KIO 2038/18 WYROK dnia 22 października 2018 roku

Sygn. akt: KIO 2038/18 

WYROK 

z dnia 22 

października 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa 

Protokolant:              

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

października  2018  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 roku przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (1)  SEEN  Technologie 

Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  (2)  DHI  Sverige  AB  ,  (3)  DHI  Polska  Spółka  

z  o

graniczoną  odpowiedzialnością,  (4)  DHI  a.s.,  (5)  DP  System  Spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością,  adres  dla  pełnomocnika  ul.  Siennicka  29  04-394  Warszawa  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

wykonawcy Institut f

ür technisch-wiissenschaftliche Hydrologie GmbH (ITWH GmbH)   

z siedzibą Hanowerze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego  

o sygnaturze akt KIO 2038/18 po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

2.  kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się  o  zamówienia  (1)  SEEN  Technologie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  (2)  DHI  Sverige  AB,  (3)  DHI  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  (4)  DHI  a.s.,  (5)  DP  System  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł 

00 gr.  (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienia  (1)  SEEN 

Technologie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  (2)  DHI  Sverige 

AB, 

(3)  DHI  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  (4)  DHI 

a.s.,  (5)  DP  System  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienia  

(1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI 

Sverige  AB,  (3)  DHI  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  

(4) DHI a.s.

, (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na 

rzecz 

zamawiającego 

Miejskie 

Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  

i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

tyt

ułem wynagrodzenia pełnomocnika, 

nakazuje zwrot

z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na 

rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienia  (1)  SEEN 

Technologie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  (2)  DHI  Sverige 

AB,  (3)  DHI  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  (4)  DHI 

a.s.,  (5)  DP  System  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  kwoty 

5.000  zł  00  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej 

nadpłatę nad wymaganą kwotę wpisu.   

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 

7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2038/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  M.  ST. 

Warszawie  S.A.  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zadanie 

pn.: „Zadanie IV.2. Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej”. Numer 

referencyjny nadany przez Zamawiającego: 01143/WS/PW/PRO-JRP-T1/U/2017.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w  dniu  12  grudnia  2017  r.  numer  2017/S  238-494871.   

Postępowanie  prowadzone  jest  w 

trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r.    Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.1579  z  późn.  zm.)  zwaną 

dalej „ustawą” lub „Pzp”. 

Dnia  5 

października  2018  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione 

odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) SEEN 

Technologie  sp.  z  o.o.  (2)  DHI  Sverige  AB,    (3)    DHI  Polska  sp.  z  o.o.  (4)    DHI  a.s.  

(5)  DP    System  Sp.  z  o.o.  (zwanych 

dalej  „Odwołującym”  lub  „konsorcjum”)  od  niezgodnej  

z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

wykonawcę  Institut  für  technisch-wissenschaftliche  Hydrologie  GmbH  (zwanego  dalej 

„ITWH”) oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ITWH. 

Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 

1)  przepisu  art  24  ust.  1  pkt  19  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  ITWH,  podczas  gdy  wykonawca  ten  brał 

udział  w  przygotowaniu  postępowania,  jak  również  osoba,  z  którą  łączy  wykonawcę 

ITWH  umowa  zlecenia  brała  udział  w  przygotowaniu  postępowania,  co  skutkowało 

zakłóceniem konkurencji w postępowaniu; 

2)  przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITWH, mimo 

że  nie  udowodnił,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia nie zakłóci konkurencji; 

3)  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z 

Postępowania  wykonawcy  ITWH,  podczas  gdy  wykonawca  ten  nie 

wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, o którym mowa w pkt III. 1.3. ppkt 1.1 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu; 

4)  naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  ITWH,  podlegającej  odrzuceniu  

z  uwagi  na  fakt,  iż  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  powinien  zostać 

wykl

uczony z udziału w postępowaniu.  

Odwo

łujący  wniósł    o  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownego  badania  

i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznaje  uszczerbku  w  wyniku 

zaskarżonych czynności Zamawiającego, gdyż w przypadku prawidłowego dokonania przez 

Zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  ofert,  wykonawca  ITWH  zostałby  wykluczony  

z  udziału  w  postępowaniu,  natomiast  oferta  Odwołującego  zostałaby  uznana  

za  najkorzystniejszą  wg  podanych  kryteriów  oceny  ofert.  Stąd,  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy ITWH z udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy 

jako najkorzystniejszej powoduje szkodę po stronie Odwołującego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu 

do  upływu  terminu  składania  ofert  (8  czerwca  2018  r.)  złożone  zostały  dwie  oferty:  oferta 

wykonawcy  ITWH  oraz  oferta  Odwołującego.  Zamawiający  w  dniu  25  września  2018  r. 

poinformował  Odwołującego  o  dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez wykonawcę ITWH. 

I. 

Zarzut dot. zaniechania wykluczenia wykonawcy ITWH z powodu j

ego udziału  

w przygotowaniu postępowania. 

Przygotowanie przedmiotowego 

postępowania przez Zamawiającego poprzedzała realizacja 

projektu  pn.  „Pomoc  techniczna  przygotowanie  Fazy  V.  Przygotowanie  analiz 

przedinwestycyjnych  oraz  dokumentacji  projektowej  i  przetargowej  dla  wykonania  zbiornika 

retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy 

V.  Przygotowanie  analiz  przedinwestycyjnych  oraz  dokumentacji  projektowej  i  przetargowej 

dla  wykonania  zbiornika  reten

cyjnego  na  terenie  zielonym  na  obszarze  starego  ciągu 

technologicznego  (okolica  piaskowników)  Oczyszczalni  Ścieków  „Czajka”  z  podłączeniem 

dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. 

Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla 

wykonania  systemu  centraln

ego  sterowania  siecią  kanalizacji  ogólnospławnej  w  celu 

optymalnego  wykorzystywania  pojemności  retencyjnych  oraz  przesyłu  ścieków  do 

oczyszczalni Czajka.”. 

Projekt ten 

został zrealizowany przez konsorcjum w składzie: 

CDM Smith Sp. z o. o. 

Institut fur technisch wiessenschaftliche Hydrologie GmbH (wykonawca ITWH.) 

dowód:  ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówieniu  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2014 r. pod numerem 2014/S 153-275269. 

W ramach zawartej z Zamawiającym umowy wykonawca ITWH jako członek ww. konsorcjum 

był zobowiązany m.in. do opracowania dokumentacji przetargowej dla zadania polegającego 

na wykonaniu i implementacji centra

lnego systemu sterowania siecią kanalizacyjną. 

d

owód:          SIWZ  z  postępowania  pn.  „Pomoc  techniczna  przygotowanie  Fazy  V. 

Przygotowanie  analiz  przedinwestycyjnych  oraz  dokumentacji  projektowej  i 

przetargowej  dla  wykonania  zbiornika  retencyjnego  w  formie 

kolektora  wzdłuż 

Wisłostrady.  Pomoc  techniczna  przygotowanie  Fazy  V.  Przygotowanie  analiz 

przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania 

zbiornika  retencyjnego  na  terenie  z

ielonym  na  obszarze  starego  ciągu 

technologicznego  (okolica  pias

kowników)  Oczyszczalni  Ścieków  „Czajka",  z 

podłączeniem  dopływu  ścieków          z  pompowni  Żerań  i  Nowodwory.  Pomoc 

techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz 

dokumentacji  projektowej                          i  przetargowej  dla wykonania systemu 

centralnego  sterowania  siecią  kanalizacji  ogólnospławnej  w  celu  optymalnego 

wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni 

Czaj

ka”. 

W ramach realizacji ww. umowy przewidziano, że: 

„Konsultant  opracuje SIWZ, w tym  IDW  na wzorze obowiązującym  u Zamawiającego, wzór 

kontraktu  (warunki  ogólne  i  warunki  szczegółowe)  oraz  szacunkowe  koszty  inwestycji  na 

Wykonawcę  zadania  polegającego  na  wykonaniu  i  implementacji  centralnego  sterowania 

siecią  kanalizacyjną  zgodnie  z  obowiązującymi  w  momencie  ogłaszania  przetargu 

przepisami ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013, 

poz. 907  

z póżn. zm.) [dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych] i aktów wykonawczych 

do  niej  wraz  z  w

szystkimi  niezbędnymi  załącznikami  wchodzącymi  w  skład  SIWZ  (z 

uwzględnieniem  przyjętego  w  Etapie  li  trybu  i  formy  udzielenia  zamówienia),  a  w 

szczególności: 

Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia dla zadania zgodnie z przepisami 

ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  i  Rozporządzeniem  Ministra  Infrastruktury  z 

dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji 

projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz 

programu funkcjonalno - 

użytkowego (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 1129.) (dalej: 

Rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno 

–  użytkowego)  oraz  zgodnie  z  obowiązującymi,  w  tym  zakresie 

przepisami prawa. 

Konsultant  sporządzi  opis  przedmiotu  zamówienia  określony  powyżej  w  pkt.  1.1.  

w oparciu o wyniki analizy dokonanej w Etapie I i w oparciu o zaakceptowany wariant 

zakresu  rzeczowego  w  ramach  Etapu  II  p

kt  2  niniejszego  OPZ  (z  uwzględnieniem 

decyzji Zarządu MPWiK dotyczącej zakresu realizowanych inwestycji). 

SIWZ powinna zawierać: 

a. 

Cześć  I  -  Instrukcja  dla  Wykonawców  (IDW)  na  wzorze  obowiązującym  

u Zamawiającego. 

b.    

Cześć II - Wzór kontraktu w sprawie zmówienia publicznego. 

c.    

Cześć III - Opis przedmiotu zamówienia. 

SIWZ będzie tak przygotowana, aby: 

• 

Doprowadziła do złożenia ofert porównywalnych pod względem funkcjonalności, 

elastyczności,  niezawodności,  łatwości  eksploatacji,  trwałości.  Konsultant  ma 

zapobiec  sytuacji,  aby  w  przetargu  wygrała  oferta  tańsza,  ale  dająca  niższy 

standard instalacji. 

• 

Gwarantowała  ekonomicznie  uzasadniony  poziom  kosztów  inwestycyjnych  

i eksploatacyjnych. 

• 

Zapewniała zgodność we wszelkich aspektach z prawem polskim i UE. 

Konsultant  jest  zobowiązany  do  określenia  standardów  i  wymogów  precyzujących 

potrzeby  Zamawiającego  tak,  aby  były  jednoznacznie  zrozumiałe  dla  potencjalnych 

Wykonawców  inwestycji  i  pozwoliły  im  na  przygotowanie  porównywalnych  ofert  dla 

takiego samego zakresu robót. 

Konsultant  w  uzgodnieniu  z  Zamawiającym  określi  wymogi  dla  zakresu  i  formy 

dokumentacji, którą Projektant (Wykonawca Etapu III A) winien opracować w zakresie 

umożliwiającym uzyskanie pozwolenia na budowę i realizację inwestycji, 

Konsultant  uzgodni  opracowaną  SIWZ  z  Zamawiającym  oraz  uzyska  akceptację 

Zamawiającego dla opracowanej SIWZ. 

Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym opracuje metodykę i kryteria oceny ofert 

oraz  innych  dokumentów  niezbędnych  dla  Komisji  Przetargowej,  celem  wyboru 

najlepszej  oferty.  Konsultant  zaproponu

je  taki  sposób  oceny  ofert,  aby 

najkorzystniejszym rozwiązaniem było rozwiązanie najtańsze pod względem kosztów 

scalonych  (inwestycyjnych  i  eksploatacyjnych  np.  w  okresie  25  lat  jego 

funkcjonowania), spełniające określone wymagania i standardy opisane w SIWZ. 

Konsultant  określi  wartość  zamówienia  dla  inwestycji  na  podstawie  opracowanego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  i  Rozpor

ządzeniem  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  18  maja  2004  r.  

w  sprawie  określania  metod  i  podstaw  sporządzenia  kosztorysu  inwestorskiego, 

obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót 

budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno  -  użytkowym  (Dz.  U.  2004,  nr 

130,  poz.  1389)  (

dalej:  Rozporządzenie  w  sprawie  określania  metod  i  podstaw 

sporządzenia  kosztorysu  inwestorskie  obliczania  planowanych  kosztów  prac 
projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych  określonych  w 

programie funkcjonalno 

– użytkowym). 

Konsultant opracuje projekt umowy z Wykonawcą (Projektantem). 

Na  potrzeby  Zamawiającego  Konsultant  opracuje  szczegółowe  techniczne  warunki 

odbioru  i 

wykonawstwa  robót  budowlanych  (STWOiRB)  dla  zakresu  dot.  wykonania  

i implementacji zintegrowanego systemu sterowania. 

Wszelkie  opracowania  i  dokumentacja  związane  z  przygotowaniem  dokumentacji 

przetargowej  wymienionej  w  pkt  1,  etapu  III  A  musi  być  przygotowywana  

w porozumieniu z Zamawiającym i winny być na bieżąco uzgadniane. 

W  żadnym  przypadku  wymieniony  zestaw  dokumentów  przetargowych  nie  jest  kompletny. 

Generalnym  wymaganiem  Zamawiającego  jest  takie  przygotowanie  dokumentów,  aby 

umożliwiły  przyszłym  Wykonawcom  inwestycji  przygotowanie  porównywalnych  ofert 

prezent

ujących  te  same  standardy  i  taki  sam  zakres  robót  i  dostaw.  Jeżeli  wiedza 

Konsultanta oraz najnowsze osiągnięcia techniczne wskazują na celowość dokonania zmian  

w rozwiązaniach zawartych w załącznikach, Konsultant może zaproponować wprowadzenie 

takich zmi

an. Wszelkie zmiany oraz ich wprowadzenie musi być uzasadnione i musi uzyskać 

pisemną akceptację Zamawiającego”. (strona 52 SIWZ). 

Wskazany  powyżej  zakres  prac  jasno  wskazuje,  iż  wykonawca  ITWH  nie  tylko  brał 

udział w tworzeniu koncepcji, założeń technicznych, ale miał realny wpływ na treść każdego 

istotnego dokumentu służącego przygotowaniu postępowania. 

Jak  wynika  z  informacji  przek

azanych  Odwołującemu  w  dn.  4  października  2018  r. 

wykonawca ITWH przedłożył Zamawiającemu (jako załącznik do JEDZ) informację rzekomo 

potwierdzającą,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  nie  zakłóci  konkurencji. 

Jednakże  poza  analizą  obowiązujących  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  oraz 

informacji  nt.  długiego  terminu  składania  ofert,  dokument  ten  w  żaden  sposób  nie  dowodzi 

powyższych  okoliczności.  Biorąc  pod  uwagę  zakres  czynności  wykonawcy  ITWH 

wykonanych  w  ramach  przygotowania  przedmiotowego  po

stępowania  pismo  należy 

wskazać,  iż  pismo  to  nie  porusza  kluczowej  kwestii  wpływu  udziału  w  przygotowaniu 

postępowania ww. wykonawcy na konkurencję. Z pisma nie wynika bowiem, jakie wyjątkowe 

okoliczności  zaszły  w  przypadku  ww.  wykonawcy,  iż  nie  doszło  do  zakłócenia  konkurencji.  

Co  najważniejsze  sam  wykonawca  ITWH  nie  kwestionuje  w  żaden  sposób  istotności 

przygotowanych  przez  siebie  dokumentów  oraz  ich  wykorzystania  przez  Zamawiającego. 

Zakres  wykonanych  usług  wynikający  z  SIWZ  wskazuje,  iż  wykonawca  ten  praktycznie 

przygotował niniejsze postępowanie za Zamawiającego. 

Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  19)  Pzp,  którego  naruszenie  zarzuca  Odwołujący,  nie 

przewiduje  co  prawda,  że  jakikolwiek  udział  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania 

oznacza  konieczność  wykluczenia,  jednak  przepis  ten  zakłada,  a  nawet  tworzy 

domniemanie,  że  udział  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania,  w  którym  następnie 

składa  ofertę,  powoduje  zakłócenie  konkurencji.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  ITWH  w 

swoich  wyjaśnieniach  przytacza  orzecznictwo  KIO  dotyczące  co  do  zasady  przygotowania 

przez  wykonawcę  OPZ,  jednak  w  niniejszej  sprawie  ITHW  w  konsorcjum  z  CDM 

przygotow

ało  nie  tylko  OPZ,  ale  całą  SIWZ,  w  tym  warunki  i  kryteria  oceny  ofert.  W  tym 

miejscu  należy  wskazać,  że  osoba,  która  z  ramienia  CDM  pracowała  w  MPWiK  przy 

sporządzania  OPZ  i  IDW  w  niniejszym  postępowaniu,  jest  w  obecnej  ofercie  ITWH 

Ekspertem  nr  2  - 

projektantem  branży  sanitarnej,  i  jak  wynika  z  wykazu  osób  łączy  ją  z 

wykonawcą  ITWH  umowa  zlecenia,  a  wykonawca  już  dysponuje  tą  osobą.  Aby  nie  było 

konieczne wykluczanie wykonawcy 

z udziału w postępowaniu, pewne środki zapobiegawcze 

muszą być przedsięwzięte przez zamawiającego, a pewne akty staranności dokonane przez 

samego wykonawcę, który wcześniej przygotowywał postępowanie. Jak stanowi bowiem art. 

24  ust.  10  Pzp, 

w  przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  19,  przed  wykluczeniem 

wykonawcy,  zamawiający  zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji. 

Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.  

Z  jednej  więc  strony  zamawiający,  jeśli  nie  chce  wykluczać  wykonawcy,  który  brał 

udział  w  przygotowaniu  postępowania,  podejmuje  środki  zapobiegające  naruszeniu 

konkurencji 

i  wykazuje  je  w  protokole,  a  z  drugiej  wykonawca  składający  ofertę  musi 

udowodnić, że jego udział nie zakłóci konkurencji. W niniejszym postępowaniu żaden z tych 

podmiotów  nie podołał tym  obowiązkom.  Zamawiający  nie wykazał  w  protokole,  że podjęte 

przez  niego  środki  zapobiegają  naruszeniu  konkurencji.  Natomiast  wykonawca  ITWH  nie 

udowodnił, że jego udział nie zakłóca konkurencji. 

Nieuprawniona  przewaga  konkurencyjna  wykonawcy  ITHW  nie  bierze  się  bowiem  z  samej 

wcześniejszej znajomości SIWZ i OPZ, lecz ze znajomości takich informacji i analiz, które nie 

były  dostępne  pozostałym  potencjalnym  uczestnikom  postępowania,  gdyż  zamawiający 

wprost napisał, że udostępni je dopiero wykonawcy wybranemu, po podpisaniu umowy. 

Zarzut  Odwołującego  dotyczy  przede  wszystkim  nieudostępnienia  oferentom  modelu  sieci 

kanalizacyjnej  m.  st.  Warszawy,  przygotowanego  przez  ITWH  w  ramach  wykonywania 

umowy  na  doradcę  technicznego  (w  ramach  której  przygotowywał  również  SIWZ  w 

niniejszym 

postępowaniu). 

Zamawiający  w  warunkach  postępowania:  OPZ  -  tom  1  -  rozdział  1.3.1  Prace 

przedprojektowe, OPZ - tom 2 - 

rozdział 3.8 Pakiet 5 - RTC Centralny system sterujący oraz 

w odpowiedzi na pytanie 1 z 19.03.2018 napisał, iż model sieci kanalizacyjnej który będzie  

podstawą do  wykonania  całego  projektu  będzie udostępniony  dopiero Wykonawcy, którego 

oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. 

W  tym  wypadku  firma  ITWH,  które  jest  autorem  i  modelu  i  koncepcji  ma  ogromną 

przewagę  konkurencyjną.  Inny  wykonawca  musi  albo  zbudować  model  od  podstaw,  albo 

spędzić  dużo  czasu  na  zapoznanie  się  z  nim.  Model  otrzymany  od  strony  trzeciej  należy 

również poddać weryfikacji, gdyż finalnie Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działanie 

systemu.  W  momencie  przygotowania  oferty  Wykonawca  nie  był  w  stanie  precyzyjnie 

zaznajomić się z dokładnością modelu oraz jego działaniem. Gdyby otrzymany model okazał 

się  wadliwy,  to  winą  za  nieprawidłowe  funkcjonowanie  systemu  zostałby  obarczony 

Wykonawca. Zamawiający udostępnił Wykonawcy jedynie przykładowy plik modelu, który nie 

jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, ale jedynie przykładowym plikiem wykonanym  

w  oprogramowaniu do  modelowania oferowanym  przez  ITWH.  Jest to mało przydatny  gest  

w stronę innych oferentów. 

Ponadto  jak  można  wnioskować  z  zapisów  OPZ  (cytat  z  OPZ,  str.  66  „Szczegółowe 

wyniki  analiz  przeprowadzonych  w  latach  2014-

2015,  dotyczące  modelowania  sieci 

kanalizacyjnej  m.  st. 

Warszawy,  Zamawiający  udostępni  jako  „Dane  wyjściowe  do 

projektowania" Wykonawcy wyłonionemu w wyniku postępowania przetargowego”)  

firma  ITWH  jeszcze  przed  przystąpieniem  do  przygotowania  oferty  była  już  w  posiadaniu 

tych materiałów, co po raz kolejny dawało jej przewagę nad potencjalną konkurencją. 

Znajomość  modelu  sporządzonego  dla  rzeczywistej  sieci  w  mieście  (którego 

zamawiający  nie  udostępnił)  pozwalałaby  potencjalnym  oferentom,  w  tym  Odwołującemu, 

ocenić rzeczywistą sytuację w mieście i stwierdzić, czy zaproponowane działania i systemy 

są  wystarczające  do  tego,  aby  system  spełniał  swoją  rolę.  W  ten  sposób  można  byłoby 

przygotowa

ć ofertę bardziej precyzyjną, a co za tym idzie lepszą cenowo. 

Wykonawca  ITWH  w  swoich  wyjaśnieniach  stwierdził,  że  jedynie  początkowo 

Zamawiający  nie  chciał  udostępnić  wykonawcom  wyników  analiz  z  lat  2014-2015, 

dotyczących modelowania sieci kanalizacyjnych w m. st. Warszawa, a potem jednak to zrobił 

i  przedłużył  termin  składania  ofert  -  jednak  jest  to  tylko  część  prawdy.  Nadal  pozostał 

nieujawniony  sam  model  hydrauliczny,  na  podstawie  którego  analizy  wielowariantowe 

zostały  wykonane.  Ma  to  istotny  wpływ  na  wycenę  i  czas  pracy  (a  to  przekłada  się  na 

koszty), gdyż model sieci wskazuje jak działa sieć w konkretnym mieście. 

Gdyby  model  (z  którym  wykonawca  zapoznałby  się  dopiero  po  podpisaniu  umowy) 

okazał  się  wadliwy,  to  odpowiedzialnością  za  nieprawidłowe  funkcjonowanie  systemu 

zostanie obarczony Wykonawca (co wynika z warunków siwz), a nie podmiot przygotowujący 

wcześniej  model.  Potwierdza  to  zapis  OPZ  (cytat  z  OPZ,  str.  59  „Dla  prognozy  poziomów 

wody  i  spływów  konieczny  jest  model  symulacyjny  on-line.  Model  ten  musi  zawierać 

przynajmniej  takie 

elementy  sieci  kanalizacyjnej,  które  pozwolą  na  wypełnienie  stawianych 

mu  celów.  Ich  dokładny  zakres  (szczegółowość  modelu)  zostanie  określony  przez 

Wykonawcę. Wykonanie i kalibracja modelu będzie obowiązkiem Wykonawcy: Zamawiający 

udostępni  model  matematyczny  sieci  kanalizacyjnej,  który  jest  w  jego  posiadaniu. 

Zamawiający  udostępni  Wykonawcy  posiadane  dane  z  bazy  systemu  GIS  na  potrzeby 

wykonania  modelu  symulacyjnego  on-

line  i  pozostałych  prac  towarzyszących”)  oraz 

odpowiedz nr 3 z dnia 19.03.2018. 

Pomimo  starań  i  wniosków  Odwołującego,  Zamawiający  udostępnił  wykonawcom  jedynie 

przykładowy  plik  modelu,  który  nie  jest  modelem  sieci  kanalizacyjnej  Warszawy,  na 

podstawie 

którego  została  wykonana  analiza  wielowarstwowa.  Takiego  działanie 

niewątpliwie  nie  można  uznać  za  zapewnienie  przez  Zamawiającego  konkurencji  w 

postępowaniu.  ITWH  będące  w  posiadaniu  modelu,  który  jest  bazą  do  stworzenia  modelu 

on-

line  (czyli  modelu  połączonego  m.in.  z  danymi  pomiarowymi)  posiadało  wiedzę  nt. 

możliwych  problemów  w  konfiguracji  modelu  on-line  oraz  zakresu  prac  potrzebnych  do 

stworzenia i kalibracji modelu on-

line. Jest to wiedza, która była niedostępna dla pozostałych 

oferentów startujących w niniejszym postępowaniu. 

Poniżej fragment odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 19.03.2018 r. 

1.  W  związku  z  deklaracją  Zamawiającego  o  możliwości  udostępnienia  modelu 

matematycznego si

eci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu (OPZ tom II pkt 3.8), 

zwracam  się  z  uprzejmą  prośbą  o  udostępnienie  tego  modelu  (wraz  z  założeniami  na 

podstawie których go zbudowano). 

Odpowiedź 1: 

Zgodnie  z  informacją  zawartą  w  OPZ,  Tom  II,  roz.  3,8  „Zamawiający  udostępni  model 

matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. Zamawiający udostępni 

Wykonawcy  posiadane  dane  z  bazy  systemu  GIS  na  potrzeby  wykonania  modelu 

symulacyjnego  on-li

ne  i  pozostałych  prac  towarzyszących"  Powyższe  zostaną 

udostępnione Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa.  

Na podstawie załączonej dokumentacji tj. OPZ (tom I, II i III) oraz załączników, Oferent 

nie  jest  w  sianie  jednoznacznie  określić  zakresu  obowiązków  w  ramach  zadana  IV.2. 

„Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej” Zgodnie z OPZ Tom II 

pkt.  3.8 

„Zamawiający  udostępni  model  matematyczny  sieci  kanalizacyjnej,  który  jest  

w  jego  posiadaniu.  “  Z  kolei  w  pkt  3.9.1  (str.  70)  jest  zapis,  te  „matematyczny  model 

symulacyjny  sieci  ka

nalizacyjnej  przygotowany  i  skalibrowany  przez  Wykonawcę”: 

Dodatkowo  w  załączniku  C.1  (Dane  dotyczące  posiadanego  modelu  matematycznego 

sieci  kanalizacyjne

j)  widnieje  zapis:  „Na  etapie  składania  ofert  Zamawiający  umożliwi  

wgląd do bazy danych GIS oraz do posiadanych modeli”. Czy Zamawiający dopuszcza 

posługiwanie się modelem stworzonym na etapie koncepcji? 

Odpowiedź 3: 

W  zakresie wglądu do bazy danych GIS oraz posiadanego modelu sieci kanalizacyjnej 

Zamawiający  udzielił  informacji  w  odpowiedzi  w  dniu  26.02.2018r.  pismem  znak: 

PZP.DPS.280.01143.2017.778JW. 

Zamawiający  potwierdza,  że  po  podpisaniu  umowy 

udostępni wybranemu Wykonawcy posiadany model matematyczny sieci kanalizacyjnej. 

Wszelkie  modele  przygotowane  na  potrzeby  budowy  systemu  zarządzania  siecią 

kanalizacji  ogólnospławnej  są  odpowiedzialnością  Wykonawcy.  Wymogi  stawiane  tym 

modelom zos

tały określone przez Zamawiającego w OPZ. 

Fragment odpowiedzi na pytania z dnia 18 maja 2018 r. 

Czy  Zamawiający  udostępni  przykładowy  model  wykorzystywany  przez  MPWiK 

Warszawa  stworzony  w  oprogramowaniu  Hystem  Extran  7.6?  Wnioskujemy  

o  udostępnienie  przykładowego  pliku  modelu  również  w  formacie  .MDB  (będący 

eksportem  bazy 

modelu  IDBF).  Plik  MBD  można  uzyskać  eksportując  bazę  danych 

.IDBF w programie Hystem Extran 7.6. Zapoznanie się potencjalnych  Wykonawców za 

strukturą  pliku  .MDB  przed  złożeniem  oferty  jest  niezbędne  do  prawidłowego 

oszacowania kosztów stworzenia modelu prognostycznego. 

Odpowiedź: 

Zamawiający  dokonuje  niniejszym  uzupełnienia  dokumentów  zawartych  w  OPZ  

cz.  informacyjna,  załącznik  C  poprzez  dodatnie  załącznika  nr  18  -  Przykładowy  plik 

modelowy w programie Hystem- Extran 7.6.2.17201 w formacie MDB. 

Zamawiający  udostępnił  jedynie  przykładowy  plik  modelu,  tymczasem  ITWH  posiada  pełną 

bazę  wszystkich  modeli  niezbędnych  do  budowy  systemu.  Pomimo  starań  Odwołującego 

Zamawiający  nie  udostępnił  mu  wszystkich  dostępnych  wykonawcy  ITWH  danych, 

koniecznych do przygotowania oferty w 

postępowania oraz rzetelnego określenia ceny. 

Pytania  wykonawców  i  odpowiedzi  Zamawiającego  do  SIWZ  potwierdzają,  że  nie 

wszystkie  informacje  i  dokument

y,  które  były  potrzebne  wykonawcom  do  bardziej 

precyzyjnego  przygotowania  ofert,  zostały  im  udostępnione,  przy  czym  były  to  informacje  

i materiały, którymi dysponował ITWH, a wręcz był ich autorem. 

Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący dopuszczał, że pewne informacje otrzyma 

na  etapie  projektowania,  stąd  nie  odwoływał  się  na  zapisy  SIWZ.  Jednak  nie  sądził,  że 

będzie  z  tego  powodu  dyskryminowany.  Jeśliby  bowiem  wszyscy  oferenci  mieli  taki  sam 

zakres  informacji  na  etapie  SIWZ,  a  co  za  tym  idzie,  takie  same  szanse  w  uzyskaniu 

zamówienia,  nie  zastąpiłoby  zakłócenie  konkurencji.  Odwołujący  nie  kwestionuje  bowiem 

samego faktu nieudostępnienia wszystkich informacji i materiałów żądanych na etapie SIWZ, 

lecz  fakt, 

że  nie  wykluczono  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy,  który  te  informacje  i 

materiały  posiadał  z  racji  przygotowywania  tego  postępowania.  Wykonawca  ten  co  do 

zasady miał być doradcą technicznym Zamawiającego również  w trakcie  postępowania. To 

że, jak pisze ITWH w wyjaśnieniach, Zamawiający „nie skorzystał” z tego doradztwa w czasie 

postępowania  (mimo  że  miał  na  to  podpisaną  umowę)  nie  zostało  w  żaden  sposób 

udowodnione np. aneksem do umowy. 

Ponadto,  zakłócenie  konkurencyjności  zostało  spowodowane  przez  takie 

ukształtowanie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  kryteriów  oceny  ofert  (zwłaszcza 

kryterium doświadczenia ekspertów), które uprzywilejowało ITWH. 

Świadczą o tym, zdaniem Odwołującego: 

liczba  złożonych  w  postępowaniu  ofert  -  wpłynęła  tylko  jednak  oferta  poza  ofertą 

ITWH, 

fakt,  że  Odwołujący,  aby  sprostać  wymaganiom  SIWZ  musiał  złożyć  ofertę  przez 

konsorcjum składające się aż z 5 podmiotów; 

znaczna różnica w cenach złożonych ofert (20 932 386,00 zł różnicy); 

niedostępność  dla  Odwołującego  możliwości  uzyskania  dodatkowych  punktów  

w  kryterium  doświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  o  wadze  8  %, 

podczas gdy ITWH otrzymało w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  iż  to  wiedza,  do  której  nie  mieli  dostępu  pozostali 

wykonawcy

,  w  tym  Odwołujący,  zdobyta  w  związku  z  przygotowaniem  postępowania  oraz 

przygotowanie  OPZ

,  modelu  hydraulicznego  sieci,  warunków  i  kryteriów  oceny  ofert,  dała 

przewagę wykonawcy ITWH nad pozostałymi uczestnikami postępowania, dzięki czemu miał 

on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, jak również posiadał pełniejsze 

informacje  o  okolicznościach  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Dzięki  nim  przy 

sporządzaniu oferty wykonawca mógł lepiej oszacować rzeczywisty nakład pracy niezbędny 

do  realiza

cji  zamówieniach,  co  niewątpliwie  przekładało  się  na  możliwość  podania 

korzystniejszej ceny oferty, oraz uzyskać maksymalną punktację w kryterium pozacenowym, 

nieosiągalnym dla pozostałych wykonawców. 

Wymaga  podkreślenia,  iż  przepis  art.  24  ust.  10  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  ma  na  celu  ochronę 

wykonawców  przed  naruszeniem  rzeczywistej  konkurencji  w  postępowaniu  poprzez 

niedopuszczenie do niego wykonawców mających przewagę nad innymi z powodu, iż znali 

chociażby  po  części,  przed  składaniem  ofert,  oczekiwania  zamawiającego  jakie  będzie 

kierował wobec wykonawców będących ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia (tak w 

wyroku KIO z dnia 09 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 520/18). 

II. 

Zarzut  z

aniechania  wykluczenia  z  powodu  niewykazania  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  określił  w  postępowaniu  następujący  warunek  udziału  dot.  zdolności 

technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy): 

„Wykonawcy,  którzy  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich    10  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali, 

co  najmniej:  (b)  1  usługę  (umowę)  polegającą  na  zaprojektowaniu  i  wykonaniu, 

zintegrowanego systemu 

sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem 

było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych 

do  odbiornika oraz  optymalizacja pracy  sieci  kanalizacji  ogólnospławnej.  Powyższy  System 

musiał  obejmować  sieć kanalizacyjną  o długości  min.  1  000  km, w  mieście lub  aglomeracji 

miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000.”. [pkt 5.1.1.2. tit. b SIWZ).  

Wykonawca w przedłożonym wykazie usług wskazał, iż wykonał usługę polegającą na 

zaprojekto

waniu,  wykonaniu  i  uruchomieniu  systemu  sterowania  siecią  kanalizacji 

ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, W ramach warunku Zamawiający wymagał, aby 

wykonawca  nabył  ww.  doświadczenie  w  okresie  ostatnich  10  lat,  realizując  1  umowę.  

Z  przedłożonego  przez  wykonawcę  ITWH  wykazu  wynika,  że  wykonanie  ww.  systemu  

w  Aglomeracji  Drezdeńskiej  trwało  od  1998  r.  do  2014  r.  Czas  realizacji  usługi  wskazany 

przez  wykonawcę  -  ponad  16  lat  -  zdaje  się  zaprzeczać  możliwości  jej  wykonania  na 

podstawie  jednej  umowy,  co 

zupełnie  zignorował  Zamawiający.  W  treści  referencji 

wystawionych 

przez  zamawiającego:  Stadtentwässerung  Dresden  wskazano,  iż  „Prace 

rozpoczęto  w  1998  roku  i  we  wszystkich  istotnych  aspektach  zakończono  w  2013  roku.”. 

Biorąc  pod  uwagę  wymóg  nabycia  doświadczenia  w  okresie  ostatnich  10  lat  -  wykonawca 

musiałby  wykonać  ww.  usługę  w  latach  2008-2013.  Przedstawione  przez  Wykonawcę 

dokumenty  nie  potwierdzają  w  jakim  konkretnie  okresie  wykonano  usługę  (umowę) 

polegającą  na  zaprojektowaniu,  wykonaniu  i  uruchomieniu  systemu  sterowania  siecią 

kanalizacji  ogólnospławnej  w  Aglomeracji  Drezdeńskiej.  Wskazano  w  nich  jedynie  łączny 

okres realizacji prac wykonywanych na 

rzecz zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. 

Powyższe  uniemożliwia  weryfikację  spełniania  przez  wykonawcę  ITWH  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wątpliwości te nie zostały również w żaden sposób 

wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego. 

Wątpliwości  budzi  także  podana  przez  Wykonawcę  ITWH  długość  sieci  - 

najprawdopodobni

ej  wskazał  on  całkowitą  długość  sieci  kanalizacyjnej  w  całym  mieście 

(aglomeracji),  a  nie  długość  sieci  ujętej  w  bazie  modelu  sieci  kanalizacyjnej  wykonanej  

w  ramach  jednej  umowy.  Tymczasem  zgodnie  z  określonym  przez  Zamawiającego 

warunkiem,  potencjalny  w

ykonawca  musiał  legitymować  się  doświadczeniem  w  wykonaniu 

systemu  obejmującego  sieć  o  długości  1000  km.  Z  doświadczeń  Odwołującego  wynika,  

iż  z  reguły  nie  robi  się  tak  potężnych  modeli,  które  objęłyby  całkowitą  długość  sieci  w 

mieście.  Powyższych  wątpliwości  nie  rozwiewają  także  przedstawione  przez  wykonawcę 

referencje  wystawione  przez  zamawiającego:  Stadtentwässerung  Dresden.  Z  referencji 

wynika, 

iż  wskazana przez  wykonawcę długość sieci  (2 300 km)  to  całkowita długość  sieci 

kanalizacyjnej.  Z  referencji 

nie  wynika  natomiast  jakiej  długości  sieć  objął  przygotowany 

przez  Wykonawcę  system  w  ramach  jednej  umowy.  Zamawiający  pominął  jednak  zupełnie 

powyższe okoliczności dokonując badania i oceny ofert, w rezultacie uznając, iż wykonawca 

ITWH wykazał spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. 

W  ramach  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  

lub zawodowej (osoby) - 

pkt 5.1.1.3. SIWZ Wykonawca miał wykazać, iż dysponuje 

Głównym  Projektantem  posiadającym  co  najmniej  następujące  kwalifikacje  zawodowe  

i doświadczenie: 

a)  minimum 24-

miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu 

projektowego,  w  projektowaniu  i  wdrażaniu  zintegrowanych/centralnych  systemów 

sterowania siecią kanalizacyjną, oraz 

b)  w  okresie  ostatnich  10 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  wykonał 

samodzielnie  l

ub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę) 

polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu 

sterowania  siecią  kanalizacji  ogólnospławnej  (RTC),  którego  celem  było  m.in.: 

ograniczenie  miejskich  podtopień,  ograniczenie  zrzutu  ścieków  nieoczyszczonych  

do  odbiornika  oraz  optymalizacja  pracy  sieci  kanalizacji  ogólnospławnej.  Powyższy 

System musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub 

aglomeracji  miejskiej  o  liczbie  mieszkańców  wynoszącej  min.  500  000.  (pkt  5.1.1.3 

ppkt 1 SIWZ); 

Specjalistą  ds.  modelowania  posiadającym  co  najmniej  następujące  kwalifikacje 

zawodowe i doświadczenie: 

a)  minimum  24-

miesięczne  doświadczenie,  samodzielnie  lub  jako  członek  zespołu,  

w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz 

b) 

w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  samodzielnie  

lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej: 



1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej 

o  długości  nie  mniej  niż  1000  km  i  zlokalizowanej  na  terenie  miasta  lub 

aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz 



1  usługę  (umowę)  polegającą  na  wykonaniu  matematycznego  modelu  sieci 

kanalizacyjnej  zawierającego min.  1000  km  kanałów  dla  miasta  lub  aglomeracji  

o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ). 

Wykonawca  wskazał  w  ofercie,  iż  dysponuje  osobą  (Głównym  Projektantem) 

posiadającym  doświadczenie  w  zaprojektowaniu,  wykonaniu  i  uruchomieniu  systemu 

sterowania  siecią  kanalizacji  ogólnospławnej  w  Aglomeracji  Drezdeńskiej.  W  ramach 

warunku  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  wymagał,  aby  ww.  ekspert  wykonał 

wymagane czynności  w  okresie ostatnich 10  lat.  Z przedłożonego przez  wykonawcę ITWH 

wykazu wynika, że wykonanie ww. systemów w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r. 

do  2014  r.  Czas  realizacji  usługi  wskazany  przez  wykonawcę  -  ponad  16  lat  zdaje  się 

zaprzeczać  możliwości  jego  wykonania  na  podstawie  jednej  umowy.  Jak  już  wskazano  we 

wcześniejszej  części  odwołania  z  referencji  wystawionych  przez  zamawiającego: 

Stadtentwässerung  Dresden  wynika,  iż  „Prace  rozpoczęto  w  1998  roku  i  we  wszystkich 

isto

tnych  aspektach  zakończono  w  2013  roku,".  Biorąc  pod  uwagę  wymóg  nabycia 

doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - główny projektant musiałby wykonać ww. system 

sterowania  w  latach  2008-

2013.  Przedstawione  przez  Wykonawcę  dokumenty  nie 

potwierdzają  w  jakim  konkretnie  okresie  wykonano  usługę  (umowę)  polegającą  na 

zaprojektowaniu,  wykonaniu  i  uruchomieniu  systemu  sterowania  siecią  kanalizacji 

ogólnospławnej  w  Aglomeracji  Drezdeńskiej,  Wskazano  w  nich  jedynie  łączny  okres 

realizacji  prac  wykonywanych  na  rzecz 

zamawiającego:  Stadtentwässerung  Dresden. 

Powyższe  uniemożliwia  weryfikację  spełniania  przez  wykonawcę  ITWH  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie dysponowania  wymaganym  zespołem. Wątpliwości  te nie zostały 

również w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego. 

Powyższe  zarzuty  dotyczą  również  doświadczenia    osoby  wyznaczonej  jako 

Specjalista  ds.  modelowania,  ponieważ  nabył  on  doświadczenie  w  modelowaniu  realizując 

ten sam projekt co Główny projektant. 

Mając  na  uwadze  informacje  zawarte  w  wykazie  usług  oraz  wykazie  osób  złożonym 

przez  wykonawcę  ITWH  należy  uznać,  iż  nie  wykazał  on  spełniania  warunków  udziału  

w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt 5.1.1.2 

lit. b SIWZ (doświadczenie) oraz w pkt 5.1.1.3 ppkt 1 i 7 SIWZ. 

Dnia 11 października 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie  

po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Institut  für  technisch-wiissenschaftliche  Hydrologie 

GmbH  (ITWH  GmbH)   

z  siedzibą  Hanowerz,  (zwany  dalej  Przystępującym)  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”), 

skutkujących 

odrzuceniem 

odwołania. 

Odwołanie 

zostało 

złożone  

do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  5  października  2018  roku  wobec  czynności 

Zamawiającego z dnia 25 września 2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia 

odwołania.  Kopia  odwołania  została  przekazana  w  ustawowym  terminie  Zamawiającemu,  

co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwierdziła  także  skuteczność  wniesionego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Zgłoszenie  przystąpienia  nastąpiło  z 

zachowaniem  terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopia  przystąpienia  została 

przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu  –  co  również  zostało  potwierdzone  na 

posiedzeniu 

z udziałem stron i uczestnika postępowania. 

Przy  rozpoznaw

aniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do 

akt sprawy, 

dowody załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie, a także stanowiska  

i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia    24  ust.  1  pkt  19  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego podczas gdy wykonawca ten brał udział  

w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę ITWH umowa 

zlecenia  brała  udział  w  przygotowaniu  postępowania,  co  skutkowało  zakłóceniem 

konkur

encji w postępowaniu, zarzut nie został potwierdzony.  

Zarzut  ten  zostanie  omówiony  łącznie  z  zarzutem  naruszenia  art.  24  ust.  10  Pzp,  poprzez 
zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  ITWH,  mimo  że  nie  udowodnił,  że  jego  udział  

w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji,  który  

w ocenie Izby również nie zasługuje na uwzględnienie. 

Dyspozycja 

w art. 7 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania  

i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Niewątpliwie czynnością zakłócającą 

konkurencję  jest  złożenie  oferty  w  postępowaniu  przez  wykonawcę,  który  brał  udział  

w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  którego  pracownik,  a  także 

osoba  wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej 

umowy 

o  świadczenie  usług,  brała  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania.  

Domniemanie  takie, 

w  ocenie  Izby  można  wyprowadzić  wprost  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp 

zgodnie z którym  „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który 

brał  udział  w  przygotowaniu postępowania  o  udzielenie  zamówienia lub którego  pracownik,  

a  także  osoba  wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub 

innej umowy o 

świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba  

że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  

niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”.  

Co  do  zasady,  wykonawca,  który  przygotowywał  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

(lub  przy  przygotowaniu  oferty  posługiwał  się  osobami,  które  postępowanie 

przygotowywały)  ma  przewagę  konkurencyjną  nad  innymi  wykonawcami  w  tym 

postępowaniu,  co  ma  miejsce  zarówno  wtedy,  gdy  np.  przygotowywał  lub  miał  wpływ  na 

treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej 

aniżeli inni znał jej treść.  

Art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp 

nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  wykluczenia  wykonawcy 

jeżeli spełnione zostaną łącznie dwie przesłanki: 

po  pierwsze 

–  wykonawca  składający  ofertę  w  postępowaniu  lub  jego  pracownik  a  także  

osoba  wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej 

umowy 

o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania, 

po drugie 

– brak jest możliwości wyeliminowania powyższego zakłócenia konkurencji w inny 

sposób niż wykluczenie tego wykonawcy. 

Wskazać  należy,  iż  sam  fakt  udziału  wykonawcy  w  czynnościach  przygotowawczych  nie 

oznacza  jeszcze 

konieczności  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z  postępowania,  jeżeli 

istnieje inny sposób wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Ustawodawca nie określił w jaki 

sposób można wyeliminować zaistniałe zakłócenie konkurencji, ani na kim ciąży obowiązek 

jej  eliminacji. 

W  tym  zakresie  odnieść  się  należy  do  zapisów  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 

dyrektywa z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE  L  94  z  28.03.2014,  str.  65,  z  późn.  zm.) 

bowiem ww. przepisy 

Prawa zamówień publicznych są  wynikiem implementacji dyrektywy i 

winny być interpretowane zgodnie z jej zapisami. 

Zgodnie z art. 41 ww. dyrektywy: 

„Jeżeli  kandydat,  oferent  lub  przedsiębiorstwo  powiązane  z  kandydatem  lub  oferentem 

doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście  

art.  40,  czy  nie 

–  lub  w  inny  sposób  są  zaangażowane  w  przygotowanie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  instytucja  zamawiająca  podejmuje  odpowiednie  środki  w  celu 

zagwarantowania,  że  udział  danego  kandydata  lub  oferenta  nie  zakłuci  konkurencji. 

Wspomniane  środki  obejmują  przekazywanie  pozostałym  kandydatom  lub  oferentom 

is

totnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub 

oferenta  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  wyznaczanie 

odpowiednich  terminów  składania  ofert.  Danego  kandydata  lub  oferenta  wyklucza  się  

z  udziału  w  postępowaniu  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  nie  ma  innego  sposobu 

zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. 

Przed  każdym  takim  wykluczeniem  kandydaci  lub  oferenci  muszą  mieć  możliwość 

udowodnienia,  że  ich  zaangażowanie  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  nie  jest  w  stanie  zakłócić  konkurencji.  Podjęte  środki  dokumentuje  się  

w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.”  

Zgodnie  z  powyższym  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  skutek  zakłócenia 

konkurencji  należy  traktować  jako  ostateczność,  gdy  nie  ma  innego  sposobu  zapewnienia 

zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania, natomiast obowiązek 

eliminacji zakłócenia konkurencji ciąży na zamawiającym. 

Zamawiający  przygotowujący  postępowanie  zobowiązany  jest  do  przeprowadzenia 

analizy,  czy  wykonawca  (

lub  osoba  którą  wykonawca  się  posługuje),  który  brał  udział  

w  przygotowaniu  postępowania  może  ubiegać  się  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia.  

W  przypadku  odpowiedzi  pozytywnej, 

obowiązkiem  Zamawiającego  jest  spowodowanie, 

żeby  udział  danego  wykonawcy  nie  zakłócił  konkurencji.  W  tym  celu  Zamawiający  musi 

podjąć  stosowne  środki,  do  których  zaliczyć  należy  przekazanie  pozostałym  uczestnikom 

postępowania wszystkich istotnych informacji, które były wymieniane między Zamawiającym 

a  Wykonawcą  w  ramach  wcześniej  świadczonych  usług  przy  przygotowywaniu 

postępowania.  Dotyczy  to  w  szczególności  wszystkich  dokumentów,  które  Zamawiający 

udostępnił Wykonawcy  oraz  dokumentów,  w których posiadanie  wszedł  sam  wykonawca  w 

związku  z  tym,  że  były  one  niezbędne  do  przygotowania  postępowania.  Ponadto 

Zamawiający  ma  obowiązek  zapewnić  odpowiednio  długie  terminy  na  składanie  ofert,  tak 

żeby podmioty, które nie uczestniczyły w przygotowaniu postępowania ani nie doradzały na 

tym  etapie,  miały  możliwość  zapoznania  się  z  przekazanymi  przez  Zamawiającego 

informacjami i dokumentami. Zamawiający ma obowiązek zrobić wszystko, co jest możliwe w 

celu zapewnienia 

w postępowaniu o zamówienie uczciwej konkurencji. Jedynie w przypadku, 

gdy  nie  ma 

innego  sposobu  zapewnienia  zgodności  z  obowiązkiem  przestrzegania  zasady 

równego traktowania wykonawców, z postępowania wyklucza się danego wykonawcę. (zob. 

A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” s. 397, 401). 

W światle powyższego, wyeliminowanie przez Zamawiającego zakłócenie konkurencji 

spowodowanego 

udziałem  w  postępowaniu  wykonawcy,  który  brał  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  lub  którego  pracownik  lub  inna  osoba  którą  się  posługiwał  brała  udział  

w  przygotowaniu  postępowania  oznacza,  iż  wykluczenie  takiego  wykonawcy  na  podstawie  

ar. 24 ust. 1 pkt 19 

Pzp nie będzie miało zastosowania. Jeśli zatem nie zaistnieją przesłanki 

wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, bowiem 

zakłócenie konkurencji zostało 

wyeliminowane, 

to  nie  będzie  miał  zastosowania  art.  24  ust.  10  Pzp,  zgodnie  z  którym   

„w  przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  19,  przed  wykluczeniem  wykonawcy, 

zamawiający  zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  

w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji. 

Zamawiający  wskazuje  w  protokole  sposób  zapewnienia  konkurencji”,  a  którego 

zastosowanie  jest  następstwem  okoliczności  skutkujących  koniecznością  wykluczenia 

wyko

nawcy.  Wobec  braku  takich  okoliczności  dyspozycja  art.  24  ust.  10  Pzp  nie  będzie 

miała zastosowania, a wykonawca nie będzie zobowiązany do udowodnienia, że jego udział 

w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  przedmiotowego  postępowania  wskazać 

należy,  iż  bezspornym  jest  -  co  potwierdzają  dowody  załączone  do  odwołania  –  że 

Przystępujący  jako  członek  konsorcjum  był  wykonawcą  umowy  realizowanej  w  wyniku 

udzielenia  zamówienia:  „Pomoc  techniczna  przygotowanie  Fazy  V.  Przygotowanie  analiz 

przedinwestycyjnych  oraz  dokumentacji  projektowej  i  przetargowej  dla  wykonania  zbiornika 

retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy 

V. Przygotowanie analiz przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej 

dla  wykonania  zbiornika  retencyjnego  na  terenie  zielonym  na  obszarze  starego  ciągu 

technologicznego  (okolica  piaskowników)  Oczyszczalni  Ścieków  „Czajka",  z  podłączeniem 

dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. 

Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla 

wykonania  systemu  centralnego  sterowania  siecią  kanalizacji  ogólnospławnej  w  celu 

optymalnego  wykorzystywania  pojemności  retencyjnych  oraz  przesyłu  ścieków  do 

oczyszczalni Czajka”.  

W  wyniku  realizacji  powyższej  umowy  miała  zostać  opracowana  dokumentacja  dla 

przedmiotowego  post

ępowania.  W  związku  z  powyższym,  nie  ulega  wątpliwościom,  

że  Przystępujący  jako  wykonawca  powyższej  umowy,  uczestniczył  w  przygotowaniu 

przedmiotowego  postępowania  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  wykorzystał  na  potrzeby 

niniejszego postępowania dokumentację opracowaną przez Przystępującego.  

Podczas  rozprawy  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia 

dla  przedmiotowego  postępowania  została  w  większości  opracowana  samodzielnie  przez 

Zamawiającego.  Odnosi  się  to  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  warunków  udziału  

w postępowaniu, kryteriów oceny jak i do wzoru umowy. Dokumentacja przygotowana przez 

konsorcjum w 2014 roku, którego członkiem był Przystępujący w większości nie znalazła się 

w przedmiotowym postępowaniu, bowiem opierała się na innych założeniach niż ostatecznie 

przyjęte  do  realizacji.  Obecne  postępowanie,  wszczęte  w  2017  roku  odnosi  się  do  innych 

założeń,  innych  danych,  zmienionych  w  stosunku  do  dokumentacji  opracowanej  przez 

Przystępującego,  co  spowodowało  że  dokumentacja  tamta  zyskała  walor  archiwalny. 

Zamawiający  samodzielnie  zmodyfikował  dokumentację,  uwzględniając  m.  in.  zmiany 

rynkowe,  pojawienie  się  nowych  technologii,  czy  funkcjonowanie  systemów  IT.  Elementy 

dokumentacji  wykorzystane  przez  Zamawiającego  zostały  udostępnione  wszystkim 

wykonawcom na takich samych zasadach i w takim samym zakresie. 

Ponadto Zamawiający 

udo

stępnił na platformie zakupowej dokumenty i analizy, stanowiące podstawę opracowania 

dokumentacji przez Przystępującego w 2014 roku. 

Zamawiający wskazał również, iż Odwołujący błędnie utożsamia model on-line (będący 

przedmiotem  zamówienia)  z  modelem  matematycznym,  który  zgodnie  z  zapisami  SIWZ 

zostanie  udostępniony  wykonawcy,  któremu  zostanie  udzielone  zamówienie.  Wskazał 

również,  że  na  obecnym  etapie  postępowania    żaden  z  wykonawców  nie  ma  do  niego 

dostępu.  Model  opracowany  przez  Przystępującego  w  2014  i  2016  roku  jest  stale 

aktualizowany,  modyfikowany,  kalibrowany 

i  uszczegóławiany  przez  Zmawiającego.  Nie 

istnieje  już  zatem  w  wersji  opracowanej  przez  Przystępującego,  co  oznacza  iż  w  tym 

zakresie  pozycja  Przystępującego  jest  tożsama  z  pozycją  pozostałych  wykonawców. 

Zamawiający  wyjaśnił również, iż odpowiedział na wszystkie pytania  dotyczące wyjaśnienia 

treści  SIWZ,  oraz  wydłużył  czas  na  składanie  ofert  do  177  dni,  dzięki  czemu  umożliwił 

wykonawcom dokładne zapoznanie się z dokumentacją, do której już wcześniej miał dostęp 

Przystępujący. 

W ocenie Izby

, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący posiadał inne 

informacje i materiały z racji przygotowania przedmiotowego postępowania i z tego powodu 

winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Analizując dokumentację 

postępowania  oraz  czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  wskazać  należy,  

iż  Przystępujący  nie  był  w  sytuacji  uprzywilejowanej  w  stosunku  do  pozostałych, 

potencjalnych  wykonawców  i  nie  miał  dostępu  do  innych  danych  i  informacji  niż  te,  które 

dostępne  były  dla  wszystkich  potencjalnych  wykonawców.  Zamawiający  dokonał  czynności 

polegających na  wyeliminowaniu możliwości zakłócenie konkurencji poprzez udostępnienie 

wykonawcom  opisu  przedmiotu  zamówienia  zawierającego  dane  opracowane  przez 

Przystępującego,  wydłużenie  okresu  na  składanie  ofert,  umożliwiającego  szczegółowe 

zapoznanie się z dokumentacją, czy np. zorganizowanie wizji lokalnej. Działania te, zdaniem 

Izby 

doprowadziły  do  wyeliminowania czynników  mogących  naruszyć  uczciwą konkurencję, 

bowiem każdy  z  wykonawców  biorących udział  w  postępowaniu miał  dostęp  do  wszystkich 

niezbędnych informacji na takich samych zasadach. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na 

potwierdzenie,  że  działania  podjęte  przez  Zamawiającego  nie  wyeliminowały  zakłócenia 

konkurencji  spowodowanej  udziałem  Przystępującego  w  przygotowaniu  postępowaniu,  

a  Przystępujący  jest  w  posiadaniu  informacji  dających  mu  przewagę  wobec  innych 

wykonawców.  

Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp 

„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani  

są  wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody 

na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”. 

Odwołujący  zarzucił  również,  iż  osoba  wskazana  w  ofercie  Przystępującego  jako 

ekspert  w  branży  sanitarnej,  uczestniczyła  w  przygotowaniu  niniejszego  postępowania,  co 

również wskazywałoby na konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Zauważyć  należy,  iż  również  w  tym  przypadku  zarzut  Odwołującego  nie  został  poparty 

żadnym  dowodem,  co  więcej  obecny  na  rozprawie  ekspert  w  branży  sanitarnej  (którego 

zarzut  dotyczył)  stanowczo  zaprzeczył  istnieniu  faktów,  których  istnienie  podnosił 

Odwołujący.  

W ocenie Izby 

Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, 

a 

stawiane  zarzuty  nie  znajdują  potwierdzenia  w  dokumentacji  postępowania  oraz  

w zgromadzonym materiale

. Podlegają  zatem oddaleniu.  

Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający nie wykazał w protokole środków podjętych  

w  celu  zapobieżenia  konkurencji,  zgodzić  się  należy  z  Odwołującym,  iż  w  protokole 

Zamawiający  winien  wskazać,  iż  istnieje  możliwość  że  o  udzielenie  zamówienia  będzie 

ubiegać  się  podmiot,  który  uczestniczył  w  przygotowaniu  postępowania.  Jednakże  mimo 

przekr

eślenia  tej  części  protokołu,  Zamawiający  sprostał  ciążącemu  obowiązkowi  i 

informacje 

w  tym  zakresie  zawarł  w  innej  części  protokołu,  odnoszącej  się  do  wyników 

badania  podstaw  wykluczenia.  Uchybienie  to  w  żaden  sposób  nie  ma  wpływu  na  wynik 

postępowania.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia 

Przystępującego,  mimo  że  nie  udowodnił  że  jego  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji,  zarzut  należy  uznać  

za chybiony. 

W ocenie Izby konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji  

ma  miejsce  wyłącznie  w  sytuacji  zaistnienia  przesłanki  do  wykluczenia  wykonawcy 

wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.  

Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z 

którego  wynika  wprost,  że  konieczność  wykazania  braku  zakłócenia  konkurencji  musi 

poprzedzać  czynność  wykluczenia  wykonawcy.  Stosując  wnioskowanie  a  contrario,  jeśli 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  bowiem  Zamawiający  wyeliminował  zakłócenie 

konkurencji  spowodowane  udziałem  tego  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania,  to 

wykonawca  nie  musi  udowadniać,  że  jego  udział  w  postępowaniu  zakłuci  konkurencję.  W 

konsekwencji,    Z

amawiający  nie  musi  zapewniać  takiemu  wykonawcy  możliwości 

udowodnienia powyższego.  

Podkreślenia  wymaga,  iż  Przystępujący  samodzielnie  złożył  obszerne  wyjaśnienia 

stosując  procedurę  samooczyszczenia,  wykazujące  iż  jego  udział  w  postępowaniu  nie 

zakłócił konkurencji, a wyjaśnienia te Zamawiający uznał za wiarygodne.  

Izba  nie  podziela  również  argumentacji  Odwołującego,  iż  o  zakłóceniu  konkurencji 

świadczy  liczba  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  fakt  iż  Odwołujący  złożył  ofertę  

w  konsorcjum,  znaczna  różnica  w  cenie  ofert  oraz  niedostępność  dla  Odwołującego 

możliwości  uzyskania  dodatkowych  punktów  w  kryterium  doświadczenie  ofert.  Decyzja  

o złożeniu oferty w konsorcjum jest indywidualną decyzją każdego wykonawcy, który ubiega 

się o udzielenie zamówienia. To właśnie możliwość złożenia oferty w konsorcjum świadczy  

o  zachowaniu  konkurencji,  bowiem  Zamawiający  nie  ograniczył  możliwości  złożenia  oferty 

wyłącznie  do  jednego  wykonawcę.  Skoro  obiektywnie  istnieje  możliwość  złożenia  oferty  

w  sposób  przewidziany  przepisami  prawa  zamówień  publicznych  przez  więcej  niż  jednego 

wykonawcę,  to  znaczy  iż  nie  nastąpiło  zakłócenie  konkurencji. W  zakresie  ilości  złożonych 

ofert 

i  rozbieżności  w  cenach,  przy  tak  specjalistycznym  zamówieniu  nie  można  uznać,  

że  Zamawiający  naruszył  konkurencję.  Sam  fakt  złożenia  dwóch  ofert  świadczy  o 

zachowaniu  konkurencji.  Niejednokrotnie,  w 

postępowaniach  o  skomplikowanym  i 

specjalistycznym  przedmiocie  zamówienia  składana  jest  niewielka  ilość  ofert,  a  niekiedy 

wyłącznie jedna. Ponadto trudny i nietypowy charakter przedmiotu zamówienia, ograniczona 

na rynku ilość  wykwalifikowanych wykonawców zdolnych do realizacji zadania,  ma zawsze 

przełożenie  na  zaoferowaną  cenę.  Nieuzyskanie  punktów  w  kryterium  doświadczenie  osób 

jest wynikiem braku wykazania się dysponowaniem osobami o odpowiednich kwalifikacjach 

a nie naruszeniem konkurencji przez Zamawiającego.  

W związku z powyższym, zarzuty należy również uznać za chybione. 

Podsumowując, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 Pzp nie został potwierdzony i udowodniony przez Odwołującego. 

W  ocenia  Izby  czynności  podjęte  przez  Zmawiającego  zostały  wykonane  prawidłowo. 

Zamawiający  nie  miał  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy,  bowiem  podjęte  przez  niego 

działania, wyeliminowały zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem wykonawcy  

w przygotowaniu postępowania.  

W konsekwencji czego, 

nie zaistniała przesłanka wykluczenia Przystępującego określona w 

art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. 

W zakresie  naruszenia  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania  Przystępującego,  podczas  gdy  wykonawca  

ten  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  

lub zawodowej, 

zarzut należy uznać za niezasadny.  

W zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) Zamawiający 

ustanowił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie mogą 

ubiegać się:  

„Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich  10 lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzonej  działalności  jest  krótszy-  w  tym  okresie, 

wykonali, co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu, 

zintegrowanego  system

u  sterowania  siecią  kanalizacji  ogólnospławnej  (RTC),  którego 

celem  było  m.in.:  ograniczenie  miejskich  podtopień,  ograniczenie  zrzutu  ścieków 

nieoczyszczonych 

do 

odbiornika 

oraz 

optymalizacja 

pracy 

sieci 

kanalizacji 

ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min. 

1 000 km, 

w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 

000.”. [pkt 5.1.1.2. lit. b SIWZ). 

W  zakresie 

zdolności  zawodowej,  Zamawiający  wymagał  aby  wykonawca  dysponował: 

Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe  
i doświadczenie: 

a)  minimum 24-

miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu 

projektowego,  w  projektowaniu  i  wdrażaniu  zintegrowanych/centralnych  systemów 

sterowania 

siecią kanalizacyjną, oraz 

b) 

w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  wykonał 

samodzielnie  lub  jako  członek  zespołu  projektowego,  co  najmniej  1  usługę  (umowę) 

polegającą  na  zaprojektowaniu,  wykonaniu  i  uruchomieniu,  zintegrowanego  systemu 

sterowania  siecią  kanalizacji  ogólnospławnej  (RTC),  którego  celem  było  m.in.: 

ograniczenie  miejskich  podtopień,  ograniczenie  zrzutu  ścieków  nieoczyszczonych  do 

odbiornika  oraz  optymalizacja  pracy  sieci  kanalizacji  ogólnospławnej.  Powyższy 

System 

musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub 

aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3 ppkt 

1 SIWZ); 

oraz 

Specjalistą  ds.  modelowania  posiadającym  co  najmniej  następujące  kwalifikacje 

za

wodowe i doświadczenie: 

a)  minimum  24-

miesięczne  doświadczenie,  samodzielnie  lub  jako  członek  zespołu,  

w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz 

b) 

w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie  

lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej: 

•  1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej  

o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub aglomeracji 

o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz 

•  1  usługę  (umowę)  polegającą  na  wykonaniu  matematycznego  modelu  sieci 

kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji  

o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ). 

Dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  winien  złożyć 

precyzyjnie dookreślone w treści SIWZ m.in.: wykaz osób i wykaz  usług w raz z referencjami 

potwierdzającymi ich wykonanie w sposób należyty. 

Na  wezwanie  Zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust  1  Pzp  Przystępujący  załączył 

m.in.  wykaz  osób  i  wykaz  usług,  w  którym  na  potwierdzenie  warunku  udziału  w  zakresie 

wymaganego 

doświadczenia  wykazał  realizację  usługi  dla  Kanalizacji  Miejskiej  w  Dreźnie 

Sp. 

z o.o. wraz z zaświadczeniem wystawionym przez ww. zamawiającego, potwierdzającym  

że prace zostały przeprowadzone z pełnym zadowoleniem oraz w terminie. 

W ocenie Odwołującego,  wysoce  wątpliwy  jest fakt,  aby  usługa  realizowana w  latach 

1998-2013 r. 

była wykonana jako jedna umowa, co było warunkiem udziału w postępowaniu. 

Ponadto Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi również podana przez Przystępującego 

długość  sieci,  bowiem  najprawdopodobniej  została  podana  długość  sieci  kanalizacyjnej  

w  całym  mieście,  a  nie  długość  wykonana  w  ramach  usługi.  Wskazał  również,  że 

powyższych wątpliwości nie rozwiązuje przedstawiona przez Przystępującego referencja. 

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Przystępujący na wezwanie Zamawiającego 

złożył  wymagane  dokumenty,  m.in.  wykaz  osób,  wykaz  usług  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie.  

Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, 

referencje  stanowią  potwierdzenie  należytego  wykonania  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych,  których  rodzaj,  przedmiot,  wartość,  daty  i  miejsce  wykonania  Wykonawca 

podaje  w  wykazie  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych.  Ponadto,  Zamawiający  nie  ma 

wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane 

przez  podmiot trzeci.  Przywołać można  tu  przykładowo  wyrok  o  sygnaturze KIO  1498  z  17 

sierpnia  2018  r.,  KIO  2145/16  z  28  listopada  2016r., 

w  którym  Izba  stwierdziła,  iż 

„zamawiający  oceniając  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  zobowiązany  jest  do 

badania  złożonych  dokumentów  łącznie,  tzn.  badanie  informacji  zawartych  w  jednolitym 

dokumencie  wraz  z  informacjami  zawartymi 

w  referencjach  bądź  innych  dokumentach 

załączonych  przez  wykonawcę.  Nieuprawnionym  byłoby  dokonywanie  oceny  tychże 

dokumentów  rozłącznie,  tym  bardziej,  że  treść  referencji  bądź  innych  dokumentów 

przedstawionych  na  wezwanie 

nie  została  określona  w  obowiązujących  przepisach,  a  jej 

zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”, 

lub  wyrok  o  sygnaturze  akt 

KIO  1216/17  z  6 lipca  2017  r.:  „Odwołujący  w  treści  odwołania 

stawia zarzut, 

iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w 

wykazie, 

a  wymagane  były  przez  zamawiającego  treścią  ww.  warunku.  Zdaniem  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołujący  błędnie  i  w  sposób  nieuzasadniony  wymaga,  aby  treść 

referencji  powielała  wszystkie  informacje,  żądane  przez  zamawiającego  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału w  postępowaniu,  albowiem  potwierdzeniem  spełnienia  warunku 

jest  oświadczenie  wykonawcy  w  formie  wykazu,  a  referencje  mają  za  zadanie  potwierdzać 

jedynie  prawidłowość  wykonywanej  usługi  referencyjnej.  Powyższe  potwierdzają  wprost 

przepisy  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  i  rozporządzenia  wykonawczego  do  tej 

ustawy.  (…)  Nie  może  zatem  ulegać  najmniejszej  wątpliwości,  że  dokumentem 

potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały 

wykonane”. 

Wobec  powyższego,  to  nie  referencje,  których  rolą  jest  poświadczenie  należytego 

wykonania  zamówienia,  ale  wykaz  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  stanowi 

potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.   

Odwołujący  kwestionuje  możliwość  wykonania  wykazanej  usługi  w  ramach  jednej 

umowy.  Izba  podkreśla,  iż    kwestionując  doświadczenie  Przystępującego,  Odwołujący 

musiałby dowieść, iż w ramach zadania wskazanego w wykazie na potwierdzenie spełnienia 

warunku 

udziału  w  postępowaniu,  Przystępujący  nie  wykonał  usługi  wymaganej  przez 

Zamawiającego.  Dla  wykazania  braku  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

niezbędne jest zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp przedstawienie dowodu, potwierdzającego tezę 

Odwołującego.  Ze  złożonych  na  rozprawie  przez  Odwołującego  wydruków  ze  stron 

internetowych  wskazujących,  że  zadanie  dla  Kanalizacji  Miejskiej  w  Dreźnie  Sp.  z  o.o. 

realizowane było z podziałem na odcinki i w kilku etapach nie wynika, że usługa ta nie była 

realizowana  w  r

amach  jednej  umowy.  Podział  zadania  na  etapy  i  odcinki  nie  wyłącza 

możliwości  ich  realizacji  w  ramach  jednej  umowy.  Złożone  wydruki,  w  ocenie  Izby  nie 

stanowią dowodu na brak wykonania zadania w ramach jednej umowy. 

Ponadto 

Izba  wskazuje,  iż  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  wymogu 

realizacji usługi na podstawie jednej umowy został sformułowany w sposób nieostry, dający 

możliwość interpretacji. W SIWZ nie zostało dookreślone co Zamawiający rozumie poprzez 

wymóg zawarcia jednej umowy i o jakiego rodzaju umowę chodzi Zamawiającemu. Przy tak 

nieostrym  zapisie,  zakładając,  iż  wszelkie  wątpliwości  należy  interpretować  na  korzyść 

wykonawcy,  jako  uprawnione  należy  uznać  działanie  Przystępującego,  zgodnie  z  którym  

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazał realizację zamówienia 

na  podstawie  jednej  umow

y  o  charakterze  ciągłym    zawartej  z  podmiotem,  dla  którego 

wykonał  usługę  odpowiadającą  warunkowi  udziału  w  postępowaniu.  Przystępujący  obecny 

na  rozprawie  wyjaśnił,  iż  z  Kanalizacją  Miejską  w  Dreźnie  Sp.  z  o.o.  łączy  go  umowa  o 

charakterze  ciągłym,  podobna  w  swej  konstrukcji  do  regulowanej  w  Pzp  umowy  ramowej. 

Dodał, iż umowy takie są popularne w Niemczech  i często zawierane przy realizacji zadań 

budżetowych.  

W ocenie Izby, 

Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, 

dla  potwierdzenia  stawianych  zarzutów.  Z  treści  wykazu  usług  wynika,  iż  Przystępujący 

wykonał  usługę  spełniającą  wymagania  Zamawiającego  co  do  zakresu  i  czasu  realizacji, 

oraz  długości  sieci,  co  potwierdza  iż  wykazał  nabycie  doświadczenia  zgodnie  z  warunkami 

SIWZ

. Doświadczenie to zostało potwierdzone przez podmiot, dla którego zamówienie było 

wykonane.  

W  zakresie  braku  wykazania  dysponowania  osobami:  Głównym  Projektantem  

i  Specjalistą  ds.  modelowania  Izba  wskazuje  również,  iż  zarzut  jest  chybiony,  a  także  nie 

został potwierdzony żadnym dowodem. Przystępujący wskazał w wykazie osób specjalistów, 

którzy  nabyli  doświadczenie  przy  realizacji  usługi  dla  Kanalizacji  Miejskiej  w  Dreźnie,  w 

zakresie  odp

owiadającym  warunkowi  opisanemu  w  SIWZ.  Skoro  usługa  zrealizowana  w 

Dreźnie  stanowi  potwierdzenie  spełnienia  warunku  przez  Przystępującego,  to  również 

wykazanie 

się  dysponowaniem  osobami,  które  nabyły  doświadczenie  przy  jej  realizacji 

(zgodne  z  wymagania

mi  Zamawiającego)  potwierdza,  że  Przystępujący  spełnia  warunki 

udziału w zakresie zdolności zawodowej.    

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Przyst

ępującego,  podlegającej 

odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  iż  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  powinien  zostać 

wykluczony z udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za chybiony.  

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp  „Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie  

o udzielenie  zamówienia w  sposób  zapewniający  zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. 

Izba  nie  stwierdziła  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  

niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności 

faktycznych  wskazujących  na  nieprawidłowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez 

Zamawiającego  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert  oraz  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych. 

Wobec powyższego, zarzuty należało oddalić jako niepotwierdzony. 

W  świetle  wskazanych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  podniesione  w 

odw

ołaniu  są  bezzasadnie  i  opierają  się  wyłącznie  na  niczym  nie  popartych 

przypuszczeniach  Odwołującego.  Żądania  Odwołującego  nie  mogą  zatem  zostać 

uwzględnione. 

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

w  związku  z  §  3  pkt  1  i  2  i  §  5  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….……….