Sygn. akt: KIO 2144/18
WYROK
z dnia 5 listopada 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:
Paweł Trojan
Renata Tubisz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31
października 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2018r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Towarowa 12-14 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Łęka Opatowska z siedzibą w
Łęce Opatowskiej, ul. Akacjowa 4
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Bema 186 i
S. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„EKOMAX” z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Kard. M. Ledóchowskiego 193/1
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2144/18 po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie,
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO-WOD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świdnicy, ul. Towarowa 12-14 i :
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł. 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Towarowa 12-
tytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicz
nych „EKO-WOD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świdnicy, ul. Towarowa 12-14 na rzecz Gminy Łęka Opatowska
z siedzibą w Łęce Opatowskiej, ul. Akacjowa 4 kwotę 3 600 zł. 00 zł.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: : …………………..
……………………
Sygn. akt KIO 2144/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na
budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami, przepompowniami ścieków,
zasilaniem energetycznym dla miejscowości Raków, Marianka Siemieńska, gm. Łęka
Opatowska wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 13 września 2018r. za numerem 616815-N-2018.
W dniu 12 października 2018r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w
zakresie pakietu 2 i o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Ostrowie Wielkopolskim, ul. Bema 186 i S. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKOMAX” z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim,
ul. Kard. M. Ledóchowskiego 193/1.
W dniu 17
października 2018r. tę czynność zaskarżył odwołujący wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Towarowa 12-14. Odwołanie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17
października 2018r. udzielonego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 17
października 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 3; art. 89 ust. 1 pkt
5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
w związku z art. 288 ust.3 ustawy z dnia 15 maja 2015
roku Prawo restrukturyzacyjne oraz
art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w fakcie, iż ze
względu na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy - Konsorcjum
firm w składzie: Lider konsorcjum - Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO-
INŻYNIERIA" Sp. z 0.0. ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wielkopolski oraz Partner konsorcjum
– S. G. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKOMAX" ul. Kard. M. Ledóchowskiego 193/1,
400 Ostrów Wielkopolski (dalej: Konsorcjum firm), wybór oferty najkorzystniejszej
dokonany został z naruszeniem zasad przewidzianych ustawą. W skutek powyższego
zostaliśmy pozbawieni możliwości uznania złożonej przez nas oferty za najkorzystniejszą,
co determinuje fakt zaistnienia niewątpliwej szkody. Unieważnienie podjętej przez
z
amawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert umożliwi nam uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
albowiem to oferta przez nas złożona winna zostać uznana za najkorzystniejszą w świetle
kryteriów oceny ofert określonych przez zamawiającego.
Wniósł o:
•
nakazanie
zamawia
jącemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
•
nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum firm;
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu;
•
z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
W
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu zgodnie z treścią art. 186 ust 2 ustawy, odwołujący wniósł o dokonanie przez
z
amawiającego czynności określonych żądaniem odwołania.
O
dwołujący podniósł, że oferta złożona przez Konsorcjum firm została podpisana przez
Pana Z. W.
pełniącego funkcję Prezesa Zarządu w spółce Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA" Sp. z o.o. Do oferty załączone zostało również
pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum udzielone dnia 25 września 2018 roku podpisane
przez Partnera Konsorcjum i Lidera Konsorcjum - Pana Z. W
. Z treści przedłożonej przez
Konsorcjum firm w dniu 10.10.2018 roku Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z
Rejestru Przedsiębiorców ze stanem na dzień 06.09.2018 roku wynika, iż w stosunku do
spółki prowadzone jest postępowanie sanacyjne i ustanowiony został Zarządca. W rubryce
7 działu 6 Krajowego Rejestru Sądowego Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynierii "EKO-
INŻYNIERIA" Sp. z o.o. wskazano, iż Sąd Rejonowy w Kaliszu wydał orzeczenie dotyczące
postępowania sanacyjnego. Jak wynika z internetowego monitora spraw sądowych i
gospodarczych postanowieniem z dnia 17.08.2017 r. Sąd Rejonowy w Kaliszu, V Wydział
Gospodarczy, Sekcja do spraw Upadłościowych i Restrukturyzacyjnych, w sprawie V GR
16/17 otworzył postępowanie sanacyjne dłużnika: Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynierii
"EKO-
INŻYNIERIA" Sp. z o.o., numer KRS 0000046232, adres: ul. Bema 186, 63-400
Ostrów Wlkp. wyznaczono sędziego komisarza w osobie SSR J. D. oraz zarządcę w osobie
M. P., (numer licencji 260).
Biorąc pod uwagę postanowienie sądu odwołujący wskazał, iż wprawdzie sąd pozostawił
zarząd własny dłużnikowi, jednakże stosownie do art. 288 ust. 3 ustawy z dnia 15 maja
2015 roku Pr
awo restrukturyzacyjne (Dz.U.2017.1508 t.j) dłużnik może wykonywać zarząd,
ale tylko i wyłącznie w zakresie nieprzekraczającym zakresu zwykłych czynności zarządu.
Stosownie do w/w przepisu, jeżeli skuteczne przeprowadzenie postępowania sanacyjnego
wymaga o
sobistego udziału dłużnika lub jego reprezentantów, a jednocześnie dają oni
gwarancję należytego sprawowania zarządu, sąd może zezwolić dłużnikowi na
wykonywanie zarządu nad całością lub częścią przedsiębiorstwa w zakresie
nieprzekraczającym zakresu zwykłego zarządu. Sąd cofa zezwolenie w przypadku
zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 239 ust. 1.
Odwołujący podniósł, iż złożenie oferty na kwotę 8 333 934,67 zł jest czynnością
przekraczającą zwykły zarząd, albowiem jest to zaciągnięcie zobowiązania w postaci
zawarcia ewentualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego ze wszystkimi jej
konsekwencjami, wobec powyższego, a zwłaszcza wobec treści przepisu art 288 ust.3
Prawo restrukturyzacyjne odwołujący wskazał, że oferta została złożona przez podmiot
n
ieuprawniony, co oznacza, że jest nieważna z mocy prawa. Prezes Zarządu EKO-
INŻYNIERIA nie mógł złożyć oferty, bowiem jest to czynność przekraczająca zakres
zwykłego zarządu. Ofertę taką we wskazanej powyżej sytuacji mógł złożyć tylko zarządca
masy sanacyjnej. Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 8) ustawy
zamawiający odrzuca ofertę, jeśli
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Mając na uwadze powyższe odwołujący
doszedł do wniosku, iż stosownie do przepisu art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego złożenie oferty
przez EKO-
INŻYNIERIA reprezentowaną przez Prezesa Zarządu jest czynnością
sprzeczną z ustawą. W myśl bowiem powyższego przepisu czynność prawna sprzeczna z
ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Na podstawie w/w okoliczności faktycznych i prawnych odwołujący uznał, iż podjęta przez
zamaw
iającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 8) ustawy
w związku z art. 288 ust.3 ustawy Prawo restrukturyzacyjne oraz art. 58 §
1 Kodeksu cywilnego
Odwołujący wskazał również na potencjalne naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy w
związku z art. 288 ust.3 ustawy Prawo restrukturyzacyjne przez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów przez Konsorcjum firm w zakresie pełnomocnictwa do
podpisania oferty.
Zgodnie z treścią Wykazu wykonanych robót budowlanych (Załącznik nr 4 do SIWZ)
Konsorcjum firm wskazało w wierszu L.p. 2 budowę kanalizacji sanitarnej Niesułowice,
Sławoszowice, Wałkowa, Kolonia Kobiałka za kwotę 4 949 297,21 zł w okresie od
20.02.2014 roku do 03.
03.2015 roku. Zamówienie zrealizowane zostało na rzecz
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy" w Miliczu. Zgodnie z
przedłożonym poświadczeniem z dnia 21.01.2016 roku inwestycję tą realizowało
konsorcjum trzech firm w którym spółka EKO-INŻYNIERIA była wyłącznie Partnerem.
Określony w SIWZ (rozdział VII punkt 1 ppkt 2) lit a) tiret pierwszy) warunek udziału w
postępowaniu jest jednoznaczny - Wykonawca ma udowodnić wykonanie co najmniej
dwóch robót budowlanych o wartości co najmniej 3 000 000,00 PLN brutto (każdej z nich).
Przedłożone dokumenty nie dowodzą spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że skoro zamówienie realizowało aż trzech konsorcjantów, a jego
wartość wynosi 4,95 mln złotych to oznacza, że któryś z konsorcjantów nie legitymuje się
doświadczeniem wskazanym przez zamawiającego. Analiza samej referencji powinna, w
ocenie odwołującego, doprowadzić zamawiającego chociażby do wątpliwości w zakresie
potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum firm warunku w postaci posiadania
wymaganego doświadczenia. Zamawiający, zdaniem odwołującego, winien wyjaśnić, jaki
jest faktyczny zakres realizacji wskazanego zamówienia przez każdego z konsorcjantów.
Cel
em postępowania jest wybór wykonawcy, który legitymuje się doświadczeniem i to
takim, które zapewnia rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Doświadczenie
takiego wykonawcy powinno być doświadczeniem realnym, a wykonawca winien wykazać
faktyczny udział w realizacji takiego zamówienia, a nie tylko udział blankietowy. Na
potwierdzenie powyższego odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 26 maja 2017 roku, sygn.
akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17.
Wobec powyższego, a także w świetle powyżej wskazanego wyroku Konsorcjum firm nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, EKO-INŻYNIERIA bowiem nie wskazał jakie
konkretne doświadczenie nabył w ramach tego konsorcjum. EKO-INŻYNIERIA składając
niniejsze poświadczenie w postępowaniu powinien wykazać, jakiem konkretne
doświadczeniem się legitymuje, tak, aby zamawiający mógł ocenić, czy faktycznie jego
udział jako Partnera Konsorcjum pozwala na wykazanie się wymaganym przez
z
amawiającego doświadczeniem. W tym miejscu odwołujący wskazał na wyrok z dnia 18
września 2017 r., sygn. akt KIO 1854/17.
Na podstawie w/w okoliczności faktycznych i prawnych odwołujący uznał, iż podjęta przez
zam
awiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 89 ust.1
pkt 5) ustawy
w powiązaniu z art. 24 ust.1 pkt 12) ustawy ze względu na fakt, iż Konsorcjum
firm nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej,
gdyby Izba nie
uwzględniła powyższego zarzutu odwołujący wskazał na naruszenie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczeń
Konsorcjum firm w zakresie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie w/w
warunków udziału w postępowaniu.
Z
amawiający w SIWZ wskazał w rozdziale VII warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W rozdziale VII, punkt 1 ppkt 2) lit.
b) tiret pierwszy, SIWZ wskazany jest m.in. waru
nek udziału w postępowaniu polegający na
konieczności dysponowania osobą pełniącą samodzielne funkcje w budownictwie która
posiada u
dokumentowane cyt.: „minimum 5 letnie doświadczenie jako kierownik robót
budowlanych." Osoba ta winna posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i
kanalizacyjnych. Konsorcjum firm w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (Załącznik nr 5 do SIWZ) wskazał w wierszu L.p. 1. tabeli Pana
S. G.
(Kierownik budowy/robót) jako osobę spełniającą warunki udziału w postępowaniu.
Treść przedmiotowego oświadczenia nie dokumentuje spełnienia w/w warunku udziału w
postępowaniu, gdyż wskazanie doświadczenia zawodowego liczonego po prostu od daty
uzyskania
uprawnień budowlanych nie jest tożsame z minimum 5 letnim doświadczeniem
j
ako kierownik robót budowlanych. Sam upływ czasu od uzyskania uprawnień budowlanych
nie stanowi o posiadaniu jakiegokolwiek doświadczenia w wykonywaniu obowiązków
kierownika robót budowlanych.
W rozdziale VII, punkt 1 ppkt 2) lit. b) tiret drugi, SIWZ wskazany jest m.in
. warunek udziału
w postępowaniu w postaci udokumentowania wykazania cyt.: „minimum 3 letnie
doświadczenie jako kierownik robót budowlanych. " dla osoby posiadającej uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów
ustawy Prawo budowlane w specjalności drogowej. Konsorcjum firm w Wykazie osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Załącznik nr 5 do SIWZ) wskazał w wierszu
Lp. 2. tabeli Pana M. W.
(Kierownik robót drogowych) jako osobę spełniającą warunki
udziału w postępowaniu określone w rozdziale VII, punkt 1 ppkt 2) lit. b) tiret drugi SIWZ.
Treść przedmiotowego oświadczenia nie dokumentuje spełnienie w/w warunku udziału w
postępowaniu, gdyż;
a)
wskazanie doświadczenia zawodowego liczonego po prostu od daty uzyskania
uprawnień budowlanych nie jest tożsame z minimum 3 letnim doświadczeniem jako
kierownik robót budowlanych. Sam upływ czasu od uzyskania uprawnień budowlanych nie
stanowi o posiadaniu jakiegokolwiek doświadczenia w wykonywaniu obowiązków
kierownika robót budowlanych.
b)
brak jest udokumentowania posiadania przez Pana M. W.
uprawnień budowlanych
do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, albowiem brak jest stosownej opinii
Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa potwierdzającej spełnienie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał udowodnienia posiadania uprawnień
budowlanych bez ograniczeń. Zgodnie z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa w tym
zakresie. W związku z rozbieżnością na przestrzeni lat zakresu uprawnień budowlanych,
powołana została instytucja opiniujące zakres obowiązywania poszczególnych uprawnień
do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie. Zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia
2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów
w przypadkach wątpliwości co do treści decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych Polska
Izba Inżynierów Budownictwa wydaje opinie na temat zakresu obowiązywania tych
uprawnień na żądanie uprawnionej strony postępowania w trybie art. 113 § 2 Kpa -
szczegółowe zasady udzielania wyjaśnień znajdują się na stronie internetowej PUB pod
adresem:
https://www.piib.org.Dl/?option=com content&task~view&id-453<emid=154.
Ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu leży po stronie
Konsorcjum firm, w związku z zaistniałą wątpliwością, Konsorcjum Firm powinno złożyć do
oferty stosowną opinię Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa w zakresie potwierdzenia lub
negacji posiadania uprawnień bez ograniczeń wydanych na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów.
W rozdziale VII, punkt 1 ppkt 2) lit. b) tiret trzeci, SIWZ wskazany jest m.in. warunek udziału
w postępowaniu w postaci udokumentowania wykazania cyt.: „minimum 3 letnie
doświadczenie jako kierownik robót budowlanych.” dla osoby posiadającej uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi cyt.: ,bez ograniczeń w rozumieniu
przepisów ustawy Prawo budowlane" w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Konsorcjum firm Wykazie osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Załącznik nr 5 do SIWZ) wskazał w wierszu
Lp. 3. tabeli Pana H. W.
(Kierownik robót elektrycznych) jako osobę spełniającą warunki
udziału w postępowaniu określone w rozdziale VII, punkt 1 ppkt 2) lit. b) tiret trzeci SIWZ.
Treść przedmiotowego oświadczenia nie dokumentuje spełnienie w/w warunku udziału w
postępowaniu, gdyż:
a)
wskazanie doświadczenia zawodowego liczonego po prostu od daty uzyskania
uprawnień budowlanych nie jest tożsame z minimum 3 letnim doświadczeniem jako
kierownik robót budowlanych. Sam upływ czasu od uzyskania uprawnień budowlanych nie
stanowi o posiadaniu jakiegokolwiek doświadczenia w wykonywaniu obowiązków
kierownika robót budowlanych.
b)
brak udokumentowania posiadania przez Pana H. W.
uprawnień
budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci. Zgodnie z
zamieszczonymi wyjaśnieniami na stronie internetowej Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa pod adresem:
https://www.piib.org.pl/?option=com content&task=view&id=1861<ernid-154. cyt. fragm.:
„Pierwotne brzmienie §13 ust 1 pkt 4 lit d) wskazuje, że w specjalności „elektrycznej”
uprawnienia budowlane nadawane były wyłącznie do instalacji Pod pojęciem tym mieściły
się na równi instalacje i dopisane w 1988 roku do rozporządzenia, sieci elektryczne. W tym
przypadku szczególnego znaczenia nabiera brzmienie cytowanego na wstępie § 1
rozporządzenia. Jedynie zakres praktyki zawodowej, dokumentowej przez osobę
ubiegająca się o nadanie uprawnień budowlanych. decydował o tym. czy uprawnienia
obejmują instalacje, sieci czy łącznie instalacje i sieci elektryczne, Jeżeli w decyzji o
stwierdzeniu posiadania przygotowania zawodowego nie zawarto ograniczenia zakresu
uprawnień wynikającego z zakresu odbytej praktyki zawodowej, w przypadku osób z
wykształceniem wyższym, uprawnienia obejmują pełny zakres specjalności w brzmieniu
określonym po zmianie przepisów w tym zakresie wprowadzonej w 1988 roku.”
c)
brak udokumentowania posiadania przez Pana H. W.
uprawnień budowlanych do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, brak również stosownej opinii Polskiej
Izby Inżynierów Budownictwa potwierdzającej spełnienie przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu.
Odwołujący uznał, iż podjęta przez zamawiającego czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5) ustawy
ze względu na fakt, iż
Konsorcjum firm nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z ostrożności
procesowej, odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczeń Konsorcjum firm w zakresie
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie w/w warunków udziału w
postępowaniu.
W dniu19 października 2018r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 22 października 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Bema 186 i S. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKOMAX” z siedzibą
w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Kard. M. Ledóchowskiego 193/1 – dalej przystępujący
wskazując, że złożyli ofertę prawidłową, która została wybrana jako ważna i
najkorzystniejsza i to przystępującemu przysługuje zamówienie publiczne w celu
wypracowania zysku. Wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów
odwołania przystępujący podnieśli, że zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego w
Kaliszu z dnia 17 sierpnia 2017r. sygn.
akt V GR 16/17 zarząd spółką pozostawiono
Liderowi Konsorcjum. Tym samym Prezes zarządu był władny do podpisania i złożenia
oferty w imieniu spółki, a także czynność złożenia oferty mieści się w ramach zwykłych
czynności zarządu spółki i nie jest wymagana zgoda zarządcy sądowego. W dniu 17
sierpnia 2018r. tenże Sąd wydał postanowienie o zatwierdzeniu układu Lidera Konsorcjum
z wierzycielami i to postanowienie przywraca pełną władzę zarządu spółki do zaciągania
zobowiązań bez ograniczeń i zgody zarządcy sądowego. Przystępujący nie kwestionuje, że
wykazał doświadczenie zawodowe nabyte w ramach innego konsorcjum, jednakże
przedstawił realizację, w której Lider Konsorcjum wykonał największy jej zakres czyli roboty
budowlane na kwotę ponad 3 mln zł. Również zarzut braku odpowiednich uprawnień
b
udowlanych przez kierowników robót drogowych – M. W., robót elektrycznych – H. W. jest
bezzasadny, gdyż osoby te uzyskały swoje uprawnienia przed 1995r., kiedy nie było
podziału na uprawnienia nieograniczone i ograniczone, a lata ich doświadczeń w pracy w
kierowaniu wymaganymi robotami są aż nadto wystarczające, aby te osoby mogły kierować
dowolnymi robotami, w tym określonymi w przedmiocie zamówienia. Przystąpienie zostało
podpisane przez Prezesa zarządu Lidera Konsorcjum i przez S. G. właściciela firmy
Pa
rtnera Konsorcjum. Do zgłoszenia załączono dowody przekazania kopii zgłoszenia za
pośrednictwem operatora pocztowego w dniu 22 października 2018r.
Odwołujący w dniu 30 października 2018r. wniósł pismo procesowe, w którym podtrzymał
dotychczasowe stanowisk
o i ponad odwołanie podniósł, że przy analizie czy dana czynność
mieści się w pojęciu czynności zwykłego zarządu należy wziąć pod uwagę, że zamówienie
publiczne byłoby realizowane za pomocą środków wchodzących w skład mady sanacyjnej,
a ta jest zarządzana przez zarządcę, co oznacza, że ofertę w imieniu EKO-INŻYNIERII
powinien podpisać zarządca w imieniu własnym jako zarządzający na rachunek PBI Eko-
Inżynieria w restrukturyzacji. Nadto inna jest sytuacja przedsiębiorcy znajdującego się w
toku postępowania sanacyjnego, a inna przedsiębiorcy wobec, którego takiego
postępowania nie otwarto. Co więcej Izba powinna wziąć pod uwagę, że w ramach
czynności zwykłego zarządu mieści się wykonywanie czynności zachowawczych lub
mających na celu przysporzenie majątkowe, a nie podejmowanie nowych czynności
obarczonych znacznym ryzykiem, jakim jest złożenie oferty na wynagrodzenie ryczałtowe
w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie doświadczenia osób, odwołujący podtrzymał
swoje stanowisko, że zamawiający oczekiwał podania ilości lat pełnienia określonych
funkcji na danej robocie, a nie czasu posiadania uprawnień, a także podtrzymał swoje
stanowisko, że osoba ze średnim wykształceniem technicznym nabyła uprawnienia
ograniczone, a zatem nie mogła legitymować się uprawnieniami bez ograniczeń, czym
wprowadzono zamawiającego w błąd. W zakresie doświadczenia przystępującego
nabytego w ramach konsorcjum, odwołujący podniósł, że przystępujący był tylko członkiem
konsorcjum i nie realizował całego zamówienia i nie odpowiadał za cały jego zakres.
Na posiedzeniu w dniu 31 października 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o:
jego odrzucenie z powodu braku interesu w uzyskaniu zamówienia i niemożliwości
poniesienia szkody, gdyż cena oferty odwołującego przekracza znacząco
możliwości zamawiającego, który częściowo korzysta z promesy pożyczki z
WFOŚiGW w Poznaniu. Brak zawarcia umowy do 16 listopada 2018r. spowoduje
utratę środków obiecanych w ramach promesy, a zamawiający nie ma możliwości
zwiększenia środków własnych do wartości wskazanej w ofercie odwołującego, co
powoduje, że zamówienie nie zostanie realizowane, a odwołanie zmierza nie do
uzyskania zamówienia, ale do unieważnienia postępowania
oddalenie odwołania, dopuszczenie powołanych dowodów i zasądzenie kosztów
p
ostępowania na rzecz zamawiającego od odwołującego w tym kosztów zastępstwa
prawnego zgodnie z rachunkiem. Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez podmiot ni
euprawniony, podniósł, że odwołujący nie udowodnił twierdzenia, iż
złożenie tej oferty stanowi dla PBI Eko-Inżynieria przekroczenie granic zwykłego
zarząd, a Sąd otwierając postępowanie sanacyjne pozostawił PBI Eko-Inżynieria
zarząd własny. W ocenie zamawiającego w tym zakresie spór wkracza w granice
kognicji sędziowskiej i zamawiający nie mają podstaw do badania tych kwestii.
Ustawodawca nawet wśród przesłanek fakultatywnych wykluczenia nie przewidział
otwarcia postępowania sanacyjnego. W dalszej kolejności podniósł, że zarzut
zaniechania wykluczenia nie został wykazany i nie koresponduje z nim żadne
żądanie. W zakresie doświadczenia konsorcjum zamawiający podniósł, że nie
wymagał, aby doświadczenie nabyte w konsorcjum ograniczało się wyłącznie do
czynności faktycznie wykonanych, z przedstawionych referencji wynika, że PBI Eko-
Inżynieria brał udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum , o czym świadczą także
pozostałe trzy referencje, które wskazują, że PBI Eko-Inżynieria potrafi zarządzać
kontraktami tak samo
dzielnie jak i w ramach konsorcjum. W zakresie doświadczenia
kadry, to zamawiający podniósł, że doświadczenie życiowe wskazuje, że uzyskanie
uprawnień do kierowania robotami budowlanymi pokrywa się z rozpoczęciem
wykonywania tych funkcji, tym samym wykazan
e doświadczenie od 17 do 24 lat w
ocenie zamawiającego jest wystarczające dla wykazania spełniania warunku
udziału. W ocenie zamawiającego odwołujący próbuje doprowadzić do sytuacji, w
której zamawiający miałby żądać dokumentów nie wynikających z rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów (…) tj. opinii samorządu zawodowego.
W dniu posiedzenia tj. 31 października 2018r. przystępujący także złożyli pismo procesowe,
w którym wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie pierwszego z zarzutów odwołania
podniósł, że brak jest definicji czynności zwykłego zarządu, ale w jego ocenie jest to
działanie niezbędne do normalnego niezakłóconego działania spółki, jak wykonanie usługi
wchodzącej w zakres normalnej działalności gospodarczej jednostki lub innej czynności
prak
tykowanej w normalnym toku działalności. Samo złożenie oferty jest oświadczeniem
woli, ale nie zaciągnięciem zobowiązania, a od momentu zatwierdzenia układu PBI Eko-
Inżynieria odzyskał pełen zarząd spółką bez zgody zarządcy sądowego. W zakresie
doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum przystępujący podnieśli, że PBI Eko-
Energetyka wykonała roboty na łączną kwotę 3 154 858,78zł., co potwierdzono fakturami
od lidera na rzecz członka konsorcjum, a więc PBI Eko-Energetyka wykazał samodzielną
realizację zamówienia o wymaganej przez zamawiającego wartości. W zakresie uprawnień
budowlanych, to przystępujący podnieśli wskazując na zmiany przepisów dotyczących
pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie, że przed 1995 rokiem nie można było
porównywać nabytych uprawnień z uprawnieniami obecnym ograniczonymi lub nie, gdyż
zakresy przedmiotowe uprawnień są nieporównywalne, tym samym użyte przez
zamawiającego sformułowanie „bez ograniczeń” należy rozpatrywać w kontekście
przedmiotu zamówienia jaki ma być zrealizowany, gdyż inne rozumienie tego warunku
ograniczałoby dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym je wykonać.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami w tym
dokumentacją opisująca przedmiot zamówienia, oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Ostrowie Wielkopolskim, ul. Bema 186 i S. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKOMAX” z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim,
ul. Kard. M. Ledóchowskiego 193/1, kierowanych do tego wykonawcy wezwań i udzielonych
odpowiedzi, inform
acji o wyniku postępowania, odpisu z KRS dla Przedsiębiorstwa
Budownictwa Inżynierii "EKO- INŻYNIERIA" sp. z o.o., postanowienia SR w Kaliszu z dnia
17 sierpnia 2017r. sygn.. akt V GR 16/17 i postanowienia tego Sądu z dnia 17 sierpnia
2018r. sygn. akt V GR
s 4/17, oświadczenia J. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą S. J. S. z siedzibą w Zdunach, ul. Polna 28 z dnia 25 września 2018r., umowy
konsorcjum z dnia 23 stycznia 2013r., korespondencji elektronicznej pomiędzy
odwołującym a PGK „Dolina Baryczy” sp. z o.o. z okresu 17 – 23 października 2018r.,
załącznika nr 5 do siwz załączonego przez przystępujących na wezwanie zamawiającego
z decyzją nr UAN – 8386/88/86, oświadczenia zamawiającego z dnia 25 października
2018r., pisma WFOŚiGW w Poznaniu z dnia 28 czerwca 2018r. znak nr WFOS-II-DPI-
KZA/400/154/2018, pisma zamawiającego do WFOŚiGW w Poznaniu z dnia 18
października 2018r., pisma WFOŚiGW z dnia 25 października 2018r. znak WFOS-II-DPI-
KZA/400/154/2018, faktur nr 109/P/2014, nr 184/P/2014, 41/P/2015, 77/P/2015,
141/P/2015, tekstu jednolitego umowy spółki sp. z o.o. PBI Eko-Inżynieria w Ostrowie
Wielkopolskim, dowodu z zeznań świadka i przesłuchania prezesa zarządu PBI Eko-
Inżynieria w charakterze uczestnika postępowania.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że zamawiający postawił w
zakresie spornym następujące wymagania:
VII. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków
Zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
Wykonawca spełni ten warunek jeśli udokumentuje wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ukończenie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie:
• przynajmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub
przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej o wartości zadania co najmniej 3 000 000,00 PLN
brutto dla każdego z nich (w przypadku wykazania się doświadczeniem opartym na umowie
zawartej w innej walucie, zamawiający do przy ocenie spełnienia warunku udziału dokona
przeliczenia w/w kwoty wg średniego kursu walut publikowanego na stronie internetowej
NBP z dnia ogłoszenia niniejszego przetargu w BZP),
• przynajmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub
przebudowie drogi, o wartości zadania co najmniej 500 000,00 PLN brutto (w przypadku
wykazania się doświadczeniem opartym na umowie zawartej w innej walucie, zamawiający
do przy ocenie spełnienia warunku udziału dokona przeliczenia w/w kwoty wg średniego
kursu walut publikowanego na stronie internetow
ej NBP z dnia ogłoszenia niniejszego
przetargu w BZP) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonywania.
Należy załączyć dowody określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujący, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ,
Dowodami w ninie
jszym postępowaniu, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze w
ykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokument
ów - inne dokumenty.
Przy ocenie spełniania tego warunku udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia wielkości stanowiące o spełnianiu warunku, tj. liczba robót
budowlanych, będą zsumowane z dokumentów składanych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
b)
Wykonawca spełni ten warunek jeśli udokumentuje, że dysponuje wykwalifikowaną
kadrą, niezbędną do kierowania robotami będącymi przedmiotem zamówienia. Osoby
wyznaczone do kierowania robotami w
poszczególnych branżach muszą posiadać
wymagane uprawnienia i doświadczenie w kierowaniu robotami w swojej branży, tj.:
• osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w zakresie
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, oraz minimum 5 letnie doświadczenie jako
kierownik robót budowlanych,
• osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane w specjalności drogowej
oraz minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik robót budowlanych,
• osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia oraz minimum 3 letnie doświadczenie jako
kierownik robót budowlanych,
Należy podać informacje na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami z
wykorzystaniem wzoru stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ, (w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wyżej wymieniony dokument
w
ykonawcy składają wspólnie).
Uprawnienia, o których mowa wyżej winny być zgodne z Rozporządzeniem Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 11
września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. z 24 września 2014 r., poz. 1278) lub innych wcześniej
obowiązujących przepisów.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 4, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
l) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 4.
Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
w
ykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. l, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać
zama
wiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie
spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca
powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
X. Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego przez
wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej na podstawie art. 26 ust. 2.
Zamawiający wezwie wykonawcę, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni,
terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów:
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt I
ustawy
a)
Wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SIWZ) wykonanych nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty,
b)
Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi
osobami (załącznik nr 5 do SIWZ).
XI. Inne dokumenty, które wszyscy wykonawcy muszą złożyć w ofercie:
Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty
Wypełniony druk „Formularz ofertowy”- załącznik nr 1 do SIWZ. Upoważnienie osób
podpisujących ofertę musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty.
Oznacza to, że jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego
status prawny w
ykonawcy, to do oferty należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie
oryginału lub kserokopii potwierdzonej notarialnie,
Dokument potwierdzający wniesienie wadium,
Pełnomocnictwo ustanowione do reprezentowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego (jeżeli dotyczy). Pełnomocnictwo należy dołączyć w
oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie,
Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu- załącznik nr 3 do SIWZ,
Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu- załącznik nr 2 do SIWZ,
Zobowiązanie podmiotu trzeciego- załącznik nr 7 do SIWZ. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Z dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia w zakresie branży elektrycznej wynika, że
dotyczy miejsca dostarczanej energii elektrycznej: zaciski prądowe na ostatniej listwie
zaciskowej w złączu w kierunku instalacji odbiorcy:
z warunków przyłączenia z dnia 15 grudnia 2016r. nr P/16/060375 wynika, że dotyczy
urządzeń niskiego napięcia – pt. 7.1.3. – wykonać przyłącze elektroenergetyczne 0,4 kV
kablem typu YAKXs min. 35 mm2. Z pkt10.1 wynika, że warunki dotyczą sieci o napięciu
do 1kV i nie dotyczą sieci o napięciu powyżej 1 KV.
- z projektu budowlano-
wykonawczego z lutego 2017r. wynika, że dotyczy kablowych linii
zasilających 0,4 kV zasilających poszczególne przepompownie ścieków P1-P6 i oświetlenia
zewnętrznego przy poszczególnych przepompowniach.
Z oferty przystępujących str. 2 formularza ofertowego wynika, że przystępujący zamierzają
korzystać z podwykonawstwa w tym m. in. z usług H. W. jako kierownika robót
elektrycznych. Formularz ofertowy na str. 4 podpisał Z. W. jako prezes zarządu „Eko-
Inżynieria” sp. z o.o. w sanacji. Do oferty załączono pełnomocnictwo dla Z. W.
reprezentującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „Eko-Inżynieria” sp. z o.o.
udzielone przez partnera do m. in. podpisania i złożenia wspólnej oferty. Do oferty
dołączono również zobowiązania H. W. do oddania przystępującym zasobów zdolności
technicznych i zawodowych na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu jako
kierownik robót elektrycznych, które następnie w toku realizacji zamówienia wykona.
W dniu 4 października 2018r. zamawiający pozyskał ustną opinię mec. J. M., że fakt iż Eko-
Inżynieria sp. z o.o. znajduje się w sanacji nie stanowi przesłanki do wykluczenia
przystępujących z postępowania.
W dniu 9 października 2018r. zamawiający pozyskał opinię radcy prawnego, że otwarcie
postępowania sanacyjnego nie stanowi podstawy z art. 24 ust. 5 pkt 1 w związku z art. 332
ust. 1 ustawy restrukturyzacyjnej.
W dniu 4 października 2018r. zamawiający wystosował do przystępujących wezwanie w
trybie art. 26 ust. 2 ustawy wzywając do złożenia następujących dokumentów:
a)
wykazu robót budowlanych,
b)
wykazu osób,
c)
informacji o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej,
braku podstaw wykluczenia:
a)
zaświadczenia o braku zaległości podatkowych,
b)
zaświadczenia o braku zaległości w opłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne,
c)
odpisu z właściwego rejestru w celu wykazania braku postaw wykluczenia z art. 24
ust. 5 pkt 1 ustawy
nadto harmonogramu z podziałem na poszczególne etapy realizacji zamówienia
W dniu 10
października 2018r. przystępujący odpowiedzieli na wezwanie składając:
a)
wykaz robót budowlanych, w którym wskazali następujące doświadczenie:
kanalizację sanitarną Oborniki Śląskie o wartości 13 459 277,13zł. realizowaną
w okresie od 5 maja 2014r. do 14 gr
udnia 2015 dla Gminy Oborniki Śląskie
kanalizację sanitarną Niesułowice Wałkowa, Kolonia Kobiałka o wartości
297,21zł. realizowaną w okresie od 20 lutego 2014 do 3 marca 2015r. dla
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy” w Miliczu
3. roboty drogowe Bieni
ów, Myślniew o wartości 1 661 300,14zł. w okresie od 11
października 2016 – 30 listopada 2016r. dla Urzędu Gminy Kobyla Góra
roboty drogowe Kobyla Góra Myślniew, Kuźnica Myślniewska na kwotę
1 499 975,90 w okresie 27 stycznia 2017
– 9 maja 2017 dla Gminy Kobyla Góra.
W zakresie spornym tj. poz. 2 wykazu przystępujący przedstawili poświadczenie z dnia 21
stycznia 2016r. Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy”, z którego
wynika, że kanalizację sanitarną wykonało konsorcjum firm J. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą S. J. S. z siedzibą w Zdunach, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynierii „Eko-Inżynieria” sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, i Zakład Górniczy
„Hydrowiert” s.c. Fitzner&Fitzner z siedzibą w Miliczu. Wartość robót wyniosła
297,21zł. brutto.
b)
Wykaz osób, w którym wskazano:
1. S. G.
jako wykonawcę z21 letnim doświadczeniem nr uprawnień UAN –
7342/3/97 nr dec. 1/97 uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
wodociągowych i gazowych bez ograniczeń jako kierownika budowy – robót
2. M. W.
jako wykonawcę z 24 letnim doświadczeniem nr uprawnień UAN – 7342-
94/93 jako kierownika budowy i robót specjalności konstrukcyjno – inżynieryjnej
w zakresie dróg i nawierzchni lotniskowych, obejmującej również typowe
przepust
y i mosty jako kierownika robót drogowych,
3. H. W.
jako osobę udostępnioną z 23 letnim doświadczeniem nr uprawnień UAN
8386/88/8c kierownika budowy i robót specjalności inżynieryjnej w zakresie
instalacji elektrycznych jako kierownika robót elektrycznych,
4. G. G.
jako osobę udostępnioną z 17 letnim doświadczeniem legitymująca się
dyplomem ukończenia studiów 8047, ukończone wyższe studia magisterskie na
kierunku archeologia
– do prac archeologicznych.
Do wykazu dołączono zobowiązania wyżej wymienionych osób do osobistego wykonania
czynności.
Dla S. G.
załączono decyzję z 16 czerwca 1997r. nr 1/97 i uprawnienia UAN 7342/3/97
wskazujące na uprawnienia bez ograniczeń oraz zaświadczenie o ubezpieczeniu od
odpowiedzialności cywilnej. Dla M. W. załączono decyzję z 21 lutego 1994 i uprawnienia
UAN 7342-
94/97 w specjalności konstrukcyjno- inżynieryjnej w zakresie dróg i nawierzchni
lotniskowych, obejmujących również typowe przepusty i mosty. Załączono zaświadczenie o
posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Dla H. W. załączono decyzję UAN
8386/88/8c wskazującą na stanowisko technika elektryka jako kierownika budowy i robót
specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i budownictwie osób fizycznych także o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych wraz z
zaświadczeniem o podleganiu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej.
Przystępujący przedłożyli do przystąpienia :
Oświadczenie J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. J. S. z
siedzibą w Zdunach, z której wynika, że przy budowie kanalizacji sanitarnej w zlewni
O.Ś. Milicz – część II (miejscowości Niesułowice, Sławoszowice, Wałkowa i Kolonia
Kobiałka PBI Eko-Inżynieria wykonała roboty na kwotę 3 154 858,78zł. brutto.
2. Z postanowienia z dnia 17 sierpnia 2017r. w sprawie sygn. akt V GR 16/17 wynika,
że Sąd Rejonowy w Kaliszu postanowił otworzyć postępowanie sanacyjne PBI Eko-
Inżynieria, pozostawić zarząd własny dłużnikowi, wyznaczyć sędziego – komisarze
w osobie SSR J. D.
, oraz zarządcę w osobie M. P. oraz ustalić jurysdykcję polską.
3. Z postanowienia z dnia 17 sierpnia 2018r. w sprawie sygn.. akt V GRs 4/17 wynika,
że Sąd Rejonowy w Kaliszu zatwierdził układ przyjęty przez wierzycieli dłużnika PBI
Eko-
Inżynieria.
Z odpisu KRS
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynierii "EKO- INŻYNIERIA" wynika, że
prezes zarządu Z. W. może reprezentować spółkę samodzielnie oraz, że Sąd Rejonowy w
Kaliszu Wydział V Gospodarczy wszczął postępowanie sanacyjne w dniu 17 sierpnia 2017r.
sygn. akt V GR 16/17 i ustanowił zarządcą M. P.
Z umowy konsorcjum z dnia 23 grudnia 2013r. wynika, że przedmiotem umowy była
realizacja wspólnego przedsięwzięcia budowy sieci kanalizacji sanitarnej w zlewni OŚ
Milicz część II dla miejscowości Niesułowice, Sławoszewice, Wałkowa i Kolonia Kobiałka.
Liderem konsorcjum była firma J. S. Lider był odpowiedzialny za realizację zadania, w tym
płatności. Miał dokonywać rozliczeń z partnerami na podstawie faktur lub not
obciążeniowych. Strony ustaliły podział prac taki, że na PBI Eko-Inżynieria miał przypadać
34% zakresu robót, przy czym szczegółowy zakres robót dla poszczególnych stron
konsorcjum miał zostać ustalony w terminie 30 dni po przedstawieniu zamawiającemu
szczegółowego harmonogramu realizacji kontraktu. Strony ustaliły, że płatności od
zamawiającego będą dokonywane na konto lidera konsorcjum, a ten dokona płatności
należnych części wynagrodzenia partnerów w terminie 3 dni od dnia otrzymania płatności
od zamawiającego. Za wykonane roboty partner konsorcjum będzie wystawiał faktury
liderowi konsorcjum. Wszelkie zmiany postanowień tej umowy wymagały formy pisemnej
aneksu do umowy pod rygorem nieważności.
Z korespondencji elektronicznej wynika, że odwołujący pytał zamawiającego PGK „Dolina
Baryczy” jaką część wartościowo realizowała firma PBI Eko-Inżyniera jako partner
konsorcjum zadan
ia budowy sieci kanalizacji sanitarnej w zlewni OŚ Milicz część II dla
miejscowości Niesułowice, Sławoszewice, Wałkowa i Kolonia Kobiałka. Odwołujący na tak
postawione pytanie otrzymał odpowiedź, że zamawiający nie jest w stanie określić zakresu
robót, który został zrealizowany przez partnera konsorcjum PBI Eko-Inżniera. Umowa
przewidywała obowiązek określenia części zamówienia, które będą wykonywać
podwykonawcy. W kolejnym zapytaniu odwołujący chciał wiedzieć, czy umowa konsorcjum
wskazywała 34% zakresu rzeczowego czy też wartości zamówienia. Z uwagi na zapisy
wymogów przetargów w zakresie wykazywania się określoną kwotą weryfikacja
dokonywana jest pod kątem wartości zrealizowanej części zamówienia. Czy jest możliwość
odniesienia tych 34% zakresu rzeczowego
do wartości umowy. Czy odwołujący może
uzyskać skan umowy konsorcjum. Zamawiający PGK „Dolina Baryczy” wskazał, że w treści
zawartej pomiędzy członkami konsorcjum umowy strony ustaliły następujący podział prac
– PBI Eko-Inżynieria – 34% zakresu robót. Zamawiający nie wymagał ewidencji ani nie
weryfikował który konkretnie etap robót był realizowany przez poszczególnych członków
konsorcjum. Wszystkie dokumenty tworzone przez konsorcjum były podpisywane przez
lidera. Wopinii zamawiającego postanowienia umowy konsorcjum należałoby rozpatrywać
w kontekście zakresu rzeczowego. Jednocześnie z uwagi na niewskazania w umowie
konsorcjum konkretnych etapów robót, wartość zakresu robót określona na poziomie 34%
należy odnieść do tego samego poziomu wartości umowy.
- z
załącznika nr 5 do siwz oraz uprawnień budowlanych nr UAN – 8386/88/86 wynikają
treści ustalone przez Izbę na podstawie dokumentacji złożonej przez zamawiającego.
Dowody złożone do odpowiedzi na odwołanie pozwalają na ustalenie, że zamawiający
zamierzał realizować przedmiotowe zamówienie w łącznej wysokości 9 300 000zł., w tym
w 2018r. w wysokości 3 800 000zł., a w 2019 w wysokości 5 500 000zł., przy czym zadanie
inwestycyjne zostało wprowadzone do budżetu zamawiającego po otrzymaniu promesy
pożyczki WFOŚiGW w Poznaniu na kwotę 6 338 178zł. Zamawiający oświadczył, że nie
ma możliwości zwiększenia tych środków.
Z pisma WFOŚiGW w Poznaniu do zamawiającego i zamawiającego do WFOŚiGW wynika,
że WFOŚiGW w Poznaniu planował pomoc finansową ze środków własnych w formie
pożyczki zwrotnej w całości na wsparcie przedmiotowego zamówienia ogółem do kwoty
178, 00zł. z tego do realizacji w 2018r. 3 000 000zł. przy czym zamawiający miał
przedłożyć wymagane do uzyskania pożyczki dokumenty, w tym umowę z wykonawcą
za
mówienia do 20 lipca 2018r., a promesa traci swoją ważność najpóźniej w dniu 31 grudnia
2018r.
Zamawiający przesunął termin przekazania dokumentów co najmniej 2 razy do dnia
19 października 2018r., a następnie pismem z dnia 18 października 2018r. do dnia 16
listopada 2018r., co zaakceptował WFOŚiGW, wskazując jednocześnie, że w związku z
harmonogramem prac Rady Nadzorczej złożenie kompletu dokumentów w tym terminie
może skutkować brakiem przyznania pomocy finansowej i nie podpisaniem umowy na
powyższe przedsięwzięcia w 2018r. Zalecono rozważenia przesunięcia terminu realizacji
przedsięwzięcia na rok 2019.
Z dowodów przystępującego Izba ustaliła, co następuje :
faktury są wystawione pomiędzy PBI Eko-Inżynieria jako sprzedawcą, a S. jako nabywcą
i wszystkie dotyczą budowy sieci kanalizacji sanitarnej w zlewni OŚ Milicz część II dla
miejscowości Niesułowice, Sławoszewice, Wałkowa i Kolonia Kobiałka
faktura VAT nr 109/P/2014 z 5 sierpnia 2014r. na kwotę 738 087, 33zł.
- faktura VAT18
4/P/2014 z 31 października 2014 na kwotę 782 748,47zł.
faktura VAT nr 41/P/2015 z 16 marca 2015 na kwotę 358 127,87zł.
faktura VAT nr 77/P/2015 z dnia 30 kwietnia 2015r. na kwotę 891 750,00zł.
Faktura VAT nr141/P/2015 z dnia 31 lipca 2015r. na kwotę 384 145,11zł.
Z tekstu jednolitego umowy spółki par. 17 lit. b tiret 2 wynika, że każdy członek zarządu
może prowadzić bez uprzedniej uchwały zarządu sprawy nie przekraczające zwykłych
czynności zarządu, zgodnie z posiadanym pełnomocnictwem.
Na podstawie
zeznań świadka P. W. i przesłuchania uczestnika postępowania w osobie
prezesa zarządu PBI Eko-Inżynieria, Izba ustaliła, że PBI Eko-Inżynieria zajmuje się
budową kanalizacji sanitarnych, deszczowych i robotami drogowymi w tym
przepompowniami i oczyszczaln
iami ścieków. Swoją działalność realizuje przede
wszystkim przez udział w postępowaniach przetargowych, a także przez przygotowywanie
ofert dla dużych wykonawców, takich jak Strabag, Skanska jako podwykonawcy. W okresie
ostatnich 5 lat wykonała kilka dużych zamówień około 8 – 10 mln zł. np Miejska Górka,
Oborniki Śląskie, jedno ze zleceń dla Milicza, budowa S8 na odcinku Walichnowy- węzeł
Sieradz, obiekt dla zakładu energetycznego w Groszowicach, obwodnica Nysy. Wobec
firmy toczy się od 17 sierpnia 2017 r. postępowanie sanacyjne, które jeszcze się nie
zakończyło. Mimo trwania tego postępowania, normalnie realizowane są zlecenia,
pozyskiwane są nowe, zatrudniani i pozyskiwani są pracownicy. Pani M. P. jest
ustanowiona zarządcą. Zarządca ani sędzia komisarz raczej nie ingerują w sprawy zarządu.
Współpraca z zarządcą ograniczyła się do wystosowywania w imieniu zarządcy pism do
dłużników spółki, a wobec sądu do co miesięcznych sprawozdań obejmujących m. in. na
temat realizowanego portfela zamówień. Nie było przypadku kwestionowania możliwości
składania ofert czy zawarcia umów tak przez zarządcę jak i sędziego komisarza, nie była
to podstawa do odrzucenia oferty PBI Eko-
Inżynieria w innych postępowaniach
przetargowych. Firma mogła kupować, ale nie mogła sprzedawać środków trwałych.
Cały czas dłużnik mógł korzystać z tego, czym dysponuje. Od momentu zatwierdzenia układu
Jest nadzorca sądowy, a nie zarządca.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne o których mowa w
art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy,
które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek
zamawiającego poparty przez przystępujących o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt. 2 ustawy oparty o twierdzenie zamawiającego, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, gdyż nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia i możliwości poniesienia szkody. Izba oddalając wniosek wskazuje, że pod
pojęciem podmiotu nieuprawnionego należy rozumieć podmiot nie będący wykonawcą lub
uczestnikiem konkursu uprawnionym do wniesienia odwołania. Może to być pełnomocnik,
który nie wykazał umocowania wykonawcy, partner konsorcjum działający w imieniu
własnym, podwykonawca, który nie składał oferty, czy też wykonawca ostatecznie
wykluczony lub odrzucony, który utracił szansę na uzyskanie zamówienia. Natomiast
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy to jest interes w uzyskaniu zamówienia
i możliwość poniesienia szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy, jest przesłanką merytoryczną dopuszczalności
wniesienia odwołania i podlega rozpoznaniu jako element oceny merytorycznej odwołania
na etapie rozprawy. Brak interesu lub szkody może być przesłanką oddalenia odwołania,
ale nie jego odrzucenia. Tym samym Izba nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z możliwym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179
ust. 1 ustawy. W ocenie
Izby odwołujący w dacie wnoszenia odwołania miał interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyż nie był mu znany ani sposób finansowania zamówienia, ani
brak możliwości podwyższenia środków finansowych przez zamawiającego, ani także to,
że środki mogą nie być przyznane na rok 2018 w przypadku niepodpisania umowy do 16
listopada 2018r. Izba wzięła pod uwagę także to, że terminy przekazania WFOŚiGW
dokumentów nie były restrykcyjnie przez udzielającego promesę przestrzegane i zezwalał
on na wydłużenie tego terminu. Nie jest także pewna utrata środków z promesy, gdyż
WFOŚiGW zalecał jedynie rozważenie możliwości przesunięcia przedsięwzięcia na rok
2019, co nie daje podstaw do przyjęcia, że promesa przepadłaby zamawiającemu, a
zamówienie w bliższej dającej się określić perspektywie czasowej nie mogłoby zostać
zrealizowane. Istnienie interesu jest przesłanką dopuszczalności odwołania, a więc badane
jest na datę jego wniesienia, tym samym w ocenie Izby brak było podstaw do oddalenia
odwołania z powodu nie wykazania przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba podziela w tym
zakresie pogląd wypracowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, zgodnie z którym pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, odnosi
się nie do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale do
możliwości uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia publicznego. W tej
sytuacji wykonawca, którego oferta nie podlegała ostatecznemu wykluczeniu, czy
ostatecznemu odrzuceniu może mieć interes w uzyskaniu tego samego świadczenia od
zamawiającego w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
także w przypadku unieważnienia wcześniejszego postępowania, oczywiście pod
warunkiem, że świadczenia z obu postępowań nie będą istotnie się od siebie różnić, w taki
sposób, iż nie będzie można już mówić o tożsamości świadczeń. Skoro tak szeroko
orzecznictwo unijne stanowiące element prawa pierwotnego Unii Europejskiej nakazuje
postrzegać interes, to również możliwość poniesienia szkody może być postrzegana jako
utrata zysku, nie w tym konkretnym postępowaniu, ale jako utrata zysków jakie można
byłoby uzyskać za to samo świadczenie w innym postępowaniu. Konkludując Izba doszła
do przekonania, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
o
dwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 3; art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy
w związku z art. 288 ust.3 ustawy z dnia 15 maja 2015 roku Prawo
restrukturyzacyjne oraz
art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia ma fakt, że
17 sierpnia 2018r. Sąd Rejonowy w Kaliszu w sprawie V GRs 4/17 zatwierdził układ z
wierzycielami. O ile bezsporne jest, że w dniu 17 sierpnia 2017r. w sprawie sygn. akt V GR
16/17 tenże sąd otworzył postępowanie sanacyjne przyznając dłużnikowi zarząd własny i
ustanawiający zarządcę w osobie M. P., które miała w imieniu PBI Eko-Inżynieria dokonywać
zarządu nad masą sanacyjną i wykonywać czynności przekraczającego granice zwykłego
zarządu, to jednak w dacie składania oferty, sąd wydał już postanowienie o zawarciu układu,
które w ocenie Izby wobec braku informacji o wniesieniu zażalenia uprawomocniło się
najpóźniej w dacie 8 września 2018r. Stosownie do art. 171 ust. 1 ustawy prawo
restrukturyzacyjne z dniem uprawomocnienia się postanowienia zatwierdzającego układ
nadzorca albo zarządca obejmują funkcję nadzorcy wykonania układu, chyba że układ stanowi
inaczej. Oczywiście Izba wzięła pod uwagę treść art. 224 prawa restrukturyzacyjnego, który
stanowi, że od daty zatwierdzenia układu do jego uprawomocnienia nadzorca układu pełni
funkcję nadzorcy sądowego, co w ocenie Izby oznacza tyle, że w okresie od wydania
postanowienia o zatwierdzeniu układu do momentu jego uprawomocnienia, aby zabezpieczyć
interesy kręgu podmiotów uprawnionych do zażalenia dłużnik jest ograniczony w zarządzie
majątkiem do zakresu czynności zwykłego zarządu. Ograniczenie to ustaje z chwilą
uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu. Przemawia za tym także przepis
art. 324 prawa restrukturyzacyjnego, zgodnie, z którym postępowanie restrukturyzacyjne
zostaje zakończone z dniem uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu.
Natomiast przepis art. 329 ust. 1 ustawy prawo restrukturyzacyjne wskazuje, że z dniem
zakończenia postepowania (w domyśle restrukturyzacyjnego) dłużnik odzyskuje prawo
zarządu majątkiem, jeżeli był go pozbawiony lub było ono ograniczone, chyba że układ stanowi
inaczej.
Nadzorca wykonania układu sprawuje swoją funkcję do momentu wydania przez sąd
postanowienia o wykonaniu układu. Istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to,
że od momentu uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu dłużnik – PBI
Eko-
Inżynieria mógł wykonywać swój zarząd z ograniczeniem do czynności zwykłego zarządu,
czy też bez ograniczeń. Kluczowe jest brzmienie art. 171 ust. 2 ustawy prawo
restrukturyzac
yjne, który stanowi, że do nadzorcy wykonania układu przepisy o nadzorcy
układu, z wyjątkiem przepisów o konieczności zawarcia umowy, stosuje się odpowiednio.
Przepisy art. 28-30
stosuje się odpowiednio. Należy sięgnąć do art. 36 ust. 1 ustawy prawo
restrukturyzacyjne, który stanowi, że zawarcie umowy z nadzorcą układu nie ogranicza
dłużnika w zarządzie jego majątkiem. Skoro zastosowania nie ma przepis o zawarciu umowy,
to odpowiednie stosowanie przepisu art. 36 ust. 1 będzie oznaczało, że ustanowienie nadzorcy
wykonania układu nie ogranicza dłużnika w zarządzie jego majątkiem, a w konsekwencji,
będzie on miał prawo zaciągać zobowiązania niezależnie od tego czy służą jedynie
zabezpieczeniu dotychczasowej pozycji dłużnika, czy stanowią one dodatkowe nawet znaczne
ryzyko, czy wreszcie przekraczają czy też nie granice zwykłego zarządu, co w oczywisty
sposób pozostaje w zgodzie z art. 329 prawa restrukturyzacyjnego.. Konkludując, rację należy
przyznać przystępującemu, że w dacie 29 września 2018r. kiedy nastąpiło złożenie ofert w
niniejszym postępowania, PBI Eko-Inżyniera miała prawo sprawować zarząd nad swoim
majątkiem i zawierać umowy o wspólną współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne, udzielać w celu realizacji takiego zobowiązania pełnomocnictw, czy też
te pełnomocnictwa przyjmować, jak również działając w granicy udzielonego mu
pełnomocnictwa składać ofertę wspólną w imieniu własnym (w stosunku do zarządu swoim
majątkiem) jak i na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez partnera. Okoliczność
zatem, czy zwykły zarząd zmienia swoje granice w sytuacji wszczęcia postępowania
sanacyjnego, jest irrelewantna dla rozstrzygni
ęcia zapadłego w sytuacji złożenia oferty po
uprawomocnieniu się postanowienia o zatwierdzeniu układu i odzyskaniu przez dłużnika
zarządu nad swoim majątkiem. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego w zarzucie, a przede
wszystkim naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
w związku z art. 7 ust. 3 ustawy i 288 ust. 3
ustawy prawo restrukturyzacyjne. Izba nie dopatrzyła się także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5
ustawy, gdyż odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przystępujący z powodu otwarcia
postępowania sanacyjnego podlegał wykluczeniu. Nie znalazł także potwierdzenia zarzut
ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw
lub innych dokumen
tów potwierdzających umocowanie do złożenia oferty.
Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 5) ustawy w powiązaniu z art. 24
ust.1 pkt 12) ustawy
ze względu na fakt, iż Konsorcjum firm nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowych i technicznych z
zarzutem ewentualnym naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia oświadczeń Konsorcjum firm w zakresie przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie w/w warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut nie potwierdził się. Izba uznała za mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
dowody złożone przez przystępującego w postaci faktur wystawionych przez firmę S. na
rzecz PBI Eko-
Inżynieria. Faktury zostały wystawione za realizację zadania budowy sieci
kanalizacji sanitarnej w zlewni OŚ Milicz część II dla miejscowości Niesułowice,
Sławoszewice, Wałkowa i Kolonia Kobiałka, a więc dotyczą spornej pomiędzy stronami
pozycji 2 wykazu i wykazują samodzielne wykonanie przez PBI Eko-Inżynieria robót
instalacyjnych w zakresie kanalizacji sanitarnej na łączną kwotę ponad 3 mln zł., co
potwierdza spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej przystępującego,
zgod
nie z wymaganiem zamawiającego. Potwierdza to także oświadczenie złożone przez
lidera konsorcjum powołanego do realizacji tego zadania. Odwołujący próbował wprawdzie
podważać wiarygodność tych dowodów odnosząc się do postanowień umowy konsorcjum
z 2013r. o
raz korespondencji elektronicznej z PGK „Dolina Baryczy”, jednakże w ocenie
Izby próba ta nie była przekonująca. Jeśli chodzi o postanowienia umowy konsorcjum, to
przede wszystkim z samych tych postanowień wynika, że zakres przedmiotowy, jaki miał
być przydzielony poszczególnym członkom konsorcjum, nie był podziałem ostatecznym,
mógł ulec zmianie w przypadku zatwierdzenia ostatecznego harmonogramu. Nadto z
żadnego z postanowień umowy konsorcjum nie wynika, że jaka była wartość przyznanych
członkom konsorcjum zakresów zadań. Również fakt refakturowania po zakończeniu
realizacji budowy, w ocenie Izby nie stanowił o braku wiarygodności dowodów
przystępującego. Brak jest bowiem postanowień kontraktu pomiędzy konsorcjum, a PGK
„Dolina Baryczy” na podstawie, którego można byłoby ustalić, w jakim terminie miał
odbierać i płacić za odebrane roboty zamawiający liderowi konsorcjum. Brak możliwości
ustalenia tych okoliczności powoduje, że nie było podstaw do uznania za udowodnione
twierdzeń odwołującego, że faktury od PBI Eko-Inżynieria dla S. zostały wystawione z
uchybieniem terminów określonych w umowie konsorcjum. Z kolei korespondencja
elektroniczna pomiędzy odwołującym, a PGK „Dolina Baryczy” w ocenie Izby wskazuje
jednoznacznie, że PGK „Dolina Baryczy” nie miała wiedzy, ani nie kontrolowała podziału
zadań pomiędzy członkami konsorcjum, nie prowadziła także ewidencji, który z partnerów,
w jakim terminie, co realizuje na budowie i jaką ma wartość zrealizowana część. Tym
samym twierdzenia PGK „Dolina Baryczy”, że zakres powinien odpowiadać wartości, oparte
są jedynie na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, a nie rzeczywistej wiedzy i
podziale zadań i ich wartości pomiędzy partnerów. W tych okolicznościach Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy zarzucanych przez
odwołującego.
Z kolei w zakresie zarzutu dotyczącego nie wykazania konkretnych okresów sprawowania
samodzielnych funkcji w budownictwie przez p. G., p. W. i p. W., to w ocenie Izby z
ustalonych wyżej postanowień siwz nie wynika obowiązek podawania przez wykonawców
konkretnych okresów sprawowania samodzielnych funkcji w budownictwie. Zamawiający
nie wymagał podania kontraktów, na których te funkcje były sprawowane. Odwołujący
natomiast nie wykazał, że okresy 21, 24, czy 27 lat nie są realnie możliwe dla przyjęcia, że
od momentu uzyskania uprawnień dana osoba stale była zatrudniana na samodzielnych
funkcjach w budownictwie. Tym samym Izba oceniła zarzut za gołosłowny i oparty na
nadaniu nadmiernych znaczeń postanowieniom siwz.
Izba
oceniła, że również zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępujących z
postępowania z powodu nie wykazania uprawnień, nie potwierdził się. Izba wzięła w tym
zakresie pod uwagę wyłącznie postanowienia siwz i w ocenie Izby z postanowień tych nie
wyn
ika wola zamawiającego, aby wykonawca każdorazowo wykazywał, że dane
uprawnienia są uprawnieniami bez ograniczeń. Zamawiający żądał, aby wykonawca
udokumentował, że dysponuje wykwalifikowaną kadrą, niezbędną do kierowania robotami
będącymi przedmiotem zamówienia. Natomiast w pouczeniu jakie uprawnienia będzie
honorował zamawiający podał, że uprawnienia, o których mowa wyżej winny być zgodne z
Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 11 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technic
znych w budownictwie (Dz. U. z 24 września 2014 r., poz.
1278) lub innych wcześniej obowiązujących przepisów. Istotne jest sformułowanie
„uprawnienia, o których mowa wyżej”, a więc te niezbędne do kierowania robotami
będącymi przedmiotem zamówienia były zgodne z obecnie nabywanymi na podstawie
rozporządzenia z 2014r. uprawnieniami, a jeśli zostały nabyte, to zgodnie z wcześniej
obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby rację należy przyznać zamawiającemu, że
wymagał uprawnień umożliwiających realizację przedmiotowego zamówienia niezależnie
od momentu ich nabycia. Już same szczegółowe opisy warunków wyraźnie odnoszą
sformułowanie „bez ograniczeń” nie do uprawnień, ale do ograniczeń w wykonaniu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający konsekwentnie, tak w nagłówku do szczegółowych
warunków jak i w poszczególnych opisach warunków właśnie do przedmiotu zamówienia
się odnosił. Izba dokonała analizy przedmiotu zamówienia i ustaliła ponad wszelką
wątpliwość, że branża elektryczna, którą należy kierować w tym postępowaniu dotyczy sieci
niskiego napięcia poniżej 1 kV. Również w zakresie branży drogowej Izba nie ustaliła, aby
zakres uprawnień p. W. uniemożliwiał mu realizację przedmiotowego zamówienia. Z
dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia nie wynikają, ani klasy dróg,
które uniemożliwiałyby kierowanie robotami drogowymi p. W., ani obiekty inżynieryjne, które
wykraczałyby poza granice posiadanych przez p. W. uprawnień. Izba wzięła pod uwagę, że
choć z jednej strony zamawiający posługuje się pojęciami uprawnień bez ograniczeń, to z
drugiej definiując, jakie wcześniejsze uprawnienia dopuszcza nie wskazał, że uprawnienia
te mają odpowiadać swoim zakresem uprawnieniom bez ograniczeń. Zamawiający wprost
wskazał na uprawnienia według rozporządzenia z 2014 lub inne wcześniej obowiązujące
przepisy. Gdyby wolą zamawiającego byłoby wskazanie, że ogranicza uprawnienia do
takich, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, ale
odpowiadających swoim zakresem uprawnieniom bez ograniczeń wydanym na podstawie
rozporządzenia z 2014r., to powinien był to wyraźnie wskazać, a nie pozostawić bez
określenia, jakie wcześniejsze uprawnienia uzna za wystarczające i odpowiadające jego
oczekiwaniom.
Brak takiego dookreślenia z jednej strony i z drugiej wskazanie na
niezbędność do kierowania robotami będącymi przedmiotem zamówienia, mogło budzić
wątpliwości, co do rzeczywistego zakresu uprawnień honorowanych przez zamawiającego.
Biorąc jednak pod uwagę, że termin na kwestionowanie postanowień siwz bezpowrotnie
minął, a jednocześnie upłynął
już termin składania ofert, to zasada uczciwej konkurencji stoi na przeszkodzie wykładni
tych postanowień siwz na niekorzyść przystępującego. W ocenie Izby zatem należało
uznać, że wykazane uprawnienia przez przystępujący potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy zarzucanych mu przez odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) obciążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz
zobowiązując odwołującego do zwrotu zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów
zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: ………………….
…………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"