KIO 2309/18 WYROK dnia 21 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2309/18 

WYROK 

z dnia 21 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  listopada  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2018  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  T4B  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie  oraz  T.S.

, prowadzącego w Puławach działalność gospodarczą pod nazwą 

Arris Computer, T.S. 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w 

Puławach 

przy  udziale  wykonawcy  Kamsoft  S.A.  w  Katowicach

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zaniechania czynności 

uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji 

znajdujących  się  na  str.  30-74  oferty  wykonawcy  Kamsoft  S.A.  w  Katowicach  (z 

wyłączeniem  informacji  znajdujących  się  na  str.  62  oferty  w  tabeli  k)  -  zestaw 

komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 

74 oferty), 

z powodu uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego w tej części, 

uwzględnia  odwołanie  w  pozostałym  zakresie  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  zadania  2, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tej  części,  w  tym  uznanie  za 

bezskuteczne 

zastrzeżenia 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

informacji 

znajdujących się w załączniku nr 7 do SIWZ „minimalne wymagane parametry dla 

zadania 2

”, wypełnionym przez wykonawcę Kamsoft S.A. w Katowicach, na str. 62 

oferty w tabeli k)  - 

zestaw komputerowy lp. 1 oraz w tabeli znajdującej się na str. 

74 i 75 oferty, 

3.  kosztami post

ępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w 

Puławach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie 

oraz  T.S.

,  prowadzącego  w  Puławach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Arris Computer, T.S. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  w 

Puławach  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  T4B  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz  T.S.,  prowadzącego  w 

Puławach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Arris  Computer,  T.S.  kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy), 

s

tanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2309/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Puławach  – 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.),  zwane

j  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest 

„dostawa  sprzętu  komputerowego  oraz  rozbudowa  sieci  teleinformatycznej  w  SPZOZ 

Puławy”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 30 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 166-378042. 

października  2018  r.  zamawiający  odmówił  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym 

się  o  udzielenie  zamówienia  T4B  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz  T.  S.,  prowadzącego  w 

Puławach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Arris  Computer,  T.S.,  zwanym  dalej 

„odwołującym”,  udostępnienia  części  oferty  wykonawcy  Kamsoft  S.A.  w  Katowicach, 

zwanego 

dalej  „przystępującym”.  W  dniu  31  października  2018  r.  zamawiający  zawiadomił 

odwołującego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  przystępującego  w 

zakresie zadania nr 2. 

Wobec:  

1)  zaniechania  przez  z

amawiającego  zbadania  skuteczności  zastrzeżenia  oferty 

przystępującego  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  szczególności  w  zakresie 

dotyczącym  wypełnionego  załącznika  nr  7  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (SIWZ) - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 

2)  zaniechaniu odtajnienia oferty 

przystępującego, w szczególności w zakresie dotyczącym 

wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 

3)  dokonaniu  wyboru  oferty 

przystępującego  jako  najkorzystniejszej  pomimo  niedania 

o

dwołującemu  możliwości  zweryfikowania  tej  oferty  w  zakresie  zgodności  z  wymogami 

zama

wiającego oraz przepisami prawa 

odwołujący wniósł 9 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (uznk)  -  przez  zaniechanie 

przez  z

amawiającego  zbadania  skuteczności  zastrzeżenia  oferty  przystępującego  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  szczególności  w  zakresie  dotyczącym  wypełnionego 

załącznika nr 7 do SIWZ - - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 

2)  art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy  Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (uznk),  przez  zaniechanie  odtajnienia 

oferty 

przystępującego,  w  szczególności  w  zakresie  dotyczącym  wypełnionego 

załącznika nr 7 do SIWZ - - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 

3)  w konsekwencji - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez dokonanie 

wyboru oferty złożonej przez przystępującego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej; 

wykonania  czynności  odtajnienia  oferty  przystępującego,  w  szczególności  w  zakresie 

załącznika nr 7 do SIWZ - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  uwag  do  oferty 

przystępującego złożonych przez odwołującego do zamawiającego. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  w  piśmie  z  dnia  23.10.2018  r. 

zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ - 

Minimalne wymagane parametry dl

a zadania 2, stanowiącego część oferty przystępującego, 

wskazując na brak skuteczności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia załącznika 

nr  7  do  SIWZ  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Argumentował,  że  w  odpowiedzi  na  pismo 

o

dwołującego  z  dnia  23.10.2018  r.,  zamawiający  w  piśmie  z  dnia  30.10.2018  r.  wskazał 

jedynie,  że  przekazuje  odwołującemu  do  wiadomości  pismo  przystępującego  z  dnia 

r., które zawiera argumentację, dlaczego - zdaniem tego wykonawcy - informacje 

zawarte  w  załączniku  nr  7  zostały  skutecznie  przez  niego  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Tym  samym  zamawiający  zaniechał  spoczywającego  na  nim  obowiązku 

rzeczywistej oceny, czy to zastrzeżenie było skuteczne. Jednocześnie pismo zamawiającego 

z  dnia  30.10.2018 

r.  należy  odczytywać  jako  odmowę  odtajnienia  załącznika  nr  7 

załączonego do oferty przystępującego, która nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych. 

O

dwołujący  argumentował,  ustosunkowując  się  do  pisma  zamawiającego  z  dnia 

30.10.2018  r., 

że  złożył  zamawiającemu  jeszcze  pismo  z  dnia  5.11.2018  r.,  w  który 

wskazywał  na  brak  skuteczności  zastrzeżenia  przez  przystępującego  załącznika  nr  7  do 

SIWZ  jako tajemnicy  przedsiębiorstwa. W  tym  zakresie  odwołujący  odniósł  się  zarówno  do 

braku  wykazania  przez 

przystępującego  przesłanek  do  uznania  załącznika  nr  7  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jak  i  do  faktu,  że  udowodnienie  tajemnicy  powinno  nastąpić  w 

terminie składania ofert. Zamawiający w odpowiedzi na pismo wykonawcy z dnia 5.11.2018 

r., w swoim piśmie z dnia 7.11.2018 r. wskazał, że stanowisko  przystępującego zostało już 

przekazane o

dwołującemu wraz z pismem zamawiającego z dnia 30.10.2018 r. Tym samym 

z

amawiający  powtórnie  zaniechał  zbadania  załącznika  nr  7  do  SIWZ  złożonego  przez 

przystępującego  pod kątem  skuteczności  zastrzeżenia  go  jako tajemnica  przedsiębiorstwa, 

co  należy  traktować  jako  podtrzymanie  odmowy  udostępnienia  odwołującemu  tego 

załącznika. 

Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający pismem z dnia 31 października 2018 

r.  poinformował  odwołującego  o  wyborze  w  postępowaniu  w  zakresie  zadania  2  oferty 

złożonej  przez  przystępującego,  pomimo  braku  umożliwienia  odwołującemu  dokonania 

wglądu  w  pełną  treść  oferty  tego  wykonawcy,  naruszając  przy  tym  zasadę  uczciwej 

konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wyrażającej się w konieczności zapewnienia zasady 

jawności (art. 8 ust. 1- 2, ust. 3 ustawy Pzp). 

Odwołujący  wskazywał,  że  obowiązkiem  zamawiającego  było  zbadanie,  czy 

przystępujący  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (art.  8  ust.  1 

ustawy).  Zastrzeżenie  takie  musi  być  dokonane  już  w  ofercie.  Nie  może  być  ono 

dokonywane,  uzupełniane  czy  doprecyzowane  w  drodze  dalszych  pism  wykonawcy. 

Istotnym dla oceny 

zastrzeżenia jest jego treść złożona z ofertą, przy czym wykonawca musi 

udowodnić, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę (art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp).  Odwołujący  nie  ma  wglądu  do  treści  zastrzeżenia  tajemnicy  dokonanego  przez 

przystępującego  w  terminie  składania  ofert,  przekazane  mu  zostało  jedynie  pismo 

przystępującego  z  dn.  29  października  2018  r.  (przekazane  odwołującemu  wraz  z  pismem 

z

amawiającego z dnia 30 października 2018 r.). 

Odwołujący  podniósł,  że  przystępujący  w  piśmie  z  dn.  29  października  2018  r. 

wskazał  na  uzasadnienie  zastrzeżenia  w  swojej  ofercie  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Uzasadnienie  to  jes

t  krótkie,  lakoniczne  i  nie  wykazuje  okoliczności  rzeczywiście 

uzasadniających,  że  mamy  do  czynienia  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  ofercie 

przystępującego.  Odwołujący  podkreślał,  że  uzasadnienie  zawarte  w  piśmie  z  dnia  29 

października br. jest złożone po terminie składania ofert i jako takie, zgodnie z art. 8 ust. 3 

ustawy  Pzp,  nie  może  być  brane  pod  uwagę.  Odwołujący  przypuszczał,  że  uzasadnienie 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone wraz z ofertą przystępującego jest równie 

ogólne,  nieprecyzyjne  i  nieprawdziwe.  Przystępujący  wskazuje  w  piśmie  z  dn.  29 

października br., że wypełniony przez niego załącznik nr 7 do SIWZ zawiera informację, za 

pomocą  jakiego  sprzętu/rozwiązań  wykona  zamówienie,  jednakże  po  pierwsze  jest  to 

wątpliwe,  by  wykonawca  ten  podawał  w  ofercie  konkretne  rozwiązania  techniczne,  skoro 

z

amawiający  wymagał  jedynie  potwierdzenia  w  załączniku  nr  7  do  SIWZ  spełniania 

wymogów  minimalnych.  Po  drugie  samo  ewentualne  podanie  danych  rozwiązań  czy 

parametrów technicznych w ofercie w odniesieniu do danej dostawy nie świadczy o tym, że 

automatycznie mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca powinien 

udowodnić, jaki konkretnie zestaw danych uznaje za „specyficzny" i dlaczego. 

Odwołujący  argumentował,  że  dodatkowo  przystępujący  powołał  się  w  piśmie  z  dn. 

29  października  2018  r.  na  to,  że  chce  chronić  grupę  swoich  dostawców.  Odwołujący 

podkreślał,  że  wątpliwym  jest,  by  wykonawca  ten  wskazywał  rzeczywiście  na  jakichkolwiek 

dostawców  (z  uwagi  na  wymóg  potwierdzenia  jedynie  parametrów  minimalnych),  a  gdyby 

nawet wskazywał, to wykonawca nie wskazał, jakie konkretnie informacje rzekomo wskazują 

na  danych  dostawców;  nie  powołał  się  on  również  na  żadne  umowy  o  poufności  z 

dostawcami  oraz  pominął  fakt,  że  umowa  o  zamówienie  publiczne  (do  której  załącznikiem 

będzie jego oferta) jest jawna i podlega udostępnieniu. Ponadto przystępujący powołał się na 

bliżej  niesprecyzowane  upusty,  jakie  ma  mieć  od  swoich  dostawców  -  jednakże  wątpliwym 

jest  by  istotnie  można  było  odczytać  z  treści  jego  oferty  nazwy  owych  dostawców. 

Podkreślał,  że  przecież  w  załączniku  nr  7  do  SIWZ  wykonawcy  nie  wpisywali  cen  za 

poszczególne  oferowane  dostawy,  zatem  wątpliwym  jest,  by  przystępujący  takie  ceny 

wskazał  i  tym  samym  by  konkurencja  mogła  powziąć  informację  o  jakichkolwiek  opustach 

udzielanych 

przystępującemu.  

Podsumowując,  zdaniem  odwołującego,  przystępujący  nie  wykazał,  że  informacja 

stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (czyli  uznk),  w  szczególności  nie  wykazał  i  nie  udowodnił,  by  wszystkie 

zastrzegane  w  załączniku  nr  7  do  SIWZ  informacje  stanowiły  tajemnicę  czyli  stanowiły 

„nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności" (art. 11 

ust. 4 uznk). 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania. 

Na  wypadek  oddalenia  wniosku  o 

odrzucenie  odwołania  złożył  ostatecznie  oświadczenie  o 

uwzględnieniu  w  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  zakresie  dotyczącym 

zaniechania  czynności  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa informacji znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w 

Katowicach (z wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw 

komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 74 oferty). 

W  pozostałym  zakresie  wnioskował  o  oddalenie  odwołania.  W  odpowiedzi  i  w  trakcie 

rozprawy p

rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Kamsoft  S.A.  w  Katowicach.  Złożył  pismo  procesowe,  w 

którym  wniósł  o  odrzucenie,  względnie  o  oddalenie  odwołania.  Przedstawił  uzasadnienie 

faktyczne  i  prawne  swego  stanowiska. 

Pomimo  prawidłowego  zawiadomienia  o  terminie 

posiedzenia Izby z udziałem stron, nie stawił się na to posiedzenie Izby wyznaczone w dniu 

21 listopada 2018 r. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  odpowiedzi  zamawiającego  na  wnioski  o  wyjaśnienie 

treści  SIWZ, modyfikacje treści  SIWZ,  ofertę  przystępującego,  pismo  odwołującego z 

23 października 2018 r, pismo zamawiającego skierowane do przystępującego w dniu 

29  października  2018  r.,  odpowiedź  przystępującego  na ww.  pismo  z  29  października 

2018 r., odpowiedź zamawiającego z 30 października 2018 r. na pismo odwołującego z 

23  października  2018  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  31 

października  2018  r.,  pismo  odwołującego  z  5  listopada  2018  r.,  odpowiedź 

zamawiającego  na  ww.  pismo  z  7  listopada  2018  r.,  odwołanie,  odpowiedź  na 

odwołanie,  pismo  procesowe  przystępującego,  zgłoszenie  przystąpienia,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i  dokumenty  złożone  przez  strony  w 

trakcie  posiedzenia  i  rozprawy 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Kamsoft S.A. w Katowicach 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na 

podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Izba  postano

wiła  oddalić  wniosek  zamawiającego  i 

przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Przystępujący  w  zgłoszeniu  przystąpienia,  a  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

podnieśli,  że  odwołanie  zostało  wniesione  z  uchybieniem  terminu.  Wskazali,  że  o 

okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia  odwołania  odwołujący  powziął 

wiadomość już w dniu 22 października 2018 r., tj. w dacie otwarcia ofert. W tej bowiem dacie 

odwołujący  miał  dowiedzieć  się  o  tym,  że  przystępujący  zastrzegł  jako  tajemnicę  swego 

przedsiębiorstwa  m.in.  informacje  znajdujące  się  w  wypełnionym  przez  przystępującego 

załączniku  nr  7  do  SIWZ.  W  tym  samym  dniu  zamawiający  miał  też  udostępnić 

odwołującemu  jedynie  część  jawną  oferty  przystępującego.  Powyższe,  zdaniem 

zamawiającego i przystępującego miało świadczyć o tym, że 10 dniowy termin na wniesienie 

odwołania miał upłynąć odwołującemu już w dniu 3 listopada 2018 r., podczas gdy odwołanie 

wniesiono dopiero w dniu 9 listopada 2018 r. 

Odwołujący  wniósł  o  oddalenie  wniosku.  Wskazał,  że  odwołanie  wniesiono  z 

zachowaniem  10  dniowego  terminu  liczonego  do  daty,  kiedy  o

dwołujący  mógł  powziąć 

wiadomość  o  stanowisku  zamawiającego  w  przedmiocie  zasadności  utajnienia  przez 

przystępującego  załącznika  nr  7  do  SIWZ.  Wywiódł,  że  w  dniu  otwarcia  ofert,  tj.  22 

października  2018  r.  na  podstawie  udostępnionej  mu  przez  zamawiającego  części  oferty 

przystępującego ustalił, iż posiada ona część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Wobec  powyższego,  następnego  dnia  to  jest  23.10.2018  r.  odwołujący  złożył  pisemny 

wniosek  o  odtajnienie  pozostałej  części  oferty  przystępującego,  w  tym  wypełnionego 

załącznika  nr  7  do  SIWZ.  29.10.2018  r.  Argumentował,  że  zamawiający  zareagował  na 

wniosek  o

dwołującego  o  odtajnienie  dopiero  w  dniu  30.10.2018  r.,  kiedy  to  pisemnie 

poinformował  odwołującego,  że  przekazuje  mu  pismo  Przystępującego  z  29.10.2018.  r.  w 

którym  wykonawca  ten  podtrzymał  swe  stanowisko  co  do  skuteczności  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. W  tej  sytuacji,  według  odwołującego,  termin  na 

wniesienie  odwołania  można  liczyć  najwcześniej  od  dnia  30.10.2018  r.,  czyli  dnia,  kiedy 

z

amawiający  ustosunkował  się  do  wniosku  odwołującego  o  odtajnienie  części  oferty 

przystępującego z dnia 23.10.2018 r. 

Wniosek 

zamawiającego  i  przystępującego  okazał  się  chybiony.  Zgodnie  z  art.  189 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało 

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp 

stanowi

,  że  odwołanie  wobec  czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w 

przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  - 

w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym 

powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o 

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Odwołanie  w  analizowanej  sprawie  wniesiono  wobec  zaniechania  przez 

zamawiającego  czynności  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  ofercie  przystępującego,  a  obejmujących 

wypełniony  przez  przystępującego  załącznik  nr  7  do  SIWZ  dla  części  2  zamówienia.  W 

ocenie  Izby 

odwołujący  powziął  wiadomość  o  tym,  że  zamawiający  uznaje  zastrzeżenie 

poczynione przez przystępującego za skuteczne najwcześniej w dniu 30 października 2018 

r.  

Bezzasadne  było  liczenie  terminu  na  wniesienie  odwołania  od  dnia  22  października 

2018  r.,  tj.  od  dnia  otwarcia 

ofert.  Rzeczywiście  w  tej  dacie  zamawiający  umożliwił 

odwołującemu  wgląd  jedynie  do  części  jawnej  oferty  przystępującego.  Z  samego  faktu 

nieudostępnienia  pozostałej  części  oferty  odwołujący  nie  mógł  jednak  wnioskować,  że 

zamawiający automatycznie uznał zastrzeżenie tajemnicy poczynione przez jego konkurenta 

za  skuteczne. 

W  braku  wyraźnego  i  jednoznacznego  oświadczenia  zamawiającego 

odwołujący równie dobrze miał prawo zinterpretować zachowanie zamawiającego jako chęć 

zbadania  skuteczności  poczynionego  zastrzeżenia.  Badanie  skuteczności  zastrzeżenia  jest 

obowiązkiem  zamawiającego  w  każdym  przypadku  przedstawienia  mu  informacji 

zastrzeżonych przez  wykonawcę jako  tajemnica przedsiębiorstwa.  Przypomnienia wymaga, 

że  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  października  2005  r.  sygn.  akt  III  CZP  74/05. 

stwierdzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie  zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji.  Rzeczywiście,  zamawiający  ma 

obowiązek  zbadać  skuteczność  zastrzeżenia  bez  zbędnej  zwłoki,  nie  później  niż  do  dnia 

wyboru  oferty  najkorzystn

iejszej.  Działanie  bez  zbędnej  zwłoki  nie  oznacza  jednak 

obowiązku  natychmiastowej  reakcji  w  dniu  otwarcia  ofert,  biorąc  choćby  pod  uwagę 

konieczność przeanalizowania uzasadnienia zastrzeżenia, jakie wykonawcy mają obowiązek 

złożyć  wraz  z  zastrzeganymi  informacjami.  W  analizowanej  sprawie  wnioskowanie 

odwołującego  było  o  tyle  uzasadnione,  że  wgląd  do  części  jawnej  oferty  przystępującego 

miał  miejsce  już  w  dniu  ich  otwarcia,  a  więc  22  października  2018  r.  Zamawiający  i 

przystępujący nie przedstawili Izbie żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że zamawiający 

w  dniu  22.10.2018  r.  poinformował  odwołującego,  iż  zakończył  badanie  zastrzeżenia  w 

ofercie przystępującego i uznał je za skuteczne.  

Na  to,  że  zamawiający  badał  jeszcze  skuteczność  poczynionego  przez 

przy

stępującego  zastrzeżenia  wskazywały  także  późniejsze  działania  zamawiającego. 

Dostrzeżenia wymagało, że pismem z dnia 29 listopada 2018 r. zamawiający zwrócił się do 

przystępującego  z  prośbą  o ustosunkowanie się do  wniosku o odtajnienie złożonego przez 

odw

ołującego  w  dniu  23  października  2018  r.  Dopiero  zaś  30  października  2018  r. 

zamawiający  zareagował  na  wniosek  odwołującego  przesyłając  odwołującemu  odpis 

stanowiska  przystępującego  z  dnia  29  października  2018  r.  W  konsekwencji  dopiero  w  tej 

dacie  odwołujący  mógł  zakładać,  że  skoro  jego  wniosek  o  odtajnienie  części  oferty 

przystępującego  nie  jest  uwzględniony,  to  zamawiający  uznał  zastrzeżenie  wykonawcy  za 

skuteczne. 

W tej sytuacji 10 dniowy termin na wniesienie odwołania upływał odwołującemu 

dopiero  w  dniu 

9  listopada  2018  r.  i  został  zachowany.  Wobec  powyższego  wniosek 

zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania podlegał oddaleniu.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Zamawiający  zdecydował  się  nie  odtajniać  części  oferty  przystępującego. 

Odwołujący  domagał  się  odtajnienia  części  oferty  wybranej  twierdząc,  że  nie  wykazano  iż 

zawiera ona tajemnic

ę przedsiębiorstwa przystępującego. Ustalenie, że zamawiający wbrew 

przepisom ustawy zaniechał czynności odtajnienia części oferty przystępującego prowadzić 

będzie  do  nakazania  zamawiającemu  wykonania  tej  czynności.  Natomiast  szkoda,  jaką 

odwołujący  może  ponieść  w  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  wyraża  się  w 

uszczerbku,  jakiego  może  doznać  w  wyniku  nieuzyskania  zamówienia,  które  może  być 

efektem 

braku  możliwości  kwestionowania  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny 

dokumentów  nielegalnie  zastrzeżonych  przez  jego  konkurenta.  Powyższe  wyczerpuje 

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej 

zaniechania  czynności  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa informacji znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w 

Katowicach (z wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw 

komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 74 oferty). 

Zamawiający  w  trakcie  posiedzenia  Izby  z  udziałem  storn  w  dniu  21  listopada  20198  r. 

oświadczył,  iż  uwzględnia  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  w  tej  części.  Natomiast 

wykonawca,  który  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

pomimo  prawidłowego  zawiadomienia,  nie  stawił  się  na  posiedzenie  Izby  i  nie  zgłosił 

sprzeciwu 

wobec 

częściowego 

uwzględnienia 

przez 

zamawiającego 

zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu.  Zgodnie  z  art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp,  jeżeli  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 

wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości 

albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje 

odwołanie.  Jak  wynika  z  powyższego,  obowiązujące  przepisy  w  takiej  sytuacji  uzależniają 

rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 

4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe  zwrócono  uwagę  w 

uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r.  III  CZP  111/15.  Sąd  ten  uznał  za 

wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w  jego  sentencji  o  części 

zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.  

Co  do  konieczności  zamieszczenia  w  sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym 

umorzeniu  postępowania  odwoławczego  podzielono  także  stanowisko  opisane  szeroko, 

interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. 

Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie.  

Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.  

Stosownie  do  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, n

ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Stosownie  do  art.  11  ust.  2  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (Dz. U. t. j. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), p

rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie 

się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności 

Ustalono,  że  zamawiający  w  piśmie  z  dnia  5  października  2018  r.  w  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  12  wskazał,  że  wykonawcy  mają  obowiązek  dołączyć  do  formularza  oferty 

wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ.  

Ustalono także, że w załączniku nr 7 do SIWZ dla zadania nr 2 wykonawcy mieli za 

zadanie 

wypełnić m.in. tabelę, w której należało podać następujące dane: 

1)  producent, typ/ m

odel oferowanego sprzętu, 

2)  i

lość, 

3)  cena netto, 

4)  cena brutto, 

5)  stawka podatku VAT, 

6)  w

artość netto, 

7)  w

artość brutto. 

Dane  te  dotyczyły  następujących,  oferowanych  przez  wykonawcę  urządzeń  i 

oprogramowania: 

Lp.  

Nazwa asortymentu 

Kontroler sieci WIFI 

– dostawa i konfiguracja, 

Access Point współpracujący z kontrolerem dostawa, montaż i 

konfiguracja, 

System Zarządzania Siecią - dostawa i konfiguracja, 

Przełącznik dostępowy POE -dostawa, montaż i konfiguracja, 

UTM + subskrypcja na aktualizacje 

– dostawa, montaż i konfiguracja 

usług 

Przełącznik agregująco-szkieletowy serwerowni głównej- dostawa i 

konfiguracja, 

Zaawansowane środowisko do wirtualizacji - dostawa i konfiguracja, 

Szafa serwerowa RACK -

dostawa i montaż 

Serwer bazodanowy - dostawa i konfiguracja, system operacyjny, 

usługi instalacji serwera bazy danych. 

Serwer Aplikacji (system wirtualizacji) - dostawa i konfiguracja, 

wirtualizacja, system operacyjny 

Zasilacz awaryjny UPS do serwerowni - 

dostawa i montaż 

Zestaw komputerowy dostawa i konfiguracja, system operacyjny, 

usługi 

Macierz 

– dostawa, montaż i konfiguracja, 

Zasilacz awaryjny UPS do szaf dystrybucyjnych - 

dostawa, montaż i 

konfiguracja, 

Dysk sieciowy NAS - 

dostawa, montaż i konfiguracja, 

Termin składania ofert upłynął 22.10.2018 r. Do upływu terminu składania ofert swą 

ofertę  na  zadanie  nr  2  złożył  odwołujący  i  przystępujący.  Ustalono,  że  przystępujący 

zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, m.in. wypełniony przez siebie załącznik nr 

7 do SIWZ dla zadania 2 (s. 30-75 oferty). 

Przystępujący, w ww. załączniku, na str. 74 – 75 

swej  oferty  zastrzegł  jako  tajemnicę swego  przedsiębiorstwa  m.in.  wypełnioną  przez  siebie 

tabelę  oferowanych  urządzeń  i  oprogramowania  o  szczegółowości  takiej  jak  wyżej 

przedstawiono.  

Ustalono 

także,  że  na  str.  20-21  oferty  przystępujący  przedstawił  uzasadnienie 

zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Ustalono  także  pismem  z  dnia  23  października  2018  r.  odwołujący  zwrócił  się  do 

zamawiającego  z  wnioskiem  o  odtajnienie  wypełnionego  przez  przystępującego  załącznika 

nr 7 do SIWZ dla zadania nr 2. 

Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 29 października 2018 r. zwrócił się 

do  przystępującego  z  prośbą  o  ustosunkowanie  się  do  wniosku  odwołującego  z  23 

października  2018  r.  W  odpowiedzi  na  ww.  prośbę,  przystępujący  złożył  pismo  z  dnia  29 

października  2018  r.,  w  którym  przedstawił  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa m.in. dla wypełnionego przez siebie załącznika nr 7 do SIWZ.  

Ustalono  również,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  30  października  2018  r.,  w 

odpowiedzi  na  wniosek  odwołującego  z  23  października  2018  r.,  przesłał  mu  pismo 

przystępującego z dnia 29 października 2018 r. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w 

systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu 

do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić 

wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle 

znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dostrzec  należy,  że  w 

poprzednim  stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek 

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu 

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych (Sejm RP 

VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.:  „Wprowadzenie  obowiązku  ujawniania 

informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy  o 

zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje 

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny 

w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców, 

którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem 

naruszającym  zasady uczciwej  konkurencji, tj.  wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji 

przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne  z 

zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. 

Jak  wyni

ka  z  powołanego  przepisu  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W 

konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w 

którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie 

(uzasadnienie)  przyczyn  co  do 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  A  już  z  pewnością  za 

wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie 

skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten 

został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i 

wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie 

do upływu terminu składania ofert.  

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  wykonawca  zobowiązany  był 

wykazać  łączne  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o 

których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Z art. 11 

ust. 2 uznk wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  „posiadający 

wartość  gospodarczą”.  Podkreślenia  wymaga,  że  przesłanka  „posiadający  wartość 

gospodarczą”  odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale  także  informacji  technicznej, 

technologicznej  i  organizacyjnej.   

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  ochronie  na  gruncie  uznk 

podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  (S. 

Sołtysiński  w:  Komentarz  do  art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji, 

Warszawa  2006,  str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji 

Prawniczej  Lex,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  W  konsekwenc

ji  wymóg  posiadania 

przez  informację  wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element 

konstytutywny 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

(E. 

Wojcieszko-

Głuszko, 

Tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej 

konkurencji,  Prace  Instytutu  Prawa  Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86,  str.  7,  za 

pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, s. 5)

. Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści 

art. 39 TRIPS (

Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 

kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej 

Organizacji  Handlu)

,  przewidującego  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość 

handlową  dlatego,  że  są  poufne.  Przepis  ten  zaś  był  podstawą  do  sformułowania  przepisu 

art. 11 ust. 4 uznk w stanie prawnym sprzed 4 

września 2018 r., stanowiącego odpowiednik 

obowiązującego obecnie przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego 

jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy 

czy  technologiczny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla 

wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla 

wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych 

kosztów. 

Po  drugie  zaś,  nie  posiada  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacja,  która 

została ujawniona do wiadomości publicznej, a więc w stosunku do której uprawniony może 

dotrzeć korzystając ze zwykłych środków.  

Po trzecie zaś, za działania w celu zachowania poufności, podjęte „przy zachowaniu 

należytej staranności” należy uznać takie działania, które są skuteczne, a więc gwarantują, 

że informacje poufne, takimi pozostają.  

Izba  stwierdziła,  że  w  analizowanej  sprawie  przystępujący  nie  sprostał  ciężarowi 

udowodnienia żadnej z przesłanek definicji legalnej pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”. W 

konsekwencji zaś zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp zaniechał czynności 

odtajnienia informacji znajdujących się w wypełnionym przez przystępującego załączniku nr 

7 do SIWZ (w zakresie tabeli ze strony 74 i 75 oferty i informacji z str. 62 oferty w tabeli k) - 

zestaw komputerowy lp. 1). 

W  pierwszej 

kolejności  podkreślić  należało  niezwykle  ograniczoną  ilość  danych 

znajdujących  się  w  spornie  zastrzeżonych  dokumentach.  Dane  z  tabeli  ze  strony  74  i  75 

oferty 

sprowadzały  się  do  podania  informacji  co  do  producenta,  typu/  modelu,  ilości  oraz 

ceny oferowanego spr

zętu i oprogramowania. Z kolei na oferowany sprzęt i oprogramowanie 

składało  się  15  grup  asortymentu  typu  zasilacze,  przełączniki,  macierze,  serwery,  oraz 

programy,  co  do  których  zamawiający  w  SIWZ  przedstawił  szczegółowe  wymagania 

odnośnie  ich  cech  i  lokalizacji.  W  tej  sytuacji  rolą  wykonawcy  było  jedynie  dobranie 

przedmiotu  oferty  do  wymogów  ściśle  określonych  w  SIWZ.  Nie  zostało  wykazane 

za

mawiającemu dlaczego owo dobranie urządzeń miałoby przedstawiać jakąkolwiek wartość 

gospodarczą.  

Uzasadnienie  wykonawcy  co  do 

spełnienia  tej  przesłanki  sprowadziło  się  do  kilku 

ogólnych,  gołosłownych  i  nic  niewnoszących  do  sprawy  stwierdzeń.  Uzasadnienie  okazało 

się lakoniczne i możliwe do sporządzenia w  zasadzie w każdym postępowaniu na dostawę 

sprzętu komputerowego. 

Co  do  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  wykonawca  oświadczył,  że 

ujawnienie spornych danych umożliwi konkurentom poznanie technicznych aspektów sprzętu 

komputerowego i oprogramowania 

oferowanego przez przystępującego. Miało też umożliwić 

innym  wykonawcom  rozeznanie 

się  w  grupie  podmiotów,  z  którymi  przystępujący 

współpracuje.  W  konsekwencji  wykonawcy  ci  mieli  poznać  strategię  działania 

przystępującego na rynku. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  analizowanej  sprawie  rolą  wykonawcy  było  jedynie 

dobranie 

sprzętu i oprogramowania do precyzyjnie postawionych wymagań zamawiającego. 

Zadanie  wykonawcy  sprowadzało  się  do  prostego  dobrania  modelu  /  typu  oferowanego 

asortymentu  i  oprogramowania  w  kilkunastu  pozycjach  formularza  cenowego. 

Odwołujący 

słusznie także podniósł, że utajniona tabela nie umożliwiała wykonawcom „rozeznanie się w 

podmi

otach,  z  którymi  przystępujący  współpracuje”.  W  tabeli  przystępujący  podał  bowiem 

dane  dotycz

ące  producentów  sprzętu/oprogramowania,  a  nie  informacje  na  temat  ich 

dostawc

ów, sprzedawców, czy podmiotów, od których zamierzał nabyć przedmiot oferty. Po 

drugie  za

ś,  nawet  gdyby  można  było  na  podstawie  lektury  tabeli  ustalić  dane  podmiotów 

współpracujących, to nie wiadomo dlaczego fakt tej kooperacji posiada jakąkolwiek wartość 

gospod

arczą dla wykonawcy. Nie wykazano przykładowo zamawiającemu, że są to nieznani 

na  rynku  dostawcy  (sprzedawcy)

,  oferujący  jakiś  specyficzny,  nieznany  wcześniej  czy 

wyjątkowo atrakcyjny sprzęt (oprogramowanie), niedostępny innym wykonawcom. 

Przystępujący  nie  udowodnił  także  zamawiającemu,  że  lektura  zastrzeżonej  tabeli 

pozwalała  odtworzyć  aktualne  poziomy  opustów,  z  których  korzysta  przystępujący. 

Podkreślenia wymagało,  że w  tabeli  na  str.  74  i 75  oferty  przystępujący podawał  stawki  za 

asortyment  oferowany  przez  siebie  zamawiaj

ącemu.  Były  to  zatem  ceny  obłożone  marżą 

na

rzuconą przez samego przystępującego. Po drugie zaś, do kwot z tabeli nie można było 

przypisać  wysokości  rzekomych  opustów  od  kontrahentów  przystępującego,  gdyż  –  tak  jak 

wcześniej  wskazano  –  w  tabeli  podano  jedynie  dane  producentów  sprzętu  / 

oprogramowania, a nie dostawc

ów / sprzedawców (kontrahentów). Po trzecie, nawet gdyby 

któryś  z  podanych  producentów  był  rzeczywiście  dostawcą,  czego  przystępujący  nie 

wskazał,  to  i  tak  nie  udowodniono  dlaczego  wysokość  możliwego  do  ustalenia  opustu 

posiada  dla  przystępującego  jakąś  wartość  gospodarczą.  Nie  wykazano  bowiem 

zamawia

jącemu,  że  jest  to  np.  jakiś  wyjątkowy,  niezwykle  korzystny  opust,  niedostępny 

innym  wykonawcom.  Nie  wska

zano  także,  których  produktów  twierdzenie  przystępującego 

dotyczy.  

Chybiony 

okazał  się  także  argument  co  do  możliwości  ułatwienia  konkurentom 

przewidzenia  ceny  ofertowej  przyst

ępującego  w  innych  postępowaniach.  Dostrzeżenia 

wymaga

ło,  że  przedmiot  zamówienia  w  analizowanym  postępowaniu  został  szczegółowo 

opisany  przez  zamawia

jącego,  w  tym  także  co  do  oczekiwanych  wymogów  czy  lokalizacji 

sprzętu.  W  tej  sytuacji  nie  wiadomo  dlaczego  przystępujący  zakładał,  iż  dobór 

sprzętu/oprogramowania  do  specyficznych  potrzeb  zamawiającego,  może  być  kiedykolwiek 

powtórzony  w  postępowaniach  prowadzonych  przez  innych  zamawiających.  Powyższe  w 

żaden sposób nie zostało wyjaśnione, ani tym bardziej udowodnione przez przystępującego. 

W dalszej 

kolejności przystępujący ogólnie i tajemniczo argumentował, że ujawnienie 

spornych  danych  umo

żliwi  poznanie  jego  strategii  działania  na  rynku  informatyzacji  służby 

zdrowia. 

Wzięto pod uwagę, że myśl przystępującego nie została rozwinięta. Nie wiadomo o 

jakiej  strategii  jest  mowa,  tak  aby  zam

awiający  miał  choćby  szansę  na  ocenę,  czy 

rzeczywiście jest tak unikalna na rynku aby zasadnym okazało się jej chronienie. 

To  były  wszystkie  argumenty  jakimi  posłużył  się  przystępujący  usiłując  udowodnić 

wartość  gospodarczą  zastrzeganych  informacji.  Jak  wynikało  z  powyższego,  argumentacja 

sprowadz

ała  się  do  4-5  ogólnych,  pozbawionych  jakichkolwiek  szczegółów  zdań, 

niepopartych 

dodatkowo  żadnymi  dowodami.  Wobec  powyższego  należało  uznać,  że 

przyst

ępujący nie wykazał zamawiającemu, iż zastrzegane przez niego informacje posiadają 

warto

ść gospodarczą. 

Znalazł  potwierdzenie  zarzut  odwołującego,  że  przystępujący  nie  sprostał  także 

ciężarowi  wykazania,  iż  podjął  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania informacji 

w poufności. 

W  tym  zakresie  wykona

wca  jedynie  ogólnie  powołał  się  na  wdrożenie  przez  siebie 

dobry

ch  praktyk  mających  na  celu  zapewnienie  ochrony  informacji,  a  opisanych  w 

przywołanej przez siebie normie. Dostrzec należało, że na tę okoliczność nie przedstawiono 

zama

wiającemu żadnego dowodu. Nie podano także w szczegółach, o jakie dobre praktyki 

chodzi,  co  pozwoliłoby  zamawiającemu  na  zbadanie,  czy  rzeczywiście  gwarantują  one,  iż 

zastrzegane informacje pozostaną tajne. 

Co  do  argumentu, 

że  przystępujący  jest  certyfikowany  na  zgodność  z  normą 

dotyczącą  bezpieczeństwa  informacji,  to  stwierdzono,  że  wykonawca  na  poparcie  swych 

twierdzeń  nie  przedstawił  zamawiającemu  żadnego  dowodu,  w  szczególności  stosownego 

certyfikatu.  

Za  nazbyt 

ogólne należało uznać  wywody  wykonawcy o podpisaniu jakichś umów o 

zachowaniu  zastrzeganych  informacji 

w  poufności.  Nie  przedstawiono  w  szczególności 

wykazu  osób  (podmiotów),  z  którymi  zawarto  rzekome  umowy,  ani  którego  sprzętu 

(oprogramowania)  to  dotyczy.  Nie  udowodniono 

także  zamawiającemu,  że  kontrahenci 

przyst

ępującego  w  ogóle  wiedzą,  iż  muszą  chronić  informacje  o  fakcie  kooperacji  z 

przystępującym.  Nie  wskazano,  nie  mówiąc  o  udowodnieniu,  jakie  ewentualne  działania 

podjęły podmioty współpracujące z przystępującym, aby ten fakt ukryć.  

Bior

ąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  nie  zdołał  także 

udo

wodnić  zamawiającemu,  iż  podjęto  niezbędne  działania  celem  zachowania  spornych 

informacji 

w poufności.  

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zarzut 

naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

znalazł  potwierdzenie  w  zebranym  w  sprawie 

materiale  dowodowym.  Skutkiem  bezzasadnego  za

strzeżenia  określonych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  leżący  po  stronie  zamawiającego  obowiązek  odtajnienia 

takich 

danych.  W  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  października  2005  r.  sygn.  akt  III 

CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego 

zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności 

zastrzeżenia  jest  wyłączenie  zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji.  Skoro  zatem 

zamawiający  stwierdził  bezskuteczność 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. 

Wobec  powyższego  nakazano  zamawiającemu  odtajnienie  informacji,  co  do  których  nie 

wykazano, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego.  

Znalazł potwierdzenie także zarzut naruszenia at. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający 

bezzasadnie  odmawiając  odwołującemu  udostępnienia  informacji,  które  nie  stanowiły 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  naruszył  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie 

niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne.  

W  konsekwencji,  I

zba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  cz

ęści  2,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

odtajnienie  tabeli 

znajdującej  się  na  str.  74-75  oferty  przystępującego  oraz  danych 

znajduj

ących się na stronie 62 oferty, lit. k ) zestaw komputerowy, pkt 1. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby 

zawarte  w  pkt  1  i  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia  części  postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  1  i  3 

sentencji),  całe  orzeczenie musiało przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajo

wa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  analizowanej  sprawie  stwierdzone 

naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania, 

gdyż  zamawiający  z  naruszeniem  zasady  jawności  postępowania  zaniechał  czynności 

odtajnienia informacji przedstawionych przez przystępującego celem oceny zgodności oferty 

z  treścią  SIWZ.  Powyższe  uniemożliwiło  innym  wykonawcom  skorzystanie  ze  środków 

ochrony  prawnej  w  zakresie 

w  jakim  nie  mogli  zapoznać  się  z  utajnioną  częścią  oferty 

przystępującego. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  zadania  2,  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny  ofert  w  tej  części,  w  tym  uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  załączniku  nr  7  do  SIWZ  „minimalne 

wymagane  parametry  dla  zadania  2”,  wypełnionym  przez  wykonawcę  Kamsoft  S.A.  w 

Katowicach, na str. 62 oferty w tabeli k) - 

zestaw komputerowy lp. 1 oraz w tabeli znajdującej 

się na str. 74 i 75 oferty.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  w

yniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zas

ada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W niniejszej sprawie Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie w zakresie 

rozpatrywanym  merytorycznie  zasługiwało  na  uwzględnienie.  Na  koszty  postępowania 

odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości  15.000  zł  oraz 

koszty  poniesione  z 

tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  maksymalnie 

dopuszczonej 

kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). Odpowiedzialność za wynik postępowania 

odwoławczego  ponosił  zamawiający,  zatem  to  tę  stronę  obciążono  całością  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…