KIO 2308/18 WYROK dnia 23 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2308/18 

WYROK 

z dnia 23 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                                     Bartosz Stankiewicz 

                                                                                     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  listopada  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2018  r.  przez 
wykonawcę 

P. 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  ul.  Grójecka  208,  02-390  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  PI.  Bankowy  3/5,  00-950 

Warszawa 

w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-

801 Warszawa  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia przedmiotowego postępowania koncesyjnego, 

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-

950 Warszawa 

w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 

00-801 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  P.  S.A.  z 
siedzibą w Warszawie ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa 

w  imieniu  i  na  rzecz  którego  działa  Zarząd  Dróg  Miejskich,  ul.  Chmielna  120,  00-801 

Warszawa  na  rzecz  wykonawcy  P. 

S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  ul.  Grójecka  208,  02-390 

Warszawa 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 2308/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  PI.  Bankowy  3/5,  00-950  Warszawa  w 

imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa 
wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na „Świadczenie usług zorganizowanego, 
współdzielonego  użytkowania  pojazdów  samochodowych  „carsharing”  na  terenie  m.  st. 

Warszawy 

— nr DPZ/83/KU/1/18.  

Ogłoszenie  o  koncesji  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia  20  lipca  2018r.  pod  numerem  2018/S  138-316472  i  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 1100000047-N-2018 w tej samej dacie. 

Zamawiający przekazał Odwołującemu: P. S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Grójecka 

208,  02-390  Warszawa 

informację  o  unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania  za 

pośrednictwem e-mail w dniu 30 października 2018r.(pismo DPZ/83/KU/1/18). 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przedmiotowego  postępowania 

Odwołujący  w  dniu  9  listopada  2018r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej na podstawie art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 października 2016r. o umowie 
koncesji  na roboty  budowlane lub  usługi  (Dz.  U.  2016.  1920  ze.  zm.)  (dalej jako  „ustawa o 
koncesji”)  w  zw.  z  art.  180  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych 
(Dz. U. 2018. 1986 t.j.) (dalej jako „ustawa Pzp”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

a) 

art.  39  ustawy  o  koncesji,  a  w  szczególności  art.  39  ust.  2  pkt  1)  ustawy  o 

koncesji  poprzez  nieuzasadnione,  bez  podstawy  pra

wnej  unieważnienie  postępowania  nr 

DPZ/83/KU/1/18 

na  „Świadczenie  usług  zorganizowanego,  współdzielonego  użytkowania 

pojazdów samochodowych „carsharing” na terenie m. st. Warszawy; 

b) 

art.  38  ust.  1  pkt  3)  ustawy  o  koncesji  poprzez  zaniechanie  należytego 

uzas

adnienia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  nr  DPZ/83/KU/1/18  zaniechanie 

wykazania  zaistnienia  przesłanek  unieważnienia,  a  jedynie  ograniczenie  się  do  podania 
ogólnikowych motywów działania Zamawiającego. 

W związku z powyższym Odwołujący, na podstawie art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji w 

zw.  z  art.  192  ust.  2  i  ust.  3  pkt  1)  ustawy  Pzp 

wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  decyzji  z  dnia  30  października  2018r.  o  unieważnieniu  postępowania  nr 
DPZ/83/KU/1/18  i  następnie  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  to  jest  oferty 
Odwołującego  oraz  orzeczenie  o  kosztach  postępowania  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami prawa. 

Nadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie w postępowaniu następujących dowodów: 

dowodów z dokumentów w postaci: 

a) 

opisu postępowania o zawarcie umowy koncesji wraz  z projektem umowy oraz 

wzorem oferty, 

b) 

decyzji  Zamawiającego  z  dnia  30  października  2018r.  o  unieważnieniu 

postępowania wraz z korespondencją mailową, 

c) 

uzasadnienia projektu  ustawy  o umowie koncesji  na roboty  budowalne  i usługi; 

VIII.612, 

Umowa 

koncesji 

na 

roboty 

budowlane 

lub 

usługi, 

dostępny: 

http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xspPnr

—612, 

d) 

pisma Odwołującego z dnia 18 października 2018r., 

e) 

dokumentacji 

postępowania  nr  DPZ/83/KU/1/18  złożonej  przez  Zamawiającego 

do  akt  odwoławczych  -  na  okoliczność  braku  podstawy  prawnej  i  faktycznej  dla 
unieważnienia przez Zamawiającego tego postępowania, 

uchwały  nr  XXXVI/1077/2008  Rady  m.  st. Warszawy  z  dnia 26  czerwca  2008r. 

(tekst jednolity) w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za 
postój  pojazdów  samochodowych  na  drogach  publicznych  w  strefie,  wysokości  opłaty 
dodatkowej  oraz  sposobu  pobierania  tych  opłat  —  na  okoliczność  wykazania  poniesienia 
przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści, 

dowodów  poniesienia  kosztów  związanych  z  pozyskaniem  dokumentów  do 

postępowania  (zaświadczenia  z  KRK)  —  na  okoliczność  poniesienia  przez  Odwołującego 

szkody, 

zeznań świadków: 

a) 

L. L. 

— wezwanie na adres P. S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa 

b) 

K. P. - wezwanie na adres P. 

S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa 

na  okoliczność  zaangażowania  w  istotnym  zakresie  pracowników  Odwołującego  w 

postępowaniu,  wymiaru  tego  zaangażowania  i  poniesionych  z  tego  tytułu  kosztów, 
poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  związku  z  udziałem  w  postępowaniu, 
unieważnionym przez Zamawiającego niezgodnie z prawem. 

z przesłuchania Odwołującego — w imieniu którego działa Prezes Zarządu M. P. 

— wezwanie na adres P. S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 — na okoliczność zaangażowania w 
istotnym  zakresie  pracowników  Odwołującego  w  postępowaniu,  wymiaru  tego 
zaangażowania  i  poniesionych  z  tego  tytułu  kosztów,  poniesienia  przez  Odwołującego 
szkody  w  związku  z  udziałem  w  postępowaniu,  unieważnionym  przez  Zamawiającego 

niezgodnie z prawem. 

Jednocześnie,  Odwołujący  zastrzegł  możliwość  składania  w  postępowaniu  dalszych 

wniosków dowodowych w celu poparcia twierdzeń niniejszego odwołania. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że umowa koncesji - zgodnie z warunkami postępowania 

miała być zawarta na okres 5 lat. 

Jednocześnie  przedmiotowe  postępowanie  nr  DPZ/83/KU/1/18  zostało  ogłoszone 

piętnaście  dni  po  unieważnieniu  pierwszego  postępowania  o  zawarcie  umowy  koncesji 
prowadzonego  przez  Zamawiającego  w  tym  samym  przedmiocie  (nr  poprzedniego 
postępowania DPZ/94/KU/1/16).  

Pierwsze  postępowanie  toczyło  się  –  jak  twierdzi  Odwołujący  -  niemal  dwa  lata  i 

zostało  przez  Zamawiającego  unieważnione  na  skutek  upływu  terminu  związania  oferta 

przez oferenta. Je

dynym oferentem w pierwszym postępowaniu był Odwołujący. 

W  ramach  umowy  o  koncesji  zawieranej  w  wyniku  postępowania  DPZ/83/KU/1/18 

koncesjonariusz  miał  świadczyć  odpłatnie  usługę  zorganizowanego,  współdzielonego 
użytkowania  pojazdów  samochodowych  (carsharing)  na  terenie  m.  st.  Warszawy,  to  jest 
całodobowego,  krótkookresowego,  bezobsługowego  udostępniania  samochodów  do 
wypożyczenia  przez  zarejestrowanych  użytkowników  na  zasadach  określonych  w  tej 
umowie. Zamawiający w ramach umowy koncesji miał udostępnić koncesjonariuszowi prawo 
do  posługiwania  się  znakiem  promocyjnym  m.  st.  Warszawy  oraz  wesprzeć 
koncesjonariusza  w  rozpowszechnieniu  idei  carsharing  oraz  zasad  korzystania  z  usługi  za 
pomocą  własnych  kanałów  informacyjnych.  Koncesjonariusz  ponadto,  w  związku  z 
zawarciem  umowy  koncesji  miałby  prawo  do  korzystania  z  opłaty  zryczałtowanej  w 
wysokości  360  zł  rocznie  za  postój  w  SPPN  pojazdu  samochodowego  należącego  do  floty 
podstawowej,  na  zasadach  określonych  w  uchwale  Nr  LVIII/1518/2017  Rady  m.  st. 

Warszawy  z  d

nia  30  listopada  2017  r.  zmieniającej  uchwałę  w  sprawie  ustalenia  strefy 

płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za parkowanie pojazdów samochodowych na 
drogach  publicznych  w  strefie,  wysokości  opłaty  dodatkowej  oraz  określenia  sposobu 

pobierania tych 

opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2017 r. poz. 11798). 

Termin  składania  ofert  pierwotnie  wyznaczony  został  na  dzień  22  sierpnia  2018r., 

który  następnie  został  zmieniony  przez  Zamawiającego  na  dzień  31  sierpnia  2018r. 
Odwołujący złożył ofertę w dniu 31 sierpnia 2018r. 

Zauważył, że oferta - wedle wzoru Zamawiającego - wskazywać miała: 

a) 

flotę  pojazdów  oferenta służącą  do  świadczenia usługi carsharing,  w  tym flotę 

podstawową, ze wskazaniem liczby pojazdów, ich rodzaju oraz poziomu emisji CO2, 

b) 

maksymalne  stawki  cen 

za:  1  minutę  jazdy  w  trakcie  wypożyczenia,  1 

przejechany  kilometr  w  trakcie  wypożyczenia,  1  minutę  postoju  w  trakcie  wypożyczenia,  1 
godzinę wypożyczenia (za łączny czas jazdy i postoju), 24 godziny wypożyczenia (za łączny 

czas jazdy i postoju). 

Podniósł,  że  Zamawiający  nie  określił  w  warunkach  postępowania  żadnych 

ograniczeń, wskazówek czy wymagań co do sposobu określania cen w ofercie, oprócz tego, 
że  cena  ma  być  cena  maksymalną  w  okresie  obowiązywania  umowy  koncesji.  Nie 
wprowadził górnych bądź dolnych limitów cen ani w  żaden inny sposób nie zasygnalizował 
swoich oczekiwań co do cen. 

Zauważył, że zgodnie z projektem umowy koncesji maksymalne stawki cen wskazane 

w  ofercie  miały  obowiązywać  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  (60  miesięcy),  z 
zastrzeżeniem kilku enumeratywnych wyjątków przewidzianych w umowie o koncesji, kiedy 

to  koncesjonariusz  - 

w  drodze  aneksu  do  umowy  koncesji,  wyłącznie  za  zgodą  i  wedle 

uznania  Zamawiającego  -  może  dokonać  zmiany  cen  na  wyższe.  Umowa  o  koncesji  nie 
przewidywała  żadnych  przypadków  uprawniających  koncesjonariusza  do  samodzielnej 
regulacji cen stosownie to potrzeb i uzasadnienia biznesowego, przewidywała natomiast, że 
Zamawiający mógł odrzucić wniosek koncesjonariusza o zmianę cen. 

Jako  istotną  okoliczność  Odwołujący  zaznaczył,  że  oferta,  według  wymagań 

Zamawiającego,  miała  wskazywać  ceny  maksymalne,  mające  zastosowanie  w  5-letnim 
okresie obowiązywania umowy koncesji.  

Odwołujący  oświadczył,  że  po  dokonaniu  analizy  biznesowej,  kosztów  prowadzonej 

działalności  oraz  prognoz  na  kolejne  5  lat,  zaoferował  w  ofercie  maksymalne  ceny,  jakie 
mógłby stosować w okresie trwania umowy koncesji. 

Odwołujący stwierdził, że zadeklarował w ofercie świadczenie usługi carsharing przez 

480 pojazdów marki Toyota Yaris Hybrid o napędzie hybrydowym i emisji CO2 na poziomie 

75 g/km. 

Pismem  z  dnia  16  października  2018r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  co  do  treści  oferty  powołując  się  na  cenniki  firm  konkurencyjnych 
świadczących usługę carsharing (4Mobility, Traficar).  

Zd

aniem Odwołującego - w odpowiedzi na powyższe złożył obszerne wyjaśnienia w 

swoim  piśmie  z  dnia  18  października  2018r.  wskazując  na  wadliwość  argumentacji 

Zamawiającego  i  wykazując,  że  oferta  cenowa  Odwołującego  jest  niższa  w  porównaniu  z 

cenami  innych  pod

miotów  świadczących usługi carsharingu,  a ponadto, że usługa ta  jest  z 

wielu względów jest społecznie atrakcyjna. 

Decyzją  z  dnia  30  października  2018r.  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  nr 

DPZ/83/KU/1/18 się na art. 39 ust. 2 pkt 1) ustawy o koncesji. 

Wobec  powyższego  stanu  faktycznego  unieważnienie  postępowania,  czy  to 

prowadzonego  w  trybie  ustawy  Pzp  czy  to  ustawy  o  koncesji  winno  mieć  –  w  ocenie 
Odwołującego  -  charakter  wyjątkowy,  a  przesłanki  umożliwiające  skorzystanie  przez 
Zamawiającego z tej instytucji wykładane ściśle.  

Zamawiający powinien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia 

publicznego (do zawarcia umowy koncesji) doszło. 

Zarzucił unieważnienie to nastąpiło w sposób nieuzasadniony, bez podstawy prawnej, 

co  dodatkowo  znal

azło  swoje  odzwierciedlenie  w  lakonicznym  uzasadnieniu,  z  którego  nie 

sposób wywnioskować jednoznacznie, jaka konkretnie przesłanka ustawowa legła u podstaw 
wydania decyzji o unieważnieniu postępowania. 

Zgodnie  z  przywołanym  wyżej  przepisem  Zamawiający  może  unieważnić 

postępowanie,  jeżeli  zachodzą  obiektywnie  uzasadnione  przesłanki,  w  szczególności 
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania o zawarcie 
umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie leży w interesie publicznym. 

Z  powyższego  przepisu  wynika  zatem  wyraźnie,  że  okolicznością  umożliwiającą 

unieważnienie  postępowania  przez  Zamawiającą  jest  obiektywnie  uzasadniona  przesłanka. 
Jedną  z  przykładowych  wskazanych  przez  ustawodawcę  obiektywnie  uzasadnionych 
przesłanek  jest  przesłanka  wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że 
prowadzenie  postępowania  o  zawarcie  umowy  koncesji  lub  wykonanie  przedmiotu  umowy 
koncesji nie leży w interesie publicznym. 

Powołał  się  na  uzasadnienie  do  projektu  ustawy  o  umowie  koncesji  na  roboty 

budowalne i usługi.  

Przekonywał,  że  przez  obiektywnie  uzasadnioną  przesłankę  należy  rozumieć 

okoliczność  całkowicie  zewnętrzną,  niezależną  od  stron  postępowania  o  zawarcie  umowy 

koncesji. 

Zamawiający mógł unieważnić postępowanie w związku z: 

a) 

wystąpieniem  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie 

postępowania  o  zawarcie  umowy  koncesji  lub  wykonanie  przedmiotu  umowy  koncesji  nie 
leży w interesie publicznym albo 

b) 

wystąpieniem  innej  niż  wskazana  w  pkt  a)  powyżej  obiektywnie  uzasadnionej 

przesłanki. 

Przesłanka  z  pkt  a)  jest  analogiczna  do  przesłanki  unieważnienia  postępowania  w 

trybie ustawy Pzp. 

Odwołujący  wyraził  przekonanie,  że  z  uzasadnienia  pisma  z  dnia  30  października 

2018r.  należy  wnioskować,  że  Zamawiający  chciał  oprzeć  unieważnienie  postępowania  na 
przesłance  z  pkt  a)  powyżej.  Zamawiający  zarówno  w  przedmiotowym  piśmie  z  dnia  30 
października 2018r.,  jak  i  w  swojej  poprzedniej korespondencji  do Odwołującego z  dnia 16 
października  2018r.  (ZDM/DPZ/1812/18/ZZ,  ZDM-DPZ.3411.849.2018.MSU)  kilkukrotnie 
wskazał, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Zamawiający 
jednak  nie  wykazał  zaistnienia  okoliczności  wymaganych  w  powołanej  przez  siebie 
przesłance, a co za tym idzie nie uzasadnił w sposób jasny i precyzyjny swojej decyzji. 

Według  Odwołującego  -  powoduje  to,  że  decyzja  Zamawiającego  jest  niezgodna  z 

Ustawą o koncesji i z trudnością poddaje się analizie i weryfikacji. 

W  ocenie  Odwołującego  -  w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania 

brak  jest  przede  wszystkim  choćby  wzmianki  o  tym,  jaka  to  istotna  zmiana  okoliczności 
wystąpiła  w  postępowaniu  DPZ/83/KU/1/18,  która  spowodowała,  że  prowadzenie 
postępowania  nie  leży  w  interesie  publicznym.  W  szczególności  taką  istotną  zmianą  nie 

m

oże  być  okoliczność,  że  w  postępowaniu  została  złożona  jedna  oferta  (oferta 

Odwołującego).  Złożenie  oferty  tylko  przez  jednego  oferenta  nie  jest  okolicznością 
nadzwyczajną  i  nie  stanowi  podstawy  do  zakończenia  postępowania  w  drodze 
unieważnienia.  Nie  jest  to  żadna  istotna  zmiana  okoliczności,  lecz  jeden  z  typowych, 
zdarzających się scenariuszy w postępowaniach prowadzonych czy to w trybie ustawy Pzp, 

czy to ustawy o koncesji.  

Istotna  z

miana  okoliczności  jest  wprawdzie  zdarzeniem  o  mniejszym  stopniu 

intens

ywności  niż  „nadzwyczajna  zmiana  stosunków”  wymieniona  w  art.  357

  k.c.,  tym 

niemniej  sformułowanie  „istotna”  wskazuje  na  zmianę  znaczącą,  a  jednocześnie  będącą 
następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych.  

Dodatkowo wskazał, że istotna zmiana okoliczności musi mieć charakter okoliczności 

trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego, co w 
przypadku postępowania z udziałem Zamawiającego i Odwołującego nie miało miejsca. 

Analizując  uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania, 

Odwołujący  stwierdził,  że  właściwie  nie  jest  w  stanie  jednoznacznie  wskazać  co  leżało  u 
podstaw  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego,  w  szczególności  jaka  istotna  zmiana 
okoliczności wystąpiła w toku postępowania.  

Zarzucił,  ze  Zamawiający  pominął  w  uzasadnieniu  w  ogóle  aspekt  istotnej  zmiany 

okoliczności,  powołując  się  jedynie  na  brak  niesprecyzowanego  interesu  publicznego  w 
powiązaniu  z  warunkami  cenowymi  określonymi  przez  Odwołującego  w  jego  ofercie,  a  w 

innym 

miejscu z faktem złożenia w postępowaniu tylko jednej oferty.  

Zdaniem  Odwołującego  -  złożenie  w  postępowaniu  jednej  oferty  nie  może  stanowić 

podstawy do unieważnienia postępowania o zawarcie umowy koncesji, w szczególności nie 

stanowi to istotnej zmiany 

okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży 

w  interesie  publicznym.  Złożenie  oferty  tylko  przez  jednego  nie  stanowi  obiektywnie 
uzasadnionej  przesłanki  umożliwiającej  unieważnienie  postępowania.  Przyjmując  taki  tok 
myślenia  możliwe  byłoby  unieważnienie  każdego  postępowania,  w  którym  wpłynęła  tylko 

jedna oferta. 

Dalej  wywodził,  że  nie  jest  również  podstawą  do  unieważnienia  postępowania 

niezasadny  argument  przywołany  przez  Zamawiającego,  że  „dalsze  prowadzenie 
postępowania  ze  stawkami  oferowanymi  przez  jedynego  oferenta  nie  leży  w  interesie 
publicznym”  oraz,  że  „oferta  będąca  jedyną  oferta  złożoną  w  postępowaniu  jest  mniej 
korzystna dla użytkowników niż obecnie obowiązujący cennik tego samego wykonawcy. 

Twierdzenie  Zamawiającego,  że  prowadzenie  postępowania  ze  stawkami 

oferowanymi  przez  Odwołującego  nie  leży  w  interesie  publicznym  jest  -    według  oceny 
Odwołującego - nieprawidłowe i nieuzasadnione przez Zamawiającego, a ponadto nie jest to 
przesłanka  uzasadniająca  unieważnienie  postępowania.  Argument  ten  nie  stanowi 
obiektywnie uzasadnionej przesłanki, niezależnej od stron postępowania, w tym nie stanowi 
istotnej  zmiany  okoliczności,  której  zaistnienie  spowodowałoby,  że  prowadzenie 
postępowania nie leży w interesie publicznym. 

Podkreślił, że uzasadnienie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 30 października 

2018r.  ma  charakter  wyłącznie  jego  subiektywnej  oceny  i  polemiki,  niepopartej  faktami. 
Zamawiający  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  sam  sobie 
przeczy powołując się na wyższe ceny podmiotów konkurencyjnych niż maksymalne stawki 
wskazane przez Odwołującego w ofercie na okres 5 lat. 

Z  uzasadnienia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  wynika  niezbicie,  że  oferta 

złożona  przez  Odwołującego  mająca  obowiązywać  zasadniczo  przez  okres  5  lat  już  teraz 
jest  obiektywnie  ofertą  najkorzystniejszą  cenowo  w  porównaniu  do  aktualnych  cen 
podmiotów konkurencyjnych powołanych przez Zamawiającego. 

W  opinii  Odwołującego  Zamawiający  w  uzasadnieniu  decyzji  jedynie  polemizuje  na 

temat  cen 

i  wyraża  swoje  subiektywne  wątpliwości,  co  do  tego  czy  oferta  Odwołującego 

będzie atrakcyjna dla mieszkańców Warszawy, jednak w żadnym miejscu Zamawiający nie 
stwierdził i nie poparł stosownymi argumentami i dowodami, że oferta Odwołującego nie jest 

konkurencyjna i jest nieatrakcyjna. 

Z  uzasadnienia  decyzji  nie  sposób  wyczytać  na  jakiej  podstawie  Zamawiający 

stwierdził, że oferta Odwołującego jest zdecydowanie niekorzystna dla użytkowników usługi, 

bowiem brak w tej materii szerszej argumentacji.  

W  szcz

ególności  trudno  zgodzić  się  Odwołującemu  z  tym,  że  jego  oferta  jest 

niekorzystna  w  porównaniu  z  ofertami  innych  podmiotów  przywołanych  przez 
Zamawiającego, które są obiektywnie wyższe niż maksymalne ceny wskazane w ofercie. 

Wyraził  przekonanie,  że  odwoływanie  się  przez  Zamawiającego  do  aktualnie 

obowiązującego  u  Odwołującego  cennika  usługi  carsharing  jest  z  gruntu  nieprawidłowe, 
albowiem Odwołujący złożył ofertę wskazując - zgodnie z wymaganiami - ceny maksymalne, 
którymi  zasadniczo  koncesjonariusz  będzie  związany  przez  okres  5  lat  obowiązywania 

umowy koncesji.  

Ponadto, zwrócił uwagę, że zastosowanie przez Odwołującego cen mieszczących się 

w  granicach  złożonej  oferty  automatycznie  spowoduje  zmianę  cennika  dla  całej  usługi 
świadczonej  przez  Odwołującego  i  dotychczas  obowiązujący  cennik  przestanie 
obowiązywać.  Okoliczność,  że  Odwołujący  stosuje  aktualnie  inne  ceny  niż  wskazane  w 

ofercie  jako  ceny 

maksymalne  nie  zmienia  faktu,  że  stosowany  przez  Odwołującego 

aktualnie  cennik  może  ulec  zmianie  stosownie  do  sytuacji  biznesowej,  w  szczególności 
poziomu kosztów związanych ze świadczeniem usługi i poziomu rentowności usługi.  

Argumentował, że nie może być punktem odniesienia do badania atrakcyjności oferty 

na okres 5 lat cennik obowiązujący aktualnie u Odwołującego, bowiem ustala on ceny usługi 
w taki sposób, aby zapewnić swojemu przedsięwzięciu efektywność. 

Odwołujący  przypomniał,  że  w  swoim  piśmie  z  18  października  2018r.,  że  stawki 

aktualnie stosowane przez Odwołującego, niezależnie od losów postępowania koncesyjnego 
i  zawarcia  umowy  koncesji  z  Zamawiającym,  będą  musiały  ulec  zmianie  z  uwagi  na 
konieczność  zapewnienia  usłudze  rentowności.  Stały  wzrost  kosztów  działalności  wpływa 
bezpośrednio na ceny usługi carsharing.  

Zdaniem Odwołującego - stawki oferowane aktualnie przez podmioty konkurencyjne 

działające na tym samym rynku co Odwołujący, wyższe od aktualnych stawek Wykonawcy, 
potwierdzają,  że  utrzymanie  przez  Odwołującego  cen  usługi  standardowej  na  aktualnym 
poziomie i w perspektywie 5 lat współpracy z Zamawiającym nie jest dłużej możliwe. 

Zarzucił, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu 

postępowania, o jaki interes publiczny chodzi oraz nie wykazał, że jest on na tyle ważny, że 
postępowanie musi być unieważnione.  

Dodatkow

o  podniósł,  że  Zamawiający  nie  wyjaśnił  jakim  interesem  publicznym  się 

kierował  w  swojej  decyzji,  to  dodatkowo  nie  wykazał,  dlaczego  ten  interes  publiczny 
przeważył  nad  kontynuacją  postępowania  zgodnie  z  przyrzeczeniem  publicznym 
Zamawiającego.  

Zauważył, że Zamawiający nie odniósł się również w żaden sposób merytorycznie do 

argumentacji Odwołującego zawartej w jego piśmie z dnia 18 października 2018r. złożonym 
na  wezwanie  Zamawiającego.  Odwołujący  przedstawił  szereg  obiektywnych  okoliczności 
przemawiających za atrakcyjnością oferty Odwołującego dla użytkowników usługi carsharing. 
Brak odniesienia się przez Zamawiającego do argumentacji Odwołującego i ogólnikowy jego 
charakter sprawia, że decyzja jest niezrozumiała, a interes publiczny, na który powołuje się 
Zamawiający - nieznany. 

Zarzucił,  że  brak  precyzyjnego  wskazania  podstawy  czynności  unieważnienia 

postępowania,  prowadzi  do  wniosku,  iż  Zamawiający  w  istocie  nie  poinformował 
Odwołującego  o  przyczynie  unieważnienia  postępowania,  bowiem  na  nim  ciąży  obowiązek 
przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby Odwołujący miał 
pełną  wiedzę  na  temat  przyczyn  podjętych  czynności,  które  rzutują  na  uprawnienia 
Odwołującego wynikające z faktu złożenia oferty.  

Nadmienił przy tym, że Zamawiający nie był w stanie obiektywnie wskazać podstawy 

prawnej unieważnienia postępowania, gdyż nie oparł na takowej swojej decyzji. 

Zdaniem  Odwołującego  -  interes  publiczny  w  rozumieniu  (nie  wiadomo,  jaki  interes 

publiczny  miał  na  myśli  Zamawiający)  był  całkowicie  zabezpieczony  w  niezasadnie 
unieważnionym przez Zamawiającego postępowaniu.  

W związku z tym wskazał, że: 

Oferta cenowa Odwołującego (ceny maksymalne) była obiektywnie korzystniejsza 

niż cenniki obowiązujące u podmiotów konkurencyjnych, w tym podmiotów, na które powołał 
się Zamawiający (Traficar, 4Mobility), 

Złożona  przez  Odwołującego  oferta  miała  obowiązywać  przez  okres  5  lat  z 

niewielkimi  i  całkowicie  uzależnionymi  od  Zamawiającego  możliwościami  renegocjacji  cen; 
Odwołujący,  jako  jedyny  podmiot,  wziął  na  siebie  to  ryzyko,  wierząc  w  ideę  współdzielonej 
mobilności.  Żaden  z  przywołanych  przez  Zamawiającego  konkurencyjnych  podmiotów  nie 
zdecydował  się  na  złożenie  swojej  oferty  i  poddanie  się  weryfikacji  i  ocenie  ze  strony 
Zamawiającego, 

3)  Wysoce prawdop

odobnym jest, że ceny usług carsharing - wobec stale rosnących 

kosztów  prowadzonej  działalności  (coraz  większe  obciążenia  podatkowe,  rosnące  koszty 
pracownicze,  wyższe  koszty  paliwa  i  ubezpieczeń  pojazdów,  koszty  związane  z  postojem 
pojazdów  w  strefie  płatnego  parkowania,  ryzyko wyższych  kosztów  związanych  z  wjazdem 
do  centrum  miasta)  będą  w  podmiotach  konkurencyjnych  wzrastały,  co  jeszcze  bardziej 
zwiększy  atrakcyjność  cenową  Odwołującego,  który  jest  zobowiązany  do  utrzymania 
deklarowanych w postępowaniu stawek, 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach stawek maksymalnych określonych w  ofercie 

planuje wprowadzenie atrakcyjnych i  innowacyjnych na  polskim  rynku produktów  takich jak 
czasowe  pakiety  oraz  miesięczne  subskrypcje,  w  których  stawki  będą  atrakcyjniejsze  niż 
przewidziane  dla  usługi  standardowej;  Nowe  produkty,  poprzez  preferencyjne  stawki  i 
korzystne  zasady  rozliczeń,  mają  zachęcić  użytkowników  do  częstszego  lub  stałego 
korzystania z usługi carsharing, co wpłynie pozytywnie na rozwój współdzielonej mobilności 
z korzyścią dla m. st. Warszawy, 

Podmioty konkurencyjne,  na które  powoływał  się  Zamawiający  nie oferują usługi 

carsharing  dobowego  oczekiwanego  przez  Zamawiającego,  a  Odwołujący  jest  jedynym 
podmiotem spełniającym te wymagania. Traficar w ogóle nie posiada w swojej ofercie stawki 
dobowej,  a  4Mobility  oferuje  stawkę  dobową  wyłącznie  w  modelu  bazowym  (czyli 
wymuszającym  odbiór  i zwrot  samochodu  w konkretnym  wyznaczonym  przez  usługodawcę 
miejscu,  oraz  w którym oferuje  bardzo ograniczoną liczbowo flotę),  a  nie free-floatingowym 
(umożliwiającym  pozostawienie samochodu  w każdym  miejscu,  w  którym można  zgodnie  z 

przepisami zaparkować), który jest dla użytkownika najbardziej komfortowy i elastyczny, 

Odwołujący  jako  jedyny  podmiot  w  Warszawie  opiera  swoją  działalność  na 

ekologicznej  i  niskoemisyjnej  flocie  hybrydowej.  Podmioty  konkurencyjne  prowadzą  w 
Warszawie działalność carsharing w oparciu o pojazdy benzynowe. Dla porównania poziomy 
emisji  C02  poszczególnych  samochodów:  hybrydowa  Toyota  Yaris  Wykonawcy  -  75g/km, 

Renault Clio 0,9 tce (Traficar) - 114 g/km, Hyundai i30 mpi (4Mobility) - 

126 g/km . Dbałość o 

środowisko  naturalne,  w  szczególności  zmniejszenie  ilości  spalin,  jest  ściśle  powiązane  z 
ideą  carsharing  i  tylko  Odwołujący  od  początku  i  konsekwentnie  w  tym  kierunku  działa. 
Wszystkie  samochody  osobowe  Odwołującego  to  hybrydy.  Jest  to  niebagatelna  przewaga 
Odwołującego  i  istotny  aspekt  w  świetle  interesu  publicznego  biorąc  pod  uwagę  walkę  ze 

smogiem  i  starania  o  cz

ystsze  powietrze  w  mieście.  Zamawiający  zresztą  sam  wskazał  w 

swoim piśmie z dnia 22 sierpnia 2018r., że ma na uwadze interes użytkowników usługi oraz 
mieszkańców Warszawy w postaci zdrowia, 

Odwołujący  jako  jedyny  podmiot  złożył  ofertę  zarówno  w  poprzednim 

postępowaniu  koncesyjnym,  jak  i  w  postępowaniu  aktualnie  się  toczącym.  Tym  samym 
Odwołujący poddał się precyzyjnej i wnikliwiej weryfikacji przez Zamawiającego i wykazał, że 
jest  podmiotem  doświadczonym,  rzetelnym  i  dającym  rękojmię  należytego  świadczenia 
usługi carsharing we współpracy z m. st. Warszawa. Odwołujący, jako jedyny podmiot, podjął 
decyzję  o  woli  nawiązania  współpracy  z  Zamawiającym  na  restrykcyjnych  i  obwarowanych 
szeregiem  kar  umownych  zasadach  potwierdzając  tym  samym,  że  nie  obawia  się 
świadczenia  usługi  na  wysokim  poziomie  i  weryfikacji  przez  Zamawiającego  jakości  tych 
usług.  Odwołujący,  jako  jedyny  podmiot,  wyraził  wolę  poniesienia  wymiernych  kosztów 
związanych  z  nawiązaniem  współpracy  -  takich  jak  ustanowienie  i  utrzymywanie  gwarancji 

ban

kowej czy dostosowanie systemu informatycznego do potrzeb i użytku Zamawiającego, 

Odwołujący  w  porównaniu  z  podmiotami  konkurencyjnymi  działającymi  w 

obszarze  carsharing  na  terenie  Warszawy  ma  największe  zagęszczenie  samochodów  (w 
ofercie  Odwołujący  zadeklarował  500  samochodów),  co  istotnie  pozytywnie  wpływa  na 
dostępność  usługi  dla użytkowników  i komfort korzystania z  samochodów  współdzielonych. 
Samochody  znajdują  się  w  bliskiej  odległości  od  użytkowników  i  są  łatwiej  dostępne  dla 
szerszego ich kręgu. 

Pod

sumowując,  stwierdził,  że  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  bez  podstawy 

prawnej.  

Nadto,  wskazał,  że  nie  wystąpiła  żadna  obiektywnie  uzasadniona  przesłanka,  w 

szczególności  przesłanka,  na  którą  jak  się  wydaje  chciał  się  powołać  Zamawiający,  to  jest 

prz

esłanka istotnej zmiany okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nr DPZ 

83/KU/1/10 nie leżało w interesie publicznym. Zamawiający nie wykazał jaki interes publiczny 

chciał  ochronić. W  konsekwencji  uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego  jest  lakoniczne  i  nie 
wskazuje  na  zaistnienie  przesłanki  ustawowej  uprawniającej  Zamawiającego  do 
unieważnienia postępowania. 

Odwołujący podniósł, że zarówno ma interes w zawarciu umowy koncesji, jak również 

został  poszkodowany  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  o 
koncesji w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o koncesji. 

Wskazał,  że  projekt  umowy  o  koncesji,  która  miała  być  zawarta  w  wyniku  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  zawierał  postanowienia  zobowiązujące  Zamawiającego  do 
współpracy  i  działań  w  umowie  określonych:  udostępnienia  koncesjonariuszowi  prawa  do 
posługiwania się znakiem promocyjnym m. st. Warszawy oraz wsparcia koncesjonariusza w 
rozpowszechnieniu  idei  carsharing  oraz  zasad  korzystania  z  usługi  za  pomocą  własnych 
kanałów informacyjnych. Koncesjonariusz ponadto, w związku z zawarciem umowy koncesji i 
zgodnie  z  §3  ust.  3  tej  umowy  miałby  prawo  do  korzystania  z  opłaty  zryczałtowanej  w 
wysokości  360  zł  rocznie  za  postój  w  SPPN  pojazdu  samochodowego  należącego  do  floty 
podstawowej,  na  zasadach  określonych  w  uchwale  Nr  LVIII/1518/2017  Rady  m.  st. 
Warszawy  z  dnia  30  listopada  2017  r.  zmieniającej  uchwalę  w  sprawie  ustalenia  strefy 
płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za parkowanie pojazdów samochodowych na 

drogach 

publicznych  w  strefie,  wysokości  opłaty  dodatkowej  oraz  określenia  sposobu 

pobierania tych opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2017 r. poz. 11798). 

Odwołujący  argumentował,  że  w  okolicznościach  wskazanych  powyżej  miał  prawo 

realnie  oczekiwać,  że  jego  oferta  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  oraz  zostanie 
zawarta  umowa  koncesji,  a  co  za  tym  idzie  Odwołujący  uzyska  świadczenia  określone  w 

umowie koncesji oraz ww. uchwale Rady m. st. Warszawy. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  niezgodnej  z  prawem  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  o  zawarcie  umowy  koncesji  (i  w  efekcie  nie 
zawarcia  umowy  koncesji)  poniósł  już  wymierną  szkodę  związaną  z  istotnym 
zaangażowaniem  swoich  pracowników  w  postępowanie  koncesyjne  oraz  wydatkami 
związanymi  z  postępowaniem,  jak  i  utracił  możliwość  uzyskania  korzyści  wynikających  z 
uprawnienia  do  ponoszenia  opłat  zryczałtowanych  za  postój  w  strefie  płatnego  parkowania 

na terenie Warszawy. 

Według Odwołującego - utrata możliwości czerpania przez Odwołującego korzyści z 

umowy koncesji oraz uchwały Rady m. st. Warszawy wypełnia przesłankę, o której mowa w 

art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  poniósł  dotychczas  następujące  szkody  w  zakresie 

damnum emergens: 

szkoda  w  wysokości  50.000  zł  stanowiąca  koszt  Odwołującego  z  tytułu 

wynagrodzenia  personelu  Odwołującego  w  przeliczeniu  na  godziny  spędzone  na  pracy  i 
czynnościami związanymi z postępowaniem koncesyjnym 

szkoda w wysokości 150 zł z tytułu wydatków poniesionych przez Odwołującego 

na  złożenie  niezbędnej  w  postępowaniu  dokumentacji  —  5  zaświadczeń  z  Krajowego 
Rejestru Karnego dot. Odwołującego, Prezesa Zarządu oraz Członków Rady Nadzorczej. 

Odwołujący oświadczył, że z pełnym zaangażowaniem uczestniczył w postępowaniu 

koncesyjnym  angażując  swój  personel  na  potrzeby  analizy  dokumentacji  postępowania, 
przygotowania  oferty  oraz  odpowiednich  dokumentów,  pozyskiwania  dokumentów  czy 
składania  wyjaśnień  w  postępowaniu.  W  pracach  brały  udział  osoby  z  działu  floty,  działu 
marketingu,  działu  finansowego,  działu  ds.  rozwoju,  działu  carsharing,  dział  prawny,  jak 
również  Zarząd  Odwołującego.  Odwołujący  poniósł  również  wydatki  związane  z 
pozyskaniem dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w postępowaniu. 

Wyjaśnił, że w sytuacji, gdyby postępowanie było przeprowadzane zgodnie z ustawą 

o koncesji i bez naruszenia przez Zamawiającego przepisów tej ustawy oraz zakończyło się 
w  zgodzie  z  przepisami  ustawy  o  koncesji,  poniesione  przez  Odwołującego  wydatki 
należałoby  uznać  za  wydatki  typowe,  z  którymi  należy  się  liczyć  w  związku  z  udziałem  w 
postępowaniu.  

W  przypadku  jednak,  gdy  Zamawiający  narusza  przepisy  ustawy  o  koncesji  i  bez 

podstawy  prawnej  niweczy  postępowanie  o  zawarcie  umowy  koncesji  powodując,  że 
wszelkie wydatki i zaangażowanie Odwołującego i jego personelu stają się bezprzedmiotowe 
i tracą jakikolwiek walor ich zasadności — stwierdził, że działanie Zamawiającego wyrządza 
Odwołującemu wymierną szkodę.  

Nadmienił przy tym, że art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji w żaden sposób nie ogranicza 

uprawnienia  do  wniesi

enia  środka  ochrony  prawnej  od  wysokości  poniesionej  szkody. 

Szkoda zatem może mieć wielkość relatywnie niedużą. Istotny jest sam fakt jej poniesienia, 
który w okolicznościach niniejszego postępowania nie budzi wątpliwości. 

Odwołujący  wskazał  również  na  to,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

ustawy  o  koncesji  Odwołujący  utracił  możliwość  uzyskania  korzyści  wynikających  z 
przysługiwania  koncesjonariuszowi  prawa  do  ponoszenia  zryczałtowanych  opłat  za 
parkowanie w strefie płatnego parkowania (SPPN) na terenie m. st. Warszawy. 

Zgodnie z §2 uchwały nr XXXVI/1077/2008 Rady m. st. Warszawy z dnia 26 czerwca 

2008r.  w  sprawie  ustalenia  strefy  płatnego  parkowania  opłata  za  postój  pojazdów 
samochodowych  w  SPPM  w  dni  robocze  od  poniedziałku  do  piątku  z  wyłączeniem  dni:  2 
maja, 24 i 31 grudnia, w godzinach 8:00 do 18:00 wynosi: 3 zł za pierwszą godzinę, 3,60 zł 
za drugą godzinę, 4,20 zł za trzecią godzinę oraz 3 zł za czwartą i kolejne godziny. 

Zgodnie z §5a ww. uchwały dla pojazdów samochodowych należących do miejskiego 

systemu krótkookresowego najmu samochodów („carsharing”), przez który należy rozumieć 
system polegający na udostępnianiu pojazdów samochodowych do krótkookresowego najmu 
przez  zarejestrowanych  użytkowników,  obsługiwany  przez  operatorów  na  podstawie  umów 
zawartych  z  m.  st.  Warszawą  ustalona  została  zryczałtowana  opłata  w  wysokości  360  zł 

rocznie. 

Umowa  o  koncesji  przewidziana  do  zawarcia  w  ramach  unieważnionego  przez 

Zamawiającego postępowania potwierdzała  w  §3  prawo koncesjonariusza do  korzystania z 
opłaty  zryczałtowanej  w  wysokości  360  zł  rocznie  za  postój  w  SPPN  pojazdu 
samochodowego należącego do floty podstawowej. 

Bezspornym  dla  Odwołującego  jest  zatem,  że  Zamawiający  unieważniając  bez 

podstawy  prawnej  postępowanie  o  zawarcie  umowy  koncesji  nr  DPZ/83/KU/1/18  pozbawił 
Odwołującego  korzyści  polegającej  na  zastosowaniu  wobec  pojazdów  Odwołującego 
zryczałtowanej rocznej opłaty przewidzianej ww. uchwałą. 

Podniósł, że prowadzone przez Odwołującego statystyki miesięczne wskazują na to, 

że pojazdy carsharingowe Odwołującego przebywają w strefie płatnego parkowania średnio 
przez 16.200 godzin miesięcznie. 

Przy  założeniu,  że  średni  koszt  godziny  parkowania  w  SPPN  według  standardowej 

stawki wynosi 3,08 zł (3 zł za pierwszą godzinę, 3,60 zł za drugą godzinę, 4,20 zł za trzecią 
godzinę,  10  godzin  dziennie),  a  średni  koszt  godziny  parkowania  w  SPPN  przy  założeniu 
zryczałtowanej  opłaty  rocznej  wynosi  0,14  zł  (kwota  przeliczona  przez  Zamawiającego  w 
decyzji  unieważniającej  postępowanie:  360  zł/2510  godzin)  -  różnica  w  koszcie  godziny 
wynosi 2,94 zł. Przeliczając stawkę godzinową 2,94 zł przez 16.200 godzin miesięcznie oraz 
12  miesięcy  w  roku  uzyskujemy  kwotę  na  poziomie  571.536  zł  rocznie  (w  skali  5  lat 
obowiązywania umowy — 2.857.680 zł). 

Wskazał,  że Zamawiający  wyliczył  w  decyzji  o unieważnieniu postępowania jeszcze 

większą  utraconą  przez  Odwołującego  korzyść  szacując  ją  na  poziomie  ponad  dwóch 

milionów rocznie.  

W ocenie Odwołującego - jest to kwota znacznie zawyżona, gdyż została policzona w 

okolicznościach,  w  których  samochody  Odwołującego  nie  poruszają  się,  nie  są 
wynajmowane  przez  użytkowników  i  przez  cały  czas  stoją  w  strefie  płatnego  parkowania 
generując wyłącznie koszty parkowania. 

Nie  mniej  jednak  utraconą  korzyść  Odwołującego  widzi  sam  Zamawiający,  jest  to 

zatem okoliczność bezsporna. 

Szkoda  w  postaci  utraconych  korzyści  związanych  z  innym  sposobem  rozliczania 

kosztów  postoju  w  strefie  płatnego  parkowania,  jak  również  szkody  poniesione  przez 
Odwołującego  o  charakterze  damnum  emergens  pozostają  –  w  ocenie  Odwołującego  -  w 
adekwatnym  związku  przyczynowym  z  naruszeniem  przez  Zamawiającego  ustawy  o 
koncesji.  Gdyby  Zamawiający  bez  podstawy  prawnej  nie  unieważnił  postępowania,  oferta 
Odwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą  i  podpisana  byłaby  umowa  koncesji 
będąca podstawą do nabycia przez Odwołującego prawa do zryczałtowanych opłat z tytułu 

postoju z SPPN. 

Odwołujący  stwierdził  również,  że  poniósł  szkodę  niemajątkową  jaką  Zamawiający 

wyrządził mu niegodnym z prawem działaniem. Szkoda ta objawia się w: 

a) 

opublikowaniu  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  wydanej  z  naruszeniem 

Ustawy o koncesji i wskazanie z uzasadnieniu tej decyzji, że oferta Odwołującego  - wbrew 

faktom - jest 

„zdecydowanie niekorzystna dla mieszkańców Miasta Stołecznego Warszawy i 

innych potencjalnych użytkowników systemu carsharing”, co daje przeświadczenie, że usługi 
świadczone przez Odwołującego są niekorzystne i nieatrakcyjne; 

b) 

unieważnieniu po raz drugi — z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego - 

postępowania  o  zawarcie  umowy  koncesji  na  świadczenie  usługi  carsharing  z  udziałem 

jedynego  Oferenta  - 

Odwołującego  (pierwsze  postępowanie  o  zawarcie  umowy  koncesji 

zostało  przez  Zamawiającego  unieważnione  w  dniu  5  lipca  2018r.),  co  negatywnie  wpływa 
na renomę Odwołującego i podważa zaufanie klientów do Odwołującego jego usługi. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Opisu  Postępowania  o  Zawarcie  Umowy 

Koncesji, 

zwanego 

dalej 

OPoZUK

,  odwołania,  oferty  Odwołującego,  wezwania 

Zamawiającego  z  dnia  16  października  2018r.  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  odpowiedzi 

Odwołującego  na  powyższe  wezwanie  z  dnia  18  października  2018r.,  zawiadomienia 

Zamawiaj

ącego  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  30  października  2018r.,  odpowiedzi 

Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  22  listopada  2018r.,  jak  również  na  podstawie 
złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Izba wzięła również pod uwagę, że pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie złożył 

oświadczenie,  że  w  zakresie  przesłanki  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  także 
poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  związku  z  unieważnieniem  przedmiotowego 

przetargu 

nie  ma  pomiędzy  stronami  sporu  i  przeprowadzenie  takich  dowodów  jest 

bezprzedmiotowe. 

W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  nie  ma  powodów  do  przeprowadzenia  dowodów 

wnioskowanych przez Odwołującego w odwołaniu na powyższe okoliczności. 

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.38 ust.1 pkt. 3 ustawy o koncesji i art.39 ust.2 pkt 
1 tejże ustawy. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 
prawne  do  podjęcia  czynności  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania koncesyjnego 

na zasadzie art. 39 ust.2 pkt. 1 ustawy o koncesji. 

Izba ustaliła, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 

30  października  2018r.  poinformował  o  cenach  jednostkowych  z  oferty  Odwołującego  i  o 

cenach 

za  analogiczne  usługi  z  cenników  wykonawców  4mobility  i  Traficar,  którzy  nie  brali 

udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  koncesyjnym,  a  także  z  cennika  samego 
Odwołującego. 

W  swojej  motywacji  Zamawiający  stwierdził,  że  wystąpił  obiektywny  stan  rzeczy 

pole

gający  na  tym,  że  jedyna  złożona  oferta  (Odwołującego)  jest  mniej  korzystna  dla 

użytkowników  niż  obecnie  obowiązujący  cennik  tego  samego  wykonawcy  i  zbliżonych  do 
niego cenników innych powyższych wykonawców. 

Zamawiający  w  przedmiotowym  zawiadomieniu  powołał  się  na  okoliczność 

wystąpienia  do  Odwołującego  pismem  z  dnia  16  października  2018r.  o  wyjaśnienie  treści 
oferty i jego odpowiedź z dnia 18 października 2018r., która – w ocenie Zamawiającego – nie 
obaliła  domniemania  istnienia  obiektywnych  przesłanek,  że  dalsze  prowadzenie 
postępowania  ze  stawkami  oferowanymi  przez  jedynego  oferenta  nie  leży  w  interesie 

publicznym. 

Izba stwierdziła również, że w uzasadnieniu Zamawiający dokonał również wyliczenia 

korzyści  finansowej  dla  Odwołującego  wynikającej  z  obniżenia  stawki  zryczałtowanej  w 
wysokości  360  zł  rocznie  za  1  pojazd  za  parkowanie  w  Strefie  Płatnego  Parkowania 
Niestrzeżonego. 

W  podsumowaniu,  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego,  że  istnieją  obiektywnie 

uzasadnione  przesłanki,  że  dalsze  prowadzenie  postępowania  i  zawarcie  umowy  na  okres 
60  miesięcy  na  podstawie  jedynej  oferty  złożonej  w  postępowaniu  nie  leży  w  interesie 

publicznym. 

Na  tle  powyższego  uzasadnienia  zawiadomienia  Zamawiającego  o  unieważnieniu 

postępowania koncesyjnego, wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.39 ust.2 pkt 

1  ustawy  o  koncesji 

Zamawiający  może  unieważnić  postępowanie  o  zawarcie  umowy 

koncesji,  jeżeli  zachodzą  obiektywnie  uzasadnione  przesłanki,  w  szczególności  wystąpiła 
istotna  zmiana okoliczności  powodująca,  że prowadzenie  postępowania  o zawarcie  umowy 
koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie leży w interesie publicznym. 

Jednocześnie  w  myśl  przepisu  art.  38  ust.1  pkt  3  ustawy  o  koncesji  Zamawiający 

informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  unieważnieniu  postępowania  o  zawarcie 

umowy koncesji - 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Według  zapatrywania  Izby  –  Zamawiający  w  swoim  uzasadnieniu  z  dnia  

30 października 2018r. nie wykazał istnienia przesłanek określonych w przepisie art. 39 ust.2 

pkt  1  ustawy  o 

koncesji,  a  zatem  również  uzasadnienie  faktyczne  w  powiązaniu  z  tymi 

przesłankami należało uznać za niewystarczające, co stanowiło z kolei naruszenie przepisu 

art.38 ust. 1 pkt 3 ustawy o koncesji. 

W ocenie Izby 

– sama cena ofertowa inna niż ta wynikająca z cennika Odwołującego 

i  innych  wykonawców  konkurencyjnych,  a  także  różniąca  się  od  ceny  zaoferowanej  przez 
Odwołującego  we  wcześniej  prowadzonym  postępowaniu  koncesyjnym  w  tym  samym 

zakresie,  nie  może  przesądzać  automatycznie  o  wystąpieniu  obiektywnie  uzasadnionej 
przesłanki. 

Nadto,  Zamawiający  w  swoim  uzasadnieniu  nie  udowodnił,  że  dalsze  prowadzenie 

postępowania nie leży w interesie publicznym, w szczególności jego motywacja nie wskazuje 
na  czym  ten  interes  publiczny  miał  polegać,  skoro  wszczynając  postępowanie  koncesyjne 
znane  mu  były  wszystkie  okoliczności  dotyczące  świadczonej  usługi,  zarówno  jak  twierdzi 
przeprowadził konsultacje społeczne, a także wiedział jaki będzie jego „wkład materialny” w 
przedmiotowe świadczenie w postaci zminimalizowania zryczałtowanej stawki za parkowanie 
w wysokości 360 zł rocznie za 1 pojazd. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  aspekt  ryzyka  Odwołującego  związanego  z 

przewidzianym  pięcioletnim  okresem  obowiązywania  umowy  w  warunkach  uzależnionej  od 
Zamawiającego  ewentualnej  zgody  na  zmianę  umowy,  co  może  uzasadniać  zwiększone 

k

oszty przewidziane na realizację kontraktu. 

Powyższe wynika z uregulowania § 18 ust. 2 pkt 2 projektu umowy do OPoZUK, które 

przewidywało,  że  zmiana  postanowień  umowy  wynikających  z  oferty  możliwa  będzie  w 
następujących przypadkach: w przypadku znaczącej zmiany czynników kosztotwórczych lub 
innych  okoliczności  mających  wpływ  na  świadczenie  usług,  na  uzasadniony  wniosek 
Koncesjonariusza,  na  podstawie  zmian  wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych 

publi

kowanego  przez  Główny  Urząd  Statystyczny.  Zamawiający  zastrzega  możliwość 

odrzucenia wniosku, w takim przypadku winien jest jednak uzasadnić swoją decyzję. 

Analizując treść powyższego postanowienia umownego należy dojść do wniosku, że 

możliwość  dokonania  zmiany  wysokości  ceny  może  okazać  się  dla  wykonawcy  trudne  do 
wyegzekwowania, co może pośrednio uzasadniać podwyższoną cenę oferty. 

W  takim  przypadku,  aktualne  stają  się  wyjaśnienia  Odwołującego  z  dnia  

18  października  2018r.,  z  których  wynika,  że  biorąc  pod  uwagę  pięcioletni  okres 
obowiązywania  umowy  należy  się  liczyć  z  ryzykiem  stale  rosnących  kosztów  prowadzonej 
działalności  (wzrost  obciążeń  podatkowych,  kosztów  pracowniczych,  wyższych  kosztów 
paliwa  i  ubezpieczeń  pojazdów),  podczas  gdy  zaoferowane  ceny  miały  charakter 

maksymalny. 

Jednocześnie  Izba  pozostaje  przekonana,  że  dowody  na,  które  powołał  się 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w żaden sposób nie wykazują istnienia przesłanek 

z art. 39 ust.2 pkt. 1 ustawy o koncesji. 

Zdaniem  Izby  - 

dowód  z  oferty  Odwołującego  z  dnia  26  marca  2018r.  może  co 

najwyżej świadczyć o tym, że stawki za przedmiotowe usługi uległy zmianie, co wskazuje na 
wzrost kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.  

Oceniając  sprawę,  Izba  nie  mogła  nie  dostrzec,  że  argumentacja  zaprezentowana 

przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie nie koresponduje z treścią uzasadnienia 
czynności unieważnienia postępowania koncesyjnego. 

W  motywacji  czynności  Zamawiający  powołał  się  na  fakt,  że  dalsze  prowadzenie 

postępowania  ze  stawkami  oferowanymi  przez  jedynego  oferenta  nie  leży  w  interesie 
publicznym, podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie kładzie nacisk na istnienie obiektywnej 

przyczyny 

w postaci braku atrakcyjności cenowej oferty Odwołującego. 

Według zapatrywania Izby,  jeżeli  Zamawiający w  powyższy  sposób  uzasadnił  swoją 

decyzję  o  unieważnieniu  przetargu,  to  nie  może  w  chwili  obecnej  dokonywać  rozszerzenia 
przesłanki  z  przepisu  art.  39  ust.  2  pkt.  1  ustawy  o  koncesji  dopuszczającej  możliwość 
unieważnienia  postępowanie  o  zawarcie  umowy  koncesji,  jeżeli  zachodzi  obiektywnie 
uzasadniona przesłanka w postaci wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że 
prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji nie leży w interesie publicznym. 

Izba  również  zauważyła,  że  Zamawiający  próbował,  powołując  się  na  publikację  z 

jego  strony  internetowej  pod  nazwą  „Carsharing  w  innej  formule”  z  dnia  31  października 
2018r.,  dokonać  rozszerzenia  uzasadnienia  do  czynności  unieważnienia  postępowania 

przetargowego. 

Zdaniem  Izby  - 

taka  próba  ma  charakter  nieuprawniony  i  zachowanie  takie 

Zamawiającego  koliduje  z  treścią  przepisu  art.  38  ust.1  pkt  3  ustawy  o  koncesji, 
nakładającego na niego obowiązek podania kompletnego uzasadnienia faktycznego. 

Ostatecznie,  Izba  potraktowała  kopie  dokumentów  prywatnych  Stowarzyszenia 

Mobilne  Miasto  i  Traficar  sp.  z  o.o.  z  dnia  21  listopada  2018r.,  jako  stanowiska  tych 

podmiotów, które nie mają zbieżnych interesów z Odwołującym, wobec tego nie mogą mieć 
one charakteru przesądzającego ocenę przesłanek z przepisu art. 39 ust. 2 pkt. 1 ustawy o 

koncesji. 

Reasumując,  unieważnienie  postępowania  koncesyjnego  może  być  dopuszczalne 

jedynie  w  warunkach  zaistnienia  realnych,  prawdziwych  i  obiektywnie  uzasadnionych 

przesłanek. 

W  opinii  Izby  - 

taką  przyczyną  może  być  przykładowo  rażąco  niekorzystna  cenowo 

oferta,  która  jednak  wymaga  szczegółowego  uzasadnienia  ze  wskazaniem  wszelkich 
okoliczności  świadczących  o  możliwości  wystąpienia  pokrzywdzenia  Zamawiającego,  a 
także uwarunkowań związanych ze szczegółową kalkulacją przez wykonawcę. 

W  omawianym  przypadku,  można  mówić  co  najwyżej  o  zmniejszonej  atrakcyjności 

ceny  w  stosunku  do  pierwotnie  złożonej  oferty  Odwołującego  z  dnia  28  marca  2018r.,  co 

samo w sobie nie decyduje 

o wystąpieniu obiektywnie uzasadnionej przyczyny. 

Przedłożony  przez  Zamawiającego  jednostronnie  stworzony  przez  niego  wykaz 

zawierający  obliczenia  korzyści  z  parkowania  również  nie  jest  wystarczający  do  uznania 
wystąpienia przesłanki ustawowej. 

Za taką obiektywnie uzasadnioną przyczynę nie można uznać wreszcie okoliczności 

złożenia jednej oferty w postępowaniu koncesyjnym, bowiem z istoty prowadzonej procedury 

wynika  zawsze  ryzyko 

Zamawiającego  braku  zainteresowania  uzyskaniem  koncesji  i 

złożenia oferty z ceną trudną do weryfikacji z punktu widzenia jego wartości rynkowej. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:………………………… 

…………………………. 

………………………….