KIO 2314/18 WYROK dnia 23 listopada 2018 r.

Sygn. akt KIO 2314/18 

   WYROK 

z dnia 23 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

            Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  listopada  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2018  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Euvic  Sp.  z  o.  o.  w 

Gliwicach,  Blue  Brain  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Krakowie,  eo  Networks  S.A.  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w 

Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  WASKO  S.A.  w  Gliwicach 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Euvic Sp. z o. o. w Gliwicach, Blue Brain Sp. z o.o. Sp. k., eo Networks S.A. w 

Warszawie  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15.000 zł  00 gr 

(słownie:  piętniaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Euvic  Sp.  z  o.  o.  w  Gliwicach,  Blue  Brain  Sp.  z 

o.o. Sp. k., eo Networks S.A. w Warszawie t

ytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2314/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  świadczenie  usług 

wdrożenia  systemu  monitorowania  i  zarządzania  wydrukami  oraz  outsourcingu 

wielofu

nkcyjnych  urządzeń  drukujących  przeznaczonych  dla  jednostek  i  komórek 

organizacyjnych  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane 

zostało w Dzienniku Urzędowym UE 21 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 139-318754. 

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 Pzp. 

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o uznaniu za nieskuteczne 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  dalej  również  jako:  „odtajnienie” 

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic Sp. z o. o. w 

Gliwicach,  Blue  Brain  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Krakowie,  eo  Networks  S.A.  w  Warszawie 

wykonawcy  ci  wnieśli  odwołanie  9  listopada  2018  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 8 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadne 

uznanie, 

że  informacje  zawarte  na  stronach  50-72  oferty  odwołującego  nie  stanowią 

informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa oraz podjęcie w związku z tym decyzji o ich 

odtajnieniu; 

art. 8 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp oraz  w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że 

złożone wraz z ofertą odwołującego wyjaśnienia w zakresie objęcia informacji zawartych na 

stronach 50-

72 oferty odwołującego oraz sama treść oferty odwołującego nie potwierdza, że 

wskazane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  także,  iż  odwołujący  nie 

wykazał, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 

art. 8 ust. 1 w związku z ust.  3 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że 

wyjaśnienie  dokonania  zastrzeżenia  wyjaśnień  składanych  przez  odwołującego  w  ramach 

procedury badania rażąco niskiej ceny nie potwierdza spełniania przesłanek pozwalających 

na  traktowanie  wskazanych  informacji 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  w  konsekwencji 

odtajnienie  wyjaśnień  dotyczących  kalkulacji  ceny  z  wyjątkiem  cen  specjalnych 

zaoferowanych przez dostawców oraz częściowo danych ich identyfikujących; 

- art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie p

ostępowania w sposób niezapewniający zachowania 

uczciwej  konkurencji,  w  szczególności  poprzez  odtajnienie  informacji  skutecznie 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  bez  przedstawienia  szczegółowego 

uzasadnienia 

dla  uznania,  iż  złożone  przez  odwołującego  wyjaśnienia  nie  potwierdzają,  że 

zastrzeżone informacje mają charakter informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odtajnienia 

informacji zawartych na str. 50-72 oferty o

dwołującego, a także wyjaśnień złożonych w toku 

procedury  badania  kalkulacji  ceny  oferty  o

dwołującego  oraz  dalsze  prowadzenie 

p

ostępowania  bez  udostępniania  tych  informacji  osobom  trzecim,  w  szczególności  innym 

wykonawcom. 

W  uzasadnieniu  o

dwołujący  podniósł  w  pierwszej  kolejności  Odwołujący,  że 

uzasadnienie 

informacji  o  odtajnieniu  nie  zawiera  żadnych  konkretnych  powodów  uznania 

informacji  za  nieprawidłowo  lub  bezzasadnie  zastrzeżone,  czy  też  za  niebędące  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Nie  wykazuje  w  sposób  konkretny,  powodów,  dla  których  zamawiający 

uznał,  że  nie  zaistniały  w  stosunku  do  informacji  zastrzeżonych  przez  odwołującego  w 

o

fercie  i  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  przesłanki  do  traktowania  ich  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odwołujący podniósł, że w terminie wynikającym z przepisów Pzp złożył wyjaśnienia 

dotyc

zące tajemnicy przedsiębiorstwa i w ten sposób spełnił warunek zastrzeżenia informacji 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  na  gruncie  przepisów  Pzp,  co  do  wymaganego  terminu  i 

formy. 

Wywiódł, że tym samym również uznać należy, że w odniesieniu do postanowień art. 

11  ust.  2  ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.  z 

2018 r. poz. 41

9), dalej jako „uznk”, odwołujący, jako uprawniony do korzystania z informacji 

lub rozporządzania nimi, podjął działania w celu utrzymania ich w poufności.  

Odwołujący  podkreślił,  że  uprawnienie  do  korzystania  z  zastrzeżenia  informacji  w 

zakresie  udostępnionego  potencjału  wynika  z  treści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do 

oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonywania 

zamówienia. 

Podniósł,  że  jest  również  uprawniony  do  korzystania  i  rozporządzania  informacjami 

wytworzonymi  przez 

siebie  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  a  ujętymi  w  wykazie 

funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych, a także informacjami 

dotyczącymi sposobu dokonania kalkulacji ceny oferty.

Odwołujący podkreślił, że informacje 

składające  się  na  potwierdzenie  warunków  udziału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  nie 

dotyczą wprost jego przedsiębiorstwa i nie jest on ich właścicielem (nie należą one do niego, 

są  mu  wyłącznie  udostępnione  z  odpowiednim  zastrzeżeniem),  co  oznacza,  że  nie  ma  on 

żadnych  ustawowych  podstaw  prawnych  do  kwestionowania  dokonanego  przez  podmiot 

udostępniający  zastrzeżenia  czy  też  do  zmiany  kwalifikacji  informacji.  Wywodził,  że  o  ile 

zamawiający stosując przepisy Pzp, w szczególności zaś art. 8 Pzp mógłby w toku badania 

ofert,  uznać,  że  jakaś  informacja  nie  ma  cech  informacji  stanowiącej  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i uznać ją za informację jawną dla ogółu (odtajnić i rozpowszechnić), o tyle 

o

dwołujący  jako  przedsiębiorca  prowadzący  działalność  gospodarczą  jest  zobowiązany 

przepisami  jedynie  do  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  każde  naruszenie  w  tym 

zakresie  będzie  ocenione  cywilistycznie  i  karnie.            Odwołujący  podniósł,  że  nie  ma 

obowiązku  badania,  z  jakich  przyczyn  jego  kontrahent  chroni  daną  informację,  natomiast 

sprzeciwienie  się  jego  woli  ochrony  informacji  z  zasady  narazi  odwołującego  na  bardzo 

wymierną odpowiedzialność.  

Zwr

ócił  również  uwagę,  że  referencyjne  doświadczenie  zawodowe  odnosi  się  do 

zamówień  zrealizowanych  na  rzecz  podmiotów  niepublicznych,  do  których  nie  ma 

zastosowania ustawa o dostępie do informacji niejawnej, a zakres udostępnianych wraz z tą 

informacją  danych  jest  szerszy  niż  wymagany  przez  zamawiającego  w  SIWZ.  Jest  to 

informacja  posiadająca  wartość  gospodarczą  zarówno  dla  samego  podmiotu 

udostępniającego  potencjał,  gdyż  dotyczy  jego  relacji  biznesowych,  oceny  potencjału  do 

realizacji  określonych  zobowiązań  dla  podmiotów  korzystających  z  jego  usług  (przez 

określenie skali zamówienia). 

Odnosząc  się  do  uznania  za  nieskuteczne  wykazu  funkcjonalności,  parametrów  i 

wyposażenia  urządzeń  wielofunkcyjnych  oraz  wykazu  funkcjonalności  systemu,  podkreślił, 

że  wskazał w wyjaśnieniu dokonanego zastrzeżenia na opracowanie informacji zawartych w 

wykazach 

wyłącznie na rzecz postępowania. Wywiódł, że zgodnie z obowiązującą definicją 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przyjmuje  się,  że  informacją  stanowiąca  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jest  również  informacja  szerzej  dostępna,  która  jest  jednocześnie  częścią 

unikatowego  zbioru,  stanowiącego  całość    know-how  jednego  uprawnionego  -  tego,  który 

taki wzór stworzył i jest jego właścicielem. 

Nawiązując do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym dowodów 

i  dokumentów,  odwołujący  wskazał,  że  informacje  te  nie  były  do  tej  pory  ujawniane  do 

publicznej  wiadomości,  w  szczególności  zaś,  że  nie  są  one  powszechnie  znane  osobom 

zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  ani  też  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich 

osób.  Informacje  te  powstały  dla  potrzeb  tego  postępowania  w  oparciu  o  wiedzę  i 

doświadczenie  trzech  podmiotów  tworzących  konsorcjum  oraz  ich  wypracowane  metody 

działania,  w  tym  dokonywania  wyceny  prac,  a  także  z  uwzględnieniem  ich  relacji 

biznesowych.  Niezależnie  odwołujący  wykazał  również,  że  przedstawione  przez  niego 

dowody,  w  szczególności  oferty  jego  partnerów  i  dostawców  są  przez  nich  samych 

zastrzeżone  jako  poufne,  co  jak  w  przypadku  opisanym  powyżej  dotyczącym  zarzutu 

odtajnienia  informacji  o  podmiocie  udostępniającym  potencjał,  zobowiązuje  odwołującego, 

ale  także  zamawiającego  jako  podmiotu  uprawnionego  do  zapoznania  się  z  tymi 

informacjami  do  uznania,  iż  nie  mogą  być  one  powszechnie  dostępne.  Część  dostawców  i 

partnerów zastrzegła w treści dokumentów, że ujawnienie zawartych w nich informacji może 

nastąpić  jedynie  za  uprzednią  pisemną  zgodą  tego  podmiotu.  Wskazali  oni  również,  że 

warunki wskazane w ich ofertach są przygotowane dla tego konkretnego postępowania i dla 

tych  konkretnych  wy

konawców  tworzących  konsorcjum  odwołującego.  Zamawiający 

ujawniając  te  dokumenty  w  całości  czy  nawet  tylko  część  informacji  w  nich  zawartych 

naruszy  uprawnienia  innych  podmiotów  niż  wykonawcy  uczestniczący  w  postępowaniu  do 

zastrzegania ich tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Wykonawca WASKO S.A.  w Gliwicach  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  strony  i  uczestnik  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska.  Odwołujący  ograniczył  zarzut 

uznania  za  nieskuteczne  zastrzeżenia  wykazu  funkcjonalności,  parametrów  i  wyposażenia 

urządzeń  wielofunkcyjnych  oraz  wykazu  funkcjonalności  systemu  do  zastrzeżenia  nazw 

urządzeń oraz systemu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  rozdziale  XVII  pkt  12  SIWZ  z

amawiający  wskazał,  wymagał,  by  podstawa 

zastrzeżenia informacji odpowiadała na następujące pytania: 

Czy zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; 

Jakie  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  które 

wykonawca uznaje za tajemnic

ę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach; 

 3) Czy i ewent

ualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje; 

Jakie  niezbędne  działania  zostały  przez  wykonawcę  podjęte  w  celu  zachowania  poufności 

danych objętych tymi informacjami. 

Od

wołujący  złożył  ofertę,  w  której  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zastrzegł  informacje 

zawarte na stronach 50 do 72.  

W  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganego doświadczenia odwołujący powołał się na doświadczenie udostępniane mu przez 

podmiot  trzeci. 

W  treści  zobowiązania  tego  podmiotu  znajduje  się  wpisana  przez  podmiot 

udostępniający  zasoby  klauzula  w  postaci  zobowiązania  do  traktowania  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  treści  zobowiązania.  Klauzulą  objęte  zostały  również  informacje  i  dokumenty 

dotyczące  podmiotu  udostępniającego  swe  zasoby.  Jako  tajemnicę  swego  przedsiębiorstwa 

odwołujący  zastrzegł  również  wykaz  funkcjonalności,  parametrów  i  wyposażenia  urządzeń 

wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemu. 

Uzasadnienie  zastrzeżenia  określonych  informacji  zawartych  w  ofercie  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa zamieszczone zostało na stronach 48-49 oferty.  

Odwołujący  wskazał  w  nim,  że  wykaz  funkcjonalności,  parametrów  i  wyposażenia 

urządzeń  wielofunkcyjnych  oraz  wykaz  funkcjonalności  systemu/ów,  to  opracowania,  które 

zawierają  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  zostały  przygotowane  specjalnie  do 

tego postępowania (zgodnie z wymogami zamawiającego). Wykaz funkcjonalności, parametrów i 

wyposażenia  urządzeń  wielofunkcyjnych  oraz  wykaz  funkcjonalności  systemu/ów,  nie  były 

wykorzystywane  u  innego  klienta  w  takiej  formie  i  stanowi  know-how  wykonawcy,  a  ich 

ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej na rynku. Odwołujący wyjaśnił, że informacje i 

dokumenty  dotyczące  podmiotu  udostępniającego  zasoby  -  zawierają  cześć  informacji,  która 

będzie  utajniania  w  przypadku  wezwania  do  przedstawienia  zamawiającemu  „Wykazu  usług" 

wraz  z  dowodami,  że  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonane  należycie,  informacje  te 

stanowią również know-how wykonawcy, a ich ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej 

na  rynku. 

Oświadczył  również,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  nałożył  na  nas  obowiązek 

utajnienia wszystkich informacji i 

dokumentów, które go dotyczą. 

Odwołujący  oświadczył,  że  tym  samym  wykazał,  że  zastrzeżony  przez  nas  fragment 

oferty: 

ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną 

informacją posiadającą wartość gospodarczą, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

23 października 2018 r. odwołujący na wezwanie zamawiającego z 17 października 2018 

r. 

złożył  wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia ceny,  wraz  z dowodami. Wyjaśnienia te jako całość 

zostały zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

października  2018  roku  odwołujący  otrzymał  od  zamawiającego  informację  o 

odtajnieniu 

informacji zawartych w treści oferty na stronach 50-72, tj: 

formularza „Oferta", w zakresie w jakim dotyczy on podmiotów trzecich na zasobach, których 

polega Odwołujący, oraz oświadczeń i dokumentów dotyczących tego podmiotu; 

wykazu funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych. 

Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  swej  czynności,  że  podstawą  podjęcia  decyzji  o 

odtajnieniu wyżej wskazanych informacji jest, w jego ocenie, nie potwierdzenie w uzasadnieniu 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożonej  przez  odwołującego,  przesłanek  pozwalających  na 

traktowanie  wskazanych  w  zastrzeżonej  części  oferty,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 8 ust. 

3 Pzp, tj. art. 11 ust. 2 uznk. 

Zamawiający  oświadczył,  że  w  jego  ocenie  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny,  kosztu  istotnych  części 

składowych  oferty  odwołującego,  z  wyłączeniem  cen  specjalnych  zaoferowanych  przez 

dostawców oraz danych identyfikujących jednego z nich, nie potwierdzają spełnienia przesłanek 

pozwalających na traktowanie wskazanych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Izba zważyła, co następuje: 

Przystępujący kwestionował spełnienie przesłanek wymaganych w art. 179 ust. 1 Pzp 

odnosząc  się  do  poglądu  zaprezentowanego  przez  odwołującego,  zgodnie  z  którym 

udostępnienie informacji w  postępowaniu może narazić odwołującego na  działania konkurencji 

zmierzające do pozbawienia go możliwości uzyskania zamówienia. 

Izba  uznała,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art. 

179  ust.  1  Pzp.  Przystępujący  pominął  wskazanie  przez  odwołującego  możliwości  doznania 

uszczerbku  w  związku  z  roszczeniami  podmiotów  udostępniających  potencjał  w  związku  z 

naruszeniem  zobowiązania  do  zachowania  poufności  informacji  chronionych  tych  podmiotów. 

Przesądzające  znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii spełnienia przesłanek wymaganych przez 

art.  179  ust.  1  Pzp  (materialnoprawnych  przesłanek  dopuszczalności  odwołania)  ma  jednak 

konstatacja, że dopuszczalność wnoszenia środków ochrony prawnej wobec zastrzeżenia przez 

wykonawców  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  dobrze  ugruntowana  w 

orzecznictwie.  Skoro  zatem  wykonawca  jest  uprawniony,  aby  domagać  się  udostępnienia  mu 

informacji,  które  jego  zdaniem,  zostały  niezgodnie  z  prawem  zastrzeżone  przez  konkurenta  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  to  paralelnie  należy  przyznać  prawo  do  obrony 

nieprzyjętego przez zamawiającego zastrzeżenia przez wykonawcę, który zastrzeżenia dokonał. 

Obie sytuacje procesowe dotyczą tej samej czynności zamawiającego, są jak awers i rewers tej 

samej monety. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że tak jak można domagać się 

wykluczenia  konkurenta  lub  odrzucenia  jego  oferty  oraz  wnosić  odwołanie  wobec  własnego 

wykluczenia  lub  odrzucenia  własnej  oferty,  analogicznie  można  domagać  się  udostępnienia 

informacji zastrzeżonych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia 

oraz wnosić odwołanie w sytuacji, gdy zamawiający uznał zastrzeżenie informacji jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa wykonawcy za nieskuteczne. 

Izba rozpoznała odwołanie co do istoty i uznała je za niezasadne. 

W  czasie  rozprawy  została  wyeksponowana  kwestia  braku  dostatecznego 

uzasadnienia  przez  zamawiającego  oceny,  że  informacje  zastrzeżone  przez  odwołującego 

nie stanowią tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że zarzut taki nie był w istocie 

wskazany w odwołaniu, a jedynie argumentacyjnie wzmacniał stanowisko odwołującego, że 

ewentualne  udostępnienie  zastrzeżonych  informacji  jest  wadliwe.  Odwołujący  nie  żądał 

przekazania  mu  szerszego  (prawidłowego)  uzasadnienia,  lecz  żądał  nakazania  przez  Izbę 

unieważnienia  czynności  uznania  zastrzeżeń  za  bezskuteczne.  Izba  stwierdziła  zatem,  że 

wskazywane  niedostatki  argumentacji  zamawiającego,  nie  przeszkodziły  odwołującemu 

wdać się w spór, który dotyczył merytorycznej słuszności uznania zastrzeżenia informacji za 

bezskuteczne, zatem pozostają bez znaczenia dla oceny zarzutów odwołania.  

Art. 8 ust. 3 

Pzp głosi w zdaniu pierwszym, że nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Skute

czne  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  należy 

rozpatrywać w dwóch aspektach: materialnym, czyli dane informacje muszą spełniać łącznie 

przesłanki art. 11 ust. 2 uznk oraz formalnym, czyli wykonawca musi dokonać zastrzeżenia i 

wykazać  zamawiającemu  przesłanki  art.  11  ust.  2  uznk.  Ustawodawca  w  celu  realizacji 

zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp w szczególności zasady przejrzystości położył nacisk 

na  aspekt  formalny  zastrzeżenia,  po  pierwsze  uznając,  że  sam  fakt,  że  dane  informacje  in 

merito 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  niewystarczający,  po  drugie,  nakładając 

ciężar wykazania przesłanek zastrzeżenia na wykonawcę. 

Podkreślić  też  należy,  że  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wyjątki  nie 

podlegają  wykładni  rozszerzającej,  co  wzmacnia  nałożony  na  wykonawców  obowiązek 

wykazania trafności zastrzeżenia informacji. 

Izba  oceniła  uzasadnienie  złożone  przez  odwołującego  wraz  z  ofertą  oraz  wraz  z 

wyjaśnieniami elementów oferty mogących mieć wpływa na jej cenę z 23 października 2018 

r. i uznała je za niewystarczające. 

Odnosząc  się  do  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  oraz  związanych  z  nim 

oświadczeń  i  dokumentów  stwierdzić  należy,  że  wymagania  stawiane  profesjonalnemu 

wykonawcy obejmują znajomość prawa i wynikających z niego konsekwencji (wyrok SN z 17 

sierpnia  1993  r.,  III  CRN  77/93,  OSNC  1994,  nr  3,  poz.  69). 

Niewątpliwie  rynek  zamówień 

publicznych jest rynkiem profesjonalnym.  

Skoro zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność, sam 

fakt, że wykonawca powołuje się na zastrzeżenie poufności dokonane przez podmiot z nim 

współpracujący  oraz  to,  że  umowy  referencyjne  zostały  wykonane  na  rzecz  partnera 

prywatnego,  jest  niewystarcz

ający.  Zastrzeżenie  oświadczenia  podmiotu  trzeciego  oraz 

składane przez niego oświadczenia i dokumenty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, 

jeśli odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 uznk, a te nie zostały wykazanie 

w treści wyjaśnień złożonych na stronach 48-49 oferty. 

Za  uczynienie  zadość  wymogom  tego  przepisu  nie  może  być  uznane  jedynie 

potwierdzenie  spełniania  przesłanek  art.  11  ust.  2  uznk.  Obowiązkiem  wykonawcy  było 

bowiem  konkretne  wskazanie,  w  jaki  sposób  jest  spełniona  każda  z  nich.  Subiektywne 

przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how jest niewystarczające. 

Również  samo  oświadczenie  o  zastrzeżeniu  danej  informacji  nie  jest  też  wystarczającym 

działaniem  zmierzającym  do  zachowania  danej  informacji  w  poufności.  Mając  na  uwadze 

charakter  danej  informacji,  to,  że  powinna  to  być  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym, organizacyjnym 

przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość 

gospodarczą  należy  oczekiwać  wskazania  przez  wykonawcę  konkretnych  działań,  jakie 

podjął  w  swej  organizacji  w  celu  zabezpieczenia  danej  informacji  przed  udostępnieniem. 

Wartość 

gospodarcza 

informacji 

technicznej, 

technologicznej, 

organizacyjnej 

przedsiębiorstwa  nie  może  bowiem  dotyczyć  wyłącznie  danego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  lecz  powinna  być  możliwa  do  stwierdzenia  w  sposób 

zobiektywizowany.  

Wymaganie zamawiającego opisane  w  Rozdziale XVII  pkt  12  SIWZ  nie pozwala na 

odpowiedź  tak/nie,  gdyż  zamawiający  żądał  podania  tam  informacji  konkretnych  i 

odnoszących się wykonawcy, a tego odwołujący zaniechał. 

Taki sam pogląd Izba wyraża wobec zastrzeżenia wykazu funkcjonalności, parametrów 

i  wyposażenia  urządzeń  wielofunkcyjnych  oraz  wykazu  funkcjonalności  systemu/ów 

ograniczonego  przez  odwołującego  do  nazw  urządzeń  i  systemu,  gdyż  dotyczy  ich  to  samo 

stanowisko  odwołującego  zawarte  na  stronach  48-49  oferty.  Nie  zostało  podniesione,  ani  tym 

bardziej wykazane, że sprzęt i system oferowany przez odwołującego mają szczególne cechy, 

które  należy  chronić.  Izba  nie  dopatrzyła  się  przyczyn  dla  uznania  za  know-how  wykonawcy 

samych nazw oferowanego sprzętu (podobne stanowisko Izba zajęła m.in. w wyroku w sprawie 

KIO 91/15, w: Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 21, teza 

5,  str. 

15).    Takie  działanie  wykonawcy  w  ocenie  składu  orzekającego  ma  jedynie  na  celu 

uniemożliwienie  konkurentom  oceny  jego  oferty  pod  kątem  zgodności  z  wymaganiami 

zamawiającego, czemu należy się sprzeciwić. 

Natomiast  do  zastrzeżenia  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  cenę 

oferty udzielonych przez odwołującego pismem z 23 października 2018 r. Izba w pierwszej 

kolejności  stwierdza,  że  nie  ma  żadnych  uzasadnionych  przyczyn,  dla  których  odwołujący 

zastrzegł swoje pismo w części, w której podjął próbę wykazania, że wyjaśnienia te stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  całą  pewnością  nie  są  w  nim  zawarte  żadne  informacje 

mogące choćby potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznaje zastrzeganie 

wyjaśnień  podstaw  dokonanego  zastrzeżenia  za  szczególnie  naganne.  Jest  to  działanie 

ograniczające  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  możliwość  kontroli 

czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. 

Odnosząc  się  do  zasadności  zastrzeżenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty  Izba 

stwier

dziła,  że  odwołujący  nie  jej  wykazał.  Podstawy  zastrzeżenia  wskazane  przez 

wykonawcę wprawdzie są  scharakteryzowane nieco szerzej, niż w przypadku oświadczenia 

złożonego  na  stronach  48-49  oferty,  to  jednak  mają  charakter  niekonkretny,  polegają  na 

ogólnych  stwierdzeniach,  które  mogą  dotyczyć  licznych  postępowań.  Nie  indywidualizują 

zastrzeganych informacji i nie odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 uznk. 

Sam  fakt,  że  dany  rodzaj  informacji  może  potencjalnie  w  indywidulanych  okolicznościach 

da

nego  przypadku  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jakiegoś  wykonawcy,  nie  oznacza, 

że  konkretne  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  danego  wykonawcy,  taką  tajemnicę 

stanowią.  Konieczne  jest  wykazanie  tego  przez  wykonawcę,  co  w  okolicznościach  sprawy 

nie 

miało miejsca. 

Mając powyższe na uwadze Izba uznała za słuszne stanowisko zamawiającego, który 

z  zastrzeżeniem  cen  specjalnych  zaoferowanych  przez  dostawców  oraz  danych 

identyfikujących  jednego  z  nich  uznał,  że  wyjaśnienia  z  23  października  2018  r.  nie  stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Pogląd, że wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

nie może mieć charakteru ogólnego, jest konsekwentnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej 

Izby Odwoławczej (vide przykładowo: wyroki w sprawach KIO 2784/14, KIO 291/15, KIO 338/15 

w: Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 21, teza 4, 9, 10, str. 

Argumentacja zawarta w odwołaniu i podtrzymana na rozprawie nie została wzięta pod 

rozwagę w zakresie, w jakim przekraczała uzasadnienie dokonane przez odwołującego w toku 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  180  ust.  1  Pzp  Izba  ocenia  bowiem 

czynność  zamawiającego,  a  tę  determinują  treści  uzasadniania,  nie  zaś  późniejsza 

argumentacja

, która nie została w nim zamieszczona. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: