Sygn. akt: KIO 2238/18
WYROK
z dnia 13 listopada 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół "Cezas” Sp. z o.o., al. Solidarności
751 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji
R
ządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
przy udziale wykonawcy W.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
WOKA-BUD W.S.
, ul. Jastrzębia 12,16-020 Czarna Białostocka zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół "Cezas” Sp.
z o.o.,
al. Solidarności 15, 15-751 Białystok i:
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
Prz
edsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół "Cezas” Sp. z o.o., al. Solidarności 15,
751 Białystok tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół "Cezas” Sp. z o.o.,
al. Solidarności 15, 15-751 Białystok na rzecz Centrum Obsługi Administracji
Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2238/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Zakup mebli do siedziby Narodowego Instytutu Wolności - Centrum
Rozwoju Społeczeństwa Obywatelskiego” (znak postępowania 2018/35), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr: 615719-N- 2018 z 11.09.2018 r., przez
Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa zwane
dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 23.10.2018 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej /zamówienia.gov.pl/
oraz e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej W. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: WOKA-BUD W. S., ul. Jastrzębia 12,16-
020 Czarna Białostocka zwane dalej: „WOKA-BUD W. S.” albo „Przystępującym”. Drugą
pozycj
ę w rankingu złożonych ofert zajęło - Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkól "Cezas”
Sp. z o.o., al. Solidarności 15, 15-751 Białystok zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia
Szkól "Cezas” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 29.10.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Zaopatrzenia Szkól "Cezas” Sp. z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynność z 23.10.2018 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.10.2018 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie
od czynności Zamawiającego obejmujących:
1) zaniechanie
czynności do których Zamawiający był zobowiązany z mocy art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia
2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp
, a mianowicie przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców wobec zaniechania odrzucenia
oferty WOKA-BUD W. S.
, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dn.
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”);
2) zaniechania czynności wyjaśniających do których Zamawiający był zobowiązany z mocy
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i uznania oferty złożonej przez WOKA-BUD W. S.
a zg
odną z wymogami SIWZ w Rozdz. X ust. 14, wynikającymi z wymogu złożenia wraz z
formularzem oferty, nagrania wizualizacji wnętrz w wersji elektronicznej na płycie CD lub
DVD oraz w wersji papierowej z zleceniem zapisania aranżowanych pomieszczeń w
powszechn
ie dostępnym formacie graficznym (pkt 5) a także złożenia kart katalogowych
oferowanych mebli, obejmujących zdjęcie, nazwę producenta i nazwę handlową wyrobu oraz
opis produktu potwierdzającego spełnienie wymogów lub foldery przedstawiające
proponowane meb
le (pkt 6) bez nagrania wizualizacji wnętrz aranżowanych pomieszczeń na
płycie CD lub DVD oraz wersji papierowej, a także bez kart katalogowych konkretnie
oferowanych mebli lub folderów proponowanych mebli;
3) zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności do których był on zobowiązany
z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 3 Pzp polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
WOKA-BUD W. S.
, pomimo, że oferta nie była zgodna z wymogami Specyfikacji Istotnych
W
arunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” albowiem nie zawierała wymaganych w Rozdz.
X ust. 14 SIWZ załączników złożonych wraz z formularzem oferty w postaci wizualizacji
wnętrz w wersji elektronicznej na płycie CD lub DVD oraz wersji papierowej obejmującej
aranżowane pomieszczenia (pkt 5) a także wobec braku kart katalogowych oferowanych
mebli, obejmujących zdjęcie, nazwę producenta i nazwę handlową wyrobu oraz opis
produktu potwierdzającego spełnienie wymogów SIWZ przez oferowane meble (pkt 6);
4) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty WOKA-BUD W. S. jako
najkorzystniejszej, pomimo że podlegała odrzuceniu z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
5) zaniechanie czynności do których był zobowiązany z mocy art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art.
92 ust. 1 Pzp, a mianowicie wyboru
oferty Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS
Spółka z o.o. jako najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu oraz zawiadomienia o tym
wyborze wykonawcy.
Odwołanie oparte jest na zarzucił naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp,
które miało istotny wpływ na wynik postępowania, a mianowicie:
a) art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wobec bezpodstawnego uznania, że oferta
WOKA-BUD W. S.
odpowiada treści SIWZ, pomimo że wykonawca nie złożył załączników
wymaganych przez Zamawiającego w Rozdz. X ust. 14 pkt 5 oraz pkt 6 SIWZ na
potwierdzenie, że oferowane meble odpowiadają przedmiotowi zamówienia, a dokonanie
merytorycznej oceny oferty tego wykonawcy w oparciu o kryteria określone w Rozdz. XIV cz.
II -
w szczególności w oparciu o kryterium oceny koncepcji, czym Zamawiający naruszył
zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
b) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 UZNK, wobec zaniechania
dosta
tecznego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez WOKA-BUD W. S. w zakresie braku
kart katalogowych lub folderów, pomimo wątpliwości jakie Zamawiający powinien powziąć w
związku z treścią pisma Zarządu PZS CEZAS Sp. z o.o. z 16.10.2018 r. oraz okoliczności
wskazujących, że oferta wykonawcy nie zawiera wszystkich załączników wymaganych w
Rozdz. X ust. 14 pkt 5 i pkt 6 SIWZ
, co naruszyło zasadę przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonaw
ców;
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp wobec nieodrzucenia oferty WOKA-BUD W.S.
, pomimo, że
oferta nie spełniała warunków określonych przez Zamawiającego w Rozdz. X ust. 14 pkt 5 i
pkt 6 SIWZ, gdyż nie zawierała załączników złożonych wraz z formularzem oferty w postaci
wizualizacji aranżowanych wnętrz w wersji elektronicznej na płycie CD lub DVD oraz wersji
papierowej (pkt 5) a także wobec braku kart katalogowych oferowanych mebli, obejmujących
zdjęcie, nazwę producenta i nazwę handlową wyrobu oraz opis produktu potwierdzającego
spełnienie wymogów SIWZ przez oferowane meble (pkt 6), a przez to stanowiła czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 UZNK;
d) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wobec dokonania wyboru
oferty złożonej przez WOKA-BUD W. S., pomimo, że nie była to oferta najkorzystniejsza na
podstawie kryteriów oceny określonych w SIWZ, gdyż oferta Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia
Szkół CEZAS Spółka z o.o. stanowiła jedyną ofertę nie podlegającą odrzuceniu, co
naruszyło zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Czynności Zamawiającego
naruszają art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp,
art. 89
ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, art. 92 ust. 1 Pzp. Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
WOKA-BUD W. S.
, oraz czynności zawiadomienia o dokonanym wyborze,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy WOKA-BUD W.,
4) nakazanie powtórzenia przez Zamawiającego czynności związanych z badaniem i oceną
ofert, w tym oferty Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z o.o. z uwzględnieniem
zarzutów podniesionych w odwołaniu przy dostosowanie czynności Zamawiającego do
wymogów Pzp,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp.
z o.o. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Zamawiający wskazał w Rozdz. XIV część II SIWZ jako kryteria oceny ofert -
kryterium ceny (60%), kryterium terminu wykonania zamówienia (10%) oraz kryterium oceny
koncepcji (30%). Wobec tak istotnego udziału w ocenie kryterium estetycznych wrażeń
oferowanych mebli, Zamawiający w Rozdz. XIV część III ust. 3 SIWZ określił kryteria oceny
wizualizacji odwołując się do przedstawionych przez wykonawców wizualizacji wnętrz:
pokoju pracowniczego, gabinetu dyrektorskiego, s
ekretariatu oraz udzielił wytycznych
wskazując, że ocena dotyczyć ma: spójności koncepcji w zakresie zastosowanych rozwiązań
projektowych, funkcjonalności rozwiązań, wyglądu wnętrza oraz atrakcyjności wizualnej,
dostosowania rozwiązań aranżacyjnych do formy architektonicznej wnętrz.
Strona skarżąca - Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z o.o. jako
wykonawca przystąpił do przetargu składając ofertę na wykonanie zamówienia za cenę
brutto 299.720,25 zł w terminie 30 dni roboczych, załączając do oferty wizualizację
aranżowanych wnętrz w wersji elektronicznej na płycie oraz w wersji papierowej, a także
karty katalogowe oferowanych mebli potwierdzające spełnienie wymogów SIWZ przez
oferowane meble.
Pismem z 19.09.2018 r. Zamawiający przesłał wykonawcom informację
o otwarciu ofert z których wynikało, że oferty złożyło czterech wykonawców, z których
najniższą cenę i najkrótszy termin wykonania zamówienia zaoferowali wykonawcy: WOKA-
BUD W.S.
(za cenę 297342, 22 zł z wykonaniem w terminie 33 dni roboczych) oraz
Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o. o. (za cenę 299720,25 zł
z wykonaniem w terminie 30 dni roboczych). W związku z tym, że oferty były we wskazanych
parametrach zbliżone i naprzemiennie wyprzedzające, decydujące znaczenie dla wyboru
oferty miało kryterium oceny koncepcji a więc oceny wizualizacji według zasad
przewidzianych w Rozdz. XIV cz. III ust. 3 SIWZ (w przypadku nie odrzucenia żadnej ze
wskazanych ofert).
Dlatego też strona skarżąca przeprowadziła analizę oferty nr 3, złożonej przez
WOKA-BUD W.S.
w oparciu o dokumentację udostępnioną przez Zamawiającego.
Przedstawiona dokumentacja wskazuje, że oferta nr 3 złożona przez WOKA-BUD W.S. nie
zawierała informacji o załącznikach wymaganych SIWZ w postaci wizualizacji oraz kart
katalogowych, gdyż do oferty załączone zostały jedynie strony z katalogu producenta mebli,
z których tylko część była ponumerowana. Wspomniana oferta składała się z 23 kolejno
ponumerowanych stron oraz dwóch załączników - nr 2 oraz nr 5. Zał. nr 2 przedstawiał plany
pomieszczeń przedstawione przez Zamawiającego, zaś zał. nr 5 zawiera oświadczenie
wykonawczy składane na podstawie art. 25 a ust. 1 Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia.
Oferta zawierała co prawda formularz asortymentowo cenowy (wykaz mebli) oraz materiał
fotograficzny na trzech stronach z których tylko jedna oznaczona jest numerem „22” a także
wydruk danych katalogowych mebli skrzynkowych i biurek systemu Hebe z katalogu
producenta TOBO MEBLE BIUROWE firmy TOBO D.
spółka jawna w Kurianach na pięciu
stronach z których tylko jedna oznaczona jest numerem „23”. W ofercie brak jest informacji o
złożeniu wizualizacji wnętrz w wersji elektronicznej oraz wersji papierowej. W związku z
powyższym strona skarżąca skierowała do Zamawiającego pismo z 16.10.2018 r. w którym
zwracała uwagę na dostrzeżone mankamenty wyżej wymienionej oferty z wnioskiem o
zbadania zgod
ności oferty nr 3 z warunkami SIWZ. Zamawiający na wskazane pismo nie
zareagował, lecz pismem z 23.10.2018 r., sygnatura WZP/863/2018/BR przekazał informację
o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający uznał, że najkorzystniejszą
ofertę złożył wykonawca WOKA-BUD W. S. uzyskując maksymalną ilość punktów za
oferowaną cenę oraz najwyższą ilość punktów za wizualizację, co dało najwyższą ilość
punktów za wszystkie kryteria wśród ofert nie podlegających odrzuceniu, a mianowicie 87,34
pkt. Natomiast oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z o.o.
została oceniona na 85,77 pkt z uwagi na nieznacznie wyższą cenę i niżej ocenioną
wizualizację (choć krótszy termin realizacji) w porównaniu z ofertą wybraną. Pozostałe dwie
oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż nie zostały w nich
przedstawione wizualizację zgodnie z Rozdz. X ust. 14 pkt 5 SIWZ. W ocenie PZS CEZAS
sp. z o.o. czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia
są niezgodne z przepisami PZP zarówno w zakresie działań podjętych w związku z wyborem
najkorzystniejszej oferty, jak i zani
echania czynności dotyczących prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także zaniechania odrzucenia oferty nr 3 wykonawcy WOKA-BUD W. S.
oraz niedokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z zasadami Pzp oraz UZNK, do
czego Zamawiający zobowiązany jest na podstawie ustawy. Czynności Zamawiającego
naruszają art. 91 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 3, art. 7 ust. 1 i
3, art. 92 ust. 1 Pzp w powiązaniu z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. Podstawa odwołania
jest zgodna z art. 180 ust. 3 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Zauważył, że obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 Pzp). A więc w sytuacji, gdy jedna
z ofert odbiega diametralnie od pozostałych w istotnym elemencie stanowiącym kryterium
mogącym decydować o wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, Zamawiający powinien
zbadać, czy oferta nr 3 zawiera załączniki pozwalające na dokonanie oceny według
kryterium wizualizacji aranżacji wnętrz do których użyte będą zamówione meble. Służy temu
art. 87 Pzp w myśl którego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wykonawca ma wówczas
obowiązek udowodnić, że jego oferta jest zgodna z warunkami SIWZ. warunków wykonania
umowy skutkować musi sankcją odrzuceniem oferty przez Zamawiającego (jak w wyroku
KIO z 23.03.2016 r., sygn. akt: KIO 369/16). Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co
do spełnienia w ofercie nr 3, kryterium z Rozdz. X ust. 14 pkt 5 kierując do tego wykonawcy
żądania złożenia wyjaśnień co do treści oferty, m. in. w zakresie złożenia wizualizacji
aranżowanych pomieszczeń wskazanych przez Zamawiającego, czy też kart katalogowych
mebli oferowanych według warunków wskazanych w SIWZ. Zamawiający jest obowiązany
do podjęcia ze szczególną starannością i ostrożnością czynności wyjaśniających aby nie
dopuścić do sytuacji ograniczenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
przedsiębiorców.
W ocenie skarżącego wybrana oferta nr 3 złożona przez WOKA-BUD W. S. nie
spełnia kryterium przewidzianego w Rozdz. X ust. 14 pkt 5 i pkt 6 SIWZ, gdyż nie zawiera
wskazanych w ofercie i wymaganych przez SIWZ załączników w postaci wizualizacji wnętrz
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz kart katalogowych oferowanych mebli. Dodana
do oferty dokumentacja nie została opisana w ofercie jako załączniki stanowiące jej
integralną część, a także nie odpowiada warunkom wizualizacji konkretnych pomieszczeń
wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ (pokój pracowniczy, gabinet dyrektorski,
sekretariat/recepcja oraz sala konferencyjna za
wierającej projekt i opis na płycie CD lub DVD
oraz w wersji papierowej, jak też nie wskazuje jakie konkretnie meble, zwymiarowane
i przedstawione w rozwiązaniach aranżacyjnych zostały zaoferowane Zamawiającemu.
W wskazanej sytuacji
Zamawiający naruszył przepisy Pzp, gdyż przyjmując do oceny
ofertę WOKA-BUD W. S. dokonał jej oceny według kryteriów wskazanych w
Rozdz. XIV cz. III ust. 3 SIWZ, pomimo, że nie zawierała ona załączników pozwalających na
ocenę wizualizacji zgodnie z opisem SIWZ, co nie zapewniało warunków uczciwej
konkurencji między wykonawcami (naruszając art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1).
W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty WOKA-BUD W. S., zamiast dokonać jej
odrzucenia, co nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 i 2 Pzp,
Zamawiający ma obowiązek stosowania się do zasad i trybu udzielania zamówień
publicznych przewidzianych w Pzp pod rygorem skutków prawnych przewidzianych w art.
192 Pzp.
Z
amawiający w dniu 30.10.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.11.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) WOKA-BUD W. S.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
odrzucenie lub ewentualnie oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W niniejszej sprawie Odwołujący w
odwołaniu z 29.10.2018 r. zarzucił Zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności, które
miałyby doprowadzić do wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Z podniesionymi przez
Odwołującego argumentami Przystępujący nie zgodził się, z przyczyn, o których mowa
poniżej: Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący dopatruje się naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp w zaniechaniu dokonania przez niego czynności w zakresie
odrzucenia oferty Przystępującego. Jednakże formułując w taki sposób zarzuty, Odwołujący
zdaje się pomijać nader istotną kwestię, jaką jest treść art. 180 ust. 2 Pzp, który dla
zamówień publicznych tzw. „podprogowych" statuuje zamknięty katalog czynności,
względem których można wnieść odwołanie. I tak, zgodnie z art. 180 ust.2 Pzp jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
W rezultacie przyjął, że odwołanie nie przysługuje wobec czynności Zamawiającego,
polegających na „zaniechaniu". Czym innym jest bowiem „wybór" oferty, a czym innym
„zaniechanie" jej wyboru. Jak zauważa w jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza „1.
Przepis art. 180 ust. 2 p.z.p. ma
charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do
postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań tzw. podprogowych zasadą jest to,
że odwołanie nie przysługuje. Katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje, nie
może być interpretowany rozszerzająco. 2. Zakres zastosowania art. 180 ust 2 pkt 6 p.z.p.
nie obejmuje zaniechania czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ" (wyrok KIO
z 17.02.2017 r., sygn. akt: KIO 208/17).
W innych orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza konstatuje w ten sposób:
„przepis art. 180 ust. 2 p.z.p. jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady,
według której poniżej tzw. progów unijnych środki ochrony prażonej w postaci odwołań do
Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługują. Jako wyjątek od zasady nie powinien być
interpretowany rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty
nie powinno być wykładane rozszerzającą i rozciągane na czynności, których literalnie nie
dotyczy. "Wybór oferty najkorzystniejszej" to wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty
spośród wielu i pod tym pojęciem należy rozumieć czynności zamawiającego polegające na
zastosowaniu do oferty określonych w siwz kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób
skutkujący wyborem oferty. Tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne. Natomiast przypisywanie, iż na wybór najkorzystniejszej oferty
składają się również jakieś czynności uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy
wykonawców w celu prawidłowego ustalenia kręgu ofert, spośród których dokonywany jest
wybór, nie znajduje oparcia w samym językowym znaczeniu terminu i jako takie wymaga
innych niż językowe zabiegów interpretacyjnych. Tym samym literalne brzmienie przepisu
dotyczy li tylko możliwości kwestionowania wyboru sensu stricte, a więc uznania za
najkorzystniejszą ofertę, która nie jest najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi
wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza w świetle określonych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert - w rozumieniu art. 2 pkt 5 p.z.p.)".
wyrok KIO z 28.12.2016 r., sygn.
akt: KIO 2340/16).
„analiza użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. pojęcia "czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej" uzasadnia wniosek, że ustawodawca wykluczył z jego zakresu wszelkie
potencjalne zaniechania, które mogą być przez zamawiającego popełnione w procesie
wyboru oferty najkorzystniejszej (np. zaniechanie odrzucenia oferty, która następnie została
uznana za najkorzystniejszą, bądź zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta
została za taką uznana)"
wyrok KIO z 22.12.2016 r„ sygn. akt: KIO 2313/16).
W konsekwencji stwierdził, że na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp nie jest dopuszczalne
wniesienie odwołania na zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności zarówno
wprost, jak również pod pozorem kwestionowania dokonanej przez Zamawiającego
cz
ynności. Raz jeszcze podkreślenia wymaga okoliczność, że w myśl art. 180 ust. 2 pkt 6
Pzp odwołanie przysługuje na czynność zamawiającego w postaci odrzucenia oferty, a nie
na zaniechanie odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego, w przypadku uznania braku
podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, albowiem dotyczy
one czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp, Przystępujący do odwołania
nadmienia, co następuje: Oferta złożona przez Przystępującego została przez
Zam
awiającego poddana ocenie, zgodnie z warunkami określonymi przez Pzp. Oferta
zawierała wszelkie wymagane dokumenty, jak również wszelkie wymagane załączniki -
gdyby było inaczej, Zamawiający wdrożyłby odpowiednią procedurę lub też podjąłby
odpowiednią decyzję, odrzucając przedmiotową ofertę. Z analizy odwołania wynika, że tak
naprawdę Zamawiający miał się dopuścić naruszenia przepisów Pzp wybierając ofertę, która
w swej treści nie wymieniała załączników przedłożonych przez wykonawcę. Innymi słowy
zarzut nie
dotyczy braku dokumentów w ogóle, ale ich niewyartykułowania w treści oferty,
o czym świadczą następujące twierdzenia Odwołującego:
1) przedstawiona dokumentacja wskazuje, że oferta nr 3 złożona przez WOKA-BUD W. S. z
siedzibą w Czarnej Białostockiej nie zawierała informacji o załącznikach wymaganych przez
SIWZ (...)”
2) „w ofercie brak jest informacji o założeni wizualizacji"
Innymi słowy brak informacji, nie to samo, co nie przedłożenie tych informacji -
załączników. Złożona przez Przystępującego oferta była kompletna i zgodna z wymaganiami
SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1 wymienia okoliczności, których zaistnienie w sprawie skutkuje
obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty. Powołany katalog nie zawiera
jednakże wskazania, że brak wpisania do oferty przedkładanych załączników stanowi
podstawę do jej odrzucenia. W analizowanej sprawie przedłożona przez Przystępującego
oferta nie podlegała odrzuceniu, ponieważ ani swą treścią nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2) ani
jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto jak słusznie zauważa w odwołaniu sam
Odwołujący z uwagi na fakt, że jego oferta, jak i oferta Przystępującego do odwołania w
„głównych parametrach" były do siebie podobne, decydowały względy estetyczne. Z tego też
powodu nie można czynić Zamawiającemu żadnych zarzutów. „De gustibus non est
disputandum" -
także polemika z zarzutami Odwołującego w tym wypadku jest po prostu
zbędna.
W dniu 08.11.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta WOKA-BUD W. S. odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ lub siwz, pomimo że ww. Wykonawca nie złożył
załączników wymaganych przez Zamawiającego w Rozdz. X ust. 14 pkt 5 oraz pkt 6 SIWZ
na potwierdzenie, że oferowane meble odpowiadają przedmiotowi zamówienia i dokonanie
merytorycznej oceny oferty tego Wykonawcy
w oparciu o kryteria określone w Rozdz. XIV cz.
II -
w szczególności w oparciu o kryterium oceny koncepcji, czym Zamawiający naruszył
zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez WOKA-BUD W.
S. jako niezgodnej z zapisami SIWZ oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
z wyłączeniem Oferty złożonej przez WOKA-BUD W. S.. Zamawiający nie uwzględnia
żądania w tym zakresie, gdyż oferta złożona przez WOKA- BUD W. S. jest kompletna i
zgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ, tj.: zawiera załączniki wymagane przez
Zamawiającego w Rozdz. X ust. 14 pkt 5 oraz pkt 6 SIWZ. Zamawiający wymagał w SIWZ, w
Rozdz. X ust. 14 pkt 5, aby Wykonawca złożył wraz z Ofertą „Wizualizację wnętrz w wersji
elektronicznej (na płycie CD lub DVD) oraz w wersji papierowej”. Oferta Wykonawcy WOKA-
BUD W. S.
odpowiada treści SIWZ, gdyż razem z wymaganym Formularzem oferty została
złożona wizualizacja wnętrz w wersji papierowej (Zał. nr 2 do SIWZ) na str. 4-6 Oferty pn.:
„Plany pomieszczeń" określonych w Zał. nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia oraz
płyta CD pn.: „Aranżacja", która zawierała identyczną wizualizację przedstawioną w wersji
papierowej. Załączone do oferty dokumenty stanowią dowód nr 1, który stanowi zał. nr 2 do
niniejszej odpowiedzi. Pona
dto Zamawiający wymagał w SIWZ, w Rozdz. X ust. 14 pkt 6,
aby do Oferty Wykonawca złożył wraz z Ofertą „karty katalogowe oferowanych mebli,
obejmujące zdjęcie, nazwę producenta i nazwę handlową wyrobu oraz opis produktu
potwierdzający spełnienie wymogów lub foldery przedstawiające proponowane meble".
Oferta WOKA-BUD W. S.
odpowiada treści SIWZ, gdyż razem z Formularzem oferty na str.
22 Oferty został złożony folder przedstawiający proponowane meble wraz z nazwą
producenta i opisem potwierdzającym spełnienie wymogów. Złożony wraz z Ofertą Folder
stanowi dowód nr 2, który stanowi zał. nr 3 do niniejszej odpowiedzi.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15
UZNK
poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez WOKA-
BUD W. S.
w zakresie braku kart katalogowych lub folderów, pomimo wątpliwości jakie
Zamawiający powinien powziąć w związku z treścią pisma Zarządu PZS CEZAS Sp. z o.o. z
16.10.2018 r. oraz okoliczności wskazujących, że oferta wykonawcy nie zawiera wszystkich
załączników wymaganych w Rozdz. X ust. 14 pkt 5 i pkt 6, co naruszyło zasadę
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający informuje, że tak jak odniósł się do
zarzutu Odwołującego opisanego w pierwszej kolejności, Oferta złożona przez WOKA-BUD
W. S.
zawiera wszystkie wymagane SIWZ załączniki. Ponadto Odwołujący mija się z
prawdą, jakoby Zamawiający nie wezwał WOKA-BUD W. S. do wyjaśnienia złożonej Oferty.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert pismem z 09.10.2018 r. (sygn.:
WZP/818/2018/BR), które stanowi dowód nr 3, wezwał WOKA-BUD W. S. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. dnia
11.10.2018r. ud
zielił odpowiedzi, która potwierdziła, że oferowane meble spełniają i zostaną
wykonane zgodnie z parametrami, wymiarami i opisem określonymi przez Zamawiającego w
formularzu asortymentowo -
cenowym (wykaz mebli) stanowiącym integralną część
Formularza ofer
ty. Odpowiedź Wykonawcy stanowi dowód nr 4, który stanowi zał. nr 4 do
niniejszej odpowiedzi.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
WOKA-BUD W. S.
, pomimo, że oferta nie spełniała warunków określonych przez
Za
mawiającego w Rozdz. X ust. 14 pkt 5 i pkt 6 SIWZ, gdyż nie zawierała załączników
złożonych wraz z formularzem oferty w postaci wizualizacji aranżowanych wnętrz w wersji
elektronicznej na płycie CD lub DVD oraz wersji papierowej (pkt 5) a także wobec braku kart
katalogowych oferowanych mebli, obejmujących zdjęcie, nazwę producenta i nazwę
handlową wyrobu oraz opis produktu potwierdzającego spełnienie wymogów SIWZ przez
oferowane meble (pkt 6), a przez to stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.
15 Uznk. Zamawiający, oświadcza i podkreśla, że Oferta WOKA-BUD W. S. zawiera
wszystkie wymagane SIWZ załączniki złożone razem z formularzem oferty, co szerzej
wyjaśniono w ad. 1 i ad. 2 niniejszej odpowiedzi. Ponadto Odwołujący podnosił, że Oferta
Wyk
onawcy powinna zostać odrzucona także z powodu niewpisania do Formularza oferty
pełnego wykazu składanych załączników. Zamawiający przypomina, że przepis art. 89 ust. 1
wymienia okoliczności, których zaistnienie w sprawie skutkuje obowiązkiem odrzucenia
pr
zez Zamawiającego oferty i stanowi katalog zamknięty. Zamawiający nie ma zatem
podstaw do odrzucenia Oferty tej podstawie. Ponadto Zamawiający wskazał, że z analizy
Odwołania wynika, że Zamawiający miał się dopuścić naruszenia przepisów Pzp wybierając
ofer
tę, która w swej treści nie wymieniała załączników przedłożonych przez Wykonawcę.
Innymi słowy zarzut nie dotyczy braku dokumentów w ogóle, ale ich niewyartykułowania w
treści Oferty, o czym świadczą następujące twierdzenia Odwołującego:
1) przedstawiona d
okumentacja wskazuje, że oferta nr 3 złożona przez WOKA-BUD W. S. z
siedzibą w Czarnej Białostockiej nie zawierała informacji o załącznikach wymaganych przez
SIWZ (...)";
„w ofercie brak jest informacji o założeniach wizualizacji". Innymi słowy Odwołujący uznał,
że brak informacji w Formularzu oferty o liczbie i nazwach złożonych z Ofertą załączników
jest równoznaczne z nieprzedłożeniem tych informacji - załączników. Jednocześnie
w Odwołaniu Odwołujący wskazał, że „Oferta zawierała co prawda formularz asortymentowo
cenowy (wykaz mebli) oraz materiał fotograficzny na trzech stronach z których tytko jedna
oznaczona jest numerem „22" a także wydruk danych katalogowych mebli skrzynkowych
i biurek systemu Hebe z katalogu producenta TOBO MEBLE BIUROWE firmy TOBO D.
spółka jawna w Kurianach na pięciu stronach z których tylko jedna oznaczona jest numerem
„23". W ofercie brak jest informacji o złożeniu wizualizacji wnętrz w wersji elektronicznej oraz
wersji papierowej". Zamaw
iający, określając jakie załączniki mają zostać złożone z ofertą
wskazał m.in. wizualizację wnętrz wersji elektronicznej na płycie CD lub DVD oraz wersji
papierowej przedstawiające plany pomieszczeń wymaganych do sporządzenia wizualizacji.
Zamawiający nie określił natomiast jak taka wizualizacja ma wyglądać. Skoro więc
Zamawiający nie stawiał wymagań co do formatu, wyglądu wizualizacji i zawartości
wizualizacji , to nie sposób, mając na względzie wnioski płynące z orzecznictwa TSUE (vide:
postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. C-
35/17), stawiać Zamawiającemu
zarzuty i kwestionować treści ofert złożonych przez Wykonawców, którzy zastosowali się do
wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ. Zgodnie bowiem z ww. postanowieniem
TSUE:
„(...) zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same
szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich
oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który
wprost wynika z rzeczone] zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i
arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg,
by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były
określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie
poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego
zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji
zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają
kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia." Dlatego też Zamawiający poddał ocenie
wszystkie oferty, które zawierały wymagane załączniki, dokonując jednocześnie czynności
odrzucenia tych ofert, które załączników nie zawierały.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru Oferty
WOKA-BUD W. S.
jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegała odrzuceniu. Zamawiający
poddając ocenie Ofertę WOKA-BUD W. S. wybrał ją jako najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny określonych w SIWZ. Odwołujący słusznie zauważa, że jego oferta, jak i
oferta WOKA-BUD W. S.
w „głównych parametrach" były do siebie podobne i decydowały
względy estetyczne określone w SIWZ, Rozdz. XIV, ust. III, pkt 3).
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia, postanowień SIWZ, kopii oferty pozostałych
Wykonawców, których oferty zostały odrzucone, kopii oferty Odwołującego wraz z płyta CD,
kopii oferty Przystępującego, kopii płyty CD („Aranżacja”), papierowej wersji wizualizacji (zał.
nr 2
– Plany Pomieszczeń) /str. od 4 do 6 oferty/, kopii formularza asortymentowo-cenowego,
materiały fotograficzne na trzech stronach, wydruku danych katalogowych mebli
skrzynkowych i biurek systemu Hebe z katalogu producenta TOBO, kopii pisma
Zamawiającego z 09.10.2018 r., sygn. WZP/818/2018/BR, kopii odpowiedzi Przystępującego
z 11.10.2018 r.
, kopii pisma Odwołującego z 16.10.2018 r., czy też kopii informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 23.10.2018 r.
Odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania sformułowanego w przystąpieniu przez
Przystępującego – Izba niniejszy oddaliła. Należy stwierdzić, że jako sąd I instancji
w rozumieniu prawa europejskiego /
sąd krajowy w rozumieniu art. 267 TFUE - wyrok ETS
z dnia 13.12.2012 r., sygn. sprawy C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact/ Izba
przyjęła
jako wiążące większościowe stanowisko sadów powszechnych II instancji wyrażone,
co do sposobu rozumienia wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp).
/za wyrokiem KIO z 04.07.2017 r., sygn
. akt: KIO 1221/17/. Powyższe stanowisko zostało
potwierdzone uchwałą SN z 17.11.2017 r., sygn. akt: III CZP 58/17: "Zarzuty odwołania
od wyboru najkorzystniejszej oferty
, o którym mowa w art. 180ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz.
2164 ze
zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu.".
Jednocześnie Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego oryginały ofert
złożonych w postępowaniu, w tym Przystępującego oraz Odwołującego przedłożone przez
Zamawiającego na czasookres wydania orzeczenia i sporządzenia uzasadnienia wyroku.
Izb
a zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania na odwołanie
przez
Zamawiającego:
wizualizacje i aranżacje pomieszczeń pochodzące z oferty Przystępującego (pozostałe
załącznik do odpowiedzi na odwołanie zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego
w ramach dokumentacji
postępowania),
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) Dwa katalogi producenta mebli TOBO.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie i przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych
w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
a) art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wobec bezpodstawnego uznania, że oferta
Przystępującego odpowiada treści SIWZ, pomimo że wykonawca nie złożył załączników
wymaganych przez Zamawiającego w Rozdz. X ust. 14 pkt 5 oraz pkt 6 SIWZ na
potwierdzenie, że oferowane meble odpowiadają przedmiotowi zamówienia, a dokonanie
merytorycznej oceny oferty tego wykonawcy w oparciu o kryt
eria określone w Rozdz. XIV cz.
II -
w szczególności w oparciu o kryterium oceny koncepcji, czym Zamawiający naruszył
zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
b) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 UZNK, wobec zaniechania
dostatecznego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie braku
kart katalogowych lub folderów, pomimo wątpliwości jakie Zamawiający powinien powziąć
w związku z treścią pisma Odwołującego z 16.10.2018 r. oraz okoliczności wskazujących, że
oferta wykonawcy nie zawiera wszystkich załączników wymaganych w Rozdz. X ust. 14 pkt 5
i pkt 6 SIWZ
, co naruszyło zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp wobec nieodrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że oferta
nie spełniała warunków określonych przez Zamawiającego w Rozdz. X ust. 14 pkt 5 i pkt 6
SIWZ, gdyż nie zawierała załączników złożonych wraz z formularzem oferty w postaci
wizualizacji aranżowanych wnętrz w wersji elektronicznej na płycie CD lub DVD oraz wersji
papierowej (pkt 5) a także wobec braku kart katalogowych oferowanych mebli, obejmujących
zdjęcie, nazwę producenta i nazwę handlową wyrobu oraz opis produktu potwierdzającego
spełnienie wymogów SIWZ przez oferowane meble (pkt 6), a przez to stanowiła czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 UZNK;
d) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wobec dokonania wyboru
oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo, że nie była to oferta najkorzystniejsza na
podstawie kryteriów oceny określonych w SIWZ, gdyż oferta Odwołującego stanowiła jedyną
ofertę nie podlegającą odrzuceniu, co naruszyło zasadę przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W
pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami i przytoczonych
tam w sposób szczegółowy - treści oferty Przystępującego oraz postanowień SIWZ – Rozdz.
X ust. 14 pkt 5 i 6. Podobnie wynika z
przystąpienia. Uznając zarazem, że nie było sporu co
do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony
Zamawiającego oraz ich oceny w kontekście przepisów przywołanych przez Odwołującego
w
odwołaniu oraz postanowień SIWZ. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach
r
ozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba podnosi, że przedmiotem zarzutów co do istoty nie była
praca komisji przetargowej i sposób dokonanej przez nią oceny oferty Przystępującego
w ramach kryterium ocena koncepcji poprze
z złożoną wraz z ofertą wizualizacją wnętrz.
W konsekwencji ani z urzędu, ani poprzez pryzmat argumentacji Odwołującego z rozprawy
Izba nie może dokonywać rozpatrzenia zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art.
192 ust. 7 Pzp). Zarzut pierwszy dotyczy jedynie tego, czy dane wymagane dokumenty
poprzez pryzmat postanowień SIWZ zostały złożone czy też nie, nie odnosi się ten zarzut
co do tego
w jaki sposób oferta Przystępującego została oceniona i punktowana w ramach
kryterium ocena koncepcji.
W dalszej części, Izba podkreśla, że co do zasady nie ma możliwości modyfikacji
zarzutu z braku wezwania do wyjaśnień Przystępującego, do niedostatecznego wyjaśnienia
w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego, czyli prowadzonej korespondencji
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wątpliwych kwestii. W rezultacie zarzut ten mógłby być już z tej
przyczyny oddalony, ale z petitum odwołania wynika zarzut szerszy niż z samego
uzasadnienia, dlatego Izba rozpatrzy go
w szerszym kontekście w dalszej części.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że utrwalone jest i stanowi dorobek orzeczniczy KIO
oraz sądów powszechnych, że podstawą odrzucenia oferty z tytułu art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
jest niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ o charakterze merytorycznym, a nie
formalnym. W rezultacie barak wymienieni
a literalnie jakiegoś załącznika, czy też
niedostateczne wyartykułowanie informacji w tym zakresie, tudzież brak informacji
o dołączeniu płyty CD nie może być podstawą odrzucenia jeśli dane dokumenty lub też płyta
CD została bezsprzecznie dołączone – ważna jest bowiem merytoryczna treść, a nie forma
oferty.
Tytułem przykładu: "Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp polega na
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ" (wyrok z 09.04.2015 r., sygn. akt: KIO
627/15). Podobnie:
"Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty należy rozumieć
jako merytory
czną zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej" (wyrok z 17.04.2015 r., sygn. akt: KIO 674/15); "
Niezgodność oferty
z treścią SIWZ, uzasadniająca odrzucenie oferty, musi dotyczyć merytorycznych wymagań
określonych w specyfikacji. Nie uzasadnia odrzucenia oferty jej niezgodność z SIWZ mająca
charakter
wyłącznie formalny,
formalizm
postępowania o
udzielenie
zamówienia
publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie, lecz ma s
łużyć realizacji celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty, odpowiadającej potrzebom zamawiającego), z poszanowaniem zasad jawności,
przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" (wyrok
z 16.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1414/15);
"Złożenie oferty - co do zasady - stanowi de facto
zaakceptowanie przez wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego
oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadę należy przyjąć;
że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty
chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności
co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści siwz. W konsekwencji - jeżeli
jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć
założenie; zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem
z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia" (wyrok z 22.07.2015 r., sygn. akt: KIO
W dalszej kolejności Izba odniesie się łącznie do trzech pierwszych zarzutów,
uznając że co do istoty dotyczą one tych samych okoliczności faktycznych, uznając, że
podlegają one oddaleniu.
Izba rozumie wątpliwości Odwołującego, ale wymóg załączenia wizualizacji (Rozdz.
X ust. 14 pkt 5 SIWZ)
– nie określa ani formatu, ani wyglądu, ani zawartości z pewnymi
wyjątkami o czym w dalszej części uzasadnienia. Nadto, Odwołujący nie wyartykułował
zarzutów co do sposobu oceny złożonej wizualizacji. Dodatkowo, przyznał, że nie miał
wiedzy, ani o złożeniu płyty CD przez Przystępującego, ani prowadzonej przez
Zamawiającego korespondencji z Przystępującym. Nie zaprzeczył, że nie dokonał wglądu
u Zamawiającego w dokumentacje postępowania, jedynie wnosił o przesłanie kopii ofert
konkurencyjnych złożonych w postępowaniu. W rezultacie nie miał pełnej wiedzy, co
ostatecznej treści oferty Przystępującego w tym zakresie i działań jakie podjął w tym
kontekście Zamawiający.
Jednocześnie mimo braku określonych wymogów co do wizualizacji – SIWZ jasno
określały, że znajduje się ona na płycie CD. (Rozdz. VI ust. 3 SIWZ). Taka płyta został
złożona i zawierała treść zapisaną w powszechnie dostępnym formacie graficznym (tzn.
projekt i opis / Rozdz. VI ust. 4 SIWZ/ -
jakich pomieszczeń dotyczy). Brak było zaleceń co
do stopnia szczegółowości dokonywanego opisu w takiej wizualizacji. Oferta
Przystępującego zawierała także wersje papierową wizualizacji. Przy czym, brak było
jakiegokolwiek zakazu, czy tez obostrzenia, który niejednokrotnie znajduje się i jest
stosowany przez innych Zamawiających, wykorzystania materiałów pochodzących, w tym
wypadku tylko graficznych, od Zamawiającego, tj. pierwotnego zał. nr 1, tzn. „Plany
pomieszczeń”. W rezultacie argumentacja Odwołującego, w tym zakresie, co do braku
dostosowania i mało autorskim charakterze przedstawionej wizualizacji tak na płycie CD, jak
i wersji papierowej, może jedynie stanowić przyczynek do ewentualnych przyszłych
postępowań, bo żaden uwarunkowania wyraźne i kategoryczne nie znajdowały się w SIWZ
w tym zakresie.
Izba podkreśla w tym miejscu ponownie, że nie było zarzutów, co do
sposobu oceny przedstawionej wizualizacji przez Komisje Przetargowa. Nadto, Izba uznała,
że poziom odzwierciedlenia wersji na płytce CD oraz wersji papierowej pozwala uznać je za
prawie identyczne. Liczy bowiem się ich treść, a nie forma.
Względem wymogu z Rozdz. X ust. 14 pkt 6 SIWZ odnosi się on zamiennie do kart
katalogowych lub folderów. Pierwszy człon dotyczy kart katalogowych ma charakter
rozbudowany określa, co takie karty winny zawierać i kończy się stwierdzeniem „opis
produktu potwierdzający spełnienie wymogów”, drugi człon jest o wiele mniej rozbudowany
i zawiera jedynie stwierdzenie „przedstawiające proponowane meble”. W ocenie Izby,
z uwagi na o wiele uboższy w swej treści zapis dotyczący folderów można za takie uznać
dołączone do oferty i płytki CD materiały fotograficzne i wydruki danych katalogowych.
W tym kontekście dołączone i wskazane wyżej materiały nie spełniały definicji karty
katalogowej określonej w SIWZ, ale w swej treści są wystarczające za uznanie ich za foldery
przedstawiające proponowane meble, z zaakcentowaniem stwierdzenia „proponowane”.
Brak jest podstaw do obciążania Przystępującego negatywnymi konsekwencjami takich,
a nie innych postanowień SIWZ. Otrzymane wyjaśnienia od Przystępującego z 11.10.2018 r.
nie zmieniają stanowiska Izby w tym zakresie, a wręcz utwierdzają Izbę w tym stanowisku.
Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO
„Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców”. Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17,
że: „Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej
w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości,
że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane
przez Zamawiającego.”.
Podobnie w wyrok
u SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15:
„Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości
powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego
form
ułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)” oraz w wyroku SO
w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102
/18) wskazujący, że: „Wyrażona w art. 7
ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również
zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia
przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17,
Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. General
na Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15,
Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok
TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Euro
pejska v. Królestwo Niderlandów”.
Argumenty i sposób przygotowania oferty przez Odwołującego w kontekście
wymogów z Rozdz. X ust. 14 pkt 5 i 6 SIWZ był jednym z wielu możliwych. Wydaje się
bowiem, że SIWZ nie była jednoznaczna w odbiorze skoro dwóch bezsprzecznie
profesjonalnych Wykonawców w ogóle nie dostrzegło konieczności złożenia wizualizacji na
płytce CD lub DVD, co skutkowało odrzuceniem ich ofert. Niewykluczone, że wpłynęło także
na powyższe treść zał. nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) /Rozdz. VI ust. 2 SIWZ/,
gdzie oprócz wersji graficznej znajdował się tekst, gdzie Zamawiający dopuszczał możliwość
zmiany wizualizacji na etapie realizacji, czyli wizualizacja z oferty nie miała charakteru
ostatecznego
/Rozdz. II ust. 1 do 6 OPZ, czyli zał. nr 1 do SIWZ/.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie ostatniego zarzutu, to z uwagi na oddalenie pozostałych zasadniczych
zarzutów, także ostatnie zarzut podlega oddaleniu. Jednocześnie, co należy dodatkowo
podkreślić, kwestia nakładów, które poniósł Odwołujący, aby dostosować w sposób autorski
wizualizac
je do oczekiwań Zamawiającego pojawiła się dopiero na rozprawie i nie ma
odzwierciedlenia, ani w petitum, ani w uzasadnieniu odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Z
amawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"