  GIS,  jest  w 

stanie 

uzupełnić  i  zaktualizować  dokumentację  tych  systemów.  W  przetargu  zamawiający  nie 

udostępnia przedmiotowej dokumentacji. Nie jest też właścicielem kodów źródłowych programów, co 

uniemożliwia potencjalnemu wykonawcy ingerencję lub też naniesienia poprawek w w/w aplikacjach. 

Ponadto  zamawiający  wymaga  (pkt  2.4  Wymagania  dla  urządzeń  do  wyświetlania  informacji 

pomocniczych ITS'  ppkt  2.4.1 

Wymagania ogólne str. 21 PFU),  aby:  System Sterowania Ruchem 

wykorzystywanym  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  powinny  zapewniać  współpracę  z 

protokołem komunikacji (załącznik nr 5). 

W  przypadku  wymiany  sterowników  sygnalizacji  świetlnych,  nowe  urządzenia  powinny  być 

przystosowane do współpracy z: 

istniejącym  System  Sterowania  Ruchem  wykorzystywanym  przez  Zamawiającego,  w 

szczególności powinny zapewniać współpracę z protokołem komunikacji (załącznik nr 5) 

Podsystemem  monitorowania  urządzeń,  poprzez  podłączenie  bezpośrednio  do  systemu 

monitorowania sterowników TSSIM lub poprzez protokół komunikacji (załącznik nr 5). 

Podkreślił  przy  tym  należy,  że  zamawiający  nie  udostępnia  protokołu  komunikacji  do 

systemu  monitorowania  TSSIM,  mimo  to  wymaga  przyłączenia  sterowników  do  tego 

systemu.  Nawiązując  do  wcześniej  ogłaszanych  przez  zamawiającego  przetargów  na 

KIO 817/18 

budowę sygnalizacji świetlnych, nigdy nie udostępnił on prawidłowej wersji protokołu. Jedyną 

firmą mającą możliwość przyłączenia sterownika do systemu TSSIM jest dostawca systemu 

ITS dla m. Wrocławia. 

W pkt 2.4 

Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS, ppkt 2.4.2 

Prezentacja  informacji  na  urządzeniu  pomocniczym,  ppkt.  I-TV  (str.  22-23  PFU),  zamawiający 

prezentuje  przykłady  stanów  wyświetlanych  przez  „pomocniczy  sygnalizator  ITS”,  które  są 

sekwencjami  zaczerpniętymi  bezpośrednio  z  DTR  sygnalizatora  „CYFRA  ITS”  produkcji 

WASKO. 

W pkt 2.4 

Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS, ppkt 2.4.3 

Wymagania  szczegółowe  (str.  25  PFU),  zamawiający  wymaga  aby  urządzenie  umożliwiało 

sterowanie z Systemu Sterowania Ruchem oraz z poziomu sterowania lokalnego sterownika 

oraz  posiadało  wskazane  w  tym  podpunkcie  parametry.  Parametry  elektryczne  oraz 

optyczne  „pomocniczego  sygnalizatora  ITS”  skopiowane  są  z  DTR  sygnalizatora  „CYFRA 

ITS” produkcja WASKO.  

W pkt 2.4 

Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS, ppkt 2.4.3 

Wymagania  szczegółowe  (str.  26  PFU),  zamawiający  wymaga  podłączenia  „pomocniczych 

sygnalizatorów  ITS”  do  systemów  TSSIM,  PMU  i  HelpDesk.  Powyższe  systemy  w  chwili 

obecnej  nie  posiadają  możliwości  obsługi  takich  sygnalizatorów,  a  ich  rozbudowa  wymaga 

dostępu do kodów źródłowych, których zamawiający nie posiada i nie jest ich właścicielem. 

Dostęp do kodów źródłowych posiada jedynie autor i dostawca powyższych systemów firma 

WASKO. 

W odniesieniu do podsystemu monitorowa

nia sterowników [TSSIM], należy podkreślił, 

że  zamawiający  w  postanowieniach  OPZ  uniemożliwia  ingerencję  oraz  montaż  urządzeń 

oraz oprogramowania innych producentów poza stworzonym przez twórcę systemu ITS dla 

miasta  Wrocławia.  W  wyjaśnieniach  zamawiający  jasno  stwierdza,  że  nikt  poza 

„producentem rozwiązania” nie przyłączał urządzeń do TSSIM. 

Wskazał  przy  tym,  że  zamawiający  wymagał  przyłączenia  urządzeń  do  systemu 

TSSIM  (jego  rozbudowy  i  dostarczenia  zaktualizowanej  dokumentacji),  w  każdym 

ogłaszanym  przetargu.  Natomiast  w  piśmie  z  dnia  21  lipca  2017  r.  poinformował 

odwołującego,  ze system TSSIM  był  systemem  zbudowanym  do  obsługi  urządzeń  tylko na 

etapie budowy systemu ITS i aktualnie nie jest wymagany. 

Podkreślił  także,  że  w  trakcie  realizacji  zamówień  w  ramach  wcześniej  ogłaszanych 

przetargów,  zamawiający  przekazywał  błędne  protokoły  komunikacji  do  swoich 

podsystemów  ITS,  czym  wprowadzał  w  błąd  wykonawców  poprzez  przekazywanie 

nieprawdziwych informacji. 

Ze  względu  na  powyższe  odwołujący  wniósł  w  pierwszym  rzędzie  o  wprowadzenie 

zmiany  jego  zdaniem 

nieuzasadnionych  i  dyskryminujących  postanowień  SIWZ  w  zakresie 

KIO 817/18 

opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  usunięcie  postanowień  dotyczących  wykonania 

przedmiotu zamówienia, co do których konieczne będzie posiadanie praw autorskich i kodów 

źródłowych do systemu ITS i wszystkich podsystemów ITS, a w szczególności: 

„PFU  -  Wyświetlacz  wersja  ostateczna”  pkt  1.2.1  ppkt  4:  montaż,  uruchomienie  i 

włączenie  306  szt.  wyświetlaczy  do  Systemu  Sterowania  Ruchem,  Podsystemu  Monitorowania 

Urządzeń, Podsystemu GIS oraz Podsystemu Łączności będących częścią Systemu ITS wraz z 

przeprowadzeniem  weryfikacji  elektrycznej,  dokonaniem  niezbędnych  prób,  etc.  oraz 

opracowaniem  listy  uruchomień  urządzeń  w  terenie,  która  będzie  na  bieżąco  aktualizowana  na 

potrzeby Wykonawcy Część II postępowania przetargowego; 

„PFU  -  Wyświetlacz  wersja  ostateczna”  pkt  2.1.2  ppkt.  6:  konfiguracja  urządzeń  oraz 

podsystemów  ITS  dla  zapewnienia  monitorowania  wyświetlaczy  i/lub  innych  montowanych 

urządzeń aktywnych oraz komunikacji z systemem ITS; 

„PFU  -  Wyświetlacz  wersja  ostateczna”  pkt  2.1.2  ppkt  3:  przebudowę/rozbudowę 

sterowników sygnalizacji świetlnej (jeśli jest to wymagane) wraz z koniecznymi przeszyciami; 

„PFU  -  Wyświetlacz  wersja  ostateczna”  pkt  2.4.1  Wykonawca  zobowiązany  jest 

podłączyć  dostarczane  wyświetlacze  do  aktualnie  wykorzystywanych  podsystemów  ITS  w 

Centrum Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym we Wrocławiu i uzupełnić/zaktualizować 

dokumentację dotyczącą tych systemów m. in. o szczegóły konfiguracji. a w szczególności do: 

Podsystemu Sterowania Ruchem 

Podsystemu  Monitorowania  Urządzeń  (PMU).  w  szczególności  podsystemem 

monitorowania sterowników [TSSIM] i HelpDesk ITS. 

Podsystemu GIS (Geograficzna Informacja Przestrzenna). 

Podsystemu Łączności... 

„PFU  -  Wyświetlacz  wersja  ostateczna”  pkt  2.4.1...Zamawiający  dopuszcza  wymianę 

sterowników  sygnalizacji  świetlnych na  nowe,  o  funkcjonalności  nie gorszej  niż  obecnie 

funkcjonujących  w  terenie  oraz  w  pełni  zgodne  z  wykorzystywanymi  przez 

Zamawiającego  systemami  do  sterowania  ruchem  oraz  monitorowania  pracy  i  awarii 

urządzeń... 

„PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.4.3 ...Sygnalizowane nieprawidłowości mają być 

zaraportowane  do  Podsystemu  Monitoringu  Urządzeń  w  tym  do  podsystemu  monitoringu 

sterowników sygnalizacji świetlnej TSSIM. Wyświetlacze należy zintegrować z wykorzystywanymi 

przez  zamawiającego aplikacjami do monitoringu pracy urządzeń PMU oraz TSSIM i HelpDesk 

ITS; 

„PFU  -  Wyświetlacz  wersja  ostateczna”  pkt  2.6,  Przedmiot  oceny  jakościowej  i 

funk

cjonalnej  wyświetlaczy  ITS,  ppkt  2  rejestracja  zgłoszeń  o  awarii  wyświetlacza  ITS  w 

Podsystemie PMU (w szczególności z podsystemem monitorowania sterowników [TSSIM]) oraz 

powiązanym z nim Podsystemem HelpDesk ITS nie później niż w ciągu 5 minut od wystąpienia 

KIO 817/18 

awarii

… 

Jednakże  zaznaczył,  że  jeżeli  potrzeby  zamawiającego  w  zakresie  wykonania 

przedmiotu zamówienia powodują, że konieczne są prace wymagające przekazania nabycia 

majątkowych praw autorskich i dostępu do kodów  źródłowych do systemu ITS i wszystkich 

podsystemów ITS, które są niezbędne do implementacji nowych funkcjonalności i montażu w 

ramach  wrocławskiego  systemu  ITS  produktów  przez  innych  producentów,  zamawiający 

powinien  je  nabyć,  a  następnie  dokonać  zmiany  nieuzasadnionych  i  dyskryminujących,  w 

s

zczególności  poprzez  uzupełnieni  i  doprecyzowanie  postanowień  SIWZ  w  zakresie  opisu 

przedmiotu zamówienia i wprowadzić postanowienia przewidujące: 

udostępnienie  sprawdzonych  i  zweryfikowanych  protokołów  komunikacji  i 

dokumentacji  do  systemu  ITS  i  podsystem

ów  monitorowania  urządzeń  sygnalizacji 

świetlnej wraz z wszystkimi elementami składowymi; 

udostępnienie  kodów  źródłowych  do  systemu  ITS  i  wszystkich  podsystemów  ITS, 

które  są  niezbędne  do  implementacji  nowych  funkcjonalności  i  montażu  w  ramach 

wrocławskiego systemu ITS produktów przez innych producentów; 

umożliwienie  testowania  „pomocniczych  sygnalizatorów  ITS”  na  infrastrukturze 

sygnalizacyjnej 

zamawiającego,  po  uprzednim  udostępnieniu  protokołów  komunikacji  i 

kodów  źródłowych  do  systemu  i  podsystemów  ITS,  przez  okres  czasu  jaki  posiadała 

firma  WA

SKO  na  testy  „pomocniczych  sygnalizatorów  ITS”  swojej  produkcji,  tj.  12 

miesięcy; 

Ponadto konieczne jest wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 12 miesięcy, co jest 

niezbędne do przeprowadzenia testów „pomocniczych sygnalizatorów ITS” swojej produkcji, 

w analogiczny sposób, w jaki mogła to robić firma WASKO. 

W  konkluzji  odwołujący  stwierdził,  że  dalsze  prowadzenie  postępowania  bez 

dokonania żądanych modyfikacji podlegać będzie unieważnieniu, jako obarczone niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Pomimo  bowiem,  że  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego to jest to tylko forma i pozór, ponieważ przy aktualnych postanowieniach 

OPZ w SIWZ nie ma mowy o konkurencji. 

W dniu 30 kwietnia 2018 r. 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

z

amawiającego  zgłosił  wykonawca  WASKO  S.A.  z  siedzibą  w  Gliwicach,  a  po  stronie 

o

dwołującego wykonawca ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  przystępujący  WASKO  S.A.  złożył  pismo  procesowe,  w 

którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

KIO 817/18 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony  i 

uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Wykonawca  WASKO  S.A. 

zwany  dalej  „przystępującym”  skutecznie  przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  stosownie  do  wymogów  art.  185 

ust. 2 i 3 Pzp. 

Z  kolei  zgłoszenie  przystąpienia  przez  wykonawcę  ELEKTROTIM  S.A.  nastąpiło  za 

pośrednictwem  wiadomości  e-mail  przesłanej  na  adres 

[email protected]

.  Zgodnie  z 

dyspozycją  art.  185  ust.  2  Pzp,  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do 

której  przystępuje  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo 

elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się 

zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Powyższe  wskazuje,  że 

zgłoszenie przystąpienia może zostać wniesione w jednej z dwóch ww. form, a forma e-mail 

nie  należy  do  żadnej  z  nich.  Zatem  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego w inny sposób niż określony w obowiązujących przepisach nie może wywołać 

skutku prawnego w zgłoszeniu przystąpienia. Ponadto zgłaszający przystąpienie nie załączył 

do 

przystąpienia odpisu z właściwego rejestru lub pełnomocnictwa dla osób, które zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  podpisały.  Brak  wykazania  prawidłowego 

umocowania  dla  osób  wnoszących  zgłoszenie  przystąpienia  w  momencie  dokonania 

zgłoszenia do Prezesa KIO przesądził o jego nieskuteczności.  

Tym  samym 

Izba  nie  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  ww. 

wykonawcy. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  pismem  z  dnia  5  maja  2018  r.  (sygn. 

TXU.71.007.40909.2018.PG) 

w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków 

KIO 817/18 

zamówienia  (zwanej  nadal  „SIWZ”)  wraz  załącznikami  oraz  złożone  na  rozprawie  przez 

strony: 

wydruk informacji o wyniku postępowania na usługę świadczenia gwarancji oraz wsparcia 

techniczno-merytorycznego  dla  Oprogramowania  Systemu  ITS  z  dnia  12  kwietnia  2018  r. 

(złożony przez odwołującego); 

diagram  głównych  komponentów  Systemu  ITS  oraz  urządzeń  terenowych, 

współpracujących  w  zakresie  obecnie  eksploatowanego  rozwiązania  posiadanego  przez 

zamawiającego (złożony przez zamawiającego). 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  związku  z  tym,  że  odwołujący  przedstawił  w  odwołaniu  uzasadnienie  dla 

stawianych  zarzutów  bez  podziału  na  poszczególne  zarzuty,  Izba  odniesie  się  do  nich 

zbiorczo. 

Na  wstępie  Izba  wyjaśnia,  że  szczególnie  przy  odwołaniu  od  postanowień  SIWZ 

istotnym  jest 

oprócz  skonkretyzowania  zarzutów  także  precyzyjne  sformułowanie  żądań, 

gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem 

formułowanych żądań co do nowej treści tych postanowień. To poprzez pryzmat żądań Izba 

ocenia  zasadność  zmiany  kwestionowanych  postanowień  SIWZ.  Podkreślić  należy,  że  to 

obowiązkiem  odwołującego  jest  precyzowanie  żądania  i  wykazanie  podstaw  go 

uzas

adniających.  To  odwołujący  formułując  swoje  żądania  wskazuje  jakie  rozstrzygnięcie 

czyni  zadość  jego  interesom  i  jednocześnie  formułuje  postanowienia  SIWZ,  które  w  jego 

ocenie  są  zgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp.  Istotnym  jest,  aby  zarzuty  i  żądania  zostały  w 

pełni  sprecyzowane  w  odwołaniu,  gdyż  umożliwia  to  zarówno  zamawiającemu  jak  i 

potencjalnym  uczestnikom  postępowania,  odniesienie  się  przed  Izbą  do  kwestionowanych 

przez  odwołującego  czynności  zamawiającego.  Tym  samym  wskazanie  konkretnych 

naruszeń i oczekiwań odwołującego zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Natomiast 

w  przedmiotowej  sprawie  w  ocenie  Izby  odwołujący  nie  sprostał  temu  wymaganiu. 

Postawione 

w  odwołaniu  zarzuty  obejmują  właściwie  przytoczenie  treści  wskazanych 

przepisów Pzp, a ich rozwinięcie w uzasadnieniu nie doprowadza do ich skonkretyzowania. 

Podobnie  rzecz  ma  się  z  postawionymi  żądaniami.  Odwołujący  w  petitum  podał  żądania 

główne oraz alternatywne natomiast w uzasadnieniu dodatkowo je uszczegółowił wnosząc o 

usunięcie z PFU na część 1 zamówienia wskazanych postanowień SIWZ i używając do tego 

zwrotu  „w  szczególności”  (str.  8  odwołania).  Słusznie  zdaniem  Izby  zwrócił  na  to  uwagę 

przystępujący, który wskazał, że w związku z tym nie wiadomo, które jeszcze postanowienia 

KIO 817/18 

SIWZ  powinny  zostać  w  ocenie  odwołującego  usunięte.  Tak  sformułowane  żądania  należy 

uznać za niedookreślone, a przez to niemożliwe do nakazania.  

W  pierwszej  części  uzasadnienia  zawartego  w  odwołaniu  odwołujący  stwierdza,  że 

opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  1  części  dotyczący  pomocniczych  sygnalizatorów 

ITS  został  przygotowany  w  sposób,  który  stawia  przystępującego,  (producenta  urządzenia 

CYFRA  ITS)  w  uprzywilejowanej 

pozycji.  Niemniej  stwierdzenie  to  pozostaje  właściwie 

gołosłowne.  Odwołujący  nie  wskazuje,  które  dokładnie  parametry  czy  też  postanowienia 

opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazują na urządzenie, którego producentem 

jest  przystępujący.  W  związku  z  tym  Izba  w  tym  zakresie  przyjęła  stanowisko 

przystępującego,  który  wyjaśnił,  że  odwołujący  nie  przedstawił  konkretnych  zarzutów,  z 

których wynikałoby, które wymagania zamawiającego mają wskazywać na jego produkt oraz 

jakie zmiany w tych wymaganiach powinny zostać wprowadzone zdaniem odwołującego, aby 

zar

zucane naruszenie wyeliminować.  

Uzasadnienie powyżej podanych okoliczności odwołujący opiera właściwie na tym, że 

zamawiający  w  PFU  (str.  22-23)  prezentuje  przykłady  stanów  wyświetlanych  przez 

pomocniczy  sygnalizator  ITS, 

które  są  sekwencjami  zaczerpniętymi  bezpośrednio  z  DTR 

sygnalizatora  produkcji  przystępującego.  Jak  trafnie  w  ocenie  Izby  zauważył  przystępujący 

przykłady stanów  wyświetlanych przez urządzenia zamieszczone na str. 23 PFU to rysunki 

przykładowe,  które  mają  charakter  poglądowy.  Oznacza  to,  że  są  one  niewiążące  i  jeżeli 

będą inne, to nie może powodować to żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawców. 

W  związku  z  tym  argumentacja  odwołującego  w  powyższym  zakresie  nie  daje  podstaw  do 

uznania zasadności zarzutów. 

Kolejne zarzuty podane w odwołaniu koncentrują się wokół stwierdzeń odwołującego 

do

tyczących  posiadania  praw  autorskich  oraz  przekazania  kodów  źródłowych  do  systemu 

ITS i wskazanych podsystemów ITS.  

Odnosząc się do tej grupy zarzutów należy wskazać, że przedmiotowe postępowanie zostało 

podzielone przez zamawiającego na trzy części: 

- cz

ęść 1 – Instalacja i podłączenie 383 urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych 

ITS wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji projektowej i przeprowadzeniem testów 

+ dostawa urządzeń systemu ITS; 

część 2 – Rozbudowa systemu sterowania ruchem; 

- c

zęść 3 – Rozbudowa narzędzi informatycznych. 

Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie 1 części zamówienia. 

KIO 817/18 

Jak  wynika  z  rozdziału  III  ust.  3  SIWZ  zamawiający  wymaga  złożenia  ofert  na 

wszystkie  trzy  części  co  oznacza,  że  nie  dopuszcza  on  możliwości  składania  ofert 

częściowych  na  jedną  lub  dwie  dowolne  części.  Tym  samym  składając  ofertę  na  część  1, 

dany  wykonawca  musi  być  zdolny  do  wykonania  również  części  2  i  3.  Zgodnie  z  opisem 

przedmiotu zamówienia dla części 3, tj. „Rozbudowy narzędzi informatycznych" zamawiający 

wymaga  wytworzenia  otwartych  interfejsów  komunikacyjnych  oraz  modyfikacji  systemów 

informatycznych PMU, HelpDesk, GIS w takim zakresie, który jest konieczny do wykonania 

prac określonych w pkt. 2.4 PFU dla części 1 zamówienia. Postanowienia opisu przedmiotu 

zamówienia  dla  części  3  nie  są  kwestionowane  przez  odwołującego.  Odwołujący  w  swoim 

odwołaniu zarzuca zamawiającemu nieudostępnienie materiałów pomijając fakt, że zgodnie 

z  zakresem  zamówienia  mają  one  powstać  w  ramach  realizacji  części  3  zamówienia. 

Zasadność  kwestionowania  przez  odwołującego  prac  z  części  1  zamówienia  powinna  być 

rozpatrywana w powiązaniu z przedmiotem zamówienia opisanym w pozostałych częściach 

zamówienia, a szczególnie w części 3, na co słusznie zdaniem Izby zwracali uwagę zarówno 

zamawiający jak i przystępujący. Wykonanie prac z pkt 2.4 PFU dla części 1 zamówienia jest 

możliwe z uwagi na fakt, że niezbędne modyfikacje mają powstać w ramach realizacji części 

zamówienia.  Takie  są  wymagania  przedmiotowe  zamawiającego  w  zakresie  części  3 

zamówienia. Odwołujący nie stawia żadnych zarzutów, dotyczących niemożności wykonania 

części  3  zamówienia. Wymagania  dla  części  3  nie  są  kwestionowane  przez  odwołującego, 

dlatego  zarzuty  stawiane 

dla  części  1  zamówienia  w  ocenie  Izby  należy  uznać  za 

niewystarczające,  ponieważ  odwołujący  powołując  się  na  niemożliwość  wykonania 

zamówienia  powinien  odnieść  się  obok  postanowień  z  części  1  również  do  wymagań  z 

części 3. 

Jak  wynika  z  informacji  przekazanej  przez  zamawiającego  zawarł  on  umowę  na 

system s

terowania ruchem, czyli system ITS w 2010 r., a umowę tę realizowało konsorcjum, 

w którego skład wchodził wykonawca GERTRUDE SAEM oraz przystępujący. Natomiast jak 

wynika  ze  stanowiska  przystępującego  nie  wszystkie  podsystemy  wchodzące  w  skład 

systemu  ITS 

są  jego  autorstwa.  Na  rozprawie  przystępujący  oświadczył,  że  w  ramach 

systemu  ITS  wytworzył  tylko  jeden  podsystem,  tj.  HELPDESK,  a  jeśli  chodzi  o  inne 

podsystemy to znajduje się on w takiej samej sytuacji jak odwołujący, gdyż nie posiada do 

nich 

kodów źródłowych. Dotyczy to także podsystemu monitorowania sterowników (TSSIM), 

na  który  przede  wszystkim  powołuje  się  odwołujący.  Jak  wynika  ze  stanowiska 

przystępującego  podsystem  ten  został  wyprodukowany  przez  firmę  trzecią,  całkowicie 

niezależną  od  niego.  Ponadto  przystępujący  poinformował,  że  podłączenie  sterownika  do 

TSSIM  zostało  wykonane  przez  firmę  ELEKTROTIM  bez  jego  udziału  co  oznacza,  że  w 

przeszłości podłączenia dokonywane przez inne podmioty miały już miejsce. Dodatkowo jak 

wyjaśnił przystępujący inna firma tj. Peek Traftic sp. z o.o. już w 2013 r. za pomocą interfejsu 

KIO 817/18 

do  monitorowania  sterowników,  który  jest  protokołem  otwartym  pozwalającym  na 

podłączenie nowych sterowników, za pomocą wskazanego interfejsu z sukcesem podłączyła 

sterowniki  swojej  produkcji  do  systemu  ITS. 

Przy  czym  odwołujący  nie  podważył  tych 

deklaracji. 

Tym  samym  Izba  biorąc  powyższe  pod  uwagę  uznała  argumentacje 

przystępującego,  że  system  ITS  umożliwia  podłączenie  sterowników  dowolnej  firmy  do 

systemu monitorowania urządzeń.  

Jak wyni

ka ze stanowiska przystępującego, odwołujący w lipcu 2017 r. zwrócił się do 

niego 

o  współprace  przy  integracji  sterowników  swojej  produkcji  z  systemem  sterownia 

ruchem.  W  toku  poczynionych  ustaleń  uzgodniono,  że  kontynuacja  tych  prac  odbywać  się 

będzie na bazie bezpośredniej współpracy pomiędzy odwołującym a producentem systemu 

sterowania ruchem, czyli 

firmą GERTRUDE SAEM, czego potwierdzeniem były załączone do 

stanowiska przystępującego pisma:  

- pismo 

przystępującego do GERTRUDE SAEM wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 2);  

pismo z odpowiedzią GERTRUDE SAEM wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 3). 

W  związku  z  wniesieniem  odwołania  i  zarzutami  odwołującego,  przystępujący  zadał 

pytanie  producentowi  systemu  sterowania  ruchem  (GERTRUDE  SAEM)  o  stopień 

zaawansowan

ia  prac  nad  integracją  sterowników  odwołującego  (załącznik  nr  4  —  pytanie 

przystępującego  wraz  z  tłumaczeniem,  załącznik  nr  5  —  odpowiedź  GERTRUDE  SAEM 

wraz z tłumaczeniem). 

Z  uzyskanej  odpowiedzi  wynika,  że  odwołujący  otrzymał  niezbędne  informacje  i 

zakończył  implementację  protokołu  oraz  że  prace  związane  z  testami  poprawności 

oprogramowania 

odwołującego  zostały  zaplanowane  dopiero  na  drugą  połowę  2018  roku. 

Postawa  producenta  systemu  GERTRUDE  SAEM  pokazuje  tym  samym

,  że  podmiot 

zainteresowany współpracą z tym producentem nie ma problemów z jej nawiązaniem, efekt 

jednak tej współpracy uzależniony jest od zaangażowania danego podmiotu. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  wykonawcy  mają  możliwość  podjęcia 

działań,  zmierzających  do  skutecznego  złożenia  oferty,  a  postawione  przez  odwołującego 

zarzuty  w  zakresie  niedopuszczalnej  przewagi  przystępującego  w  kontekście  uzasadnienia 

podanego w odwołaniu nie znalazły potwierdzenia. 

Odwołujący  stwierdził  także,  że  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy 

wziąć  pod  uwagę  zasadę  proporcjonalności,  która  to  stanowi  „jeden  z  gwarantów 

poszanowania zasady uczciwej konkurencji”. Jednakże w treści odwołania nie wskazał w jaki 

sposób zamawiający naruszył tę zasadę. Zasada ta mimo tego, że została wpisana w treść 

art.  7 

ust.  1  Pzp  nowelizacją  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  to  szczególnie  w  orzecznictwie 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej była kształtowana już znacznie wcześniej (zob. 

np.  w  wyroki  TSUE  z  16  września  1999  r.,  C-414/97  w  sprawie  Komisja  Wspólnot 

KIO 817/18 

Europej

skich v. Królestwo Hiszpanii, z 23 grudnia 2009 r. C-376/08 w sprawie Serrantoni Srl 

and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano).  

Izba  uznała  za  słuszny  pogląd  podany  przez  zamawiającego,  że  nakaz 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających 

się  o  zamówienie,  nie  jest  tożsamy  z  nakazem  dopuszczenia  do  zamówienia  wszystkich 

podmiotów,  w  tym  niezdolnych  do  jego  realizacji  w  należyty  sposób,  lub  dopuszczenia 

wszystkich  rozwiązań  istniejących  na  rynku,  w  tym  nieodpowiadających  potrzebom 

zamawiającego.  Zamawiający,  przygotowując  i  prowadząc  postępowanie.  może  stawiać 

określone wymagania – powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. W 

tym  kontekście  to  na  odwołującym  spoczywa  ciężar  udowodnienia  w  odwołaniu,  że 

wskazane wymagania naruszają przedmiotową zasadę.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  udowodnił  ww.  kwestii  przez  co  uznała,  że 

określone  przez  zamawiającego  wymagania  i  opisane  parametry  są  adekwatne  do  celów 

postępowania. 

Wracając  do  zagadnienia  postawionych  przez  odwołującego  żądań  Izba  przyjęła 

argumentacje  przystępującego  zawartą  w  konkluzji  jego  stanowiska  (str.  11  i  12  pisma 

przystępującego)  i  stwierdziła,  że  spełnienie  żądań  odwołującego  (określonych  na  str.  8 

odwołania)  spowoduje,  że  przedmiotem  zamówienia  w  części  1  będzie  prosta  dostawa 

urządzeń.  Dostawca  nie  weźmie  zatem  odpowiedzialności  za  montaż,  uruchomienie  i 

prawidłowe  włączenie  dostarczonych  urządzeń.  Tymczasem  zamawiający  zasadnie 

wymaga,  aby  dostawca  urządzeń  wziął  odpowiedzialność  za  ich  prawidłowy  montaż  i 

użyteczność dla celu w jakim są one zamawiane. 

Ponadto żądanie udostępnienia przez zamawiającego kodów źródłowych do systemu 

ITS i wszys

tkich podsystemów byłoby w ocenie Izby żądaniem bardzo trudnym do realizacji. 

Bezspornym pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego jest fakt, że zamawiający 

tymi kodami nie dysponuje i udostępnić ich na ten moment nie może. Próba nabycia kodów 

źródłowych  najprawdopodobniej  zakończyłaby  się  niepowodzeniem,  a  nawet  jeżeli  udałoby 

się je nabyć, ich cena mogłaby być tak duża, że z punktu widzenia zamawiającego byłoby to 

nieopłacalne.  

Odwołujący  nie  udowodnił  także,  że  brak  kodów  źródłowych  spowoduje  brak 

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Izba przyjmując stanowisko przystępującego 

stwierdziła,  że  oprócz  ogólnych  sformułowań  o  niemożliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  przez  inny  podmiot  niż  przystępujący  w  odwołaniu  nie  ma  przekonujących 

argum

entów  lub  dowodów,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  da  się  wykonać  na  podstawie 

aktualnej  dok

umentacji  przedmiotu  zamówienia.  Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  w 

KIO 817/18 

przypadku  integracji  różnych  systemów,  protokół  komunikacji  w  przeważającej  większości 

przypadków musi własnym staraniem wykonać wykonawca zainteresowany zamówieniem.  

Podobnie  żądanie  przedłużenia  terminu  składania  ofert  o  12  miesięcy  w  celu 

zrównania szans innych wykonawców z przystępującym także należy uznać za gołosłowne. 

Odwołujący  nie  wykazał  żadnej  metodyki  czy  też  uzasadnienia  dla  podanego  terminu. 

Wydłużenie  terminu  składania  ofert  aż  o  12  miesięcy  co  nie  jest  częstą  praktyką  w 

postępowaniach przetargowych prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego powinno 

zostać  poparte  konkretnym  i  spójnym  uzasadnieniem,  a  nie  opierać  się  na  ogólnym 

postulacie. 

Konkludując Izba uznała, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do naruszenia 

wskazanych  przez  odwołującego  przepisów,  a  zbyt  ogólna  i  nieskonkretyzowana  treść 

sformułowanych  zarzutów  oraz  żądań  nie  mogła  stanowić  podstawy  do  uwzględnienia 

odwołania. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 

5 ust. 4. 

Przewodniczący:      …………………………….