KIO 1920/18 WYROK dnia 9 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1920/18

WYROK

z dnia 9

października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9

października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2018 r. przez

wykonawc

ę AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie

w

postępowaniu prowadzonym przez Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st.

Warszawy z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. uma

rza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1, 5, 6

odwołania,

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części 5 zamówienia i

nakazuje

zamawiającemu

unieważnienie

czynności

wyboru

oferty

najkorzystniejszej

w zakresie części 5 zamówienia, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert w tej części i wezwanie wykonawcy Sorted sp. z o.o. w

Piasecznie w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do

złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy

z siedzibą w Warszawie w części ½ oraz wykonawcę AG-Complex sp. z o.o. w

Warszawie

w części ½ i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG-

Complex sp. z o.o. w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Miasta st. Warszawy Zarządu Zieleni m. st. Warszawy z siedzibą

w Warszawie na rzecz AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie

kwotę 9.300 zł 00

gr

(słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 1920/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy z siedzibą w

Warszawie

– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego

przedmiotem jest

„posadzenie drzew na terenie m.st. Warszawy oraz ich trzyletnia

pielęgnacja”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 25 lipca 2018 r., nr 2018/S 141-323072.

13 września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy AG-Complex sp. z o.o. w

Warszawie, zwanemu

dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 5 jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sorted sp. z o.o. w Piasecznie. W dniu

17 września 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze w części 15 jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę C.Ś., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa, C.Ś. .

Wobec:

zaniechania czynności udostępniania odwołującemu dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców Agro-Service i Sorted,

2) zaniechania

czynności wezwania wykonawcy Sorted w części 5 do złożenia wyjaśnień co

do elementów oferty mających wpływ na cenę,

zaniechania czynności wezwania wykonawcy C.Ś. „Agro-Service" w części 15 do

złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na cenę,

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 i 15,

5) zaniechania

czynności odrzucenia oferty Sorted w części 5 zamówienia,

zaniechania czynności odrzucenia oferty Agro-Service w części 15 zamówienia

odwołujący wniósł 24 września 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie

udostępnienia dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców Agro-Service i

Sorted,

art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp

przez uznanie, że rozbieżności pomiędzy ceną ofert złożonych

przez w

ykonawców:

a)

Agro-Service

w części nr 15 zamówienia,

b)

Sorted w części 5 zamówienia

a wartością zamówienia w poszczególnych częściach lub średnią arytmetyczną cen

wszystkich złożonych ofert w poszczególnych częściach wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,

art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania w

ykonawców Agro-Service w części 15

i Sorted w części 5 do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy

w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania

czynności wezwania,

art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty wykonawców Agro-

Service w części 15 i Sorted w części 5 mimo istnienia domniemania prawnego, że

oferty ww. w

ykonawców zawierają rażąco niską cenę,

art. 89 ust. 1 pkt 4 w z w. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w części

5 oraz wybór ww. ofert jako najkorzystniejszych do realizacji ww. części zamówienia

pomimo, że oferty zawierają rażąco niską cenę,

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp

przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez

wykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w części 5 pomimo, że ich złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 5 i 15 oraz

unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez wykonawców Agro-Service w części

15 i Sorted w części 5,

3) odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, jak i na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp ofert w

ykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w

części 5,

4) dokona

nia czynności oceny ważnych ofert w zakresie części nr 5 i 15 zgodnie z kryteriami

oceny ofert określonymi w SIWZ,

5) dokonania wyboru oferty o

dwołującego w zakresie części nr 5 i 15 jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odw

ołania w odniesieniu do zarzutu nr 1 - naruszenia art. 7 ust. 1

Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp

odwołujący podniósł, że 17.09.2018 r.

(tj. po otrzymanych informacjach o wynikach postępowania w poszczególnych częściach

zamówienia) wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie następujących

dokumentów dla cz. 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16 zamówienia:

wezwań do wyjaśnień oraz wyjaśnień rażąco niskich cen w wymienionych częściach -

wszystkich podmiotów, które były wzywane do wyjaśnień;

wybranych f

irm z najkorzystniejszą ceną - dokumentów na wezwanie zamawiającego

potwierdzających spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Wywiódł, że 21.09.2018 r. zamawiający udostępnił jedynie dokumenty dotyczące

ofert złożonych przez wykonawców Green Recycle sp. z o.o., Zakład Zieleni sp. z o.o.,

Remondis sp. z o.o., Garden-

Parki inż. R.C. . Zamawiający nie udostępnił dokumentów

dotyczących ofert złożonych przez następujących wykonawców: Aspiracje Ogrodowe J.S.,

Rośliny z Runowa sp. z o.o. sp. k., C.Ś. „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa,

Sorted sp. z o.o. Nieprzekazanie ww.

dokumentów przez zamawiającego skutkowało (oraz

może skutkować w stosunku do części zamówienia 3, 4 oraz 12 nierozstrzygniętych przez

z

amawiającego) zaniechaniem przez odwołującego podniesienia w odwołaniu zarzutów

zaniechania odrzucenia ofert tych w

ykonawców, wobec których mogło zostać przez

z

amawiającego przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco niskiej ceny.

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 - naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 P

zp odwołujący

podniósł, że w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę C.Ś. „Agro-Service” Usługi dla

Rolnictwa i Leśnictwa w części nr 15 zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny z uwagi na

fakt, że cena oferty ww. wykonawcy 333.072 zł (cena za prawo opcji) jest niższa o 31,19%

od średniej cen złożonych ofert w zakresie prawa opcji w części nr 15 w postępowaniu, która

wynosi

484 065.64 zł. Z kolei w stosunku do oferty wykonawcy Sorted sp. z o.o. w części nr

5 zachodzi podejrzeni

e rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, że cena oferty ww. wykonawcy

592 zł (cena za prawo opcji) jest niższa o 41,18 % od wartości zamówienia za prawo

opcji w części nr 5, która wynosi 279.806.40 zł. Odwołujący argumentował, że różnice

pomiędzy cenami ofert ww. wykonawców a wartością zamówienia w poszczególnych

częściach lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w poszczególnych

częściach - uzasadnia konieczność zwrócenia się do ww. wykonawców z żądaniem

wyjaśnienia ceny oferty. Podkreślał, że ustawa Pzp określa obowiązki zamawiającego,

których nie może zaniechać. Rozpoczęcie procesu wyjaśniania wysokości zaoferowanej

ceny lub kosztu przez z

amawiającego jest obowiązkowe w przypadku, gdy zachodzą

przesłanki sformułowane w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.

Podnosił, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający w żaden

sposób nie wskazał, że w przedmiotowym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w

art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp

wyłączające konieczność wezwania ww. wykonawców do złożenia

wyjaśnień. Podkreślał, że przepis 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przewidujący odstępstwo od

obowiązku wezwania pomimo zaistnienia przesłanek ku temu, jeżeli rozbieżność wynika z

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - nie precyzuje, o jakie

o

koliczności chodzi. Uprawnione wydaje się przyjęcie, że może to dotyczyć przykładowo

sytuacji, gdy niektóre oferty podlegające odrzuceniu (jako niezgodne z SIWZ w zakresie

opisu przedmiotu zamówienia) mają znacząco zawyżone ceny, co przekłada się także na

wyższą średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W takim przypadku

z

amawiający mógłby podjąć decyzję o niezwracaniu się o udzielenie wyjaśnień. Zdaniem

odwołującego zarzut jest uzasadniony mając na uwadze brak jakiegokolwiek uzasadnienia

przez z

amawiającego odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny w ofertach ww. wy

konawców w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz fakt, że do

wyliczenia średniej ceny złożonych ofert uwzględniono wszystkie oferty złożone w

poszcze

gólnych częściach, które nie zostały przez zamawiającego odrzucone (są zgodne ze

SIWZ).

W uzasadnieniu zarzutu nr 3

– naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp - odwołujący podniósł, że

koszty pracy przyjęte do obliczenia ceny oferty, zgodnie z ww. przepisem, nie mogą być

niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący wywiódł, że stawka robocizny, jaka może być przyjęta

dla pracownika zatrudnionego na podstawie umowy cywilno-

prawnej nie może być niższa,

niż minimalna stawka godzinowa, która na 2018 r. wynosi 13,70 zł (bez kosztów

pracodawcy, natomiast z kosztami pracodawcy

16,54 zł). Stawka robocizny, jaka może być

przy

jęta dla pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, nie może być niższa

niż wysokość wynagrodzenia za 1 godzinę pracy obliczona z minimalnego wynagrodzenia za

pracę. Do obliczenia przyjęto, że skoro w 2018 r. wymiar czasu pracy wynosi łącznie 2008

godzin, to średniomiesięcznie wynosić będzie 167,33 godziny, po zaokrągleniu do pełnych

godzin: 168. Dzieląc stałe miesięczne minimalne wynagrodzenie, które w 2018 r., wynosi

2.100 zł (bez kosztów pracodawcy) przez ww. ilość godzin, wartość 1 godziny robocizny

wynosi: 12,50 zł (bez kosztów pracodawcy, natomiast z kosztami pracodawcy: 15,09 zł).

Odwołujący odnosząc powyższe na stawkę robocizny ujętej jako 1 rbg wskazywał na

sposób wyliczenia tej stawki w kosztorysach ofertowych. Argumentował, że pomocne będą w

tym zakresie warunków kontraktowych FIDIC dla realizacji inwestycji budowlanej. W klauzuli

12.1 warunków FIDIC zawarto wymaganie, aby wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej

wszystkie swoje przewidywane zobowiązania z tytułu realizacji roboty z uwzględnieniem

wszelkich nakładów wynikających z realizacji zobowiązań kontraktowych. Oznacza to, że

wykonawca musi w stawce lub cenie jednostkowej skalkulować wszelkie swoje

przewidywane zobowiązania kontraktowe (poza wyraźnie wskazanymi w kontrakcie

zwolnieniam

i z tytułu odpowiedzialności wykonawcy). Ponadto z treści klauzuli 31.1 wynika,

że wykonawca jest zobowiązany zapewnić racjonalne warunki wykonywania prac

pracownikom zamawiającego oraz przedstawicielom legalnie działających władz. Stawka lub

cena jednostk

owa w rozumieniu zasad FIDIC zawiera wszystkie składniki kosztów

wykonawcy (wraz z narzutami) i przewidywanym zyskiem.

Odwołujący wskazał także, że w części III pkt 16 SIWZ zamawiający określił wymóg

zatrudnienia do realizacji zamówienia pracowników na podstawie umowy o pracę.

Uwzględniając ww. postanowienie SIWZ wskazywał, iż do wyceny przedmiotu zamówienia

należało obligatoryjnie przyjąć stawkę robocizny w wysokości 15,09 zł.

W zakresie części 5 odwołujący podniósł, że cena oferty wykonawcy Sorted sp. z o.o.

wynosiła 164.592 zł (cena za prawo opcji). Wskazywał, że cena oferty ww. wykonawcy nie

uwzględnia wszystkich składowych elementów wynagrodzenia, co miało obrazować

dokonane przez o

dwołującego wyliczenie, zawierające założenia co do największych

składników cenotwórczych obliczane na podstawie zapisów zawartych w SIWZ. Odwołujący

załączył do odwołania szczegółowe wyliczenia, które znalazły się w kalkulacjach.

W zakresie części 15 zamówienia odwołujący wywiódł, że cena oferty wykonawcy

„Agro-Service” wynosi 333.072,40 zł (cena za prawo opcji). Wskazywał, że cena oferty ww.

wykonawcy nie uwzględnia wszystkich składowych elementów wynagrodzenia, co miało

obrazować dokonane przez odwołującego wyliczenie, zawierające założenia co do

największych składników cenotwórczych obliczane na podstawie zapisów zawartych w

SIWZ. Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe wyliczenia, które znalazły się w

kalkulacjach.

Odwołujący podniósł, że mając na uwadze znaną zamawiającemu ustawową

minimalną stawkę godzinową, jak i ustawową wysokość minimalnego wynagrodzenia za

pracę sam zamawiający mógł dokonać podstawowych obliczeń w zakresie kosztów

zatrudnienia pracowników oraz wyliczyć stawkę robocizny - co potwierdziłoby rażąco niską

cenę realizacji zamówienia podstawowego oraz prawa opcji.

W uzasadnieniu zarzutu nr 4

— naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp

– odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił udział ofert ww. wykonawców, które nie

zostały zweryfikowane pod kątem rażąco niskiej ceny, zatem mogą podlegać odrzuceniu.

Wskazywał, że mamy w tym przypadku do czynienia z naruszeniem podstawowych zasad

udziela

nia zamówień publicznych (mając na uwadze niewezwanie ww. wykonawców do

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uwzględniając jednocześnie brak

jakiegokolwiek uzasadnienia przez z

amawiającego odstąpienia od wezwania do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach ww. wykonawców w trybie art. 90 ust.

1a pkt 1 Pzp).

W uzasadnieniu zarzutu nr 5

— naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1

Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 P

zp odwołujący podniósł, że składane wyjaśnienia w zakresie

rażąco niskiej ceny:

powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze

składniki cenotwórcze,

winny szczegółowo przedstawiać sposób kalkulacji ceny,

winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi

dowodami,

powinny wskazywać, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w

jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona.

Odwołujący wskazywał, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia wówczas, gdy:

•

cena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia;

•

zysk upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonywanym

zamówieniem;

•

cena nie zaistniałaby na wolnym rynku;

•

cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem

zamówienia;

•

cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie

wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymogów prawa czy zasad sztuki

zawodowej;

Odwołujący wskazywał, że zamawiający ma wiedzę na temat charakteru zamówienia

oraz sposobu obliczenia jego ceny

— zatem świadome przyjmowanie nierealnych,

pozbawionych zdrowego rozsądku i niemożliwych do urzeczywistnienia wyjaśnień

wykonawcy (niezawi

erających wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników) wpływa na

zaniżenie wartości ekonomicznych poszczególnych elementów (głównie kosztów

zatrudnienia,

które są znacznie wyższe, niż przewiduje wykonawca) co jest rażącym

naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp. Od

wołujący argumentował, że powyższy zarzut podnoszony

jest z ostrożności procesowej, bowiem zamawiający już naruszył przepisy ustawy w zakresie

związanym z nieudostępnieniem odwołującemu dokumentacji zamówienia w terminie

umożliwiającym złożenie odwołania.

W uzasadnieniu zarzutu nr 6 - naruszenia przez z

amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej

konkurencji, jako czyn nieuczciwej konkurencji określa się sprzedaż towarów lub usług

po

niżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Ze złożonych ofert wynika, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż

w

ykonawcy celowo zaniżyli cenę za usługi świadczone w ramach prawa opcji - w sposób

zupełnie oderwany od kosztów osobowych ponoszonych w tym okresie - po to, aby w ten

sposób uzyskać przewagę punktową nad odwołującym (cena za usługi świadczone w

ramach prawa opcji miała odrębną punktację), który (wypełniając obowiązek nałożonego na

niego przez z

amawiającego) dokonał realnej wyceny elementów zamówienia. Takie

działanie wykonawców stanowi niedopuszczalną w świetle zasad uczciwej konkurencji

manipulację cenową, naruszającą dobre obyczaje.

W uzasadnieniu zarzutu nr 7

– naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – odwołujący podniósł, że

z

amawiający przez dopuszczenie do etapu oceny ofert obu wykonawców w

kwestionowanych częściach zamówienia naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności

w zakresie równego traktowania wykonawców. Z tych wszystkich względów biorąc pod

uwagę przedstawione zarzuty powyżej odwołujący wskazał, iż odwołanie jest zasadne,

bowiem ochrona praw o

dwołującego w postępowaniu realizowana za pomocą środków

ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego argumenty przedstawione na

uzasadnienie zarzutów wskazują, iż zamawiający dopuścił się naruszenia powyższych

zasad.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Sorted

sp. z o.o.,

ofertę wykonawcy Agro-Service C.Ś., zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej w części 5 z 12 września 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej w części 15 z 14 września 2018 r., odwołanie wraz z załącznikami,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez

strony w trakcie posiedzenia i rozprawy

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

W pierwszej

kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 15 została sklasyfikowana na miejscu drugim,

za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że

zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty

wybranej w części 15 skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu

wykonania czynności odrzucenia oferty wybranej, czego efektem może być uzyskanie

zamówienia przez odwołującego w części 15. Z kolei w zakresie części 5 oferta

odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się

nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że

zgodnie z pkt III SIWZ ppkt 4,

Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych w

rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy Pzp na dowolną część lub części zamówienia. Zamawiający

zgodnie z art. 36aa ust. 3 Ustawy określa maksymalną liczbę części zamówienia, na które

może zostać udzielone zamówienie jednemu Wykonawcy. Zamawiający udzieli zamówienia

wykonawcy w maksymalnie 3 częściach zamówienia, w których suma cen ofertowych będzie

największa, a w przypadku gdy suma cen ofertowych byłaby taka sama w więcej niż w 3

częściach. Zamawiający udzieli zamówienia na te części, dla których ta suma będzie

największa, uwzględniając liczbę porządkową części narastająco od najmniejszej do

największej. Dostrzeżenia wymagało także, że zamawiający nie badał jeszcze spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia wykonawcy

sklasyfikowanego na pozycji 2.

Powyższe oznacza, że odwołujący ma możliwość uzyskania

także zamówienia w części 5. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie podzielono stanowiska zamawiającego, który w trakcie posiedzenia Izby podniósł,

że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie może ponieść

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Zamawiający argumentował, że odwołujący będzie podlegał wykluczeniu w udziału w

części 5 i 15 postępowania nawet gdyby jego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza

w

tych częściach. Zwrócił uwagę, że oferta odwołującego została już przez zamawiającego

oceniona jako najkorzystniejsza w częściach 3, 4 i 12. W konsekwencji zamawiający,

działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp pismem z dnia 4 września 2018 r. wezwał

odwołującego do złożenia m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu. W szczególności zamawiający zażądał złożenia wykazu osób celem

potwierdzenia warunku opisanego w pkt 1.1.2 SIWZ.

Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi

na ww. wezwanie

odwołujący złożył dokumenty celem wykazania warunków udziału w

postępowaniu, wśród których nie znajdował się jednak wymagany wykaz osób. Wobec

powyższego zamawiający pismem z dnia 14 września 2018 r. wezwał odwołującego do

uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający podniósł, że w

odpowiedzi na drugie wezwanie

odwołujący złożył wykaz osób, z którego treści wynikało, że

wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do

wykonania zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1.2 SIWZ. Uchybienie to miało polegać na

tym, że zamiast wykazać dysponowanie kierownikami robót posiadającym wymagane

wykształcenie wyższe lub średnie, wykonawca wskazał osoby z wykształceniem

zawodowym. Zamawiający wyjaśnił, że wobec powyższego odwołujący pismem z dnia 1

października 2018 r. został wykluczony z udziału w części 3 zamówienia na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że przedstawione przez zamawiającego okoliczności nie świadczą o

braku po stronie odw

ołującego legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

W pierwszej

kolejności podkreślenia wymagało, że – jak wskazuje się w utrwalonym i

jednolitym orzecznictwie Izby -

legitymację wykonawcy do wniesienia odwołania bada się na

moment jego

złożenia do Prezesa Izby. W analizowanej sprawie odwołanie zostało

wniesione 24

września 2018 r., a więc ponad tydzień przed wykluczeniem odwołującego z

udziału w części 3 postępowania.

Po drugie, dostrzec należało, że czynność wykluczenia z 1 października 2018 r. nie

miała charakteru ostatecznego. Wobec doręczenia odwołującemu uzasadnienia czynności

wykluczenia z udziału w części 3 postępowania w dniu 2 października 2018 r. wykonawcy

przysługiwały jeszcze środki ochrony prawnej wobec tej czynności.

Co jednak najistotniejsze, wbrew stanowisku

zamawiającego nawet ostateczne

wykluczenie wykonawcy

z części 3 postępowania nie przesądzało o konieczności

wykl

uczenia odwołującego z udziału także w części 5 i 15 zamówienia. Warunek udziału w

post

ępowaniu, którego miał nie wykazać odwołujący, dotyczył sytuacji technicznej lub

zawodowej wykonawcy.

Zamawiający w rozdziale V pkt 1.1.2 SIWZ wskazał, że warunki

zostan

ą spełnione niezależnie od liczby części zamówienia na jakie składana jest oferta,

jeżeli Wykonawca wykaże, że: skieruje do realizacji zamówienia dla każdej części osobno,

co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję kierownika robót przeznaczoną do nadzoru i

kierowania wykonywanymi pracami, posiadającą:

a)

wyższe wykształcenie o kierunku ogrodniczy lub architektura krajobrazu lub leśnictwo

oraz 3 letnie doświadczenie w pielęgnacji zieleni miejskiej

lub

b)

wykształcenie średnie o kierunku ogrodniczy lub architektura krajobrazu lub leśnictwo

oraz 5 letnie doświadczenie w pielęgnacji zieleni miejskiej.

Jak wynikało z treści przywołanego warunku, zamawiający wyraźnie i jednoznacznie

przewidz

iał, iż będzie oceniał spełnienie warunku odrębnie w odniesieniu do każdej części

postępowania. Na powyższe wskazywało użyte sformułowanie „dla każdej części osobno”.

Zatem nawet ewentualne

niepodołanie obowiązkowi wykazania warunku w jednej części nie

oznacza

ło jeszcze, że odwołujący miałby nie sprostać ciężarowi wykazania warunku, gdy

zostanie wezwany

do złożenia dokumentów podmiotowych w części 5 i 15. Dostrzec

należało, że niezłożenie wykazu osób, a następnie złożenie go błędnie, mogło być także

wynikiem

uchybień o charakterze organizacyjnym, które niekoniecznie muszą się powtórzyć

przy wyborze oferty najkorzystniejszej

w części 5 i 15. W konsekwencji wniosek

zamawiającego o oddalenie odwołania z powodu braku legitymacji odwołującego do

wniesienia odwołania nie mógł zostać uwzględniony.

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów

opisanych w pkt 1, 5, 6 odwołania. W trakcie posiedzenia Izby odwołujący oświadczył, że

cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów znajdujących się w przywołanych wyżej

punktach odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć

odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie

odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do

cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć

odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby

nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w

trakcie posiedzenia Izby

oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego

postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba

związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem

wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę

postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania

odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.

W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnien

iu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji

o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

R

ozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest

bezcelowe. Dlatego też ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia

postępowania odwoławczego w przypadku wycofania odwołania. Izba nie może zatem

wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym, nie może też przemilczeć

niniejszej kwestii w sentencji orzeczenia. W ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu

postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co

analogicznie potwierdza

również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III

CZP 111/15.

Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym

umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i

wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.

O

dwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty opisane w pkt 2, 3, 4, 7 odwołania w

odnie

sieniu do rozstrzygnięcia zamawiającego w części 5 zamówienia.

Ustalono, że na sfinansowanie zamówienia w części 5 zamawiający przeznaczył

kwotę 520.560,00 zł brutto (zamówienie podstawowe) i 98.755,20 zł brutto (zamówienie

opcjonalne). Do upływu terminu składania ofert w zakresie części 5 do zamawiającego

wpłynęły następujące oferty:

a)

odwołującego z ceną 617.428,14 zł (zamówienie podstawowe) i 477.316,80 zł (prawo

opcji),

b)

Remondis sp. z o.o. z ceną 320.019,55 zł (zamówienie podstawowe) i 115.214,40 zł

(prawo opcji),

c)

Sorted sp. z o.o. z ceną 373.543,92 zł (zamówienie podstawowe) i 164.592,00 zł (prawo

opcji),

d)

Zakład Zieleni sp. z o.o. z ceną 701.355,24 zł (zamówienie podstawowe) i 362.102,40 zł

(prawo opcji).

Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 12 września 2018 r. zawiadomił

odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części 5 przez wykonawcę

Sorted sp. z o.o. Zamawiający poinformował także, że oferta wykonawcy Remondis sp. z

o.o. została odrzucona w części 5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako

zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ustalono także, że zamawiający nie kierował do wykonawcy Sorted sp. z o.o. w

zakresie części 5 żadnego wezwania do złożenia wyjaśnień co do ceny w trybie art. 90

ustawy Pzp.

Ustalono natomiast, że zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2018 r. wezwał

wykonawcę Sorted sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do

ceny dla części 7, 8, 9, 16 i 17. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie,

wykonawca Sorted sp. z o.o. w piśmie z 30 sierpnia 2018 r. oświadczył, że po ponownym

przeanalizowaniu kosztów i nakładów pracy z przykrością stwierdza, że dla części 7, 8, 9, 16

i 17 jego oferta cenowa została błędnie oszacowana i zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szcz

ególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);

2) pom

ocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Stosownie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,

w przypadku gdy cena całkowita oferty jest

niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że cena całkowita oferty wykonawcy

Sorted

w części 5 okazała się niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich

ofert złożonych w postępowaniu. W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego wynikającym z

przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 P

zp było wszczęcie procedury wyjaśniającej albo wykazanie, że

rozbie

żność ta wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających takich wyjaśnień.

Nie było sporne między stronami, że w analizowanej sprawie zamawiający nie

skierował do wykonawcy Sorted, w zakresie części 5, żadnego wezwania do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany był

udowodnić, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych. Izba stwierdziła, że

zamawiający temu ciężarowi nie sprostał.

Zamawiający, wyjaśniając dlaczego nie wszczął procedury wyjaśniającej wskazał

jedynie, że średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert miała zostać sztucznie zawyżona

przez c

enę oferty odwołującego. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że cenę bardzo

zbliżoną do ceny oferty odwołującego zaproponował także inny wykonawca a mianowicie

Zak

ład Zieleni sp. z o.o. w Warszawie. Co więcej, cena tego wykonawcy za zamówienie

podstawowe by

ła wręcz wyższa od ceny oferty odwołującego. Powyższe prowadziło do

wniosku, że dwaj wykonawcy, kalkulujący niezależnie od siebie, doszli do analogicznych

założeń.

Co warte podkreślenia, zamawiający w części 5 odrzucił ofertę złożoną przez

wykonawcę Remondis sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że

zaoferował on cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dostrzec należało,

cena oferty odrzuconej

okazała się bardzo zbliżona do kwestionowanej ceny oferty

wykonawcy Sorted

sp. z o.o., a pomimo to zamawiający nawet nie zdecydował się na

wszczęcie procedury wyjaśniającej.

Ponadto poważne wątpliwości budził także sposób kalkulowania cen przez

wykonawcę Sorted sp. z o.o. w innych częściach tego postępowania. Podkreślenia

w

ymagało bowiem, że wykonawca ten złożył swoje oferty na siedem części (część 5, 6, 7, 8,

9, 16 i 17). 28 sierpnia 2018 r. z

ostał wezwany do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny

oferty w częściach nr 7, 8, 9, 16 i 17 w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Co do wszystkich cen

podlegających wyjaśnieniu wykonawca Sorted sp. z o.o. złożył 30 sierpnia 2018 r.

oświadczenie, że jego oferta cenowa została błędnie oszacowana i zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro wykonawca we wszystkich częściach, o

które był pytany przyznał, że popełnił błąd w wyliczeniu ceny, to co najmniej istniała

wątpliwość co do prawidłowości kalkulacji w części 5 zamówienia.

W tej sytuacji, wobec istnienia

wątpliwości co do rzetelności kalkulacji obowiązkiem

zamawiaj

ącego było wszczęcie procedury wyjaśniającej wobec ceny oferty wykonawcy

Sorted

sp. z o.o. w części 5, czego zamawiający zaniechał. W wezwaniu zamawiający winien

poprosi

ć wykonawcę Sorted sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień, w tym przedstawienie dowodów

co do

prawidłowości wyliczenia ceny w części 5 zamówienia. Z uwagi zaś na to, że

zamawiający przewidział w treści SIWZ dwa odrębne kryteria oceny ofert odnoszące się do

ceny,

zamawiający zobowiązany będzie ocenić niezależnie od siebie realność każdej z

zaoferowanych cen.

Nie uznano natomiast za rozstrzygających kalkulacji złożonych przed odwołującego.

Wzięto pod uwagę, że zostały one sporządzone bez założeń znanych wyłącznie wykonawcy

Sorted sp. z o.o. Ponadto wyliczona przez odw

ołującego kwota minimalnych kosztów, tj.

312.074,54 zł za prawo opcji w części 5 okazała się ponad trzykrotnie wyższa od kwoty

przeznaczanej przez

zamawiającego na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego, co budzi

wątpliwości.

Krajowa Izba Odwoławcza za chybione uznała zarzuty opisane w pkt 2, 3, 4, 7

odwołania w odniesieniu do rozstrzygnięcia zamawiającego w części 15 zamówienia.

Ustalono, że na sfinansowanie zamówienia w części 15 zamawiający przeznaczył

kwotę 1.039.462,20 zł brutto (zamówienie podstawowe) i 199.843,20 zł brutto (zamówienie

opcjonalne). Do upływu terminu składania ofert w zakresie części 15 do zamawiającego

wpłynęły następujące oferty:

a)

odwołującego z ceną 1.262.782,29 zł (zamówienie podstawowe) i 965.908,80 zł (prawo

opcji),

b)

Remondis sp. z o.o. z ceną 665.060,76 zł (zamówienie podstawowe) i 153.213,12 zł

(prawo opcji),

c) C

.Ś., „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa z ceną 1.135.598,40 zł

(zamówienie podstawowe) i 333.072,00 zł (prawo opcji).

Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 14 września 2018 r. zawiadomił

odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części 15 przez

wykonawcę C.Ś., „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa.

Ustalono także, że zamawiający nie kierował do wykonawcy C.Ś., „Agro-Service”

Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa w zakresie części 15 żadnego wezwania do złożenia

wyjaśnień co do ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że w zakresie części 15 zamówienia cena całkowita oferty

wykonawcy Agro-Service nie

była niższa o więcej niż 30 % ani od średniej arytmetycznej cen

wszystkich ofert ani od

wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego

powiększonej o wartość podatku VAT. Tylko przekroczenie takiego wskaźnika obligowało

zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.

Podzielono stanowisko

zamawiającego, że w przepisie art. 90 ust. 1a Pzp jest mowa o

rozbieżnościach między „całkowitą” ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert

lub

wartością szacunkową. Na powyższe wskazuje wyraźne, literalne brzmienie powołanego

przepisu.

Tymczasem w odwołaniu była mowa o rozbieżnościach wyłącznie między ceną

oferty wybranej za prawo opcji a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert za prawo opcji.

Cena za prawo opcji nie jest

z pewnością ceną „całkowitą” za wykonanie przedmiotu

zamówienia, o której mowa w powołanym przepisie. Kierując się ww. rozważaniami należało

dojść do wniosku, że zamawiający nie miał obowiązku wszczynać procedury wyjaśniającej

na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W konsekwencji zarzut naruszenia tego przepisu

ustawy Pzp należało uznać za chybiony.

Niezasadnym okazał się także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Stwierdzono, że odwołujący nie zdołał wykazać, iż cena zaoferowana przez wykonawcę

Agro-

Service w części 15 budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub przepisami.

Dostrzeżenia wymagało, że cena zaoferowana przez wykonawcę Agro-Service

zarówno za zamówienie podstawowe jak i zamówienie opcjonalne w części 15 (tj.

odpowiednio 1.

135.598,40 zł i 333.072,00 zł) okazała się wyższa od kwot przeznaczanych

na sfinansowanie zam

ówienia w tej części (odpowiednio 1.039.462,20 zł i 199.843,30 zł).

Za niewystarczającą do wykazania wątpliwości uznano przedstawioną przez

odwołującego przy odwołaniu kalkulację kosztów. Izba wzięła pod uwagę, że kalkulacja ta

oparta była o założenia poczynione przez odwołującego, które były właściwe temu

podmiotowi. Odwo

łujący nie znał także uwarunkowań znanych wykonawcy Agro-Service, np.

odległości od jego bazy do terenu realizacji usługi. Ponadto przedstawiona kalkulacja budziła

wątpliwości także z tego powodu, że wyliczony przez odwołującego poziom minimalnych

koszt

ów za wykonanie opcji, tj. 450.003,93 zł, okazał się aż ponad dwukrotnie wyższy od

kwoty przeznaczonej przez zamawia

jącego na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego w

cz

ęści 15, to jest 199.843,20 zł. Szacunki zamawiającego były aktualne, pochodziły z 2 lipca

2018 r. i

zostały ustalone w oparciu o ceny rynkowe i ceny oferowane w dotychczasowych

p

ostępowaniach. Wątpliwości Izby wzbudziło także to, że jeżeli koszty minimalne za

wykonanie zamówienia opcjonalnego w części 15 wg odwołującego kształtują się na

poziomie 450.003,93 zł, to dlaczego on sam wycenił prawo opcji na poziomie aż ponad

dwukrotnie wyższym (965.908,80 zł). Tak znaczące zawyżenie wyceny za prawo opcji przez

odwołującego nakazywało także odrzucenie tej wyceny jako punkt odniesienia do badania

realności ceny za prawo opcji w części 15. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 90 ust.

1 Pzp w zakresie części 15 uznano za bezzasadny. W konsekwencji za niezasadny uznano

także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei

orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło

odpowiednio

umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a

zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przes

ądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbi

eg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym

(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać

wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

kwalifikowanego naruszenia ustawy

Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone

naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

mogą mieć istotny wpływ na wynik

postępowania w części 5.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zama

wiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5 zamówienia, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert w tej części i wezwanie wykonawcy Sorted sp. z o.o. w Piasecznie w

tr

ybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w

tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Odno

śnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 3

sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu

odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W

art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,

jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w

jego se

ntencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3

sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,

w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D. W., J.

J., S.

M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.

W niniejszej sprawie Izba

– co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie

merytorycznym

częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało

się zasadne w stosunku ½ (zarzuty dotyczące rozstrzygnięcia w części 5) i chybione w

pozostałej części (zarzuty dotyczące rozstrzygnięcia w części 15). Kosztami postępowania

po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania

odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz

koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł

(łącznie 18.600 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec

powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł

– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku po

stępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………….…