KIO 2177/18 WYROK dnia 13 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2177/18 

WYROK 

 z dnia 13 listopada 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Marzena Ordysińska 

Anna Osiecka 

Protokolant:  

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  października  2018  r.  przez  wykonawcę  

Control Process S.A. 30-

733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Wojskową  Akademię  Techniczną 

im. Jarosława Dąbrowskiego 00-908 Warszawa, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa 

Budowlana  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  AGD  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  88-110  Jacewo,  

ul.  Kwiatowa  23, 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  zmianę  postanowień  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

zmianę  terminu  realizacji  zamówienia  poprzez  określenie  tego  terminu  w  ten 

sposób,  że  wykonawca  zobowiązany  będzie  wykonać  umowę  w  terminie  

do 31 maja 2020 r.; 

zmianę  zapisu  pkt  2.8.  ppkt  4  SIWZ  i  nadanie  mu  brzmienia:  „W  przypadku 

wys

tąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których mowa w pkt. 2.8.2).a) 

i  b)  realizacja  umowy  zostaje  każdorazowo  zawieszona  na  czas  przerwy,  bez 

skutków  finansowych  dla  Zamawiającego  (za  wyjątkiem  sytuacji  gdy  łączny  czas 

przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy łączny czas 

przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od 

zamawiającego  zrekompensowania  dodatkowych,  udokumentowanych  kosztów 

poniesionych  przez  wykonawcę  wynikających  z  tytułu  przerw  w  realizacji  (w 

szczególności  poniesionych  w  związku  z  koniecznością  zabezpieczenia  robót, 

pozostawania  w  gotowości  zaplecza  budowy).  Termin  wykonania  umowy  ulegnie 

wówczas  zmianie  o  liczbę  dni  kalendarzowych,  wynikających  z  sumy  przerw 

zapisanych  w  rejes

trze  przerw,  które  wystąpiły  w  okresie  jej  realizacji”  oraz  

załącznika nr 5 do SIWZ – projekt umowy w §2 ust. 8 i nadanie mu brzmienia: „W 

przypadku wystąpienia przerw  w  realizacji  Umowy,  z  przyczyn o których mowa w 

ust.  6  pkt.  1  i  2  realizacja  Umowy  zost

aje  każdorazowo  zawieszona  na  czas 

przerwy, bez skutków finansowych dla Zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji gdy 

łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy 

łączny  czas  przerw  przekroczy  30  dni  kalendarzowych  wykonawca  będzie  miał 

prawo 

żądać 

od 

zamawiającego 

zrekompensowania 

dodatkowych, 

udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu 

przerw  w  realizacji  (w  szczególności  poniesionych  w  związku  z  koniecznością 

zabezpieczenia  robót,  pozostawania  w  gotowości  zaplecza  budowy).  Termin 

wykonania  umowy  ulegnie  wówczas  zmianie  o  liczbę  dni  kalendarzowych, 

wynikających  z  sumy  przerw  zapisanych  w  rejestrze  przerw,  które  wystąpiły  

w okresie jej realizacji”; 

zmianę  zapisów  pkt  2.8.6.  i  2.8.8.  SIWZ  oraz  załącznika  nr  5  do  SIWZ  –  projekt 

umowy  w  §3  ust.  13  i  ust.  15  poprzez  zdefiniowanie  pojęcia  „roboty  zamienne”, 

których  wystąpienie  przewiduje  zamawiający  na  etapie  realizacji  zamówienia  

w  sytuacji, 

gdy  wykonanie  tych  robót  będzie  niezbędne  do  prawidłowego 

wykonania przedmiotu umowy oraz 

opisanie warunków, na jakich zmiany te mogą 

zostać wprowadzone. 

w pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za nieuzasadnione; 

kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące 

sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20 000  zł.  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza od  zamawiającego  na rzecz  odwołującego kwotę  w  wysokości 23 600 zł. 

00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  i  zero  groszy)  tytułem 

zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:    ………………………..…… 

………………………….…. 

………………………….…. 

Sygn. akt: KIO 2177/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Wojskowa  Akademia  Techniczna  im.  Jarosława  Dąbrowskiego 

00-908  Warszawa,  ul.  Gen.  Witolda  Urbanowicza  2  prowadzi,  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa 

budynku  komory  bezodbiciowej  do  badań  impulsów  HPEM  i  budowa  komory  do  badań 

impulsów HPEM”, znak sprawy 165/DIR/2018 - dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”. 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w  przepisach wydanych na  podstawie art.  11  ust.  8 ustawy  z  dnia 29  stycznia 

2004 r

. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”. 

W  dniu 

12  października  2018  r.  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  suplemencie  do  Dz.  U.  UE  pod  numerem  2018/S  197-444559. 

W  tym  też  dniu 

zamawiający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej  Specyfikację  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej „SIWZ”).  

Control  Process  S.A.  30-

733  Kraków,  ul.  Obrońców  Modlina  16  (zwany  dalej 

„odwołującym”), działając na podstawie art 179 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 

4  ustawy  Pzp, 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego,  polegających  na 

spor

ządzeniu SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy Kodeks cywilny 

(dalej „KC”), zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie terminu 

realizacji zamówienia w zakresie wymaganego terminu wykonania zamówienia: do dnia 

30.11.2019  r.  od  protokolarnego  wprowadzenia  Wykonawcy  na  teren  budowy  

tj.  w  sposób    nie  uwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ 

na czas niezbędny do realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia, jako termin zbyt 

krótki, oznaczony konkretną datą, naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie 

uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie, 

art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  nie  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniający  wszystkie 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  na  skutek  nie 

uwzględnienia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  zmian  opisu  przedmiotu  zamówienia 

dokonanych  przez  zamawiającego  w  poprzednim  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, w tym samym przedmiocie, 

art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36ba ustawy Pzp w zw. z art. 143b ustawy Pzp 

poprzez:  og

raniczenie  czasu,  w  którym  wykonawca  może  zawrzeć  umowę  

z p

odwykonawcą do 14 dni - licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia 

publicznego  - 

szczególnie  w  sytuacji,  gdy  termin  realizacji  zamówienia  określono  do 

dnia  30.11.2019  r.  - 

§  7  ust.  1  pkt  1  wzoru  umowy  w  zw.  z  §  6  ust.  6  oraz  całkowity 

zakaz  udziału  w  realizacji  zamówienia  przez  dalszych  podwykonawców  -  §  7  ust.  7 

wzoru  umowy,  co  stanowi  niedozwoloną,  wykraczającą  poza  uprawnienie  ustawowe 

ingerencję w treść umów podwykonawczych, 

art.  353

  KC  w  zw.  z  art.  5  KC  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez 

zastrzeżenie zawarte w pkt 2.8. pkt 4 w zw. z pkt 2.8. pkt 2 lit a SIWZ z którego wynika, 

że  zamawiający  nie  ponosi  odpowiedzialności  finansowej  za  przerwy  w  realizacji 

umowy  wynikające  z  jego  winy,  czym  przekroczono  granicę  swobody  umów  

i  obarczono wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem kontraktowym,  sprzecznym  z  zasadami 

współżycia  społecznego  oraz  uchybiono  obowiązkowi  jednoznacznego  i  precyzyjnego 

opisu przedmiotu zamówienia, 

art.  353

  KC  w  zw

.  z  art.  483  §  1  KC  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez 

zastrzeżenie  w  §  13  ust.  1  pkt  2  i  9  wzoru  umowy  kary  umownej  za  opóźnienie  w 

usunięciu  wad,  stwierdzonych  w  okresie  gwarancji  w  wysokości  po  0,2  % 

wynagrodzenia  umownego  netto,  za  każdy  dzień  opóźnienia  do  10  dni  i  po  1% 

wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień opóźnienia od 11 do 20 dnia, a po tym 

terminie  zamawiający  może  od  umowy  odstąpić  z  winy  wykonawcy  lub  dalej  naliczać 

karę  umowną  w  wysokości  po  1%  wynagrodzenia  umownego  netto  za  każdy  dzień 

opóźnienia. Limit kary umownej z ww. tytułu nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia 

umownego  netto, 

przy  równoczesnym  wymaganiu  bardzo  krótkich  terminów  na 

usunięcie wad lub awarii - nierealnych do zachowania - odpowiednio 5 i 1 dzień (§ 11 

ust.  2  pkt  1  i  2),  co  przy  szacowanej 

przez  odwołującego  wartości  inwestycji  na 

poziomie 56 min. zł. netto, kształtuję karę umowną do 10 dni opóźnienia na poziomie 

112.000  zł.  (0,2%  wynagrodzenia  umownego  netto),  czym  przekroczono  granicę 

swobody  umów  i  obarczono  wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem  kontraktowym, 

sprzecznym z za

sadami współżycia społecznego), 

art. 353

 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 

us

tawy  Pzp,  poprzez  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku  wykonywania  robót 

z

amiennych  w  stosunku  do  przewidzianych  w  przedmiarze  robót  i  specyfikacji 

technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  (dalej  „STWiORB”)  oraz  

w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie 

niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy,  bez  możliwości 

podwyższenia  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia  (SIWZ  pkt.  2.8.6.  i  2.8.8.),  co  skutkuje  odpowiedzialnością  finansową  

i  terminową  wykonawcy,  nawet  w  sytuacji  gdy  błędy  w  dokumentacji  projektowej 

obciążać  będą  zamawiającego  -  czym  przekroczono  granicę  swobody  umów  

i  obarczono wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem kontraktowym,  sprzecznym  z  zasadami 

współżycia społecznego. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez: 

określenie  terminu  realizacji  zamówienia  (zakończenia  całości  prac)  w  sposób 

adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  tj.  poprzez  termin  wyrażony  w  miesiącach  

od daty zawa

rcia umowy tj. w terminie do 17 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy, 

ewentualnie  poprzez  termin  o  co  najmniej  6  miesięcy  dłuży  od  obecnie  wskazanego  

w SIWZ; 

uwzględnienie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  zmian  opisu  przedmiotu  zamówienia 

dokonanych  prze

z  zamawiającego  w  poprzednim  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia w tym samym przedmiocie (nr sprawy 71/DIR/2018, ogłoszenie nr 2018/S 

na  skutek  pytań  wykonawców  i  odpowiedzi  zamawiającego  -  wedle 

zestawienia stanowiącego załącznik nr 1 do odwołania;  

zmianę  zapisu  §7  ust.  1  pkt  1  poprzez  nadanie  mu  brzmienia:  „przedłożenia 

z

amawiającemu  projektu  umowy  z  podwykonawcą,  przy  czym  wykonawca  jest 

obowiązany  dołączyć  zgodę  podwykonawcy  na  zawarcie  umowy  o  podwykonawstwo  

o  treści  zgodnej  z  projektem  umowy  oraz  pod  warunkiem  nie  zgłoszenia  przez 

z

amawiającego na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń do jej postanowień, w terminie 14 

dni od dnia otrzymania 

projektu umowy o podwykonawstwo” oraz wykreślenia §7 ust. 1 

pkt  7  z  projektu  umowy  i  tym  samym  dopuszc

zenie  udziału  w  realizacji  zamówienia 

dalszych podwykonawców; 

zmianę zapisu pkt 2.8 ppkt 4 SIWZ oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy poprzez nadanie im 

brzmienia: 

„w przypadku wystąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których 

mowa w pkt. 2.8.2. a) i b) re

alizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas 

przerw

y,  bez  skutków  finansowych  dla  zamawiającego  (za  wyjątkiem  sytuacji,  gdy 

łączny  czas  przerw  będzie  dłuższy  niż  30  dni  -  w  takim  wypadku  wykonawca  będzie 

miał  prawo  żądać  dodatkowego  wynagrodzenia  za  pozostawienie  w  gotowości 

zaplecza  budowy  oraz  wszelkie  inne  koszty  wynikające  z  przerwy  w  realizacji,  

tj.  zabezpieczenia robót etc.). Termin wykonania umowy  może wówczas ulec zmianie  

o  ilość  dni  kalendarzowych,  wynikających  z  sumy  przerw  zapisanych  w  rejestrze 

przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji."; 

określenie  czasu  reakcji  na  zgłoszenie  zamawiającego  -  1  dzień  oraz  po 

zdiagnozowaniu  wady/awarii  wyznaczenie  przez  z

amawiającego racjonalnego terminu 

na usunięcie wady/awarii; 

zmianę  pkt.  2.8.6.  i  2.8.8  SIWZ  oraz  odpowiednio  §  3  ust.  13  i  15  wzoru  umowy  - 

poprzez  wskazanie  zasad  do  określania  wynagrodzenia  za  roboty  zamienne  

w  stosunku  do  przewidzianych  w  przedmiarze  robót,  STWiORB  oraz  dokumentacji 

budowlanej  i  wykonawczej,  w  sytuacji gdy  wyk

onanie tych robót będzie niezbędne do 

pra

widłowego wykonania przedmiotu umowy. 

Podnosząc powyższe odwołujący, odnosząc się do stawianych w odwołaniu zarzutów, 

wskazywał co następuje: 

Ad zarzutu w pkt 1 

Zamawiający  określił  termin  realizacji  zamówienia  datą  sztywną  tj.  do  dnia  30 

listopada  2018  r.  W  ocenie  odwołującego  powinien  on,  jako  termin  realizacji,  określić  czas 

trwania zamówienia poprzez okres wyrażony w miesiącach, licząc od daty zawarcia umowy. 

W  przypadku  gdy  zamawiający  zdecyduje  się  na  podanie  konkretnej  daty  rozpoczęcia  

i  zakończenia  realizacji  zamówienia  powinien  z  góry  uwzględnić  te  wszystkie  elementy 

faktyczne  i  prawne,  które  mogą  spowodować  przedłużenie  się  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  i  co  za  tym  idzie,  niemożność  rozpoczęcia  inwestycji  we  wskazanym  terminie  

(w  tym m.  in.  przewidzieć  czas rozpatrywania i  wnoszenia samych środków  odwoławczych, 

które mogą spowodować, że wskazana w ogłoszeniu data nie będzie możliwa do wypełnienia 

przez  każdego  potencjalnego  wykonawcę).  W  konsekwencji,  w  ocenie  odwołującego,  takie 

zastrzeżenie terminu narusza obowiązujące przepisy prawa i budzi od początku wątpliwości 

odnośnie prawidłowości przeprowadzonej procedury i możliwości skutecznego oraz ważnego 

zawarcia umowy. W świetle bowiem art. 387 § 1 KC o umowa o świadczenie niemożliwe jest 

nieważna (tak co do niemożliwych do spełnienia świadczeń kontraktowych np. E. Łętowska  

w System Prawa Prywatnego). Również,  jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 

z dnia 2 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1557/16, cyt.: „Zamawiający oznaczając 

terminy  przez  daty  kalendarzowe  nie  mając  jednocześnie  wpływu  na  datę  faktycznego 

początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłankę niemożliwości świadczenia". 

Wskazywał również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r., 

sygn.  akt:  KIO  2177/14,  w  którym  zwrócono  uwagę,  że  zamawiający  nie  może  w  dowolny 

sposób  kształtować  przedmiotu  zamówienia,  lecz  ma  obowiązek  ukształtować  stosunek 

prawny  w  granicach  określonych  treścią  art.  353

  KC  oraz  art.  5  KC,  co  oznacza,  

że  postanowienia  umowne  nie  mogą  być  sprzeczne  z  właściwością  stosunku 

zobowiązaniowego,  ustawą  lub  zasadami  współżycia  społecznego.  Tym  samym  przez  brak 

precyzji we wskazaniu faktycznego terminu realizacji 

Zamówienia (niezależny od wykonawcy 

robót)  nie  jest  możliwe  ustalenie  na  tym  etapie,  jaki  czasookres  wykonania  robót 

budowlanych  pozostanie  do  dyspozycji  w

ykonawcy.  Okazać  się  może  -  z  dozą  graniczącą  

z  pewnością,  iż  świadczenie do którego  zobowiąże się wykonawca, którego  oferta  zostanie 

uznana  za najkorzystniejszą będzie świadczeniem niemożliwym do spełnienia. Tym samym 

z

amawiający uczynił ze swego uprawnienia do kształtowania treści SIWZ i ogłoszenia użytek 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia  społecznego.  Takie  działanie  zamawiającego  na  gruncie  prawa  cywilnego,  

do  którego  poprzez  odniesienie  w  zakresie  nieuregulowanym,  ma  również  niniejsze 

postępowanie,  nie  może  być  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  może  korzystać  

z ochrony. 

Robota budowlana

, będąca przedmiotem niniejszego postępowania, obejmuje szeroki zakres 

prac, które mogą być wykonane tylko tak szybko, jak pozwalają na to reżimy technologiczne. 

Zgodnie  z  przeprowadzonymi  przez  o

dwołującego  wstępnymi  analizami,  termin  określony 

przez z

amawiającego, biorąc pod uwagę optymistyczny termin rozpoczęcia realizacji umowy 

na  I  kwartał  2019  r.  (tj.  przy  założeniu  rozstrzygnięcia  postępowania  bez  zmiany  terminu 

składania ofert i bez korzystania przez  wykonawców  ze środków ochrony prawnej), a także 

uwzględniając  swoje  profesjonalne  doświadczenie  w  realizacji  obiektów  budowlanych  

o podobnym stopniu skomplikowania stwierdza, że umowa przewidująca termin realizacji na 

koniec  listopada  2019  r.  byłaby  umową  nieważną,  jako  umową  o  świadczenie  niemożliwe. 

Odwołujący  zwracał  również  uwagę,  iż  w  poprzednim  postępowaniu  przetargowym 

dotyczącym  tej  inwestycji  zamawiający  wyznaczył  termin  zakończenia  robót  na  31 

października 2019 r. W związku z tym okres od daty ogłoszenia o zamówieniu - 14 czerwca 

2018 r. do daty zakończenia inwestycji wynosił 18,5 miesiąca. Obecnie okres ten wynosi 13,5 

miesiąca (od ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12 października 2018 r. do daty zakończenia 

inwestycji  30  listopada  2019  r.).  Już  w  poprzednim  postępowaniu  okres  na  realizację 

kompletnego  obiektu  był  krótki,  obecny  można  uznać  za  nierealny.  Należy  zwrócić  uwagę,  

iż postępowanie przetargowe zakończy się w okresie zimowym, w związku z czym pierwsze 

prace  będzie  można  rozpocząć  na  wiosnę.  Ponieważ  obecnie  zimy  ulegają  przesunięciu, 

można  z  dużą  dozą  pewności  przyjąć,  iż  roboty  będą  mogły  się  rozpocząć  najwcześniej  

w kwietniu 2019 r., co oznacza, iż na realizację inwestycji pozostanie 8 miesięcy. 

Ad zarzutu w pkt 2 

Zamawiający  nie  opisał  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  

i 

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty. 

Opublikowana 

przez 

z

amawiającego  dokumentacja  postępowania  jest  niepełna  

i nieprecyzyjna. Odwołujący zwraca uwagę, że w poprzednim postępowaniu (opublikowanym 

w dniu 14 czerwca 2018 r., w Dzienniku Urzędowym UE nr 2018/S 112-254147) zamawiający 

dokonał  szeregu  zmian  i  uzupełnień,  jednak  w  obecnym  brzmieniu  SIWZ  nie  wprowadził 

sporej  c

zęści  modyfikacji.  Takie  zachowanie  budzi  wątpliwość  odwołującego,  co  do 

kompletności  SIWZ,  co może wpłynąć  na jakość  złożonych ofert,  a  także przyczynić  się do 

wydłużenia postępowania przetargowego, gdyż wykonawcy chcąc sporządzić rzetelną ofertę 

po

nownie  będą  składać  wnioski  do  zamawiającego  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących 

zapisów  SIWZ.  Jednocześnie  obecna  SIWZ  preferuje  tylko  jednego  dostawcę  komory 

bezodbiciowej,  który  brał  udział  przy  tworzeniu  projektów  będących  częścią  przedmiotowej 

dokumentacji. Obecne zapisy nie pozwalają na przystąpienie do przetargu przez inne firmy, 

które  oferują  podobne,  ale  nie  identyczne  rozwiązania  techniczno-  materiałowe. 

Jednocześnie  zamawiający,  w  poprzednim  postępowaniu  przetargowym  szeregiem 

odpowiedzi i zmian w SIWZ 

stworzył możliwość uczestnictwa dla tych firm, w związku z czym 

w  obecnym  postępowaniu  taką  możliwość  również  powinien  stworzyć,  a  nie  ograniczać 

konkurencję  poprzez  sztuczne  zapisy  niemające  wpływu  na  efektywność  oferowanej 

technologii. 

Odwołujący,  do  złożonego  odwołania  załączył  listę  zawierającą  przykładowe 

zmian

y, nie uwzględnione w obecnej SIWZ. 

Ad zarzutu w pkt 3 

Odwołujący podnosił, że zamawiający w § 7 ust. 1 pkt 1 projektu umowy zawarł zapis 

wprowadzający  ograniczenie  czasu  w  którym  wykonawca  może  zawrzeć  umowę  

z  p

odwykonawcą  do  14  dni,  licząc  od  daty  zawarcia  umowy  na  realizację  zamówienia 

publicznego.  W  sytuacji,  gdy  termin  realizacji  zamówienia  określono  do  dnia  30  listopada 

2019 r. ograniczenie takie stanowi niedozwoloną, wykraczającą poza uprawnienie ustawowe 

ingerencję  w  treść  umów  podwykonawczych.  Co  więcej  ograniczenie  terminu  na  zawarcie 

umowy  do  14  dni, 

licząc  od  daty  zawarcia  umowy  na  realizację  zamówienia  publicznego, 

uniemożliwia zawarcie umowy podwykonawczej w terminach późniejszych. Artykuł 36a ust. 1 

ustawy  Pzp  ustanawia  prawo  dla  w

ykonawcy  do  powierzenia  części  zamówienia 

podwykonawcy, a zatem w

ykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny - 

chyba  że  zamawiający  ograniczy  taką  możliwość  na  podstawie  art.  36a  ust.  2  ustawy  Pzp.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego 

wykonania,  zatem  do  rzeczonego  ograniczenia  w  zakresie  podwykonawstwa  nie  doszło. 

Podkreślenia  wymaga  także,  iż  ograniczenia  w  prawie  wykonawcy  do  powierzenia  części 

zamówienia  podwykonawcy,  jako  wyjątek  od  reguły,  może  zostać  dokonane  jedynie  

w dopuszczonych ustawą przypadkach. Regulacja zawarta w § 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy 

u

niemożliwia  jakąkolwiek  zmianę  podwykonawcy,  a  co  więcej  zamawiający  w  ogóle  nie 

przewidział  sytuacji  losowej  lub  wystąpienia  innych  okoliczności,  których  nie  można  było 

przewidzieć. 

Ad zarzutu w pkt 4 

Zamawiający  w  pkt.  2.8  ppkt  4  SIWZ  oraz  §  2  ust.  8  wzoru  umowy  zawarł  zapisy,  

z  których  wynika,  iż  nie  ponosi  on  odpowiedzialności  finansowej  za  przerwy  w  realizacji 

umowy  wynikające  z  jego  winy.  Odwołujący  nie  zgadza  się  z  „faworyzowaniem”  pozycji 

zamawiającego  i  ograniczeniem  odpowiedzialności  za  przerwy  w  realizacji  tylko  dla 

w

ykonawcy.  Proponowany  przez  odwołującego  zapis  wprowadza  pewien  bufor 

bezpieczeństwa, co więcej termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie o ilość dni 

kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły 

w okresie jej realizacji. W innym przypadku niemożliwe będzie określenie wysokości ryzyka, 

a 

przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli 

stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. 

Ad zarzutu w pkt 5 

Zamawiający  w  projekcie  umowy,  w  §  13  ust.  1  pkt  2  i  9  przewiduje  karę  za  dzień 

opóźnienia w usunięciu awarii lub wady na poziomie 112 000,00 zł netto (przy szacunkowej 

wartości inwestycji 56 min zł netto). Jednocześnie w § 11 ust. 2 przewidziano bardzo krótkie 

terminy  na  usunięcie  wad  lub  awarii  (odpowiednio  5  dni  i  1  dzień).  Wymagania  te  są 

nierealne - 

niektóre wady w robotach budowlanych ze względu na technologię naprawy mogą 

być  usuwane  przez  około  2  tygodnie.  Jeśli  chodzi  o  awarię,  wymóg  aby  w  ciągu  1  dnia 

pojawić  się  na  terenie  inwestycji,  zdiagnozować  awarię  oraz  dokonać  jej  naprawy  jest 

sprzeczny z jakąkolwiek logiką. Po raz kolejny zamawiający nie uwzględnił sytuacji, w której 

może się okazać, iż w wyniku awarii potrzebne będą jakieś części zamienne, których nie da 

się  dostarczyć  w  tak  krótkim  czasie.  W  związku  z  powyższym  każdy  wykonawca  będzie 

musiał od razu skalkulować w cenie ofertowej ryzyka za nieterminowe usunięcie wad i awarii, 

co  znacząco  podniesie  koszty  inwestycji,  a  co  za  tym  idzie  zamawiający  w  nieracjonalny 

sposób  będzie  wydatkował  pieniądze  publiczne  ze  względu  na  zbyt  rygorystyczne  zapisy 

umowne.  Odwołujący  wskazywał,  że  zamawiający  nie  jest  instytucją  wymagającą  ciągłej 

pracy (jak np. elektrownie, oczyszczalnie ścieków etc.) a zatem wystarczające byłyby zapisy, 

które  są  stosowane  w  większości  przetargów  publicznych,  tj.  wymóg  czasu  reakcji  na 

zgłoszenie  zamawiającego  np.  1  dzień  oraz  po  zdiagnozowaniu  wady/  awarii  wyznaczenie 

przez zamawiającego racjonalnego terminu na ich usunięcie. 

Ad zarzutu w pkt 6 

Odwołujący  wskazuje,  iż  zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  i  niezgodny  

z przepisami nakłada na wykonawcę obowiązek wykonywania robót zamiennych w stosunku 

do  przewidzianych  w  przedmiarze  robót  i  STWiORB  oraz  w  dokumentacji  budowlanej  

i  wykonawczej  w  sytuacji, 

gdy  wykonanie  tych  robót  będzie  niezbędne  do  prawidłowego 

wykonania  przedmiotu  umowy,  bez  możliwości  podwyższenia  wynagrodzenia  należnego 

w

ykonawcy  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  (SIWZ  pkt.  2.8.6.  i  2.8.8.).  Skutkuje  

to  odpowiedzi

alnością  finansową  i  terminową  wykonawcy  nawet  w  sytuacji,  gdy  błędy  

w  dokumentacji  projektowej  obciążać  będą  zamawiającego  -  czym  przekroczono  granicę 

swobody  umów  i  obarczono  wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem  kontraktowym,  sprzecznym  

z  zasadami  współżycia  społecznego.  Postanowienia  tego  rodzaju  sprzeczne  są  także  

z konstrukcją wynagrodzenia ryczałtowego o którym stanowi art. 632 KC, gdzie zakłada się 

niezmienność  wynagrodzenia  za  realizację  określonego  przedmiotu  umowy.  W  ocenie 

zamawiającego  ewentualne  roboty  zamienne,  nie  objęte  dokumentacja  przetargową  tego 

wymogu nie spełniają. W konsekwencji, zamawiający winien wskazać zasady do określania 

wynagrodzenia  za  roboty  zamienne  w  stosunku  do  przewidzianych  w  przedmiarze  robót, 

STWiORB  oraz  dokumentacji  budowlanej,  w  sytuacji  gdy  wykonanie  tych  robót  będzie 

niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. 

Zamawiający,  w  dniu  23  października  2018  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  przystąpienia  

do  postępowania  odwoławczego.  W  dniu  26  października  2018  r.  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się o  udzielenie zamówienia:  Alstal Grupa  Budowlana  Sp. z  o.o.  Sp.  k.,  AGD 

Budownictwo  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  88-110  Jacewo,  ul.  Kwiatowa  23, 

zgłosili  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 

Zamawiający  w  dniu  31  października  2018  r.,  przed  otwarciem  posiedzenia 

wyznaczonego  na  dzień  8  listopada  2018  r.,  złożył  odpowiedź  na  odwołanie.  Odnośnie  

zarzutu  opisanego  w  pkt  3  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  odwołania  oraz  wskazał,  

że  dokonuje  modyfikacji  SIWZ  w  zakresie,  w  jakim  odwołujący  kwestionował  cytowane  

w  odwołaniu  zapisy.  Odnosząc  się  do  zarzutu  w  pkt  5  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzut 

częściowo  a  w  konsekwencji  dokonuje  zmiany  zapisów  SIWZ  w  zakresie,  w  jakim  składa 

oświadczenie o uwzględnieniu. 

W zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów w pkt 1-2, 4 i 6 uznał je za 

bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. 

Odnosząc się do zarzutu opisywanego w pkt 1 argumentował, że przepisy ustawy Pzp 

nie 

ograniczają zamawiającego co do sposobu określenia terminu realizacji umowy.  Termin 

realizacji  zamówienia  może  być  zatem  wyrażony  liczbą  dni,  miesięcy  czy  lat  ale  także 

poprzez  wskazanie  konkretnej  daty  zakończenia  zadania.  Zamawiający  przyjął  

miesięczny  termin  realizacji  zamówienia,  po  przeanalizowaniu  wymagań  i  okoliczności 

mających  wpływ  na  czas  niezbędny  do  realizacji  wskazanego  zakresu  robót.  Zamawiający 

przewidział  między  innymi  następujące  terminy  realizacji  dla  poszczególnych  zakresów: 

roboty  ziemne  i  przygotowawcze 

–  I  kwartał  2019  r.;  roboty  stanu  surowego  –  II  kwartał  

2019 r.; roboty wykończeniowe, instalacyjne i rozruchowe – III kwartał 2019 r.; montaż 1-go 

wyposażenia wraz z odbiorami – IV kwartał 2019 r. Szczegóły realizacji dla poszczególnych 

prac zamawiający zawarł w tabeli. Zwracał ponadto uwagę, że wskazany termin  wykonania 

zamówienia  zdeterminowany  jest  faktem,  że  zamówienie  jest  częściowo  finansowane  

ze środków z dotacji i niezbędne jest jego rozliczenie do 14 grudnia 2019 r. 

W  zak

resie  zarzutu  opisanego  w  pkt  2  wskazał,  że  uwzględnił  on  uwagi  i  sugestie 

wykonawców  zgłaszane  w  ramach  poprzedniego  postępowania,  adaptował  je  na  potrzeby 

obecnego, zwiększając jednocześnie krąg potencjalnych wykonawców. Zwrócił jednocześnie 

uwagę,  że  obecnie  prowadzone  postępowanie  jest  nowym  zamówieniem,  z  nowym  opisem 

przedmiotu  zamówienia  a  zatem  zamawiający  nie  jest  związany  ani  uwagami  zgłaszanymi  

w  ramach  poprzedniego  postępowania  ani  też  modyfikacjami  dokonanymi  w  wyniku 

zadawanych pytań do SIWZ w poprzednio prowadzonej procedurze. 

W  ocenie  zamawiającego  niezasadny  jest  również  zarzut  naruszenia  przepisów 

ustawy  Pzp  i  KC  poprzez  zawarcie  w  SIWZ  zapisów,  że  zamawiający  nie  ponosi 

odpowiedzialności  finansowej  za przerwy  w  realizacji  umowy,  wynikające z jego  winy.  Jego 

zdaniem 

zapis ten jest korzystny dla wykonawcy, albowiem jest podstawą dla zmiany terminu 

realizacji  o  okres  zawieszenia  na  skutek  powstałych  okoliczności,  bez  konsekwencji 

finansowych. 

Nie  podlega  również  uwzględnieniu,  w  ocenie  zamawiającego,  zarzut  dotyczący 

zastrzeżenia w SIWZ (w tym w projekcie umowy) możliwości wystąpienia robót zamiennych 

w  toku  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  bez  konieczności  podwyższenia  wynagrodzenia. 

Odnosząc  się  do  tego  zarzutu  zamawiający  wskazał,  że  ustawa  Pzp,  określając  zasady 

udzielania  zamówień  publicznych,  nie  stanowi  jak  należy  traktować  roboty  zamienne 

(rozwiązania  zamienne).  Właściwe  zatem  wydaje  się  utożsamianie  powszechnie  znanych  

w  procesie 

inwestycyjnym  „robót  zamiennych”  z  „rozwiązaniami  zamiennymi”,  o  których 

stanowi  art.  20  ust.  1  pkt  4  lit.  b  ustawy  Prawo  budowlane.  Robót  takich  nie  należy 

utożsamiać  z  robotami  dodatkowymi,  albowiem  w  przeciwieństwie  do  nich  polegają  one 

jedynie  na  tym,  że  wykonawca  zamówienia  zobowiązuje  się  do  ich  wykonania  w  sposób 

odmienny  od  określonego  w  umowie,  nie  powodując  jednak  zmiany  (zwiększenia)  zakresu 

świadczenia  wykonawcy  zawartego  w  ofercie  ani  też  zmiany  wynagrodzenia,  gdyż  roboty 

takie  muszą  się  bilansować.  Konieczność  wykonania  takich  robót  zachodzi  w  sytuacji  gdy:  

(i)  materiały  budowlane  przewidziane  w  umowie  do  wykonania  zamówienia  nie  mogą  być 

użyte  przy  realizacji  inwestycji  z  powodu  zaprzestania  produkcji  i  zastąpienia  ich  innymi;  

(ii)  w  trakcie  wykonania  zamówienia  nastąpiła  zmiana  przepisów  prawa  budowalnego;  

(iii)  w  trakcie  realizacji  zamówienia  zastosowano  lepsze  materiały  budowlane  bądź  inną 

technologię  wykonania  robót.  W  praktyce  oznacza  to,  ze  dopuszcza  się  wykonanie  robót 

zamiennych pod warunkiem,  że nie wykraczają one poza kategorię  określoną przy  pomocy 

CPV a robota taka nie jest nowym, dodatkowym elementem, nie wkracza w nową klasę czy 

grupę CPV, a będzie jedynie zamianą określonych prac na inne w danej kategorii. 

W  konkluzji  zamawiający  stwierdził,  że  zapisy  umowy  w  przedmiotowym 

postępowaniu  sformułowane  zostały  w  granicach  swobody  kontraktowej,  są  zgodne  

z prawem i nie naruszają zasad współżycia społecznego. 

Odwołujący,  na  posiedzeniu w  dniu 8  listopada 2018  r.,  w  związku ze zmianą  przez 

zamawiającego zapisów SIWZ, złożył oświadczenie, że cofa zarzuty opisane w pkt 3 i pkt 5 

odwołania.  Odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  6,  złożył  oświadczenie,  że  w  związku  

z  wyjaśnieniami  zamawiającego  jak  należy  interpretować  pojęcie  „robót  zamiennych”  użyte  

w  SIWZ,  bez  jednoczesnego  wprowadzenia 

przez  zamawiającego  zmian  w  dokumentacji, 

modyfikuje  swoje  żądanie  w  tym  zakresie  i  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

stosownej  modyfikacji  odpowiednich  zapisów  SIWZ,  z  której  w  sposób  jednoznaczny 

wynikało  będzie,  że  definicję  „robót  zamiennych”  należy  odnosić  do  pojęcia,  o  którym 

stanowią przepisy ustawy Prawo budowlane, a ewentualne błędy  wynikające z przekazanej 

dokumentacji projektowej nie będą obciążały wykonawcy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  

po z

apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Ponadto 

Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  ze 

środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia  szkody, 

będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu  czynności.  Wnoszący 

odwołanie  jest  jednym  z  podmiotów,  który  zamierza  złożyć  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu  a  sprzeczne  z  ustawą,  wymienione  wyżej,  czynności  zamawiającego  mają 

wpływ na możliwość jego udziału w przetargu. Wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  oraz  w  formie  płyty  CD,  w  tym  w  szczególności  

z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  dowodów  zgłoszonych  przez  odwołującego  

i  przedłożonych  na  rozprawie  oraz  treści  umowy  o  udzieleniu  dotacji  celowej  na  realizację 

przedmiotowego  zadania  inwestycyjnego,  zawartej  pomiędzy  zamawiającym  a  Ministrem 

Obrony Narodowej. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zasługuje  częściowo  na 

uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierw

szej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale 

I SIWZ jest budowa budyn

ku komory bezodbiciowej do badań impulsów HPEM oraz budowa 

komory  do  badan  impulsów  HPEM.  W  zakresie  przedmiotowego  zadania  znalazło  się 

wykonanie budynku, 

stanowiącego obudowę samonośnej komory do badań impulsów HPEM, 

mieszczącego  również  pomieszczenia  techniczne,  sanitarne  i  socjalne.  Obiekt  podzielono  

na trzy bryły: myjnię i halę komory o konstrukcji stalowej oraz zaplecze laboratoryjno-socjalne 

o  konstrukcji  murowanej.  Zgodnie  z  opisem  zawartym  w  SIWZ  budowa  polegać  ma  na: 

rozbiórce  istniejącego  ogrodzenia;  usunięciu  karp  wraz  wykonaniem  wykopów 

fundamentowych;  posadowieniu budynku na  ławach  i  stopach  monolitycznych żelbetowych; 

wykonaniu  ścian  murowanych  oraz  ścian  osłonowych  z  płyt  warstwowych;  wykonaniu 

konstrukcji 

nośnej  -  stal    ze  stali  profilowej;  wykonaniu  elewacji  z  blachy  elewacyjnej  tytan-

cynk;  wykonaniu  tynków  wewnętrznych  gipsowych;  wykonaniu  dachu  z  płyt  warstwowych 

dachowych; 

wykonaniu 

stropu  żelbetowego;  wykonaniu  sufitów  podwieszanych 

kasetonowych 

na 

ruszcie; 

wykonaniu 

posadzek 

gresowych 

oraz 

z  wykładzin 

elektrostatycznych;  wykonaniu 

dróg  i  placu  manewrowego;  wykonaniu  sieci  wodociągowej, 

przyłącza  wody  i  kanalizacji  sanitarnej  oraz  robót  sanitarnych  i  elektrycznych.  Zakres 

zamówienia  obejmuje  również  wykonanie  wielkogabarytowej  komory  pomiarowej, 

przeznaczonej  do  prowadzenia  badań odporności  urządzeń  lub  zestawów  urządzeń,  w  tym 

urządzeń  lub  zestawów  urządzeń  wielkogabarytowych,  na  oddziaływanie  wysokomocowych 

pól  elektromagnetycznych,  w  tym  wysokoenergetycznych  impulsów  elektromagnetycznych 

High Power Microwave (HPM). 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  w  Rozdziale  III  zamawiający  określił  wymagany  termin 

wykonania zamówienia: do dnia 30.11.2019 r. od protokolarnego wprowadzenia wykonawcy 

na  teren  budowy.  Jednocześnie  w  Rozdziale  II  pkt  2.8.  przewidział  możliwość  zmiany 

postanowień  zawartej  umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano 

wyboru  wykonawcy,  między  innymi  w  zakresie  terminu  wykonania  robót  stwierdzając,  

że może on ulec zmianie z powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu 

podpisania  umowy  (ppkt  2,  lit  od  a  do  c):  (a)  z  powodu  zmian  będących  następstwem 

okoliczności po stronie zamawiającego w szczególności wstrzymania realizacji umowy przez 

z

amawiającego;  (b)  z  powodu  stwierdzenia  niezinwentaryzowanych  instalacji  lub  robót 

mających wpływ na realizację przedmiotu umowy; (c) z powodu wystąpienia niesprzyjających 

warunków atmosferycznych utrudniających lub uniemożliwiających wykonawcy wykonywanie 

robót  zewnętrznych  zgodnie  z  warunkami  technicznymi  wykonywania  i  odbioru  robót.  Dalej 

wskazał,  że zamawiający  nie ma obowiązku  przedłużania terminu  wykonania umowy,  jeżeli 

w

ykonawca  w  ciągu  7  dni  roboczych  od  zaistnienia  okoliczności,  o  których  mowa  w    pkt. 

2.8.2) b) nie zgłosi tego faktu wraz z uzasadnieniem w formie pisemnej do zaakceptowania 

przez  zamawiającego.  W  przypadku  zaakceptowania  przez  zamawiającego  uzasadnienia 

zmiany  terminu  wykonania  umowy,  sporządzony  zostanie  aneks  zmieniający  termin 

wykonania umowy. Ponadto, w przypadku wys

tąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn 

o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. a) i lit. b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona 

na  czas  przerwy,  bez  skutków  finansowych  dla  zamawiającego.  Termin  wykonania  umowy 

może  wówczas  ulec  zmianie  o  ilość  dni  kalendarzowych,  wynikających  z  sumy  przerw 

zapisanych 

w  rejestrze przerw,  które wystąpiły  w  okresie jej realizacji. Zamawiający  nie ma 

obowiązku  zmiany  terminu  wykonania  umowy,  jeżeli  wykonawca  w  dniu  zaistnienia 

okoliczności, o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. c) nie zgłosi tego faktu w formie pisemnej oraz 

nie udokumentuje występowania w/w okoliczności w ciągi 14 dni od ich wystąpienia, jednak 

nie później niż na 7 dni przed upływem terminu wykonania umowy. Udokumentowanie polega 

np.  na  przedstawieni

u  wydruków  temperatur  i/lub  opadów  atmosferycznych,  ze  stacji 

meteorologicznej (zlokalizowanej najbliżej wykonywanych robót), z dni w których nie można 

było prowadzić robót. W przypadku zaakceptowania przez zamawiającego udokumentowania 

wystąpienia  niesprzyjających  warunków  atmosferycznych,  sporządzony  zostanie  aneks 

zmieniający  termin  wykonania  umowy.  Analogiczne  zapisy  zamawiający  zawarł  w  projekcie 

umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. 

W zakresie odnoszącym się do robót zamiennych, zamawiający w Rozdziale II SIWZ, 

pkt 2.8. ppkt 6, 

dopuścił możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy robót 

zamiennych  w  stosunku  do  przewidzi

anych  w  przedmiarze  robót  i  STWiORB  oraz  

w  dokumentacji  budowlanej  i  wykonawczej,  w  sytuacji  gdy  wykonanie  tych 

robót  będzie 

niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy.  Zmiany  te  muszą  być 

każdorazowo  zatwierdzone  przez  zamawiającego,  w  formie  protokołu  konieczności,  pod 

rygorem  nieważności  i  nie  mogą  spowodować  podwyższenia    wynagrodzenia  wykonawcy, 

o kt

órym mowa w § 3 ust. 1 umowy. 

Zapisy powyższe kwestionował odwołujący, wnosząc w dniu 22 października 2018 r. 

odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 26 października 2018 r. zgłosili wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Alstal  Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  AGD 

Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do  przekonania,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowo  oparcie  

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym r

ozpoznawane odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Izba,  odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  zważyła  

co następuje:  

Izba uznała za zasadny zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez 

określenie  terminu  realizacji  zamówienia  w  sposób 

naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji,  faktycznie  uniemożliwiający  realizację  tego 

zakresu w wyznaczonym terminie 

W  pierwszej  kolejności  Izba  zauważa,  że  zamawiający  opisując  przedmiot 

zamówienia  w  SIWZ  winien  dokładnie  sprecyzować  swoje  potrzeby,  ale  jednocześnie  nie 

może  on  narzucać  konkretnego  produktu  czy  preferować  w  jakikolwiek  sposób  jednego 

wykonawcy.  Z  kolei  zasady  wyrażone  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  wymagają  

od  zamawiającego,  aby  wszystkie  informacje  niezbędne  do  złożenia  prawidłowej,  zgodnej  

z  wymogami  i  konkurencyjnej  oferty,  były  dostępne  wykonawcom  na  równych  prawach. 

Zapisy  SIWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  sformułowane  w  sposób 

niedookreślony czy też niespójne naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,  zniechęcają także 

wykonawców  do  uczestnictwa  w  takim  przetargu  i  ubiegania  się  o  zamówienie. 

Niedopuszczalne  są  również  takie  zapisy,  które  w  sposób  nadmierny  przerzucają  ryzyka 

zw

iązane  z  realizacją  zamówienia  na  wykonawcę,  poprzez  niedookreślenie  przedmiotu 

zamówienia  czy  też  takie  jego  sformułowanie,  które  stwarza  obawy,  że  wykonawca  nie 

będzie w stanie terminowo i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy 

jej wykonywaniu.  

Faktem  jest,  że  to  zamawiający  jest  gospodarzem  prowadzonego  przez  siebie 

postępowania i  ma  prawo do  ustalenia istotnych  warunków  zamówienia w  taki  sposób,  aby 

zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, jednakże winien mieć on zawsze 

na względzie ograniczenia wynikające z treści art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa, choć 

nie  wprowadza  po  stronie  zamawiającego  obowiązków  takiego  opisania  przedmiotu 

zamówienia,  który  powodowałby  dostępność  zamówienia  dla  każdego  wykonawcy 

konkurującego na danym rynku, nie może to jednak prowadzić do jego sformułowania w taki 

sposób, iż realizacja zamówienia stanie się z określonych przyczyn niemożliwa np. poprzez 

wskazanie nierealnego terminu realizacji zadania. 

W  niniejszej  sprawie  zamawiający  argumentował,  iż  określony  przez  niego  termin 

realizacji 

robót jako określonej daty tj. do dnia 30 listopada 2019 r. związane jest z umową nr 

16/DNiSW/2018/3300011298/77  o  udzieleniu  dotacji  celowej  na  realizację  inwestycji 

budowlanej, zawartą pomiędzy zamawiającym a Ministrem Obrony Narodowej. Zgodnie z nią 

zamawiający  ma  obowiązek  rozliczyć  przekazane  środki  finansowe  do  15  grudnia  2019  r. 

Jednocześnie wskazywał,  że tylko  termin  wykonania zadania opisany  w  SIWZ umożliwi  mu 

pozyskanie środków w ramach udzielonej dotacji.  

Izba  zwraca  uwag

ę,  że  określenie  w  SIWZ  terminów  realizacji  zamówienia  stanowi 

jeden  z  istotnych  elementów  składających  się  na  opis  przedmiotu  zamówienia.  Również  

w  tym  zakresie  wymagania  zamawiającego  muszą  być  adekwatne  do  potrzeb,  

w  szczególności  nie  mogą  być  zbyt  wysokie,  gdyż  postępowanie  takie  mogłoby  utrudniać 

uczciwą  konkurencję.  Muszą  być  one  zatem  ustalone  z  jednej  strony  odpowiednio  do 

własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej 

zaś  brać  pod  uwagę  uwarunkowania  panujące  na  danym  rynku  oraz  (w  tym  przypadku) 

związane  z  technologią  wykonywania  robót  budowlanych.  W  ocenie  Izby  zamawiający  nie 

wyjaśnił z jakich powodów opisał przedmiot zamówienia, określając termin realizacji poprzez 

wskazanie 

tej  właśnie  daty.  Nie  można  bowiem  uznać  za  takowe  wyjaśnienie  jedynie 

powoływanie się na zapisy umowy o udzieleniu dotacji.  

Przedstawiony  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  harmonogram 

realizacji  projektu  jest  nierealnym  już  choćby  z  tego  powodu,  że  przewiduje  wprowadzenie 

wykonawcy na plac budowy 1 grudnia 2018 r. Biorąc pod uwagę okoliczność, że wyznaczony 

przez  zamawiającego  termin  otwarcia  ofert  to  22  listopada  2018  r.  (który,  w  związku  

z  niniejszym  odwołaniem,  ulegnie  zapewne  przesunięciu),  postępowanie  prowadzone  jest  

w  procedurze  odwróconej,  a  zatem  po  dokonaniu  oceny  ofert  zamawiający  musi  wezwać 

wykonawcę  do  złożenia  dokumentów,  następnie  je  ocenić,  po  wyborze  oferty  zawrzeć 

umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  –  data  wprowadzenia  na  roboty  jest  datą 

nie

możliwą  do  dotrzymania.  Sam  zamawiający  na  rozprawie  przyznawał,  że  sporządzony 

przez  niego  harmonogram  jest  jedynie  „przykładowy”,  wykonawca  powinien  pewne  prace 

wykonywać  równolegle,  w  taki  sposób  aby  dotrzymać  określonego  przez  zamawiającego 

terminu,  jednakże  nie  potrafił  wskazać,  które  z  wymienionych  w  tabeli  zakresów  prac 

mogłyby być realizowane jednocześnie (oprócz tych, których wykonanie w tym samym czasie 

przewidział w tabeli).  

Orzekając  Izba  wzięła  pod  uwagę  harmonogram  realizacji  dla  tego  zadania, 

spor

ządzony  przez  odwołującego  i  prezentujący  realne,  jego  zdaniem,  terminy  wykonania 

poszczególnych  zakresów  robót,  uwzględniające  zarówno  warunki  klimatyczne  panujące  

w  kraju,  technologię  wykonania  poszczególnych  robót,  jak  też  terminy  dostaw  i  montażu 

bezo

dbiciowych  komór  do  badan  impulsów  HPEM  (zgodnie  z  oświadczeniem  jednego  

z producentów na montaż komory potrzeba około 6 miesięcy), wskazujący jako  możliwy do 

dotrzymania 

termin wykonania zamówienia – 31 maja 2020 r. (harmonogram ten przewiduje 

jednocześnie  wprowadzenie  na  roboty  w  pierwszym  możliwym  terminie,  biorąc  pod  uwagę 

procedurę  wyłonieniu  wykonawcy  w  postępowaniu,  jak  też  ograniczenia  technologiczne 

związane z  faktem,  że wykonywanie robót  ziemnych, fundamentów  czy  przyłączy  cieplnych 

jest  niemożliwe  przy  temperaturach  poniżej  5  st.  Celsjusza  a  więc  w  warunkach,  które 

w  Polsce występują do około  połowy  marca  –  okres  zimowy).  Zamawiający  nie odniósł  się 

do  zaprezentowanego  przez  odwołującego  harmonogramu,  zwracając  jedynie  uwagę,  że  

w  przypadku  gdy 

temperatury  panujące  na  zewnątrz  będą  uniemożliwiały  realizację  robót, 

zamawiający zawrze stosowny aneks do umowy z wykonawcą. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  zamawiającego,  dotyczącej  konieczności 

wykorzystania 

środków  pozyskanych  w  ramach  dotacji,  którą  to  zamawiający  zobowiązany 

jest  rozliczyć  do  połowy  grudnia  2019  r.  Izba  zwraca  uwagę,  iż  fakt  zawarcia  umowy  

o  dofinansowanie  nie  może  stanowić  jedynej  przesłanki  dla  określenia  terminu  wykonania 

zadania.  Zamawiający  winien  mieć  na  uwadze  realną  możliwość  wykonania  robót  

w  określonym  czasie,  w  konsekwencji  czego  zawierać  stosowne  umowy  przewidujące 

przekazanie środków na dany cel. Izba zwróciła uwagę, iż z preambuły do umowy o dotację 

wynika, że zawierana jest ona w związku z przygotowanym planem inwestycji budowlanych 

na  lata  2018 

–  2022.  Zgodnie  z  jej  §2  ust.  1  przedmiotowe  zadanie  przewidziano  jako 

inwestycję  na  lata  2016  –  2019,  jednakże  zapisy  umowy  nie  wykluczają  kontynuacji 

finansowania  robót  po  roku  2019.  Jak  sam  przyznał  zamawiający  na  rozprawie  umowy  

na  dany  rok,  przyzna

jące  zamawiającemu  środki  w  określonej  wysokości,  zawierane  są  

w grudniu danego roku na następny rok. Również na rok 2018 przewidziano dofinansowanie 

inwestycji w kwocie ponad 3 mln zł. (zgodnie z §2 ust. 2 umowy), które to środki nie zostaną 

jednak wykorz

ystane, co będzie wymagało aneksu do zawartej umowy. 

Izba zwróciła również uwagę, że niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ogłoszonym  przez  zamawiającego.  W  poprzednio 

prowadzonym  pr

zetargu  (znak  sprawy  zamawiającego  71/DIR/2018,  opublikowanym  

w  Dz.U.U.E.  pod  nr  2018/S  112-254147  w  dniu  14  czerwca  2018  r.)  wyznaczony  termin 

realizacji  zamówienia  był  jedynie  o  miesiąc  krótszy  w  stosunku  do  wyznaczonego  w  tym 

postępowaniu.  Pomimo  zatem  upływu  kilku  miesięcy  od  wszczęcia  poprzedniej  procedury 

przetargowej

,  zamawiający  wyznaczył  prawie  tożsamy  termin  wykonania  umowy,  co 

potwierdza, że ustalając termin realizacji zamówienia kierował się nie realnymi możliwościami 

wykonawców, ale koniecznością rozliczenia dotacji w określonym terminie. 

Z  powyższych  powodów  Izba  uznała  zarzut  odwołującego  za  zasadny  i  nakazała 

zamawiającemu zmianę Ogłoszenia o zamówienia i SIWZ w zakresie tego terminu, zgodnie z 

żądaniem odwołującego w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę 

do 31 maja 2020 r. 

W zakresie naruszenia  art. 353

 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - 

poprzez  zastrzeżenie  zawarte  w  pkt  2.8.  pkt  4  w  zw.  z  pkt  2.8.  pkt  2  lit  a  SIWZ  z  którego 

wynika,  że  zamawiający  nie  ponosi  odpowiedzialności  finansowej  za  przerwy  w  realizacji 

umowy  wynikające  z  jego  winy,  czym  przekroczono  granicę  swobody  umów  i  obarczono 

wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem  kontraktowym,  sprzecznym  z  zasadami  współżycia 

społecznego oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu 

zamówienia - Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny  

Na wstępie należy  zauważyć,  że Izba,  w  ramach  przyznanych jej  uprawnień,  odnosi 

się  przede  wszystkim  do  naruszenia  obowiązujących  przepisów.  W  odniesieniu  do  umów 

brak jest szczegółowych regulacji, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 

KC,  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  własnego 

uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  W  warunkach  „rynkowych”,  gdy  umowę 

zawierają  dwa  równorzędne  podmioty,  jej  poszczególne  zapisy  powstają  w  wyniku 

konsensusu  obu  umawiających  się  stron.  W  przypadku  umów,  zawieranych  w  wyniku 

przep

rowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego 

konsensusu  dochodzi,  albowiem  zamawiający  precyzuje  swoje  oczekiwania  w  stosunku  do 

zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej 

stro

ny albo się na spełnienie tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca 

ma również wpływ na kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań 

do  treści  SIWZ  zwraca  uwagę  zamawiającemu  na  istnienie  w  treści  projektu  umowy  takich 

zapisów, które z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są 

nieakceptowalne  czy  nawet  niemożliwe  do  spełnienia.  Z  drugiej  jednak  strony  w  ramach 

zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze 

zamawiający  nie  może  swobodnie  wybrać  kontrahenta,  po  drugie  to  zamawiający  określa 

zasady,  na  których  umowę  chce  zawrzeć,  po  trzecie:  strony  nie  mogą  swobodnie  zmienić 

umowy już zawartej. Co do drugiego z wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie 

z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 

obowiązkiem zamawiającego jest zawrzeć w treści SIWZ 

"istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli 

zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego na takich warunkach". Z treści tego przepisu wynika dla zamawiającego z jednej 

strony 

zobowiązanie  do  ustalenia  warunków  umowy  już  na  etapie  publikacji  SIWZ,  ale 

również  uprawnienie  do  ich  ukształtowania  zgodnie  ze  swoimi  potrzebami  i  wymaganiami. 

Tym  samym  ustawodawca, 

odbierając  zamawiającemu  prawo  do  swobodnego  wyboru 

kontrahenta,  jednocześnie  ustanowił  dla  niego  prawo  podmiotowe  do  jednostronnego 

ustalenia  warunk

ów  umowy.  Jest  również  rzeczą  zrozumiałą,  iż  zamawiający,  ustalając 

warunki  umowy,  dba  o  zabezpieczenie  swoich  interesów  i  interesów  publicznych  oraz 

wykonanie przedmiotu  zamówienia  zgodnie z  potrzebami. Nie oznacza to jednak,  że  prawo 

zamawiającego  do  określenia  zapisów  umowy  nie  doznaje  pewnych  ograniczeń  - 

zamawiający  nie  może  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  i  z  zasady  swobody 

umów  (treść  lub  cel  stosunku  nie  może  sprzeciwiać  się  właściwości  -  naturze  stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad 

prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić 

ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem 

tego  prawa  lub  z  zasadami  w

spółżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie 

uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.  

Tym  samym  w  przypadku,  gdy  zamawiający  konstruuje  zapisy  projektu  umowy  

w sposób sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów 

ustawy. 

W niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający 

przekroczył  granice  swobody  umów,  wyznaczone  przez  zasady  współżycia  społecznego, 

przewidział  bowiem  w  pkt  2.8.  ppkt  2  lit.  a),  iż  „termin  wykonania  robót  może  ulec  zmianie  

z  powodu  okoliczności,  których  nie  można  było  przewidzieć  w  dniu  podpisania  umowy  

z  powodu  zmian  będących  następstwem  okoliczności  po  stronie  zamawiającego  

w  szczególności  wstrzymania  realizacji  umowy  przez  zamawiającego”,  nie  określając 

jednocześnie  jakie  uprawnienia  przysługują  z  tego  tytułu  wykonawcom  lub  jakie  obowiązki 

leżą  po  stronie  zamawiającego,  który  jednostronnie  podejmuje  decyzje  o  konieczności 

wystąpienia  takiej  przerwy.  A  zatem,  w  myśl  obowiązujących  zapisów,  zamawiający  może 

przerwać  roboty  budowalne  na  dowolny  okres,  a  wykonawca  robót  będzie  musiał  ponosić 

koszty  z  tym  związane.  Ponadto,  pomimo  określonego  przez  zamawiającego  terminu 

realizacji  zamówienia  w  postaci  konkretnej  daty  wykonania  zobowiązania,  wystąpienie 

przerwy w realizacji nie musi pociągać za sobą konieczności przesunięcia terminu wykonania 

umow

y,  co  w  konsekwencji  może  być  związane  z  naliczeniem  wykonawcy  kar  

za  nieterminowe  wykonanie  kontraktu  (jak  zwrócił  uwagę  odwołujący  zgodnie  z  §13  ust.  1 

wzoru umowy przewidziano kary umowne za opóźnienie w realizacji zamówienia). 

W konsekwencji, w ocenie Izby, zapisy t

akie powodują naruszenie zasad określonych 

przepisami  KC

.  Skoro  bowiem  zamawiający  może  jednostronnie  podjąć  decyzję  

o  wystąpieniu  przerwy  w  wykonywaniu  robót,  nie  będąc  jednocześnie  zobligowanym  

do przedłużenia terminu realizacji, a także pokrycia kosztów ponoszonych przez wykonawcę 

(w  szczególności  poniesionych  w  związku  z  koniecznością  zabezpieczenia  robót, 

pozostawania  w  go

towości  zaplecza  budowy),  który  pozostaje  na  placu  budowy,  stwierdzić 

należy,  że  rozkład  obowiązków  i  uprawnień  stron  w  umowie,  rozumiany  jako  konieczność 

zapewnienia wzajemności lub odpowiedniości uprawnień, został zachwiany.  

Z  powyższych  powodów  Izba  uwzględniła  przedmiotowy  zarzut,  nakazując 

zamawiającemu zmianę treści SIWZ (w tym projektu umowy), w sposób opisany w sentencji 

orzeczenia. 

Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 353

 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 

139 ust. 1 ustawy P

zp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę 

obowiązku  wykonywania  robót  zamiennych  w  stosunku  do  przewidzianych  w  przedmiarze 

robót i STWiORB oraz w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie 

tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez możliwości 

podwyższenia  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  za  realizację  przedmiotu  zamówienia 

(SIWZ  pkt.  2.8.6.  i  2.8.8.),  co  skutkuje  odpowiedzialnością  finansową  i  terminową 

wykonawcy,  nawet  w  sytu

acji  gdy  błędy  w  dokumentacji  projektowej  obciążać  będą 

zamawiającego  -  czym  przekroczono  granicę  swobody  umów  i  obarczono  wykonawcę  zbyt 

dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego 

Odnosząc  się  do  przedmiotowego  zarzutu,  Izba  pragnie  sformułować  kilka  uwag 

natury  ogólnej,  w  zakresie  odnoszącym  się  do  zlecania  robót  zamiennych  w  trybie  ustawy 

Pzp.  Należy  zauważyć,  że  przepisy  nie  definiują  pojęcia  „roboty  zamienne”,  jednakże 

nawiązuje  ono  do  pojęcia  „rozwiązań  zamiennych”,  jakim  posługuje  się  ustawa  Prawo 

budowlane.  Ich  istotą  jest  wprowadzenie  odmiennego  rozwiązania  w  stosunku  do 

rozwiązania  przewidzianego  w  pierwotnym  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Zmiana  ta  nie 

prowadzi  do  zmiany  ilościowej,  lecz  może  prowadzić  do  zmiany  jakościowej  w  zakresie 

szeroko 

pojętego przedmiotu zamówienia. Z robotami zamiennymi mamy zatem do czynienia 

w 

szczególności w przypadku, gdy (za zgodą projektanta – jeśli jest ona wymagana zgodnie 

z  art.  20  ust.  1  pkt  4  lit.  b)  ustawy  Prawo  budowlane) 

określone  roboty  wykonywane  są  z 

wykorzystaniem  innych 

materiałów,  technologii czy  urządzeń  niż  przewidziane  w  pierwotnej 

dokumentacji projektowej.  

Zlecając  przedmiotowe  prace  zamawiający  winien  mieć  na  uwadze  również  przepis 

art.  140  ust.  1  ustawy  Pzp 

stanowiący,  że  zakres  świadczenia  wykonawcy  wynikający  

z  umowy  jest 

tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie.  Ograniczenie  to  nie 

wyklucza  zatem  dokonania  niewielkich  modyfikacji 

świadczenia  wykonawcy  w  ramach 

ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia 

(np. 

użycie  materiałów  tej  samej  jakości,  użycie  urządzeń  o  większej  wydajności,  bez 

pogorszenia  innych 

parametrów  eksploatacyjnych). Zamawiający  nie  powinien  jednak  

w ramach 

robót zamiennych otrzymać niczego ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. 

Roboty zamienne 

muszą zatem zostać wykonane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych 

w dokumentacji a nie dodatkowo, ponad pierwotne 

zobowiązanie wykonawcy. Dokonywanie 

przedmiotowych  zmian  nie 

może  bowiem  prowadzić  do  faktycznego  udzielenia  nowego 

zamówienia. 

Przenosząc  to  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  zauważyć  należy,  że  zamawiający  

w pkt 2.8. ppkt 6 SIWZ dopuścił możliwość wystąpienia robót zamiennych w trakcie realizacji 

przedmiotu  umowy,  w  stosunku  do  przewidz

ianych  w  przedmiarze  robót  i  STWiORB  oraz  

w  dokumentacji  budowlanej  i  wykonawczej,  w  sytuacji  gdy  wykonanie  tych  robót  będzie 

niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy.  Ppkt  8  z  kolei  stanowił,  że 

zmiany te  nie mogą spowodować podwyższenia  wynagrodzenia wykonawcy, określonego w 

umowie jako wynagrodzenie ryczałtowe. Analogiczne zapisy zawarto w projekcie umowy - §3 

ust.  13  i  ust.  15. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  związku  z  brakiem  definicji  tego  pojęcia  w 

przepisach  ustawy  Pzp  nawet  w  sytuacji,  gdy 

wystąpią  błędy  w  dokumentacji  projektowej, 

które to związane będą z poniesieniem przez wykonawcę dodatkowych kosztów (wykonanie 

projektu  zamiennego,  użycie  droższych  materiałów  czy  zmiana  technologii  robót), 

zamawiający  traktował  będzie  te  prace  jako  roboty  zamienne.  Tymczasem  w  ocenie 

odwołującego takie zmiany winny być traktowane jako roboty dodatkowe, wykraczające poza 

pierwotny zakres zamówienia i za ich wykonanie winno przysługiwać wykonawcy dodatkowe 

wynagrodzenie. 

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, 

złożył oświadczenie, że uwzględnia przedmiotowy zarzut w części, wyjaśniając jednocześnie 

co  rozumie  pod  pojęciem  robót  zamiennych.  Z  taką  interpretacją  odwołujący  zgodził  się, 

jednakże  wskazał,  że  definicję  tego  pojęcia  zamawiający  winien  ująć  w  treści  SIWZ  oraz  

w projekcie umowy, aby uniknąć wątpliwości na etapie realizacji zamówienia. Na posiedzeniu 

zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wskazując, że użyte przez niego pojęcie nie budzi 

wątpliwości  i  odnosi  się  do  „rozwiązań  zamiennych”,  o  których  mowa  w  przepisach  ustawy 

Prawo  budowlane.  Jednocześnie  pełnomocnik  zamawiającego  podnosił,  że  obowiązkiem 

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na etapie przed złożeniem oferty jest 

zapoznanie się z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, przedmiarem 

robót, STWiOR a w przypadku, gdy stwierdzi on, iż w dokumentach tych występują błędy lub 

nieścisłości,  winien  je  zgłosić  zamawiającemu  w  trybie  art.  38  ust.  1  ustawy  Pzp.  

W  konsekwencji,  je

żeli  na  etapie  realizacji  zamówienia  stwierdzone  zostaną  błędy  

w dokumentacji, a wykonawca nie zgłosił ich wcześniej, jego obowiązkiem jest, jeśli zajdzie 

taka  konieczność,  wykonać  projekty  zamienne,  wszelkie  zmiany  uzgodnić  z  projektantem  

i  ponieść  wszystkie  koszty  związane  z  wprowadzeniem  tych  zmian  i  realizacją  robót.  To,  

w  ocenie  zamawiającego,  mieści  się  w  pojęciu  „robót  zamiennych”  i  winno  być  dokonane  

w ramach przysługującego wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego. 

Skład  orzekający  zwraca  uwagę,  że  zamawiający  przyjął  inną  interpretację  pojęcia 

„roboty zamienne” w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jego ustne stanowisko potwierdziło 

natomiast

,  iż  oczekuje  od  wykonawców  ponoszenia  wszelkich  kosztów  wynikających  

z  konieczności  wprowadzenia  zmian  w  dokumentacji  projektowej,  nawet  w  przypadku  gdy 

wady w dokumentacji będą leżały po stronie zamawiającego. Tym samym słuszne są obawy 

odwołującego,  dotyczące  obarczenia  wykonawcy  kosztami  z  tytułu konieczności  wykonania 

robót dodatkowych (a nie zamiennych) w stosunku do pierwotnie opisanych w dokumentacji 

przetargowej.  Z  powyższych  względów  Izba  uwzględniła  zarzut,  nakazując  zamawiającemu 

wprowadzenie  do  SIWZ  i  projektu  umowy  stosownych  zapisów,  definiujących  rozumienie 

przez niego pojęcia „robót zamiennych”. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 

1  ustawy  Pzp,  na  skutek  nie  uwzględnienia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  zmian  opisu 

przedmiotu  zamówienia  dokonanych  przez  zamawiającego  w  poprzednim  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia, w tym samym przedmiocie 

W  tym  zakresie 

Izba  zwraca  uwagę,  co  podkreślane  było  niejednokrotnie  

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, 

strony 

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń 

lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej 

strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej 

konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą 

konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  (wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  7  listopada  2007  r.,  sygn.  akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to 

strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku 

wymuszania  ani  zastępowania  stron  w  jego  wypełnianiu  (tak  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  

z  dnia  7  listopada  2007  r.,  sygn.  akt  II  CSK  293/

07,  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  

16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 

r., sygn. akt V ACa 175/08).  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 

1  ustawy  Pzp  po

dnosząc,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  dokonany  przez  zamawiającego  

w SIWZ, 

nie uwzględnił zmian wprowadzonych w opisie przedmiotu zamówienia, dokonanych 

przez zamawiającego w poprzednio prowadzonym postepowaniu znak sprawy 71/DIR/2018. 

Podnosił,  że  brak  uwzględnienia  tych  zmian  spowodowało,  że  odwołujący  nie  może  złożyć 

oferty  w  tym  postępowaniu.  Na  okoliczność  powyższego  przedstawił  oświadczenie  firmy 

specjalizującej się w dostawie i montażu bezodbiciowych komór do badan impulsów HPEM, 

wraz 

z 

zestawieniem 

tabelaryczn

ym  prezentującym  zakres  dokonanych  przez 

zamawiającego  zmian  w  poprzednim  postępowaniu  oraz  ich  wpływ  na  krąg  potencjalnych 

wykonawców. Z prezentowanego wykazu wynika, że pierwotne zapisy SIWZ w postępowaniu 

ogłoszonym  przez  zamawiającego  o  nr  sprawy  71/DIR/2018  powodowały,  że  jedynym 

wykonawcą będącym w stanie zrealizować dostawę komory była firma Comtest Engineering 

BV/  AP-

Flyer  Sp.  z  o.o.  Dopiero  w  rezultacie  wprowadzonych  zmian  dokumentacji  krąg 

potencjalnych  dostawców  poszerzył  się,  umożliwiając  wykonanie  dostaw  przez  dwie  inne 

firmy (w tym podwykonawcę firmę Astat Sp. z o.o., składającego oświadczenie). 

Zamawiający,  odnosząc  się  do  zarzutów  odwołującego  w  tym  zakresie  zwracał 

uwagę, że obecnie prowadzone postępowanie jest nową procedurą o udzielenie zamówienia 

publicznego.  Odwołujący  ma  możliwość  formułowania  pytań  do  SIWZ,  jeśli  w  jego  ocenie 

zapisy  zawarte  w  dokumentacji  są  nieprecyzyjne  czy  z  określonych  powodów  winny  ulec 

zmianie.  Ponadto  wskazywał,  że  wprowadził  stosowne  zmiany  do  dokumentacji, 

umożliwiające  złożenie  oferty  w  zakresie  obejmującym  dostawę  komory,  przez  co  najmniej 

kilku  potencjalnych  dostawców.  Odwołujący  nie  potrafił  sprecyzować  które  z  wymienionych 

przez niego zapisów zostały uwzględnione w treści dokumentacji, zwracając uwagę na krótki 

czas jaki miał na przeanalizowanie poszczególnych zapisów. 

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę treść art. 

6 KC,  zgodnie  z którym  ciężar  dowodu spoczywa na osobie, która  z  danego faktu  wywodzi 

skutki  prawne,  a 

zamawiający,  w  ocenie  Izby,  ani  nie  wskazał  które  z  zapisów  ani  też  nie 

przedstawił  dowodów  (oprócz  ogólnego  w  swej  treści  oświadczenia  podwykonawcy  –  firmy 

Astat  Sp.  z  o.o.) 

wskazujących  na  to,  iż  zamawiający  ograniczył  możliwość  ubiegania  się  

o z

amówienie tylko do jednego dostawcy komory.  

Izba  zwraca  uwagę że, analogicznie jak  to jest w  procesie cywilnym,  ciężar  dowodu 

rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania 

sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich 

twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  poniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego 

nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania.  

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w  sentencji. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności  §  5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący:    ………………………..…… 

………………………….…. 

………………………….….