KIO 2255/18 WYROK dnia 19 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2255/18

WYROK 

z dnia 19 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Wojciechowska 

Protokolant:             

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 listopada 2018 

r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2018 r.  przez wykonawcę  Eko 

Serwis  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Instytut Metali Niezależnych Oddział w Legnicy 

przy  udziale  wykonawcy  A.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

F.H.U.P.  ALU  -  STAR  A.  S. 

z  siedzibą  w Stargardzie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej oferty w częściach nr I, II, III i IV, odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018) 

–  oferty  wykonawcy  A.  S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P. ALU - STAR A. S. z siedzibą 

w Stargardzie 

w części I, II, III i IV oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w 

części I, II, III i IV zamówienia; 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Instytut  Metali  Niezależnych 

Oddział w Legnicy i 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł.  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eko 

Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza od zamawiającego Instytutu Metali Niezależnych Oddział w Legnicy na 

rzecz wykonawcy 

Eko Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 18 919 zł 

08  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  dziewięćset  dziewiętnaście  złotych  osiem 

gros

zy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Legnicy. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt KIO 2255/18 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Instytut  Metali  Niezależnych  Oddział  w  Legnicy  -  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem jest 

Odbiór i zagospodarowanie żużla z produkcji stopów ołowiu (odpad o kodzie 

10  04  01*),  sprawa  nr  ZDH/20/2018. 

Postępowanie  zostało  wszczęte  ogłoszeniem 

opublikowanym  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  11  września  2018  r.  za 

numerem  2018/S  174-394899. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są 

usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 

z 2017 r., poz. 1579, 2018 

zwanej dalej „ustawą pzp”). 

W  dniu  2  listopada 

2018  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Eko  Serwis  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Szczecinie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od: 

1) z

aniechania czynności Zamawiającego do której był zobowiązany tj. odrzucenia oferty A. S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P. ALU - STAR A. S. z siedzibą w 

Stargardzie - dalej ALU - STAR, 

w ramach każdej części I, II, III i IV. Złożone przez Wykonawcę 

wyjaśnienia (bez jakichkolwiek dowodów) potwierdzają, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia w każdej z 4 części. 

2)  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  pzp 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty 

w  dniu  26  października  2018  r.  (która  zawiera  rażąco  niską  cenę) 

w 

zakresie każdej części I, II, III i IV zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp,  art.  89  ust.  1 

pkt  4,  który  zobowiązuje  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę; 

2. art. 7 ust. 1 ustawy pzp, art. 90 ust. 3 ustawy pzp

, gdyż wyjaśnienia złożone przez ALU - 

STAR 

potwierdzają, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. 

Odwołujący  w  oparciu  o  wyżej  wskazane  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w zakresie  zarzutu  wyboru  oferty  ALU-

STAR  w  każdej  z  części,  tj.  I,II,III  i  IV,  dokonanie 

ponownej czynności oceny ofert i odrzucenie oferty firmy ALU- STAR w każdej z części, tj. I,II, 

III i IV, ewentualne odrzucenie oferty ALU-STAR 

przez Krajową Izbę Odwoławczą, w każdej 

z 

części, tj. I,II,III i IV oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 

w tym zastępstwa procesowego. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  które  to 

czynności  i  zaniechania,  stoją  w  ewidentnej  sprzeczności  z  przepisami  ustawy  pzp  interes 

Odwołującego  doznał  uszczerbku,  albowiem  mimo  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu i złożenia prawidłowej cenowo oferty w przedmiotowym postępowaniu został 

pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  a  tym  samym  podpisania 

umowy. 

Na  wstępie  Odwołujący  podkreślił,  że  skoro  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  ALU- 

STAR  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  (czyli  powziął  wątpliwość  do 

wysokości ceny zaoferowanej w ofercie) a Wykonawca nie zaskarżył tego wezwania do KIO 

i 

wybrał  drogę  wyjaśniania  to  zarówno  Zamawiający,  jak  i  Wykonawca  są  swym  wyborem 

związani.  Powołał  się  na  wyrok  KIO  1818/12.  Wykonawca  ALU-  STAR  w  przedmiotowym 

postępowaniu złożył ofertę na każdą z 4 części. W każdej z części cena jednostkowa brutto 

wyniosła 181,44 zł / tonę, co się przełożyło na łączną wartość brutto w: część I - 907 000 zł, 

część II - 544 320 zł, część III - 181 440 zł, część IV - 181 440 zł. Istotą w tym postępowaniu 

jest  cena  jednostkowa  brutto  za tonę.  Jeżeli  ona  jest  rażąco  niska,  to  rażąco  niskie są też 

łączne wartości poszczególnych części. Skoro Zamawiający wezwał ALU- STAR do złożenia 

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to Wykonawca ten powinien skoncentrować się 

na  takim  sporządzeniu  wyjaśnień  aby  obalić  domniemanie,  iż  jego  cena  jest  rażąco  niska. 

Wykonawca musi pamiętać, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp, to na nim ciąży obowiązek 

dowodowy w tym zakresie. 

Powołał się na wyrok KIO 1363/13. 

Wykonawca ALU-STAR 

w dniu 5 października 2018 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny 

(załącznik nr 5 do odwołania). W odpowiedzi m. in. stwierdził, że z  racji dużych ilości 

przewidzianych w kontrakcie uzyskał korzystne ceny transportu. Transport uznał za główny 

czynnik  przy  wycenie  przetargu

.  Poinformował,  że  ma  bardzo  dobre  umowy  gwarantujące 

niezmienność  kosztów  związanych  z  zagospodarowaniem  odpadów,  oraz,  że  wszystkie 

podmioty biorące udział w przetargu działają legalnie. 

Odwołujący  wskazał,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę  ALU-STAR  mają 

charakter  ogólnikowy,  lakoniczny,  zdawkowy.  Nie  przedłożono  żadnych  dowodów,  które 

w 

najmniejszym stopniu uwiarygadniałby cenę złożonej oferty w każdej z części.  Natomiast 

w 

innej części wyjaśnień Wykonawca zamiast wyjaśnić cenę - napisał: „My nie znamy się na 

sztuczkach  prawnych”.  Ponadto  przedstawił  „projekt  wykonawczy”  swoich  kalkulacji. 

W 

wyjaśnieniach  podał  dwie  kwoty:  Koszt  transportu-  49,54  zł/Mg  Zagospodarowanie  -  90 

zł/Mg. 

Odwołujący  podkreślił,  że  kwoty  podane  przy  transporcie  i  zagospodarowaniu 

pozostają  w  sprzeczności  z  wyjaśnieniami  zawartymi  w  części  pierwszej  pisma,  gdzie 

Wykonawca wyraźnie podkreślał: transport był głównym czynnikiem przy wycenie przetargu. 

W 

ocenie Odwołującego cena transportu jest nie tylko rażąco niska, a wręcz nierealna: 

-  Koszt  transportu  - 

49,54  zł/Mg  (trasa  z  Legnicy  (miejsce  załadunku)  do  Stargardu  (ze 

złożonych  oświadczeń  oraz  decyzji  wynika,  że  to  miejsce  składowania  przez  Wykonawcę 

odpadów) to około 312 km (w wyliczeniu nie uwzględniono dróg płatnych, które to stanowią 

dodatkowe koszt

y dla Wykonawcy i cena za transport wzrasta), w obie strony to około 624 km. 

Zgodnie  z  rozdziałem  lV.3.4.  SIWZ  Sposób  realizacji  zamówienia  Wykonawca  zapewni  do 

wykonania  zamówienia  sprawne  technicznie  pojazdy  samowyładowcze  (typu  wywrotka), 

o 

ładowności  min  24  tony  (umożliwiający  transport  towarów  niebezpiecznych).  Odbiór 

przedmiotowego  materiału  może  być  realizowany  wyłącznie  przez  pojazdy  wyposażone 

w 

naczepy/przyczepy  stalowe,  do  przewozu  materiałów  kawałkowych  lub  sypkich. 

W przypadku  podstawienia  przez  W

ykonawcę  naczep/przyczep  aluminiowych  Zamawiający 

ma  prawo  odmówić  realizacji  załadunku,  lub  zażądać  od  Wykonawcy  oświadczenia 

o 

świadomej odpowiedzialności, wynikającej z ewentualnego uszkodzenia naczepy/przyczepy 

podczas załadunku. Pojazdy odbierające żużel wyposażone będą w plandeki zabezpieczające 

przed  pyleniem  w  trakcie  transportu.  Za  zgodność  transportu  z  obowiązującymi  przepisami 

ruchu drogowego odpowiada Wykonawca. 

Mnożąc 49,54 Mg (cena za 1 tonę) x 27 (ilość ton) 

= 1337.58 zł za jeden transport. Następnie podzielimy wynik przez ilość kilometrów: przyjmijmy 

km (trasa w dwie strony, doliczamy powrót po następny załadunek - tak się oblicza cenę 

za 1 km w tego typu transportach) to otrzymamy za kilometr 2,14 zł. Cena ta jest niemożliwa 

do osiągnięcia za transport tego typu. Ceny rynkowe za kilometr pojazdu samowyładowczego 

(typu  wywrotka),  o  ładowności  min  24  tony  zaczynała  się  od  4,4  zł  netto/km.  Odwołujący 

podkreślił,  że  stosując  wszelkiego  rodzaju  możliwe  rabaty,  upusty  u  firm  zapewniających 

t

ransport w postaci pojazdów samowyładowczych (typu wywrotka), o ładowności min 24 tony 

nie  jest  się  w  wstanie  nawet  zbliżyć  do  ceny  za  km  wynikającej  z  kalkulacji  podanej  przez 

Wykonawcę; 

- Zagospodarowanie - 

90 zł/Mg - Odwołujący wskazał, że nie jest mu wiadome w jaki sposób 

Wykonawca chce zagospodarować odpad. Zwłaszcza, że w dniu 21 sierpnia 2018 r. weszła 

w 

życie ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych 

ustaw,  która  powoduje  wzrost  tych  kosztów  (np.  maksymalna  łączna  masa  wszystkich 

rodzajów  odpadów,  które  w  tym  samym  czasie  mogą  być  magazynowane,  nie  może 

przekroczyć połowy maksymalnej łącznej masy wszystkich rodzajów odpadów, wprowadzenie 

wizyjnego  systemu  kontroli  miejsca  magazynowania  lub  składowania  odpadów).  W  ocenie 

Odwołującego  należałoby  zapytać  m.in.  gdzie  jest  wyceniony  koszt  załadunku  z  placu 

w 

Legnicy, który wynosi około 4 zł netto/Mg (jest to kwota, na którą Zmawiający wskazał już 

przy załadunku w poprzednim postępowaniu - była to odpowiedź na pytanie nr 5 do SIWZ - 

raczej  cena  ta  nie  spadnie),  gdzie  jest  wyceniony 

koszt  załadunku  (przeładunku) 

w 

Stargardzie, gdyż z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę  wynika, że odpad będzie 

magazynowany na placu nie dłużej niż 24 godziny (załącznik nr 5 do odwołania).  

W ofercie Wykonawca podał kwotę 168 zł netto za tonę za odbiór i zagospodarowanie. 

Kwota  ta 

jest  nierealna  do  osiągnięcia,  zatem  wartość  każdej  z  części  jest  nierealna 

i 

niemożliwa do zrealizowania. Natomiast w wyjaśnieniach przedstawił: 49,54 zł/Mg + 90 zł/Mg, 

czyli wychodzi kwota ze złożonych wyjaśnień 139,54zł/Mg. Zamawiający nawet nie pokusił się 

o wyjaśnienie różnicy pomiędzy kwota podaną w ofercie - 168 zł za tonę a kwoty wynikającej 

z wyjaśnień tj. 139,54 zł. 

Odnośnie ceny podkreślił, że w poprzednim postępowaniu (które zostało unieważnione 

przez Zamawiającego) Wykonawca ten zaproponował 189 zł netto za tonę (co też było ceną 

nierealną). Odwołujący poddał w wątpliwość, że w okresie 3 tygodni spadły aż tak ceny (cena 

za 

tonę  zmniejszyła  się  ponad  11%),  mimo  że  w  wyjaśnieniach  Wykonawca  posługuje  się 

ogólnikowymi twierdzeniami o wzroście ceny paliw, kosztów pracowniczych. Mimo, że każde 

postępowanie należy rozpatrywać osobno, należy się zastanowić, czy ceny złożone w ofercie 

w  przedmiotowej  sprawie  umożliwią  realizację  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami.  W  sytuacji  zatem  kiedy  wykonawca  nie  udziela  stosownych 

wyjaśnień albo wyjaśnienia te nie pozwalają na przyjęcie, że badana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny, oferta taka powinna zostać odrzucona, jest to zgodne np. z orzeczeniami Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  24  sierpnia  2017  r,  sygn.  akt  KIO  1637/17  oraz  wyrokiem  Sądu 

Okręgowego w Krakowie z dnia 23 września 2009 r, sygn. akt XII Ga 88/09. Wyjaśnienia wraz 

z  dowodami  powinny  w  sposób  rzetelny,  spójny  i  kompleksowy  wyjaśnić  zamawiającemu 

stawki przyjęte do kalkulacji oferty, w zakresie elementów składających się na zaoferowaną 

cenę  (vide  wyrok  KIO  582/15  z  10  kwietnia  2015  r.).  Wynika  to  z  faktu,  że  ustawodawca 

obciążył  wykonawcę  obowiązkiem  udowodnienia,  że  przedłożona  przez  niego  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny. Powołał się na wyrok KIO 297/17 z 6 marca 2017 r.). 

P

omimo  tego,  że  ciężar  udowodnienia,  że  cena  ofertowa  nie  jest  rażąco  niska 

spoczywa na wykonawcy ALU- STAR, to 

Odwołujący podniósł, iż z uwagi na aktualną sytuację 

rynkową,  nie  jest  możliwe,  aby  wykonawca  ALU-  STAR  zrealizował  przedmiotowe  zadania 

w 

sposób  należyty,  uwzględniający  ich  kompleksowy  charakter,  a  nade  wszystko  wymogi 

przewidziane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, za cenę wskazaną w ofercie. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  A.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

F.H.U.P. ALU - STAR A. S. 

z siedzibą w Stargardzie. Na rozprawie przedstawił uzasadnienie 

faktyczne i prawne swego stanowiska i 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony od niego wpis. 

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 

ustawy pzp

, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy 

pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem,  którego  oferta  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu 

zgodnie  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  W  przypadku  uwzględnienia 

odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący 

może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zgłoszone  przez  wykonawcę  A.  S.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  F.H.U.P.  ALU  -  STAR  A.  S.  z  siedzibą  w  Stargardzie 

spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Przystępujący wykazał 

interes w uzyska

niu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba nie uwzględniła wniosku 

Odwołującego  o  wyłączenie  zgłaszającego  przystąpienie  z udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  z  przyczyn  formalnych,  gdyż  Odwołujący  nie  otrzymał  kopii  przystąpienia. 

Odwołujący twierdził, że otrzymał jedynie pismo z dnia 2 listopada 2018 r., z którego w jego 

ocenie nie można było uzyskać jednoznacznej informacji, że Wykonawca ALU - STAR zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że z treści wskazanego pisma 

wynikały intencje zgłaszającego przystąpienie chęci udziału w postępowaniu odwoławczym po 

stronie Zamawiającego. Podniósł on m.in. że nie zgadza się z zarzutami odwołania, a pismo 

zostało zaadresowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym należało uznać, 

że kopia zgłoszenia została przesłana wnoszącemu odwołanie. Izba postanowiła dopuścić do 

post

ępowania odwoławczego wykonawcę A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  F.H.U.P.  ALU  -  STAR  A.  S.  z  siedzibą  w  Stargardzie  w  charakterze  uczestnika 

postępowania po stronie Zamawiającego. 

Izba  dopuściła  dowody  z  całości  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania,  odwołanie 

wraz  z 

załącznikami  oraz  zgłoszenie  przystąpienia  wraz  z  załącznikami,  a  także  dowody 

złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  pkt  IV.3.2. 

SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że

Wykonawca 

dokona 

odbioru 

i 

zagospodarowania  tj.  zbierania  i/lub  przetwarzania  (odzysku/unieszkodliwienia)  według 

następującego  podziału  na  części:  •  Część  I:  5000  ton  w  terminie  do  8  miesięcy  od  dnia 

podpisania umowy (tj. ok. 625 ton/mc), • Część II: 3000 ton w terminie do 6 miesięcy od daty 

podpisania umowy (tj. ok. 500 ton/mc), • Część III: 1 000 ton w terminie do 2 miesięcy od daty 

podpisania umowy (tj. ok. 550 ton/mc), • Część IV: 1 000 ton w terminie do 2 miesięcy od daty 

podpisania  umowy  (tj.  ok.  550  ton/mc).  Zamawiający,  w  przypadku  nie  zrealizowania 

w 

zaplanowanych okresach odbioru określonej ilości zastrzega sobie możliwość przedłużenia 

Umowy  o  kolejne  3  miesiące.  Ewentualne  przedłużenie  umowy  zależy  od  decyzji 

Zamawiającego i jest dla Wykonawcy wiążące. Maksymalna dobowa wielkość odbiorów: 30 

ton na dobę dla każdej z poszczególnych części postępowania, dla każdego z Wykonawców. 

W  pkt  IV.3.4.  SIWZ  wskazano: 

Wykonawca  zapewni  do  wykonania  zamówienia  sprawne 

technicznie  pojazdy  samowyładowcze  (typu  wywrotka),  o  ładowności  min  24  tony.  Odbiór 

przedmiotowego  materiału  może  być  realizowany  wyłącznie  przez  pojazdy  wyposażone 

w 

naczepy/przyczepy stalowe, do przewozu materiałów kawałkowych lub sypkich. 

Zamawiający  w  pkt  XV.  OPIS  SPOSOBU  OBLICZENIA  CENY  wskazał:  1.  Wykonawca 

uwzględniając  wszystkie  wymogi,  o  których  mowa  w  niniejszej  SIWZ,  powinien  w  cenie 

ofertowej ująć wszelkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne 

dla  prawidłowego  i  pełnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  2.  Cena  oferty  zostanie 

wyliczona pr

zez Wykonawcę i przedstawiona w składanym formularzu ofertowym. Formularz 

powinien zostać wypełniony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1, który zawiera: cenę 

jednostkowa  netto  za  tonę,  podatek  Vat,  cenę  jednostkową  brutto  za  tonę,  łączną  wartość 

zamówienia netto, podatek Vat, łączną wartość zamówienia brutto, symbol PKWiU. 

Kwoty  przeznaczone  na  sfinansowanie  zamówienia  odczytane  przez  Zamawiającego  na 

otwarciu ofert w dniu 24 września 2018 r. wynosiły: cześć I: 890 190,00 zł, część II: 534 114,00 

zł,  część  III:  178 038,00  zł,  część  IV:  178 038,00  zł.  Wartości  te  stanowią  jednocześnie 

szacunkową wartość zamówienia brutto. 

Zgodnie z wnioskiem w sprawie wszczęcia postępowania szacunkowa wartość zamówienia 

została ustalona w oparciu o ostatnią umowę nr 68/2017 z uwzględnieniem inflacji 2,1%. 

Wykonawca ALU - 

STAR zaoferował następujące ceny w formularzu ofertowym: część I - 907 

200 zł, część II - 544 320 zł, część III - 181 440 zł, część IV - 181 440 zł. Ceny za tonę są 

w 

każdej z części takie same i wynoszą: 168,00 zł netto, 181,44 zł brutto. 

Pozostałe oferty  w  poszczególnych częściach:  część I: Odwołujący  -  1 347 300,00  zł,  Mo  - 

BRUK  S.A.  -  2 030 

400,00  zł,  część  II:  Odwołujący  -  808 380,00  zł,  Mo  -  BRUK  S.A.  - 

240,00 zł, część III i IV: Odwołujący - 269 460,00 zł, Mo - BRUK S.A. - 406 080,00 zł. 

W dniu 3 października 2018 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy ALU - STAR wezwanie 

w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy pzp do wyjaśnienia i złożenia dowodów elementów 

oferty mających wpływa na wysokość ceny, gdyż cena oferty w częściach I, II, III i IV jest niższa 

o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. 

Pismem z dnia 3 października 2018 r. Wykonawca ALU - STAR złożył wyjaśnienia, w których 

wskazał,  że:  na  złożoną  ofertę  składają  się  czynniki  1.  Transport:  Z  racji  dużych  ilości 

przewidzianych  w  kontrakcie  uzyskaliśmy  korzystne  ceny  transportu,  który  był  głównym 

czynnikiem  przy  wycenie  przetargu.  2.  Zagospodarowanie  odpadu:  Mamy  bardzo  dobre 

umowy gwarantujące nam niezmienność kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadu 

co  przy  analizie  charakterystyki  kosztów  pozwoliło  nam  na  zaproponowanie  danej  ceny.  3. 

Podatki  i  zysk:  Wszystkie  podmioty  biorące  udział  w  przetargu  są  firmami  legalnie 

działającymi,  płacącymi  podatki  oraz  działającymi  na  rynku  odpadów  zgodnie  z  przepisami 

o 

ochronie środowiska. Projekt wykonawczy: Koszt transportu (przy założeniu załadunku 27 

Mg na każdy transport) 49,54 zł/Mg Zagospodarowanie 90,00 zł/Mg. Analizując rynek popiołów 

i  osadów  jesteśmy  zorientowani  co  do  cen  w  całej  Polsce  i  za  granicą.  Ceny 

zagospodarowania  na  polskim  rynku  wahają  się  w  przedziale  90-150  zł  za  Mg,  a  ceny  na 

rynkach  zagranicznych  zaczynają  się,  w  przeliczeniu,  od  320  zł  za  Mg.  Nic  takiego  nie 

wydarzyło się na rynku pomiędzy 2017r., a 2018r., co by spowodowało drastyczny wzrost cen. 

Ceny nieznacznie wzrosły z uwagi na wyższe koszty paliw oraz koszty pracownicze, ale nie 

do  poziomu  ceny  zaproponowanej  przez  naszego  konkurenta.  My  nie  znamy  się  na 

sztuczkach  prawnych,  naszym  zd

aniem uzasadnienia przez nas podane dość szczegółowo 

pozwalają na zobrazowanie całej struktury kosztów. Wykonawca złożył również oświadczenie 

o następującej treści: Firma Handlowo Usługowo Produkcyjna Alu-Star A. S. zobowiązuje się, 

że odebrany odpad 10 04 01* - żużel z produkcji stopów ołowiu, będzie magazynowany na 

p

lacu nie dłużej niż 24 godziny. 

W myśl art. 90 ust. 1 ustawy pzp: jeżeli  zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości 

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający 

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub 

kosztu.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  pzp 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości 

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem 

postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu 

spoczywa  na  wykonawcy. 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 

3 ustawy pzp). 

Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

post

ępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający zwrócił się do Przystępującego 

o 

złożenie  wyjaśnień,  gdyż  cena jego oferty  we wszystkich czterech  częściach  zamówienia 

była  niższa  o  co  najmniej  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

w 

postępowaniu  ofert.  W  takiej  sytuacji  to  po  stronie  Przystępującego  leżał  ciężar 

udowodnienia, że zaproponowane ceny są realne i gwarantują należytą realizację zamówienia 

tak aby obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone na wezwanie 

z

amawiającego  powinny  być  spójne,  konkretne  i  rzetelne,  a  w  sytuacji  gdy  wykonawca 

powołuje się na zawarte umowy czy korzystne rabaty wykazane stosownymi dowodami, przy 

czym te ostatnie nie są konieczne jeśli wyjaśnienia wykonawcy są pełne, wyczerpujące i nie 

pozostawiają żadnych wątpliwości co do ekonomicznych możliwości realizacji zamówienia po 

niższych cenach.  

W  niniejszym  postępowaniu  Odwołujący  zakwestionował  realność  cen  zaproponowanych 

przez Prz

ystępującego a przede wszystkim wiarygodność i kompletność złożonych wyjaśnień. 

Przedmiotem badania Izby jest prawidłowość dokonanych czy zaniechanych czynności przez 

Zamawiającego.  W  niniejszej  sprawie  czynnością  tą  jest  dokonana  przez  Zamawiającego 

ocena 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Przystępującego  na 

wezwanie.  Co  istotne, 

ocenie  Izby  podlega  treść  wyjaśnień  złożonych  na  wezwanie 

Zamawiającemu  nie zaś przedstawionych przez  Przystępującego  na rozprawie,  pomimo  że 

w 

postępowaniu  odwoławczym  to  przede  wszystkim  Przystępujący  powinien  w  sposób 

niebudzący  wątpliwości  wykazać,  że jest  w  stanie wykonać przedmiot  zamówienia  za ceny 

podane w ofercie.  

W ocenie Izby Przystępujący zarówno na etapie złożonych wyjaśnień jak i przedstawionych 

na rozprawie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w stosunku do swojej oferty, dlatego 

też  należało  uznać,  że  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  oceny  złożonych 

wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. 

Mianowi

cie,  rację należało przyznać  Odwołującemu,  że złożone  wyjaśnienia są lakoniczne, 

a 

z ich krótkiej treści trudno wywieść jakie okoliczności i przesłanki pozwoliły Przystępującemu 

na  zaoferowanie  znacznie  niższych  cen  od  Konkurentów.  Duży  wolumen  zamówienia  to 

czynnik  wspólny  wszystkim  Wykonawcom  biorącym  udział  w  tym  postępowaniu. 

Przystępujący  powołał  się  w  wyjaśnieniach  na  korzystne  umowy,  współpracę  z  innymi 

podmiotami  nie  przedstawił  jednak  w  tym  zakresie  żadnych  dowodów.  Nie  zostały  one 

dołączone  do  wyjaśnień,  nie  zostały  także  przedłożone  Izbie  na  rozprawie.  Przystępujący 

wskazał jedynie na kalkulację ceny oferty, a właściwie podał dwie ceny: kosztów transportu 

i 

zagospodarowania. Jak słusznie podniósł Odwołujący ceny wskazane w wyjaśnieniach nie 

oddają łącznej ceny oferty za odbiór i zagospodarowanie tony odpadów. Kwestia ta w ogóle 

nie została przez Przystępującego wyjaśniona. 

Ponadto, na rozprawie Przystępujący faktycznie przedstawił inne, całkiem nowe wyjaśnienia. 

Powołał  się  na  okoliczności,  których  próżno  szukać  w  złożonym  na  wezwanie  piśmie,  jak 

posiadanie własnych środków transportu, założenia odnośnie zneutralizowania odpadów czy 

współpracę z konkretnym podmiotem. Wskazał również, że jest w stanie wykonać zamówienie 

po  jeszcze  niższych  cenach  niż  przedstawił  w  wyjaśnieniach,  ponieważ  faktyczne  koszty 

zagospodarowania  odpadów  oszacował  na  35,36  zł  netto.  Co  więcej,  Przystępujący 

zaznaczył,  że  z  uwagi  na  wiążące  go klauzule  poufności  ze  współpracującymi  firmami,  nie 

mógł on przedstawić dowodów na uwiarygodnienie swoich twierdzeń i zaproponowanych cen. 

Izba  w  tym  miejscu  wskazuje,  że  w  każdym  przypadku  wykonawca  jest  uprawiony  czy  to 

składając  wraz  z  wyjaśnieniami czy  przedstawiając  dowody  Izbie na  rozprawie,  objąć  dane 

informacje 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Wyjaśnienia  Przystępującego  pozostają  ze  sobą 

w 

sprzeczności, a z uwagi na pojawiające się coraz to nowe twierdzenia, niepoparte dowodami 

trudno uznać je za wiarygodne. 

Odnosząc się do przedstawionej przez Zamawiającego argumentacji zaznaczenia wymaga, 

że  Zamawiający  opierał  swoje  twierdzenia  o  realności  ceny  oferty  Przystępującego  na 

zlecanych  przez  siebie  podobnych  usługach  transportu  odpadów,  a  także  szacunkowej 

wartości  zamówienia.  Po  pierwsze,  jak  podniósł  Zamawiający  i  ja  wynika  z  wniosku 

o 

wszczęcie  postępowania  -  szacowania  wartości  zamówienia  dokonał  przyjmując  ceny 

zaoferowane  w  podobnym 

zamówieniu  sprzed  roku  przez  firmę  Odwołującego 

z 

uwzględnieniem 2 % inflacji. Odwołujący zakwestionował twierdzenie,  że było to tożsame 

zamówienie  oraz  podniósł,  że  w  związku  z  nowelizacją  ustawy  o  odpadach  koszty 

magazynowania  odpadów  są  wyższe  niż  rok  temu.  Izba  wskazuje,  że  żadna  ze  Stron  nie 

przedstawiła w tym zakresie dowodów, dlatego też Izba nie może poczynić porównania z ceną 

oferty Przystępującego. Nie jest bowiem znany ani zakres, ani przedmiot zamówienia, ani ceny 

zaoferowane  przez  w

ykonawców  w  postępowaniu,  na  które  się  Zamawiający  powołuje. 

Podobnie  jeśli  chodzi  o  zlecenie  przedstawione  na  rozprawie,  z  którego  wynika  koszt 

transportu ale dotyc

zący 22 ton bloków stopu Pb-Sb-Sn. Co jednak najbardziej istotne, to na 

Przystępującym a nie Zamawiającym ciążył obowiązek udowodnienia i wykazania realności 

zaoferowanych cen. Zamawiający nie może Wykonawcy wyręczyć w tym zakresie, gdyż gdyby 

przyjąć takie założenie to wezwanie do wyjaśnień odnośnie wątpliwości co do ceny miałoby 

wyłącznie formalny  charakter. Wykonawca jest  zobowiązany  powołać się  na  czynniki  sobie 

tylko  właściwe,  które  pozwoliły  wyłącznie  jemu  zaoferować  niższe  ceny  od  pozostałych 

Wykonaw

ców, a w przypadku gdy powołuje się na współpracę z innymi  podmiotami  - takie 

umowy  przedstawić.  Zamawiający  nie odstąpił  od  wezwania  z  uwagi  na  to,  że  rozbieżność 

pomiędzy  cenami  Wykonawców  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp)  wobec czego uznał, że domniemanie rażąco 

niskiej ceny istnieje. 

Co do dowodów przedstawionych przez Odwołującego wskazać należy, że Izba również nie 

uznała  ich  za  wiarygodne.  Dwie  oferty  dotyczą  innego  rodzaju  zamówienia,  są  to  ceny 

przedstawione  na  stronach  internetowych,  nieuwzględniające  specyfiki  przedmiotowego 

zamówienia.  Natomiast  oferta  złożona  w  odpowiedzi  na  zapytanie  Wykonawcy  dotyczy 

przewozu  25  ton  odpadów  i  nie  uwzględnia  ilości  i  zakresu  transportu  odpadów  jak 

w przedmiotowym zam

ówieniu. 

Podkreślenia zatem wymaga, iż poza ogólnymi, blankietowymi sformułowaniami nie zostały 

wyjaśnione żadne rzeczywiste, konkretne i realne wartości ekonomiczne. Przystępujący nie 

złożył  również  żadnych  dowodów  potwierdzających,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco 

niską. 

W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny 

wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego,  co  prowadziło  do  naruszenia  podnoszonych 

przez  Odwołującego  przepisów  ustawy,  w  wyniku  czego  Izba  nakazała  odrzucenie  oferty 

Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy pzp. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku sprawy 

oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt 

wpis

u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na 

rzecz  Odwołującego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  na  podstawie  rachunku  złożonego  przez 

Odwołującego  na  rozprawie,  a  także  kosztów  dojazdu  pełnomocnika  na  rozprawę  na 

podstawie przedłożonych biletów lotniczych. 

Przewodniczący:      ………………….…………