KIO 2140/18 WYROK dnia 30 października 2018 r.

sygn. akt: KIO 2140/18 

WYROK 

z dnia 30 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

26  października  2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  października  2018  r.  przez 

wykonawcę  Most  sp.  z  o.o.,  ul.  Kujawska  51a;  81-862  Sopot,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  

w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 P

oznań, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

w następującym zakresie: 

pkt  6.2.3.a.  s.i.w.z.  oraz  sekcja  III.1.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  otrzymują 

brzmienie: 

„(…) zdolności technicznej lub zawodowej: 

a) 

Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem  polegającymi  na 

wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie, 

co najmniej dwóch zadań związanych z realizacją inwestycji drogowo-

mostowych, każda o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto,  

oraz jednego zadania: 

zawierającego  w  swoim  zakresie  budowę  nowego  obiektu  mostowego  nad 

śródlądową  drogą  wodną  i  co  najmniej  jednego  zadania  zawierającego  

w  swoim  zakresie  budowę  obiektu  mostowego  o  rozpiętości  teoretycznej 

najdłuższego przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m., 

lub 

zawierającego  w  swoim  zakresie  budowę  nowego  obiektu  mostowego  nad 

śródlądową  drogą  wodną  o  rozpiętości  teoretycznej  najdłuższego  przęsła 

min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m.”, 

pkt. 6.2.3.b. s.i.w.z. i sekcja III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu otrzymują brzmienie: 

„b)  Wykonawca  musi  wykazać  osoby,  które  zostaną  skierowana  do  realizacji 

zamówienia  posiadające  kwalifikacje  zawodowe,  uprawnienia,  doświadczenie  

i  wykształcenie  niezbędne  do  wykonania  zamówienia  oraz  Wykonawca  musi 

wykazać że będzie dysponował tymi osobami podając podstawę do dysponowania 

nimi: 

1. jedną osobą na stanowisko Kierownika Budowy: 

a. 

z doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót 

mostowych,  na  co  najmniej  dwóch  kontraktach  budowlanych,  które  zostały 

zrealizowane i zakończone w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania 

ofert w niniejszym postępowaniu, łącznie spełniające poniższe wymagania: 

na co najmniej jednym kontrakcie dotyczącym inwestycji drogowo - mostowej 

na drodze klasy minimum G o wartości nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto, 

na co najmniej 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia. 

b. 

z doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót branży mostowej, na co 

najmniej  dwóch  kontraktach  budowlanych  dotyczących  inwestycji  drogowo  - 

mostowych lub mosto

wych, które zostały zrealizowane i zakończone w okresie 

ostatnich  10  lat  przed  upływem  składania  ofert  w  niniejszym  postępowaniu, 

łącznie spełniające poniższe wymagania: 

co najmniej na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia, 

- co  najmn

iej  jeden  kontrakt,  na  którym  był  budowany  obiekt  mostowy  

o konstrukcji zespolonej (staI-beton), 

co  najmniej  jeden  kontrakt,  na  którym  był  budowany  obiekt  mostowy 

sprężony kablobetonowy, 

co  najmniej  jeden  kontrakt,  na  którym  był  remontowany,  przebudowywany, 

budowany obiekt mostowy nad śródlądową drogą wodną, 

co  najmniej  jeden  kontrakt,  na  którym  był  budowany  obiekt  mostowy  

o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła min. 30m lub długości obiektu 

min. 150m. 

Wykazana  osoba  musi  spełnić  wszystkie  powyższe  warunki,  przy  czym  każde 

wskazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku warunków.”, 

3)  Nakazuje 

zamawiającemu  wykreślenie  z  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wymogu  opisanego  przez  zamawiającego  w  pkt  6.4  tiret  pierwszy 

s.i.w.z., tj. „warunek określony w pkt 6.2.3. a) musi spełniać jeden z Wykonawców, 

który  będzie  miał  obowiązek  uczestnictwa  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  

w zakresie wykazywanego doświadczenia”. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Wielkopolski  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51a; 81-862 Sopot, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  

w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-

623 Poznań na rzecz wykonawcy Most sp. z o.o., 

ul. Kujawska 51a; 81-862 Sopot 

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  za

mówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2140/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa 

mostu  przez  rzekę  Wartę  wraz  z  dojazdami  w  ciągu  drogi  wojewódzkiej  nr  431  w  m. 

Rogalinek

”. 

Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  6  października  2018  r.,  pod  numerem 

2018/S 193-435556. 

Dnia 

16  października  2018  roku  wykonawca  Most  sp.  z  o.o.  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu 

oraz  treści  s.i.w.z.  sformułowanych  przez  zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu 

niezgodnie z ustawą Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  prowadząc  przedmiotowe  postępowanie 

naruszył w szczególności następujące przepisy: 

1.  art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp,  poprzez  ustanowienie  w  pkt.  6.4.a.  s.i.w.z. 

zastrzeżenia,  

iż warunek określony w pkt 6.2.3. a) musi spełniać jeden z wykonawców, który będzie 

miał  obowiązek  uczestnictwa  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

wykazywanego  doświadczenia  pomimo,  iż  nie  jest  to  uzasadnione  charakterem 

zamówienia i proporcjonalne; 

2.  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp,  po

przez określenie warunku  

w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  (pkt  6.2.3.  a  s.i.w.z.  oraz  III.1.3. 

Ogłoszenia)  tj.  żądanie,  aby  wykonawca  wykonał  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w  tym  okresie  co  najmniej  trzech  zadań  związanych  z  realizacją  inwestycji  drogowo-

mostowych, każda o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto, w tym: 

co  najmniej  jedno  zadanie  zawierające  w  swoim  zakresie  budowę  nowego  obiektu 

mostowego  nad  śródlądową  drogą  wodną  i  co  najmniej  jedno  zadanie  zawierające  

w  swoim  zakresie  budowę  obiektu  mostowego  o  rozpiętości  teoretycznej 

najdłuższego przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m. 

lub 

co  najmniej  jedno  zadanie  zawierające  w  swoim  zakresie  budowę  nowego  obiektu 

mostowego  nad  śródlądową  drogą  wodną  o  rozpiętości  teoretycznej  najdłuższego 

przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m; 

tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 

3.  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  22  ust.  1

b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku  

w  zakresie  osób,  które  zostaną  skierowane  do  realizacji  zamówienia  (pkt  6.2.3.b.1. 

s.i.w.z.,  II

I.1.3.b.  Ogłoszenia),  w  ten  sposób  że  wymagane  jest  aby  wykonawca 

dysponował Kierownikiem Budowy: 

a.  z 

doświadczeniem  w  pełnieniu  funkcji  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  robót 

mostowych,  na  co  najmniej  dwóch  kontraktach  budowlanych,  które  zostały 

zrealizowane i zakończone w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert 

w niniejszym postępowaniu, łącznie spełniające poniższe wymagania: 

na  co  najmniej  jednym  kontrakcie  dotyczącym  inwestycji  drogowo  -  mostowej  na 

drodze klasy minimum G o wartości nie mniejszej niż 20 min PLN brutto, 

na co najmniej 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia. 

b. 

z  doświadczeniem  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  robót  branży  mostowej,  na  co 

najmniej  dwóch  kontraktach  budowlanych  dotyczących  inwestycji  drogowo  -

mostowych  lub  mostowych,  które  zostały  zrealizowane  i  zakończone  w  okresie 

ostatnich 10 lat prz

ed upływem składania ofert w niniejszym postępowaniu, łącznie 

spełniające poniższe wymagania: 

a.  co 

najmniej na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia, 

b. 

co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy o konstrukcji 

zespolonej (stal - beton), 

c. 

co  najmniej  jeden  kontrakt,  na  którym  był  budowany  obiekt  mostowy  minimum 

dwuprzęsłowy sprężony, kablobetonowy, 

d. 

co  najmniej  jeden  kontrakt,  na  którym  był  budowany  obiekt  mostowy  nad 

śródlądową drogą wodną, 

e.  co najmniej jede

n kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy o rozpiętości 

teoretycznej najdłuższego przęsła min. 30m lub długości obiektu min. 150m, 

tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia 

4.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienia odwołania; 

2.  nakazanie  z

amawiającemu  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  sposób  zgodny  

z propozycjami o

dwołującego zawartymi w uzasadnieniu odwołania; 

3.  nakazanie  z

amawiającemu  zmiany  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  do 

wprowadzenia  zmian  z  zachowaniem  terminu  określonego  w  art.  12a  ust.  2  pkt  1 

ustawy Pzp. 

I

nteres odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  legitymowany  do  wniesienia  odwołania,  stosownie  do 

wymagań  określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  jako  wykonawca  zainteresowany 

udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

i 

uzyskaniem tego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów, 

interes  o

dwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący, jako 

wykonawca  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i  posiadający 

odpowiednie 

kwalifikacje  i  zasoby  do  jego  wykonania,  nie  jest  w  stanie  złożyć 

niepodlegającej  odrzuceniu  oferty.  Z  powyższym  wiąże  się  możliwość  poniesienia  przez 

o

dwołującego  szkody,  polegającej  na  braku  możliwości  osiągnięcia  zysku  związanego  

z realizacją zamówienia. 

Odwołujący wskazał, co następuje. 

Warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. 

Zdaniem odwołującego, warunek postawiony przez zamawiającego jest nieproporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia,  nadmierny  i  prowadzi  wprost  do  ograniczenia  konkurencji  

w  postępowaniu.  Zgodnie  bowiem  z  warunkiem  opisanym  w  s.i.w.z.,  wykonawca  powinien 

posiadać  doświadczenie  w  realizacji  aż  trzech  inwestycji  drogowo-mostowych,  wszystkich  

o  wartości  minimum  20  mln  zł  i  wśród  nich  powinny  się  znaleźć  inwestycje  dotyczące 

budowy  nowego  o

biektu  mostowego  nad  śródlądową  drogą  wodną  i  budowę  obiektu 

mostowego  o  określonych  parametrach  (lub  jedna  inwestycja  spełniająca  oba  te  warunki). 

Tego  rodzaju  obiektów  mostowych,  stanowiących  faktyczne  przeprawy  przez  śródlądowe 

drogi wodne buduje si

ę w Polsce niewiele w stosunku do obiektów mostowych budowanych 

w ogóle. Natomiast takie inwestycje o wymaganej przez zamawiającego wartości 20 mln zł, 

stanowią  prawdziwą  rzadkość.  Nawet  przedsiębiorstwa  od  wielu  lat  specjalizujące  się  

w  realizacji  inwestycji  drogowo-

mostowych  nie  mogą  wykazać  się  tego  rodzaju 

doświadczeniem.  Natomiast,  biorąc  pod  uwagę  charakterystykę  i  rozmiar  przedsięwzięcia 

budowalnego  będącego  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  zupełnie  wystarczające 

byłoby  wykazanie  się  realizacją  dwóch  inwestycji  drogowo  -  mostowych  o  wymaganej 

wartości  i  jedną  inwestycją  mostową  o  wymaganej  przez  zamawiającego  specyfice,  

o  co  o

dwołujący  wnosi.  Tak  zmodyfikowany  warunek  pozwoli  na  weryfikację  wykonawców 

pod kątem zdolności do realizacji zamierzenia budowlanego określonej kategorii, rozmiarów  

i wartości czyli inwestycji drogowo-mostowej o dużej wartości, proporcjonalnej do przedmiotu 

zamówienia.  Jednocześnie  wymaganie  realizacji  jednej  inwestycji  mostowej  o  określonych 

parametrach  pozwoli  na  weryfik

ację,  czy  wykonawca  posiada  specyficzne  doświadczenie 

związane  z  obsługą  śródlądowej  drogi  wodnej,  w  tym  związanej  z  kierowaniem  ruchem 

wodnym  etc.  Nie  jest  przy  tym  konieczne,  dla  sprawdzenia  posiadania  specyficznego 

doświadczenia związanego z obsługą śródlądowej drogi wodnej, aby inwestycja ta posiadała 

wartość  aż  20  mln  zł.  Podobnie  jeśli  chodzi  o  długość  przęseł  lub  długość  obiektu  - 

doświadczenie w budowie takiego obiektu jest niezależne od wartości. 

Warunek dotyczący osób zdolnych do realizacji zamówienia. 

W ocenie odwołującego, działającego na rynku budowy obiektów mostowych od wielu lat, 

spełnienie  tak  złożonego  warunku  doświadczenia  przez  jedną  osobę,  jest  bardzo  trudne, 

wręcz  niemożliwe  do  spełnienia.  Całkowicie  unikalne  będzie kierowanie  przez  jedną  osobę  

w  okresie  ostatnich  10  lat,  budową  tak  licznych  i  różnorakich  obiektów.  Takie  określenie 

warunku  stanowi  nieuzasadnione  ograniczenie  konkurencji.  Ponadto  nadzorowanie  przez 

kierownika  branży  mostowej  obiektu  sprężonego  kablobetonowego  wylewanego  na  mokro 

jest tożsame z wykonaniem obiektu dwuprzęsłowego, z uwagi na fakt, że zarówno w jednym 

jak i drugim rozwiązaniu trajektorie kabli sprężających są prowadzone po paraboli, a głowice 

są  kotwione  w  sposób  analogiczny.  Zatem  wystarczające  jest  doświadczenie  w  pełnieniu 

funkcji  kierownika  w  zakresie  jednej  z  tych  pozycji.  Natomiast  wykonanie  przebudowy  

i  remontu  obiektu  nad  śródlądową  drogą  wodną  wymaga  takich  samych  działań  od 

kierownika,  w  zakresie  zapewnienia  bezpieczeństwa  dla  ruchu  żeglownego  jak  podczas 

prowadzenia budowy obiektu, nie ma wi

ęc uzasadnienia do ograniczenia tego warunku tylko 

do nadzorowania prac nad nowo budowanymi obiektami. Ewentualnie z

amawiający powinien 

uwzględnić  możliwość  spełnienia  warunków  przy  pomocy  dwóch  osób  w  tym  kierownika 

robót  w  branży  mostowej.  Zauważyć  należy,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  inwestycja 

drogowo-

mostowa  i  zwyczajowo  przy  tego  typu  zadaniach  ustanawiani  są  kierownicy 

branżowi, ponieważ zwykle na tak znacznym zadaniu kierownik budowy pełni jednocześnie 

f

unkcję  koordynatora  robót  branżowych,  na  co  zamawiający  zwrócił  uwagę  powołując 

kierowników branżowych w innych specjalnościach. 

Zarzut  dotyczący  spełnienia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

W  pkt,  6.4.  tiret  pierwszy  s.i.w.z.,  z

amawiający  zastrzegł,  że  warunek  określony  w  pkt 

6.2.3.  a)  musi  spełniać  jeden  z  wykonawców,  który  będzie  miał  obowiązek  uczestnictwa  

w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  wykazywanego  doświadczenia.  Takie 

zas

trzeżenie jest niezgodne z przepisami prawa i nie spełnia wymagań określonych w art. 23 

ust. 5 ustawy Pzp. 

Zdaniem  odwołującego,  dokonanie  takiego  zastrzeżenia  powinno  być  uzasadnione 

charakterem  zamówienia  i  proporcjonalne.  Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  jest 

budowa  mostu  wraz  z  dojazdami.  Nie  jest  to  zatem  przedmiot  zamówienia  o  specyficznej 

charakterystyce.  Trudno  te

ż  stwierdzić,  aby  zastrzeżenie  poczynione  przez  zamawiającego 

było proporcjonalne. Zasadą jest możliwość łączenia doświadczenia wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  szczególności,  na  co  wskazuje  samo 

brzmienie  warunku  przedmiot  zamówienia  jest  podzielny.  Zawiera  bowiem  zarówno  roboty 

drogowe  jak  i  mostowe,  a  z

amawiający  wymaga  zarówno  doświadczenia  ogólnego  

w  re

alizacji  tego  typu  inwestycji  jak  i  szczegółowo  sprecyzowanego  w  zakresie  budowy 

mostu nad drogą śródlądową i o określonych parametrach. Odwołujący podniósł, że nie widzi 

żadnych  powodów,  dla  których  zagrożeniem  dla  realizacji  zamówienia  miałoby  być 

spełnianie  tych  warunków  doświadczenia  łącznie  np.  przez  dwóch  członków  konsorcjum. 

Fakt,  że  jeden  z  członków  posiadałby  np.  doświadczenie  w  realizacji  inwestycji  mostowo-

drogowych  o  dużej  wartości,  a  drugi  o  określonych,  szczegółowych  parametrach, 

prowadziłby  właśnie  do  tego,  że  wspólna  realizacja  inwestycji  byłaby  bardzo  korzystna  dla 

przedmiotu zamówienia, terminu jego realizacji, jakości wykonanych prac, a co za tym idzie 

osiągniecie celu zadania jakim jest budowa mostu wraz z dojazdami. Przedmiot zamówienia 

nie  jest  na  tyle  specyficzny,  aby  dla  prawidłowej  jego  realizacji  konieczne  było  posiadanie 

przez jednego wykonawcę całości doświadczenia. 

Zgodnie z orzecznictwem TSUE 

„art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. 

a)  tej  dyrektywy  oraz  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej 

dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał 

na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez 

sumowanie  wiedzy  i  doświadczenia  dwóch  podmiotów,  które  samodzielnie  nie  mają 

wymaganej  zdolności  do  realizacji  określonego  zamówienia,  w  przypadku  gdy  instytucja 

zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane 

przez  jednego  i  tego  samego  wykonawcę,  oraz  że  wykluczenie  możliwości  polegania  na 

doświadczeniu  większej  liczby  wykonawców  jest  związane  z  przedmiotem  danego 

zamówienia,  które  musi  więc  zostać  zrealizowane  przez  jednego  wykonawcę,  oraz 

proporcjonalne  do  niego.”.  Powyższe  odnosi  się  co  prawda  do  korzystania  z  potencjału 

podmiotu  trzeciego  jednak  dotyczy  wprost  również  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  przez  więcej  niż  jeden  podmiot. W  przedmiotowym  przypadku  nie  sposób 

stwierdzić,  że  roboty  budowlane  będące  przedmiotem  zamówienia  są  niepodzielne,  skoro 

nawet  nazwa  zamówienia  wyodrębnia  budowę  mostu  i  zjazdów,  a  podział  zamówienia  na 

mniejsze  elementy,  które  mogą  wykonać  różni,  współpracujący  ze  sobą  wykonawcy  może 

przebiegać na wiele sposobów. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotoweg

o  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie K

rajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

Sektor  MŚP  (mikro,  małe  i  średnie  firmy)  stanowi  przeważającą  większość 

przedsiębiorstw w Polsce - 99,8%. Podmioty z sektora MŚP mają kluczowy wpływ na rozwój 

gospodarki,  rynek  pracy  a  także  innowacyjność  i  konkurencyjność.  Udział  tych 

przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych gwarantuje realizację celu zrównoważonych 

zamówień,  a  także  w  dużym  stopniu  wpływa  na  zwiększenie  konkurencyjności  oraz 

innowacyjności  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  danymi  Komisji  Europejskiej  MŚP 

pozyskują  45%  zamówień  o  wartości  powyżej  progów  unijnych  –  i  to  występując  w  roli 

zarówno  bezpośrednich  wykonawców  lub  konsorcjantów,  jak  również  podwykonawców. 

Wskazuje  to,  że  udział  MŚP  w  zamówieniach  publicznych  jest  znacznie  niższy  niż  ich 

znaczenie gospodarcze zarówno pod względem udziału w PKB jak i strukturze zatrudnienia. 

MŚP  przypisuje  się  pierwszoplanową  rolę  w  tworzeniu  lokalnych  miejsc  pracy,  rozwoju 

rynków  lokalnych  oraz  kreowaniu  i  wdrażaniu  rozwiązań  innowacyjnych.  (…).  Realizacja 

przedmiotu  zamówienia  publicznego  przy  udziale  sektora  MŚP  pozwala  nie  tylko  na 

efektywne  wykonanie  zamówienia,  lecz  również  kreuje  wartość  dodaną.  W  wielu 

przypadkach  M

ŚP  oferują  bowiem  niższe  ceny  i  bardziej  elastyczne  formy  współpracy  

z 

kontrahentami  niż    wielkie  przedsiębiorstwa.  Ograniczenie  barier  dla  MŚP  w  dostępie  do 

zamówień publicznych pozwoli na:  

zwiększenie konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne, co może umożliwić 

zamawiającym oszczędne wydatkowanie środków finansowych,  

wzrost  liczby  przedsiębiorstw  z  sektora  MŚP  wśród  zwycięzców  postępowań,  co 

przekłada się na trwały rozwój tego sektora rynku,  

zwiększenie  różnorodności  świadczeń  oferowanych  zamawiającym,  co  wpłynie  na 

wzrost spektrum i innowacyjności dostępnych dóbr. 

Udział  MŚP  w  rynku  zamówień  publicznych  przynosi  wiele  korzyści  również 

przedstawicielom  tego  sektora.  Po  pierwsze,  zamówienia  publiczne  niosą  ze  sobą  stabilne  

i 

przewidywalne  źródło  wynagrodzenia.  Daje  to  możliwość  racjonalnego  planowania  przez 

MŚP  źródeł  przychodów,  inwestowania  w  nowe  technologie,  sprzęt  oraz  rozwijania 

zatrudnienia. Ponadto współpraca MŚP z zamawiającymi przyczynia się w znaczący sposób 

do  budowania  renomy 

przedsiębiorstwa.  (…).  Wśród  całego  sektora  MŚP,  jak  wynika  

z rozm

ów przeprowadzonych z uczestnikami rynku zamówień publicznych oraz dostępnych 

badań,  jako  główne  bariery  w  dostępie  do  udziału  w  przetargach  publicznych  wskazywane 

są: 

stosowanie  najniższej  ceny  jako  dominującego  kryterium  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, 

-  skomplikowane, 

wymagające  i  kosztowne  procedury  oraz  biurokratyczne  rozwiązania 

legislacyjne, 

-  niekorzystne  postanowienia  umowne 

–  brak  równości  stron  (kary  umowne,  warunki 

wykonania  zamówienia,  wadium  i  gwarancje  należytego  wykonania  umowy),  obciążanie 

wykonawcy  jednostronnie  ryzykiem  kontraktowym  i  brak  wpływu  na  konkretyzację 

przedmiotu zamówienia, 

-  wysokie  wymogi  w  zakresie  poziomu  kwalifikacji,  preferowanie  dotychczasowych 

wykonawców, 

niejasny lub błędny opis przedmiotu zamówienia, 

zbyt  duże  rozmiary  udzielanego  zamówienia  („Koncepcja  nowego  Prawa  Zamówień 

Publicznych”,  czerwiec  2018,  Ministerstwo  Przedsiębiorczości  i  Technologii,  Urząd 

Zamówień Publicznych). 

Biorąc  powyższe  rozważania  pod  uwagę  oraz  mając  na  względzie  okoliczność,  

iż odwołujący jest wykonawcą sklasyfikowanym jako średni przedsiębiorca, Izba stwierdziła, 

że  zamawiający  ustalając  i  opisując,  kwestionowane  przez  odwołującego,  warunki  udziału  

w  postępowaniu,  uniemożliwia  rzeczywiste  i  samodzielne  ubieganie  się  przez  tego 

wykona

wcę - odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. 

Izba  za  wiarygodne  i  przekonywujące  uznała  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez 

odwołującego,  iż  obecna  formuła  warunków  udziału  w  postępowaniu  umożliwia  udział  

w  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawcom  „dużym”,  których  zasięg  działalności,  jak  

i  struktura  organizacyjna  daje  pozycję  „potentatów”  na  rynku.  W  większości  bowiem  są  to 

wykonawcy  o  zasięgu  międzynarodowym,  lub  posiadający  kapitał  międzynarodowy. 

Zachodzi  zatem  uzasadniona  obawa, 

iż  udział  takich  wykonawców  jak  odwołujący,  którzy 

mają  status  małego  lub  średniego  przedsiębiorcy,  pozwoli  na  realizacje  tego  zamówienia, 

jedynie 

jako podwykonawca części robót, a nie całego zamówienia. Tym samym biorąc pod 

uwagę fakt,  iż  zamawiający  de  facto  nie przedstawił  żadnej  rzetelnej  i  wiarygodnej  analizy, 

która  mogłaby  przekonać  Izbę,  że  opisane  przez  zamawiającego  warunki  udziału  

w  postępowaniu  są  konieczne  i  niezbędne  i  nie  naruszają  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  Izba  przyjęła  za  prawidłową  ocenę  poczynioną  przez 

odwołującego  uznając,  iż  zamawiający  sformułował  warunki  udziału  w  postępowaniu  

w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do efektu jaki zamierza osiągnąć.  

U

stawodawca  określił,  iż  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Zasada 

proporcjonalności  oznacza,  że  opisane  przez  zamawiającego  warunki  udziału  

w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, 

stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji  zamówienia.  Nie  powinny  także  ograniczać 

dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  dającym  rękojmię  należytego  jego  wykonania.  Jak 

podkreśliła  Izba  w  wyroku  z  dnia  8  marca  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  426/13,  obowiązkiem 

zamawiającego  przy  kształtowaniu  wymagań  stawianych  wykonawcom  jest  nie  tylko 

odnies

ienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. 

Na  konieczność  przestrzegania  zasady  proporcjonalności  zwracał  również  uwagę 

Europejski  Trybunał  Sprawiedliwości  w  wyroku  z  23  grudnia  2009  r.  w  sprawie  C-376/08,  

w  którym  wskazał,  że  przy  określaniu,  jacy  wykonawcy  nie  mogą  wziąć  udziału  

w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania 

konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak 

najmniejszym i jedynie nie

zbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 

r.  w  sprawie  C-234/03 

orzekł,  że  naruszeniem  Traktatu  jest  żądany  przez  zamawiającego 

wymóg  doświadczenia,  który  powinni  udowodnić  wykonawcy,  jeśli  nie  jest  niezbędny  dla 

oceny  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia.  Proporcjonalność  warunków  do 

przedmiotu  zamówienia  oznacza  zatem,  że  mają  one  być  adekwatne  do  osiągnięcia  celu,  

a  więc  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. W  orzeczeniu  ETS  z  dnia  4  grudnia  2003  r.  w  sprawie  C-448/01  stwierdzono 

natomiast,  że  postawienie  zbyt  wygórowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  może 

faworyzować  duże  przedsiębiorstwa,  dyskryminując  mniejszych  dostawców,  którzy  mogliby  

z  powodzeniem  wykonać  zamówienie.  Takie  ograniczenie  kręgu  wykonawców 

dopuszczonych  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  może  natomiast  skutkować 

udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, 

jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Na konieczność przestrzegania zasady 

proporcjonalności  TS  UE  zwracał  również  uwagę  w  innych  orzeczeniach.  Przykładowo,  

w  wyroku  z  23  grudnia  2009  r.  w  sprawie  C-376/08

,  Europejski  Trybunał  Sprawiedliwości 

wskazał,  że  przy  określaniu  jacy  wykonawcy  nie  mogą  wziąć  udziału  w  postępowaniu, 

niezbędne  jest  zachowanie  zasady  proporcjonalności,  a  więc  ograniczania  konkurencji 

gwarantowanej  w  Traktacie  ustanawiającym  Wspólnotę  Europejską  w  stopniu  jak 

najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 października 

2005  r.  w  sprawie  C-234/03

,  Trybunał  Sprawiedliwości  wywiódł,  że  naruszeniem  Traktatu 

jest  żądany  przez  zamawiającego  wymóg  doświadczenia,  który  winni  udowodnić 

wykonawcy,  jeśli  nie  jest  niezbędny  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  wykonania 

zamówienia.  

W  orzecznictwie  TSUE  określenie  „proporcjonalny”  używane  jest  w  znaczeniu 

„zachowujący  właściwą  proporcję”.  W  wyroku  z  dnia  16  września  1999  r.,  C-414/99,  ETS 

wskazał,  że  ocena,  czy  podjęte  środki  są  zgodne  z  TWE,  wymaga  tzw.  testu 

proporcjonalności  polegającego  na  wykazaniu,  czy  podjęte  działania  są  adekwatne  

i  konieczne  do  osiągnięcia  wybranego  celu.  Zamawiający  jest  zobowiązany  zachować 

niezbędną  równowagę  między  interesem  polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi  należytego 

wykonania  zamówienia  a  interesem  potencjalnych  wykonawców,  których  nie  można  przez 

wprowadzenie  nadmiernych  wymagań  z  góry  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu.  Opis 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  winien  być  odpowiedni  do  osiągnięcia  celu, 

jakiemu  służy,  tj.  wyboru wykonawcy  dającego rękojmię  należytego  wykonania zamówienia  

i nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. 

Opierając  się  na  wyżej  przytoczonych  tezach  orzeczniczych  podkreślić  należy,  że 

z

amawiający  jest  zobowiązany  zachować  niezbędna  równowagę  miedzy  interesem 

polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  interesem 

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań 

z  góry  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu.  Naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  oraz 

Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić 

wykonawcy,  jeśli  nie  jest  niezbędny  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  wykonania 

zamówienia. 

Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia 

celu,  jakiemu  służy,  tj.  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia  i  nieograniczającego  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  zdolnym  do  jego 

wykonania. 

Powyższa argumentacja odnosi się tożsamo do zarzutów dotyczących opisanych 

przez  zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  

i  zawodowej 

(pkt  6.2.3.a  s.i.w.z.,  III.1.3  Ogłoszenia)  oraz  w  zakresie  osób,  które  zostaną 

skierowane do realizacji zamówienia (pkt 6.2.3.b.1 s.i.w.z., III.1.3.b Ogłoszenia). 

Odnosząc  się  zaś  do  zarzutu  dotyczącego  spełnienia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (pkt  6.4  tiret 

pierwszy s.i.w.z.) wskazać należy, co następuje. 

Zamawiający zastrzegł, że warunek określony w pkt 6.2.3. a) s.i.w.z., musi spełniać jeden 

z  w

ykonawców,  który  będzie  miał  obowiązek  uczestnictwa  w  realizacji  przedmiotu 

zamówienia w zakresie wykazywanego doświadczenia. 

W  ocenie  Izby  zastrzeżenie  zamawiającego  nie  znajduje  podstaw  faktycznych  oraz 

prawnych,  dlatego  też  Izba  nakazała  zamawiającemu  wykreślenie  z  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  oraz  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  spornego  postanowienia. 

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, który twierdził, że przedmiotowe zamówienie 

jest specyficzne i trudne w realizacji. Argumentując zamawiający wskazywał, że zamówienie 

będzie  realizowane  przez  2  lata,  a  podmiot  je  realizujący  będzie  musiał  poradzić  sobie  

z  organizacją  prac  mostowych  i  drogowych  również  zimą.  Zdaniem  Izby,  przedmiot 

zamówienia  nie  stanowi  specjalnej,  niespotykanej  nigdzie  indziej  inwestycji,  a  roboty 

budowlane  prowadzone  nawet  w  okresach  zimowych,  nie  stanowią  o jakiejś  indywidualnej, 

spersonifikowanej  wiedzy  określonego  podmiotu.  Przedmiot  zamówienia  to  zwykła  robota 

budowlana o określonej wielkości i wartości.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp,  z

amawiający  może określić  szczególny, 

obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez  wykonawców, o których mowa w ust. 1, 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1b,  jeżeli  jest  to 

uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. 

Jak  wynika  z  dyspozycji  omawianego  przepisu,  aby  zamawiający  mógł  określić 

szczególny sposób spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, winien 

powyższe  wymaganie  obiektywnie  uzasadnić.  W  przedmiotowym  postępowaniu  jedyną 

argumentacją  jaką  podnosił  zamawiający,  to  okoliczność,  że  zamówienie  jest  specyficzne  

i  trudne,  będzie  trwało  dwa  lata,  również  zimą.  Nadto  ustawodawca  wskazał,  że  aby 

zamawiający mógł zastosować przepis art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, należy odnieść przedmiot 

zamówienia do jego specyficznego charakteru, a ponadto musi być proporcjonalne. Zdaniem 

Izby,  zamawiający  nie  udowodnił,  że  charakter  zamówienia  jest  na  tyle  specyficzny  

i  wyjątkowy,  że  pozwala  zamawiającemu  na  określenie  szczególnego  sposobu  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie udowodnił również, że owe specyficzne 

spełnienie  warunków  udziału w  postępowaniu zostało opisane w  sposób proporcjonalny  do 

przedmiotu  tego  zamówienia.  Zamawiający  poprzestał  bowiem  na  stanowisku,  

że  dysponowanie  przez  wykonawcę  określonym  doświadczeniem  ma  fundamentalne 

znaczenie  z  punktu  widzenia  zapewnienia  prawidłowego  wykonania  zamówienia,  tj.  aby 

wyko

nawca  dawał  rękojmię  należytej  realizacji  zamówienia  musi  posiadać  doświadczenie 

faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań.  

Zdaniem Izby, zamawiający zdaje się nie dostrzegać różnicy jaka eksponuje się pomiędzy 

oceną  wymaganego  doświadczenia  a  etapem  realizacji  zamówienia.  Ukształtowanie  przez 

zamawiającego takiego wymagania, chociaż dopuszczalne w myśl przepisów ustawy Pzp, to 

jednak  zawiera  w  sobie  istotne 

ograniczenie,  polegające  na  obowiązku  wykazania 

(udowodnienia) 

przez  zamawiającego,  że  jest  to  wymóg  uzasadniony  charakterem 

zamówienia i proporcjonalny. A jak to już wcześniej wskazywała Izba, przedmiot zamówienia 

jest  zwykłą  robotą  budowlaną,  wobec  czego  brak  jest  podstaw  do  ustanowienia  przez 

zamawiającego  wyjątku  od  zasady  i  zobowiązania  jednego  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  do  osobistego  świadczenia  –  osobistej  realizacji 

przedmiotu zamówienia – w zakresie wykazywanego doświadczenia. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.

),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego,  związane  z  wpisem  od  odwołania  (20.000,00  zł)  oraz  wynagrodzeniem 

pełnomocnika (3.600,00 zł). 

Przewodniczący: 

…………………………