KIO 2506/18 WYROK dnia 21 grudnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 2506/18

WYROK

z dnia 21 grudnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:

Dominik Haczykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 12 i 18 grudnia 2018 r.

w Warszawie odwołania

w

niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3o listopada 2018 r. przez

wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16,

733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator

Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.

Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako

S.A. z siedzibą w Raciborzu [pełnomocnik], [2] PBG Oil and Gas sp. z o.o. z siedzibą

w Wysogo

towie, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża odwołującego CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą

w Krakowie, ul

. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków

i:

2.1) zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16,

733 Kraków tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.

Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków na rzecz zamawiającego Operator

Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.

Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od

dnia jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 2506/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. z siedzibą w War-

szawie, ul. Mszczonowska 4, 02-

337 Warszawa wszczął postępowanie na roboty

budowlane, dostaw

y, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie

robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Tłoczni Kędzierzyn”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 13.04.2018 r. pod nrem 2018/S 072-160536.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej

w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający poinformował 21.11.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej

przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A.

z sie

dzibą w Raciborzu [pełnomocnik] oraz [2] PBG Oil and Gas Sp. z o.o. z siedzibą

w Wysogotowie [dal

ej łącznie jako wykonawca R].

Wykonawca Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-

733 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 3.12.2018 r. do Prezesa KIO

odwołanie na:

czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A.

z siedzibą w Raciborzu [pełnomocnik] oraz [2] PBG Oil and Gas Sp. z o.o.

z siedzibą w Wysogotowie [dalej łącznie jako wykonawca R], pomimo że

wykonawca R

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podlega

wykluczeniu z postępowania;

2) zaniechania wykluczenia wykonawcy R i uznania oferty wykonawcy R za

odrzuconą, wobec niespełniania przez wykonawcę R warunków udziału w pos-

tępowaniu oraz zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji, że wykonawca R spełnia warunki udziału w postępowaniu

(względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd

zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego;

– z ostrożności:

3) zaniechania wezwania wykonawcy R

do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp przez wybranie oferty

wykonawcy R w sytuacji, gdy wykonawca R

nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania;

2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R

, który nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i celowo wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu (względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji

wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez

zamawiającego);

3) art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy R za od

rzuconą;

– z ostrożności:

4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy R

do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy R na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp;

– ewentualnie z ostrożności:

3) wezwanie wykonawcy R

do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z 22a ust.

6 Pzp.

Argumentacja

odwołującego

Odwołujący stwierdza, że zamawiający naruszył przepisy Pzp dokonując wyboru oferty

wykonawcy R jako najkorzystniejszej.

W ramach określenia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał warunek

udziału w postępowaniu w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE) tj.:

„O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich

siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali: […]

b)

co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie tłoczni gazu ziemnego

o mocy

nie mniejszej niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu

przesyłowego gazu ziemnego, magazynach gazu lub kopalniach ropy naftowej

i gazu ziemnego”.

Wykonawca R

nie wykazał spełnienia tego warunku, bo na potwierdzenie swojego

doświadczenia wskazał doświadczenie nabyte przez podmiot trzeci, na którego zasoby się

powołuje (tj. PBG S.A. dalej wykonawca P) – przy realizacji zamówienia pn. „Budowa pod

klucz Tłoczni Jarosław II” [dalej J II], które to zadanie:

1) nie

było wykonywane samodzielnie przez wykonawcę P, ale był wykonawcą jako

jeden z członków konsorcjum, w skład którego wchodził również odwołujący – jako

lider tego konsorcjum oraz

GASOIL Engineering a.s. z siedzibą w Spiska Teplica;

2) w zakresie rzeczowym przypisanym wykonawcy P

(dostawy urządzeń z montażem),

było w całości podzlecone przez wykonawcę P podwykonawcom, a wykonawca P

zapewniał jedynie nadzór nad tymi podwykonawcami; zakres ten zaś stanowiły

dostawy urządzeń wg dokumentacji projektowej inwestora lub producentów, zatem

zależność pomiędzy udziałem wykonawcy P, a jakością rezultatu prac

podwykonawców, nie była istotna;

3) b

yło realizowane przez wykonawcę P w zakresie dostaw, a nie robót budowlanych

które są przedmiotem rozpoznawanego postępowania, ponadto ów zakres dostaw

jest w znakomitej większości wyłączony z przedmiotowego postępowania;

4) zgodnie ze zob

owiązaniem oraz treścią oferty wykonawcy R podmiot trzeci – tj.

wykonawca P

nie zrealizuje robót budowlanych i usług, do realizacji których są

wymagane szczególne zdolności określone przez zamawiającego – gdyż stosownie

do str. 8 lit. c oferty wykonawcy R

zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale

podwykonawców – wykonawcy P jedynie „w zakresie następujących czynności:

koordynacja robót oraz wykonanie prac technologicznych związanych z realizacją

zadania

”.

Tym samym

odwołujący uznał, że zdolności techniczne wykonawcy P, na którego

potencjał powołał się wykonawca R, są niewystarczające do wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

Z dokumentacji przetargowej wynika, że przedmiotem postępowania jest wykonanie prac

projektowych, robót budowlanych oraz montaż agregatów sprężarkowych, które zostaną

dostarczone przez

zamawiającego – zgodnie z rozdz. III ust. 1 pkt 2 OPZ stanowiącego zał.

nr 1 do SIWZ

»montaż trzech Agregatów Sprężarkowych dostarczonych przez

zamawiającego (Dostawa Inwestorska)«, a zatem w skład przedmiotu zamówienia nie

wchodzi dostawa agregatów sprężarkowych. W takiej sytuacji doświadczenie realnie nabyte

przez

wykonawcę P w trakcie realizacji zadania „Budowa pod klucz Tłoczni J II”, tj. w za-

kresie dostawy agregatów sprężarkowych jest całkowicie nieadekwatne do zakresu

przedmiotu zamówienia w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznawanego

odwołania, gdyż zakres ten został objęty dostawą inwestorską.

Zatem choć udział wykonawcy P w konsorcjum realizującym projekt „Budowa pod klucz

Tłoczni J II” wynosił ok 51%, to biorąc pod uwagę wyłącznie wartość zakresu rzeczowego

który pokrywa się z przedmiotem zadania „Budowa Tłoczni Kędzierzyn”, to faktyczny zakres

ten stanowi tylko kilka procent.

Również zakres prac, który wykonawca R wskazał w ofercie jako ten, który zostanie

powierzony wykonawcy P

nie odpowiada wymaganiom wynikającym z art. 22a ust. 4 Pzp –

gdyż zamawiający wymagał w rozdz. IX ust. 5 lit. b str. 9 SIWZ posiadania doświadczenia

w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia polegającego na »budowie toczni gazu

ziemnego«, a nie „koordynacji robót oraz wykonania prac technologicznych związanych

z realizacją zadania”, który to zakres zgodnie z ofertą został powierzony wykonawcy P.

Tłocznia gazu ziemnego to skomplikowany technologicznie obiekt, w ramach którego

funkcjonuje kilkanaście systemów i instalacji, które są niezbędne do poprawnej i bezpiecznej

eksploatacji tłoczni. Zadanie budowy tłoczni gazu ziemnego J II obejmowało: budowę

podziemnych i naziemnych sieci technologicznych

(do przesyłu gazu), budowę instalacji

filtroseparatorów, budowę instalacji zasilania i zasilania awaryjnego tłoczni gazu (w tym

zabudowa agregatu), system SCADA, instalacje ochrony, instalacja sprężonego powietrza,

instalacje detekcji i gaszenia pożaru, zbiornik i pompownia wody p.poż, instalację azotu,

stację redukcyjno-pomiarową, instalację awaryjnego zrzutu gazu, instalację wod.-kan.,

instalację c.o., budynki (w tym budynek agregatów sprężarkowych), instalację oświetlenia

obiektu, drogi, place itd. Te in

stalacje, systemy, budynki i obiekty były wykonane przez

odwołującego i jego podwykonawców. Wskazane powyżej prace były samodzielnie zlecane,

zarządzane i nadzorowane przez odwołującego, zatem wykonawca P nie nabył realnego

doświadczenia w budowie tłoczni gazu.

Dodatkowo poza brakiem udziału w realizacji robót budowlanych, wykonawca P nie

uczestniczył również w nadzorze i zarządzaniu nad prowadzonymi pracami. Odwołujący

zapewniał stały udział i obecność na budowie kilkunastoosobowej kadry nadzorującej i za-

rządzającej budową (m.in. kierownik budowy, inspektorzy nadzoru we wszystkich branżach,

nadzór geodezyjny, nadzór spawalniczy, nadzór nad BHP, kontrola jakości, specjalista ds.

ochrony środowiska, koordynator prac projektowych, Kierownik Projektu, Zastępca

Kierownika Projektu itd.), zaś ze strony wykonawcy P na budowie pojawiał się co jakiś czas

(nie była to stała obecność) jeden przedstawiciel wykonawcy P.

Ponadto na okoliczność rzekomego udziału w zarządzaniu kontraktem, wykonawca P

powołał się w swoich wyjaśnieniach na istnienie komitetu sterującego, mającego decydować

o sprawach konsorcjum. Komitet ten nigdy nie został powołany (nie było takiej potrzeby,

kontrakt był sprawnie zarządzany przez odwołującego), a co za tym idzie nie mógł mieć

żadnego wpływu na realizację projektu; okoliczność ta została już wykazana w analogicznym

postępowaniu toczącym się pomiędzy odwołującym i wykonawcą R w Estonii, co potwierdza,

że jedyną stroną zarządzającą i prowadzącą sprawy kontraktu był odwołujący.

Ponadto udział wykonawcy P w realizacji tłoczni J II pomimo pozornie bardzo

obszernego zakresu (ok. 51%

wartościowego udziału w konsorcjum) w rzeczywistości

sprowadzał się do dostawy, montażu i rozruchu trzech drogich elementów: 5 agregatów

sprężających (dostawa i rozruch zakontraktowana u dostawcy Siemens Sp. z o.o., montaż

zakontraktowany w Tesgas S.A.

), 5 chłodnic silników (dostawa, montaż i rozruch

zakontraktowany w Gaz&Oil Project Management Sp. z o.o.

), 5 chłodnic gazu procesowego

(dostawa, montaż i rozruch zakontraktowany w Gaz&Oil Project Management Sp. z o.o.).

Porównując zakresy realizowane przez odwołującego i wykonawcy P widać, że zakres

wykonawca P

nie pokrywa się z zakresem robót budowlanych związanych z budową tłoczni

gazu ziemnego. Gdyby w rozpoznawanym pos

tępowaniu zamawiający postawił wymóg

doświadczenia w dostawie agregatów sprężających gaz ziemny, wykonawca P z pewnością

mógłby powoływać się na doświadczenie pozyskane w ramach projektu J II. W tym jednak

przypadku takiego wymogu nie ma, gdyż zakres dostawy owych urządzeń został wyłączony

z przedmiotu zamówienia, który to przedmiot stanowią wyłącznie kompleksowe roboty

budowlane, w których realizacji wykonawca P nie brał udziału ani w sposób bezpośredni, ani

w zarządzaniu czy nadzorze nad nimi.

Zarazem za

kres przedmiotowego zamówienia to przede wszystkim roboty ziemne,

kontenery dla sprężarek gazu, chłodnie gazu procesowego, zespół filtrów, układy

regulacyjne, układy pomiarowe, stacja redukcyjno-pomiarowa gazu paliwowego, kontenery

agregatów prądotwórczych, kontenery energetyczne i AKPiA, budynek administracyjny

z dyspozytornią, budynek techniczny z kotłownią, sprężarkownią powietrza i rozdzielnią

energetyczną, instalacje bezpieczeństwa i kontroli dostępu, kolumna wydmuchowa,

orurowanie technologiczne (gaz

ociągi, rurociągi kondensatu, rurociągi azotu, rurociągi

sprężonego powietrza), zbiorniki wody ppoż. z tłocznią i siecią wody ppoż., stacja

azotowania, drogi wewnętrzne i place technologiczne, obiekty i urządzenia towarzyszące,

ogrodzenie itp. Zatem określenie udziału podmiotu trzeciego (wnoszącego referencje na

budowę tłoczni gazu ziemnego), tylko na zakres koordynacji robót oraz wykonanie prac

technologicznych należy uznać za niewystarczające do zapewnienia faktycznej wiedzy i doś-

wiadczenia wymaganego przez

zamawiającego.

W konsekwencji, wykonawca R

nie dysponuje faktyczną wiedzą i doświadczeniem w za-

kresie budowy

tłoczni gazu ziemnego, które wymagane jest przez zamawiającego.

Odwołujący przywołał wyrok TSUE w sprawie C-387/14 [Esaprojekt], dotyczący art. 48

ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE

, z którego wynikają następujące tezy:

»62. (...), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był

członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału

tego wykonawcy,

a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były

wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.

63. (...), wykonawca

nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem

grupy

wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez

bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego

całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.

Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez

instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy

wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału«.

TSUE

stwierdził, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej

dyrektywy

oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,

należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący

indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na

doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,

jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Pogląd wyrażony przez TSUE znajduje także szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie

Izby (m.in. sygn. akt: KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18, KIO 568/18) i dotyczy nie tylko

zasobów własnych wykonawcy, ale także sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu

trzeciego (tak KIO 568/18).

W ocenie

odwołującego oznacza to, że wykonawca R może w takim zakresie polegać na

wiedzy i doświadczeniu wykonawcy P uzyskanym w ramach uczestnictwa w konsorcjum,

którego wykonawca P był członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie i konkretnie

wykonawca P

uczestniczył w realizacji powołanych usług referencyjnych – czyli w istocie

w koordynacji i organizacji dostawy i uruchomienia agregatów sprężarkowych oraz chłodnic

w ramach budowy

tłoczni J II. Przy doświadczeniu zawodowym liczy się bowiem stan

faktyczny realizacji robót, w zakresie wymaganym przez zamawiającego.

W ocenie

odwołującego, wykonawca R składając wykaz „DOŚWIADCZENIE

ZAWODOWE” oraz referencje wraz z wyjaśnieniami z 31.10.2018 r. nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ. Na

podstawie tych dokumentów nie można bowiem stwierdzić, aby zadanie, na które się

powołał, zostało faktycznie wykonane przez wykonawcę P. Zadanie zaś, które wykonawca P

wykonał w ramach budowy tłoczni J II jest niemalże w całości wyłączone z zakresu budowy

tłoczni Kędzierzyn, a zakres wskazany w ofercie jako ten, który zostanie zlecony wykonawcy

P nie odpowiada ani wymaganiu

zamawiającego, ani faktycznie uzyskanemu przez

wykonawcę P doświadczeniu.

Dysponowanie przez

wykonawcę odpowiednim potencjałem ma fundamentalne

znaczenie z punktu w

idzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Ażeby

wykonawca

dawał rękojmię należytej realizacji przedmiotu zamówienia, musi wymagany

potencjał rzeczywiście – a nie tylko formalnie – posiadać. W odniesieniu do doświadczenia

oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte przy

realizacji określonych zadań. Przyjęcie przeciwnego stanowiska byłoby tożsame z zez-

woleniem na ukształtowanie się w postępowaniach zamówieniowych szkodliwej praktyki,

dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając

możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji.

W tym kontekście realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie

zdolności do wykonania zamówienia nabiera szczególnego znaczenia.

KIO w

skazała w uzasadnieniu wyroku z 11 kwietnia 2018 r. sygn. KIO 568/18 „wyrazem

dążenia do urealnienia badania potencjału wykonawcy są przepisy art. 22a ust 1 i 2 Pzp,

wprowadzone nowelizacją ustawy Pzp z 28 lipca 2016 r., w których ustawodawca

wprowadził możliwość posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nakładając jednak na

wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu okoliczności dysponowania

udostępnianym mu potencjałem. Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek

oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na

wykazanie przez

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3

Pzp

), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej oceny tej

kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź zobowiązania

się przez wykonawcę do samodzielnego wykonania odpowiedniej części zamówienia, po

wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp)”.

Problem realnego dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji

powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale także dotyczy zasobów własnych

wykonawcy. W wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-

387/14 Esaprojekt, w którym

TSUE wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez

wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami, TSUE

podkreślił, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był

członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału

tego wykonawcy, a wiec jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były

wymagane od

tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa

realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu

na to, jaki miał w te grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji

przynajm

niej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana

jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów

wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez

innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał

udziału. W świetle powyższego (...) art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a

tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, ustanowioną w art. 2 tej

dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że przepis nie dopuszcza, aby wykonawca

biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał

na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu

publ

icznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Uzasadnienie

tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego

w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone tylko i wyłącznie do tej

jego części, którą dany wykonawca rzeczywiście i realnie wykonywał.

Prowadzi to do konkluzji, że nie jest możliwe zarówno uznanie, że wykonawca R spełnia

warunki udziału w postępowaniu, jak również nie jest możliwe wykorzystanie instytucji

„zamiany” podmiotu trzeciego i zastąpienie wykonawcy P innym podmiotem spełniającym

warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy tłoczni gazu ziemnego, gdyż

na przeszkodzie takiej operacji stoi fakt powierzenia wykonawcy P

w treści oferty

konkretnego za

kresu robót nie odpowiadającego warunkowi udziału w postępowaniu,

a zmiana zakresu prowadziłaby w istocie do zakazanej przepisami Pzp zmiany treści oferty.

W tych okolicznościach z pewnością nie można uznać, że wykonawca R wykazał

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przy czym

wykonawcy R

należy dodatkowo zarzucić, że przedstawiając informacje, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu w sposób świadomy i zamierzony wprowadził zamawiającego

w błąd. Mianowicie po złożeniu wykazu „Doświadczenia zawodowego”, w którym powołał się

na potencjał wykonawcy P, wykonawca R z własnej inicjatywy skierował do zamawiającego

pismo wyjaśniające zakres referencyjnej inwestycji dotyczącej budowy tłoczni J II oraz

zakres obowiązków wykonawcy P w ramach tego przedsięwzięcia. Wskazał, że wykonawca

P

odpowiadał za dostawę, montaż i uruchomienie agregatów sprężających wraz z układem

chłodzenia i systemami pomocniczymi. Dodatkowo wykonawca R podniósł, że wykonawca P

brał czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Stanowisko to nie wystarczyło

zamawiającemu do pozytywnej weryfikacji zdolności wykonawcy R, bo pismem z 24.10.2018

r.

wezwał je do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie tego czy zakres wykonany przez

wykonawca P

polegał na budowie tłoczni gazu oraz czy obejmował czynne zarządzanie

sprawami konsorcjum. Pismem z 31.10.2018 r. wykonawca R

uszczegółowił informacje

związane z realizacją tłoczni J II w sposób, który miał potwierdzić możliwość posługiwania

się referencjami konsorcjum, które zrealizowało ww. inwestycję.

Tyle że cały szereg informacji, które właśnie miały to umożliwić nie polegają na

prawdzie. Po pierwsze, jedynie dla wywarcia większego wrażenia nagle opis obowiązków

zawarty w piśmie z 06.08.2018 r. w jednym akapicie, urósł do 4 stron. Przy czym znalazły się

w nim takie elementy jak rozładunek dostaw, wywóz odpadów i mnóstwo innych czynności

rutynowo towarzyszących de facto każdej inwestycji. Innymi słowy – wykonawca R rozpisał

dostawę, montaż i uruchomienie agregatów na dziesiątki drobnych prac, co nie zmienia

faktu, że zakres czynności wykonawcy P był ograniczony jedynie do wspomnianej dostawy,

montażu i uruchomienia agregatów.

Nie polega na prawdzie stwierdzenie, że pracownicy wykonawcy P pełnili aktywną rolę

w realizacji całej umowy, w tym w zakresie koordynacji realizacji całości zamówienia,

dokonywania i koordynowania zakupów, nadzorowania całości prac, fakturowania i roz-

liczenia kontraktu. Wszystkie te czynności leżały po stronie osób działających w imieniu

lidera, czyli

odwołującego. Dyrektorzy, których wykonawca P mógł powoływać w nie-

ograniczonej liczbie, mieli wpływ wyłącznie na zakres rzeczowy wykonawcy P i nie

ingerowali w jakiekolwiek inne części zadania. Ani wspomniani dyrektorzy, ani kierownicy

robót nie byli wpisani do dziennika budowy i nie pełnili żadnej oficjalnej funkcji na budowie.

Ich kompetencje ograniczały się wyłącznie do nadzorowania dostaw leżących po stronie

wykonawcy P.

Podsumowując odwołujący stwierdził, że, wykonawca P nie zarządzał sprawami

konsorcjum i był skoncentrowany wyłącznie na wywiązaniu się ze swojego zakresu. Przy

czym pełną świadomość tego stanu rzeczy posiada wykonawca R. Nie po raz pierwszy

bowiem ta spółka powołała się na doświadczenie wykonawcy P związane z realizacją tłoczni

J II

. Co więcej, zakres udziału wykonawcy P w tym zadaniu był przedmiotem ustaleń w pos-

tępowaniu odwoławczym przed VAKO (estoński odpowiednik KIO), w którym uczestniczył

wykonawca R. W wyroku z 27 czerwca 2018 r. VAKO

uznała, że zakres obowiązków jakie

spoczywały na wykonawcy P w ramach budowy tłoczni J II jest niewystarczający do tego,

aby mógł powoływać się na doświadczenie w kompleksowej realizacji tego typu

przedsięwzięć, w szczególności z tego względu, że nie odpowiadała za jego zarządzanie.

W związku z powyższym nieprawdziwe informacje, jakoby wykonawca P spełniał warunek

udziału w postępowaniu wynikający z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ (zarówno w JEDZ jak

i w toku postępowania – czyli przez złożenie wykazu doświadczenia i wyjaśnień) zostały

przedstawione

zamawiającemu świadomie i celowo, wobec czego wykonawca R podlega

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp

(względnie pkt 17).

Z ostrożności odwołujący stwierdził, że nawet w przypadku odmiennej oceny intencji

wykonawcy R nadal oferta wykonawcy R

nie mogła być wybrana, gdyż wobec niespełniania

warunku udziału w postępowaniu z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ wykonawca R powinien być

wezwany do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. wykazu

zamówień wykonanych w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania

ofert, […], potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych

w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.12.2018 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.12.2018

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Rafako S.A.

z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz [pełnomocnik] i [2] PBG Oil and Gas

Sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie, ul. Skórzewska 35 62-081 Wysogotowo złożył (1)

Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu

przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się

w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Odwołujący wniósł pismo przygotowawcze 10.12.2018 r.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 12.12.2018

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których

zaistnienie skutkow

ałoby odrzuceniem odwołania.

W ocenie Izby

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte

w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanow

iła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego i potwierdzoną za zgodność

z oryginałem.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:

A)

odwołującego:

rzut ogólny tłoczni J Il wraz z opisem (Załącznik nr 1 do pisma z 10.12.2018 r.);

oświadczenie Pana A. B. z 16.04.2018 r., oświadczenie Prezesa Zarządu Control

Proces S.A. z 2.03.2010 r.;

oświadczenia członków zarządu Control Process S.A. z 15.06.2018 r., oświadczenie

Pana A. B. z 12.06.2018 r., dokument

– zasady wykonywania obowiązków

gwarancyjnych;

protokoły z Rad Budowy;

protokoły dwustronne PBG S.A. i Control Process S.A. wraz z fakturami od

wykonawcy PBG S.A. dla Control Process S.A.;

6) Raport P

BG S.A. z realizacji zadania, Raport Miesięczny Wykonawcy

(przygotowany przez Control Process S.A.);

protokół z odbioru końcowego z 2.09.2011 r.;

korespondencja ws. zgłaszanych usterek;

porównanie zakresu rzeczowego tłoczni J Il i Kędzierzyn (Załącznik nr 2 do Pisma

z 10.12.2018 r.);

estoński wyrok VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.;

oświadczenie, które złożył p. M. S. dotyczące podejmowania decyzji zarządczych i

nadzorczych na inwestycji J II;

12) aktualne informacje z KRS z 12.12.2018 r.:

a)

PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie,

b)

Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu,

c)

Villalbos Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;

tłumaczenie na język polski orzeczenia VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.;

B)

zamawiającego:

1) PF-U

złożony na rozprawie jako uzupełnienie dokumentacji zamówienia, gdyż PF-U

nie znalazł się w przekazanej do KIO dokumentacji postępowania zamówieniowego

przez przeoczenie;

C)

przystępującego:

dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia dot. budowy tłoczni J II

wraz z ofertą i wyciągiem umowy na okoliczność zakresu, wielkości i znaczenia prac

wykonywanych przez wykonawcę PBG S.A.;

zestawienie warunków i złożonych referencji w postępowaniu dot. budowy tłoczni

J

II na okoliczność oparcia się na doświadczeniu wykonawcy PBG S.A.;

zakres prac wykonywanych przez podwykonawców odwołującego na okoliczność

wykonania przez odwołującego znacznego zakresu prac przy udziale

podwykonawców;

wybrane oferty odwołującego na okoliczność posługiwania się przez odwołującego

doświadczeniem nabytym podczas realizacji inwestycji tłoczni J II;

dokumenty rozliczeniowe na okoliczność zakresu udziału wykonawcy PBG S.A.

w realizacji budowy

tłoczni J II;

oświadczenie p. L. F. na okoliczność zakresu udziału wykonawcy PBG S.A. w

realizacji budowy

tłoczni J II;

wezwanie serwisowe na okoliczność podejmowania wezwań serwisowych przez

wykonawcę PBG S.A. na inwestycji tłoczni J II.

W ocenie Izby zarzuty naruszenia:

1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp przez wybranie oferty

wykonawcy R w sytuacji, gdy wykonawca R

nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania

2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R

, który nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i celowo wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu (względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji

wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez

zamawiającego)

3) art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy R

za odrzuconą

(z ostrożności) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania

wykonawcy R

do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdz. IX ust.

5 lit. b SIWZ

– nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że w rozpoznawanym zamówieniu przedmiot zamówienia cechuje się

znaczącą specyfiką, co nie jest kwestią sporną. Dlatego w przedmiotowym postępowaniu

zamówieniowym zamawiający postawił przed wykonawcami bardzo ostre warunki, na które

nie zostały złożone odwołania, a oferty złożyły tylko wysoko wyspecjalizowani wykonawcy.

Zwłaszcza warunkiem tym było wykazanie doświadczenia zrealizowania »co najmniej

jednego zamówienia polegającego na budowie tłoczni gazu ziemnego o mocy nie mniejszej

niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu przesyłowego gazu ziemnego, magazynach

gazu lub kopalniach ropy naftowej i gazu ziemnego« (rozdz. IX pkt 5 lit. b SIWZ

doprecyzowany przed upływem terminu składania ofert odpowiedzią na pyt. 163). Jest

bezsporne, że obiekt tłocznia gazu należy rozumieć zgodnie z przepisem § 2 pkt 35

rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r.

poz. 640):

»Użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają […] tłocznia gazu – zespół

urządzeń do sprężania, regulacji i bezpieczeństwa wraz z instalacjami zasilającymi

i

pomocniczymi, spełniający oddzielnie lub równocześnie funkcje: przetłaczania gazu

ziemnego, podwyższania ciśnienia gazu ziemnego ze złóż i magazynów gazu oraz

zatłaczania gazu ziemnego do tych magazynów«. Izba uznaje, że należy przyjąć, że w tak

rozumianym zespole urządzeń agregaty sprężające stanowią jeden z istotniejszych obiektów

inwestycji tłoczni. Dlatego, zdaniem Izby, wykazanie brania udziału w realizacji inwestycji

tłoczni w zakresie agregatów sprężających nie może zostać niezauważone i nie wzięte pod

uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia.

W postępowaniu zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A. z siedzibą

w Raciborzu [pełnomocnik], [2] PBG Oil and Gas sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie, ul.

Łąkowa 33, 47-400 Racibórz [dalej jako przystępujący, wykonawca R i wykonawca P –

przyp. Izby].

Dodatkowo Izba musi podkreślić, że po otwarciu ofert zamawiający w postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego musi m.in.

sprawdzić wykazanie w ofer-

tach przez wykonawc

ów spełnienia: (1) warunków udziału w postępowaniu; (2) wymogów

zamawiającego; (3) kryteriów oceny ofert. Te 3 rodzaje sprawdzeń muszą być dokonywane

na różnym stopniu szczegółowości. W największym stopniu ogólności (spełnia albo nie

spełnia) jest dokonywane badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast

najszczegółowiej, z różnymi stopniowaniami związanymi z przydzieleniem odpowiedniej

liczby punktów, są badane spełnienia kryteriów oceny ofert. W rozpoznawanym

postępowaniu zamawiający uznał, że wykazanie brania udziału w inwestycji tłoczni J II w za-

kresie ponad 50% i przy tym

znaczący udział w realizacji istotnego elementu inwestycji –

agregatów sprężających jest wystarczającym wykazaniem spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę i podkreśla, że zamawiający szczegółowo i in-

dywidualnie zbadał spełnienie warunku doświadczenia przez przystępującego. Gdyby to

branie udziału w realizacji tłoczni J II – w ponad 50% zakresie i z wykonaniem kapitalnych

elementów inwestycji (agregaty sprężające) – nie zostało zaliczone byłoby to działaniem

zamawiającego naruszającym ideę możliwości nabywania doświadczenia we współdziałaniu

w wykonywaniu przedsięwzięć w formie wspólnego wykonawstwa. Izba musi podkreślić, że

w ustawodawstwie oraz w orzecznictwie brak jest wskazania progu procentowego wykonania

zamówienia, od którego współwykonawca może legitymować się doświadczeniem bądź

poniżej którego wykonawca nie może legitymować się nabyciem doświadczenia w

wykonaniu

określonych rodzajów świadczeń. Dlatego każdą sytuację zamawiający musi

analizować indywidualnie. Jednak zdaniem Izby legitymowanie się około 50% realizacją

inwestycji, a w tym istotnymi jej elementami, musi być uznane za wystarczające nabycie

doświadczenia do wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Należy podkreślić

stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 23 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1577/18, kładące

nacisk na badanie konkretnej sytuacji, które to stanowisko w zasadzie bez zmian może być

zastosowane w obecnym postępowaniu zamówieniowym, cyt. »Co do samego

doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum do jego oceny należy każdorazowo

podchodzić indywidualnie i brać pod uwagę specyfikę realizowanych czynności oraz

faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadania pomiędzy poszczególnych jego

członków. W tym bowiem wypadku [… szczególne działanie – przyp. Izby] pozwalało, w oce-

nie Izby, na przyjęcie, że [… zainteresowany podmiot – przyp. Izby] wykazał spełnienie

warunku udziału w postępowaniu«.

Izba również zauważa, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 r.

w sprawie C-387/14 Esaprojekt

było skierowane na nieuznawanie uzyskania doświadczenia

merytorycznego w przypadku uczestniczenia w realizacji inwestycji

cyt. »[63. …] przez sam

fakt bycia członkiem grupy wykonawców […], lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w re-

alizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania

zobowiązana jest ta grupa wykonawców«. Takie też okoliczności zostały wykazane przez

przystępującego w rozpoznawanym postępowaniu. Tak więc nabytym doświadczeniem nie

mogą się legitymować podmioty wykonujące np. tylko operacje księgowe. I właśnie sam

odwołujący wykazał, że obecny przystępujący nie zajmował się rozliczaniem inwestycji

tłoczni J II.

Również Izba musi wskazać, że po upływie terminu składania ofert zamawiający nie

może zmieniać SIWZ, a w tym także zamawiający nie może zmieniać warunków udziału

w pos

tępowaniu. Wynika to a contrario z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis

brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania

ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«, a więc po upływie terminu

składania ofert nie jest dopuszczalne zmienianie SIWZ, a w tym zmienianie warunków

udziału w postępowaniu. Skoro obecny odwołujący nie miał uwag do SIWZ i obecny

odwołujący nie zwracał się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ przed upływem

terminu składania ofert, to na obecnym etapie postępowania zamówieniowego – wyboru

najkorzystniejszej oferty

– obecny odwołujący nie może wnieść skutecznie zastrzeżeń do

treści SIWZ i wymagać, aby zamawiający w sposób bardziej rygorystyczny niż jest to

ustanowione w SIWZ

podszedł do kwestii oceny spełnienia warunków udziału w pos-

tępowaniu.

Przystępujący wykazał się doświadczeniem zdobytym przy realizacji inwestycji tłoczni

J II, która była realizowana na zlecenie obecnego zamawiającego przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] CONTROL PROCESS S.A., [2] PBG

S.A. i [3] GASOIL Engineering a.s. Jest bezsporne

można przyjąć, że zakres tej inwestycji

odpowiada postawionemu obecnie warunkowi

doświadczenia określonemu w rozdz. IX pkt 5

lit. b SIWZ. Oprócz samodzielnej znajomości tematu, zamawiający zwracał się w toku

wyboru najkorzystniejszej

oferty do przystępującego o wyjaśnienia i uzyskał zadowalające

informacje w pismach z 6.08.2018 r. i 31.10.2018 r.

, tak aby nawet każda osoba postronna

mogła stwierdzić spełnienie warunku doświadczenia przez obecnego przystępującego. Na

podstawie tych wiad

omości zamawiający mógł ustalić, że cyt. »realizowane przez PBG

wykonawcę P – przyp. Izby] prace stanowiły o istotnym zakresie ich udziału w realizacji

całego przedsięwzięcia. Do zadań tego wykonawcy należała bowiem nie tylko dostawa

agregatów, ale i dostawa innego osprzętu, montaż, uruchomienie, pomiary gwarancyjne,

szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza w określonym zakresie«.

Ponadto zakres zamówienia wykonany przez wykonawcę P wynosił ponad 50% całości

projektu. Dodatkowo

zamawiający podkreślił i Izba także wyraża ten sam pogląd, że roboty

ówczesnych konsorcjantów przy tłoczni J II zazębiały się i przenikały i wobec tego nie

powinny

być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części

inwestycji

tłoczni J II.

Dalej Izba

stwierdza, że bez znaczenia muszą pozostać wskazania odwołującego

zwracające uwagę na zakres przedmiotowy obecnego zamówienia, gdyż badanie spełnienia

warunku

nie może odnosić się do przedmiotu zamówienia, ale musi odnosić się wyłącznie do

postawionego przez

zamawiającego w SIWZ (i w ogłoszeniu o zamówieniu) warunku.

Także Izba nie może uznać argumentu wysuwanego przez odwołującego, że

wykluczenie wykonawcy z postępowania w Estonii (potwierdzone wyrokiem estońskiego

odpowiednika KIO

– VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.) powinno skutkować

również wykluczeniem wykonawcy w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym.

Najważniejsze w tym przypadku jest to, że estoński zamawiający ustanowił w szczególności

inny, choć podobny, warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z tego

względu Izba nie może wziąć pod uwagę argumentu odwołującego, że ze względu na

podobieństwa sytuacji w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym i w postępowaniu

w Estonii

– zamawiający powinien wykluczyć przystępującego z postępowania. Nie miał

wpływu na orzeczenie Izby fakt podnoszony przez zamawiającego braku złożenia przez

odwołującego tłumaczenia przysięgłego z języka estońskiego wyroku, gdyż nie ma

obowiązku w postępowaniu zamówieniowym posługiwania się tłumaczeniami przysięgłymi.

Wynika to z

treści § 16 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w pos

tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), a przepis ten brzmi

»Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język

polski«. Dlatego tłumaczenie własne odwołującego wyroku estońskiego zostało uznane za

wystarczające do wzięcia pod uwagę przez Izbę.

Odwołujący podniósł także argument braku permanentnej i znaczącej liczebnie

obecności na inwestycji tłoczni J II pracowników przystępującego. Izba musi stwierdzić, że

odwołujący nie przedstawił na to twierdzenie wiarygodnych dowodów w postaci np. list

obecności w pracy, list płac czy innych tego typu niepodważalnych dokumentów. Natomiast

same oświadczenia nawet osób ze ścisłego kierownictwa inwestycji nie mogą po kilku latach

od zakończenia inwestycji być uznawane za bezwzględnie wiarygodne, gdyż z doświad-

czenia życiowego wiadomo, że wiele faktów po latach ucieka z pamięci lub wygląda inaczej

niż w rzeczywistości to miało miejsce. Z przedstawionych przez odwołującego oświadczeń

nie wynika wytłumaczenie faktu jednoczesnego braku pracowników na budowie i jednoczes-

nego wykonywania

zakresu robót w ponad 50%.

W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutów naruszenia przez

zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia«, gdyż wykonawca R (przystępujący) wykazał spełnienie warunków

udziału w postępowaniu i jego oferta uzyskała najwyższą ocenę spośród złożonych ofert na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponadto odwołujący nie wykazał

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż przystępujący wykazał spełnienie warunków

udziału w postępowaniu. Także odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ani

17 Pzp, gdyż przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt

12, 16 i 17 Pzp brzmią »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (12)

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został

zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku

podstaw wykluczenia; (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i nie-

dyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub

nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zama-

wiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. Izba również stwierdza, że ze względu na brak

podstaw do wykluczenia przystępującego zamawiający nie wykluczył przystępującego

i w związku z tym nie mógł uznać oferty przystępującego za odrzuconą. Tym samym

zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego

uznaje się za odrzuconą«. Wreszcie zamawiający – zasadnie przyjmując, że oferta

przystępującego jest kompletna i nie budzi wątpliwości oraz jest wystarczająco klarowna –

nie był zobowiązany do wszczynania procedury uzupełnienia lub wyjaśniania oferty, która to

procedura została uregulowana w art. 26 ust. 3 Pzp, a więc zamawiający nie naruszył tego

przepisu wybierając ofertę przystępującego bez wzywania przystępującego do składania

dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie

złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów po-

twierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania«.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

………………………………