KIO 2558/18 WYROK dnia 20 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2558/18 

WYROK 

 z dnia 20 grudnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do P

rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2018 r. przez wykonawcę PRAXIS 

Łódź  P.  i  P.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Łodzi  przy  ul.  Wólczańskiej  66  (90-516  Łódź)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  z  siedzibą  w  Warszawie 

przy al. 

Solidarności 127 (00-898 Warszawa)  

przy udziale wykonawcy JM DATA Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Warszawie przy ul. Trakt 

Lubelski  233  (04-667  Warszawa) 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1. Oddal

a odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego – PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w 

Łodzi  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 2558/18 

U z a s a d n i e n i e 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  zwany  dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  Prawo zamówień publicznych (t.j. - 

Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)

,  zwanej  dalej:  „Pzp”  pn.  „Dostawa  materiałów 

eksploatacyjnych  do  drukarek 

komputerowych,  urządzeń  wielofunkcyjnych”  (znak 

postępowania: ZP/OG/20/18), zwane dalej „postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 13 

września 2018 r., pod numerem 2018S 176-398437.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Wykonawca 

PRAXIS  Łódź  P.  i  P.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Łodzi  zwany  dalej: 

„odwołującym”  w  dniu  11  grudnia  2018  r.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

poprzez brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania  w

ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, i nie wykluczenie i 

następnie odrzucenie oferty JM Data sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwanego 

dalej  „przystępującym”)  pomimo,  że  oferta  ww.  wykonawcy  podlega  wykluczeniu  i 

odrzuceniu oraz anulowanie przez z

amawiającego bez podstawy prawnej kilku czynności 

tj.: 

a) 

wykluczenia 

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, 

b) 

odrzucenia oferty 

przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, 

c) 

wezwania wystosowanego do o

dwołującego do złożenia dokumentów na podstawie 

art. 26 ust. 1 Pzp, 

wskazując w uzasadnieniu, że zamawiający dokonał unieważnienia 

powyższych czynności na skutek pojawienia się nowych okoliczności w przedmiotowym 

postępowaniu; 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  nie  wykluczenie 

przystępującego,  który  nie  spełnił 

wa

runku udziału w postępowaniu, na skutek braku aktualnej polisy OC w postępowaniu; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp 

poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  na  nie  odrzuceniu 

oferty 

przystępującego,  pomimo  zaistnienia  przesłanek  obligujących  zamawiającego  do 

odrzucenia  oferty  tego  w

ykonawcy,  jako  że  oferta  została  złożona  przez  wykonawcę 

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

4)  art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako 

najkorzystniejszej  w  ocenie  kryteriów  oceny  ofert  oraz  spełniającej  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  postawione  przez  zamawiającego  z  prawidłowo  złożonych  i 

niepodle

gających odrzuceniu ofert. 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł  uwzględnienie odwołania w 

całości i nakazanie zamawiającemu: 

-  u

nieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego, 

jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 

- p

owtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępujacego; 

- wykluczenie 

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, jako wykonawcy, który 

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 

- odrzucenie oferty 

przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ została 

złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia; 

- uznania oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 

-  z

asądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów poniesionych przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z wykazem 

kosztów przedstawionych podczas rozprawy.  

Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w przedmiocie

rozstrzygnięcia niniejszego 

postępowania  odwoławczego  na  jego  korzyść,  bowiem  jego  oferta  z  kwotą  ofertową  w 

wysokości  1.242.424,01  zł  brutto  oraz  odbiorem  zużytych  pojemników,  jest  ofertą 

najk

orzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  co  uzasadnia  prawo  do 

złożenia  niniejszego  odwołania  mocą  art.  179  ust.  1  Pzp,  zaś  wybór  niezgodnej  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (zwanej  dalej:  „SIWZ”)  oferty  stanowi  istotne 

naruszenie interesu prawnego i faktycznego o

dwołującego. 

Jak wskazał odwołujący w uzasadnieniu odwołania, zamawiający pismem nr SZP-26-

102/18  z  dnia  23  listopada 

2018  r.  poinformował  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty  w  postępowaniu  w  tym  także  odwołującego  o  wykluczeniu  z  postępowania 

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten nie 

wykaza

ł  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Oferta  tego  wykonawcy  została  w 

konsekwencji  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp

,  ponieważ  została  złożona 

przez  w

ykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Stosownie  do 

treści  art.  24  ust.  4  Pzp,  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 

odrzuconą. Jednocześnie w tym samym dniu tj. 23 listopada 2018 r. odwołujący otrzymał od 

z

amawiającego wezwanie do złożenia dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  i  niepodleganiu  wykluczeniu,  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp,  jako 

wykonawcy, 

który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  (po  odrzuceniu  oferty  przystępującego)  z 

terminem  u

zupełnienia  dokumentów  do  dnia  4  grudnia  2018  r.  Odwołujący  przekazał 

dokumenty  zama

wiającemu  w  dniu  29  listopada  2018  r.  Czynność  badania  przez 

z

amawiającego  dokumentów  złożonych  przez  odwołującego  nie  została  przez 

z

amawiającego  wykonana,  o  czym  w  piśmie  z  dnia  1  grudnia  2018  r.  poinformował 

z

amawiający,  wskazując,  że  odstąpił  od  badania  dokumentów  złożonych  przez 

o

dwołującego  w  związku  z  unieważnieniem  czynności  wykluczenia  przystępującego  i 

odrzucenia  jego  oferty  oraz  unieważnienia  czynności  wezwania  z  art.  26  ust.  1  Pzp 

odwołującego. 

W  opinii  odwołującego  powyższa  informacja  zamawiającego  o  unieważnieniu 

czynności  wykluczenia  przystępującego  i  odrzucenia  jego  oferty  oraz  unieważnienia 

czynności wezwania z art. 26 ust. 1 Pzp odwołującego jest sprzeczna z Pzp bowiem została 

wykonana  z  naruszeniem  przepisów  Pzp  tj.  bez  podstawy  prawnej  do  wykonania  takich 

czynności.  Zdaniem  odwołującego  Pzp  nie  przewiduje  anulowania  poprzednio  wykonanych 

czynności  przez  zamawiającego  w  trakcie  prowadzonego  postępowania  mającego  na  celu 

wybór najkorzystniejszej oferty, powyżej kwot o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp, chyba, że 

wynika to z postanowień wyroku Krajowej Izby Odwoławczej na skutek złożonego odwołania 

przez  w

ykonawcę.  Zgodnie  z  art.  192  ust.  3  pkt  1  Pzp,  to  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniając  odwołanie,  może:  jeżeli  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie 

została  zawarta  -  nakazać  wykonanie  lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub 

nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. 

Odwołujący podkreślił, że zamawiający: 

- zgodnie z przepisami Pzp 

wykluczył z postępowania przystępującego na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 12 Pzp

, z uwagi na to, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu;  Konsekwencją  wykluczenia  ww.  wykonawcy  oferta  została  odrzucona  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp

,  ponieważ  została  złożona  przez  wykonawcę 

wykluczonego z  udziału w  postępowaniu o udzielenie zamówienia.  Stosownie do treści  art. 

24 ust. 4 Pzp

, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą; 

- niezgodnie z przepisami Pzp 

anulował czynności o których mowa powyżej. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  1  Pzp 

zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  którego  wartość 

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8  Pzp, 

wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w 

wyznaczonym, 

nie krótszym niż 10 dni terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. 

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  przekazanie 

dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. w niniejszym 

postępowaniu  polisy  OC  w  terminie  wskazanym  przez  zamawiającego.  Wykonawca  tj. 

przystępujący  przedłożył  polisę  OC  w  dniu  7  listopada  2018  r.  Uznanie  przez 

z

amawiającego,  że  przystępujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  podlega 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

nastąpiło na skutek braku potwierdzenia, 

że  ww.  wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej  działalności  gospodarczej  poprzez  dwukrotnie  przekazane  przez  ww. 

w

ykonawcę  dokumentów,  które  nie  potwierdziły  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  na  wezwanie  zamawiającego,  przy  czym  pierwszy  raz  zamawiający  wezwał 

przystępujacego  w  dniu  31  października  2018  r.  do  złożenia  w  trybie  art.  26  ust.1  Pzp 

aktualnej  polisy  OC  w  terminie  do  dnia  13  listopada  2018  r. 

Wykonawca  przekazał 

z

amawiającemu  polisę  OC  o  nr  VUA0180245  (po  wznowieniu  VUA0194167),  dotyczącą 

działalności  gospodarczej  (dotyczącą  wspólników  spółki  cywilnej):  J.Ż.  NIP  5242476743  i 

M.R.  NIP  5242476743  JM  DATA  S.C. 

J.Ż.,  M.R.,  REGON  015571515  -  zamiast  polisy  OC 

dot

yczącej podmiotu składającego ofertę w niniejszym postępowaniu tj. firmy JM DATA Sp. z 

o.o. Sp. K. 

Z uwagi na powyższe, zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2018 r. wezwał 

przystępujacego  -  ponownie  -  drugi  raz  do  złożenia  do  dnia  20  listopada  2018  r.,  ale  na 

podstawie  innego  przepisu  Pzp  tj.  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  polisy  OC, bowiem  uprzednio 

przekazana  przez  w

ykonawcę  polisa  OC  nie  dotyczyła  podmiotu  składającego  ofertę  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Pzp

,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w art. 25a ust. 1 Pzp

, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o 

których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym, 

chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  Wykonawca  uprzednio  dostarczył  polisę  OC  dotyczącą  wspólników  spółki 

cywilnej 

zamiast polisy OC dot. podmiotu składającego ofertę w niniejszym postępowaniu. 

Dalej  odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  w  wyznaczonym  terminie  przekazał 

z

amawiającemu drugą polisę OC o nr VUA 0195297 dotyczącą ww. wykonawcy, przy czym 

ubezpieczenie obejmuje okres od 20 listopada 2018 

r. czyli datę i dane sprzeczne z treścią 

złożonego oświadczenia przez wykonawcę w dokumencie JEDZ, aktualnym na dzień otarcia 

ofert  tj.  w  dniu  22 

października  2018  r.,  że  jakoby  posiada  polisę  OC  wymaganą  przez 

z

amawiającego na dzień składania oferty. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem, przepis art. 

26 ust. 1 i 2 Pzp wskazuje zatem na żądanie przez zamawiającego złożenia oświadczeń lub 

dokumentów, zaś art. 26 ust. 3 i ust. 3a Pzp wskazuje na żądanie uzupełnienia oświadczeń 

lub  dokumentów.  W  związku  z  tym  zamawiający  pismem  z  dnia  23  listopada  2018  r. 

poinformował  wszystkich  wykonawców  w  tym  także  odwołującego  o  wykluczeniu 

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Oferta  wykonawcy  została  w 

konsekwencji  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp

,  ponieważ  została  złożona 

przez w

ykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Je

dnocześnie odwołujący podkreślił fakt, że zamawiający w pismach kierowanych do 

przystępujacego pouczył go, że brak złożenia dokumentów w wyznaczonych terminach tj. w 

do dnia 13 listopada 2018 r. i w drugim piśmie do dnia 20 listopada 2018 r. skutkować będzie 

wykluczeniem  i  odrzuceniem  jego  oferty. 

Tak  więc  w  piśmie  z  dnia  23  listopada  2018  r. 

z

amawiający podkreślał konieczność wykluczenia wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia 

jego oferty wskazując na treść wyroków KIO w tym m.in. wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 

r.  sygn.  akt  KIO  707/2017.  Zatem  dla  o

dwołującego  było  niezrozumiałe  stanowisko 

z

amawiającego, w którym to rozstrzyga on postępowanie poprzez unieważnienie poprzednio 

wykonanych  przez  siebie  czynności  wobec  przystępującego  jak  można  domniemywać 

„przywracając  terminy  ww.  Wykonawcy  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów”  o  których 

mowa w art 25 ust. 1 Pzp 

w związku z art 26 ust 1 i ust 3 Pzp. W ocenie odwołującego na 

z

amawiającym  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  czynności  wykonywane  w  ramach 

prowadzonego  po

stępowania  znajdują  swoje  umocowanie  w  przepisach  prawa. 

Zamawiający,  biorąc  pod  uwagę  formalizm  postępowania  narzucony  reżimem  Pzp  jest 

zobowiązany  do  wskazania  podstawy  prawnej  swoich  żądań,  oświadczeń  lub  innych 

czynności,  mających  wpływ  na  sytuację  prawną  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu  (w  pismach  zamawiającego  ta  podstawa  nie  została  wskazana)  mocą  której 

zamawiający  wykonał  ww.  czynności  tj.  przywrócił  terminy  na  złożenie  dodatkowych 

wyjaśnień  przez  wykonawcę,  uprzednio  wykluczonego  a  w  konsekwencji  którego  oferta 

została odrzucona. 

Dalej odwołujący stwierdził, że zamawiający w treści pisma z dnia 1 grudnia 2018 r. 

rozstrzygającego  postępowanie  i  skierowanego  do  wszystkich  wykonawców  informował  o 

unieważnieniu  czynności  wykluczenia  przystępującego  i  odrzucenia  oferty  na  skutek 

wykluczenia  oraz  unieważnienia  czynności  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

dokumentów,  jednakże  co  podkreślił  bez  podania  podstawy  prawnej,  gdyż  takiej  podstawy 

prawnej  Pzp  nie  przewiduje.  Informowanie  w

ykonawców  przez  zamawiającego  o  tym,  że 

pojawiły się nowe okoliczności, w żadnej mierze nie daje podstaw do anulowania wcześniej 

wykonanych czynności przez zamawiającego. Ponadto, w ocenie odwołującego nie pojawiły 

się  żadne  nowe  okoliczności  skutkujące  zniesieniem  skutków  prawnych  wydanych  przez 

z

amawiającego oświadczeń - rozstrzygnięć postępowania. 

Odwołujący podkreślił, że nie ma znaczenia w zaistniałej sytuacji, czy polisa OC o nr 

VUA0194167, do

tycząca działalności gospodarczej ww. firmy zawartej na okres 23 czerwca 

2018  r.  do  22  czerwca 

2019  r.,  złożona  przez  wykonawcę  na  wezwanie  zamawiającego  w 

trybie art. 26 ust. 1 Pzp 

była dokumentem właściwym, aktualnym czy nieaktualnym, skoro nie 

został  doręczony  we  właściwym  terminie  tj.  do  dnia  13  listopada  2018  r.  dodatkowy 

do

kument z firmy ubezpieczeniowej i podpisany przez Dyrektora Departamentu Ubezpieczeń 

Korporacyjnych.  Z  powyższego  dokumentu  wynika,  że  w  związku  z  przekształceniem  firmy 

J

M  Data  s.c.  w  nową  firmę  JM  Data  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  polisa  o  nr  VUA0194167,  OC 

działalności  gospodarczej  ww.  firmy  zawarta  na  okres  23  czerwca  2018  r.  do  22  czerwca 

2019  r.,  na  SU  3.000,000  PLN,  w  pełni  obejmuje  zakresem  ubezpieczenia  na  dzień  22 

października 2018 r. odpowiedzialność ubezpieczeniową TUZ TUW wobec Ubezpieczonego, 

przy  czym  w  tym  oświadczeniu  nawet  nie  wskazano  podstawy  przekształcenia,  w 

szczególności potwierdzającej, że istnieje następstwo prawne pomiędzy JM Data s.c. a JM 

Data  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  W  ocenie  odwo

łującego,  minimalne  czynności  związane  z  analizą 

powyższego dokumentu potwierdziłyby brak możliwości przeniesienia w ramach następstwa 

prawnego  dokumentu  polisy  ubezpieczenia  spółki  cywilnej  na  spółkę  komandytową,  której 

jedynie  jeden  ze  wspólników  tj.  komplementariusz  jest  spółką  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością. W prawie brak jest podstaw prawnych do przekształcenia spółki cywilnej 

w spółkę komandytową. Powyższa polisa tylko potwierdza, że dwa różne od siebie podmioty 

posiadają  polisę  OC  w  podobnym  zakresie,  której  termin  ubezpieczenia  jest  różny. 

Powyższe oświadczenie Dyrektora Departamentu Ubezpieczeń Korporacyjnych jest zupełnie 

bez znaczenia dla niniejszego postępowania. 

Skoro z

amawiający żądał potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu —zgodnie 

z Ro

zdziałem IV ust. 3 pkt 3.3 ppkt 1-9 SIWZ, w tym m.in, dokumentu potwierdzającego, że 

wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia,  odpowiadającego  wymaganiom 

określonym w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1.1. ppkt 2 SIWZ, to przystępujący winien w terminie do 

13  listopada  2018  r. 

dostarczyć  dokumenty  dot.  firmy  JM  DATA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K  -  firmy 

składającej ofertę w niniejszym postępowaniu, a nie polisę OC o numerze VUA0194167, dot. 

działalności  gospodarczej,  z  której  wynikało,  że  obejmuje  ona  swym  zakresem 

ubezpieczonych  wspólników  spółki  cywilnej  tj.  J.Ż.  i  M.R..  Jeśli  treść  polisy  OC  dot. 

ubezpieczonych  wspólników  spółki  cywilnej  tj.  innego  podmiotu,  aniżeli  podmiotu 

składającego  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  tj.  firmy  JM  DATA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K  -  to 

dokument  przekazany  dopiero  w  dniu  29  listopada  2018 

r.  na  który  powoływał  się 

z

amawiający  w  piśmie  z  dnia  1  grudnia  2018  r.  tj.:  potwierdzenie  odpowiedzialności 

ubezpieczeniowej  z  dnia  28  listopada  2018  r.  podpisane  przez  Dyrektora  Departamentu 

Ubezpieczeń Korporacyjnych, z którego wynika, że w związku z przekształceniem firmy JM 

Data  s.c.  w  JM  Data  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  (...)

,  pomimo  braku  możliwości  prawnej  takiego 

przekształcenia w  ramach następstwa prawnego,  dotychczasowa polisa o  nr  VUA0194167, 

OC działalności gospodarczej ww. firmy zawarta na okres 23 czerwca 2018 r. do 22 czerwca 

2019  r.,  na  SU  3.000.000  PLN,  w  pełni  obejmuje  zakresem  ubezpieczenia  na  dzień  22 

października 2018 r. odpowiedzialność ubezpieczeniową TUZ TUW wobec Ubezpieczonego, 

winien  zostać  dostarczony  wraz  z  ww.  polisą  OC  w  terminie  wskazanym  przez 

z

amawiającego tj. do dnia 13 listopada 2018 r. a tak się nie stało. 

Z uwagi na dostarczoną do zamawiającego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp 

błędną  treść  dokumentu  polisy  OC  tj.  OC  dotyczącą  spółki  cywilnej  a  nie  spółki 

komandytowej, z

amawiający wezwał wykonawcę ponownie pismem z dnia 15 listopada 2018 

r. do złożenia w trybie art. 26 ust. 3  Pzp do dnia 20 listopada 2018 r. polisy OC zgodnej z 

dokumentem  KRS  tj.  spółki  komandytowej  -  JM  Data  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  Wykonawca 

dostarczył polisę OC dot. ww.  wykonawcy, przy czym ubezpieczenie obejmuje okres od 20 

listopada  2018  r.  czyli  datę  i  dane  sprzeczne  z  treścią  złożonego  oświadczenia  przez 

w

ykonawcę w dokumencie JEDZ, aktualnym na dzień otarcia ofert tj. w dniu 22 października 

2018 r., że posiada polisę OC na dzień składania oferty. 

Zgodnie  z  postanowieniami  art.  7  ust.  1  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast mocą art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się 

wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  Pzp. W  związku  z  tym  odwołujący 

stwierdził,  że  rozstrzygnięcie  przedmiotowego  postępowania  poprzez  wybór  oferty 

przystępującego nastąpił z rażącym naruszeniem ww. art 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca JM DATA Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Warszawie.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 20 grudnia 2018 r., zostały złożone następujące pisma: 

oryginał odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 grudnia 2018 r. wraz z załącznikami, w której to 

zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podając uzasadnienie tego wniosku; 

oryginał  pisma  procesowego  przystępującego  z  dnia  18  grudnia  2018  r.  wraz  z 

załącznikami, w którym przystępujący wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie 

podając uzasadnienie swojego stanowiska; 

pismo  odwołującego  z  dnia  19  grudnia  2018  r.  stanowiące  pisemną  replikę  na  ww. 

stanowiska  zamawiającego  i  przystępującego,  w  którym  odwołujący  wskazał,  że  odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie oraz przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony  i 

uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Wobec 

spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika JM DATA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą 

w 

Warszawie, zwanego nadal: „przystępującym”.  

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:  

dokumentacji  nadesłanej  przez  zamawiającego do akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za 

zgodność z oryginałem w dniu 17 grudnia 2018 r.; 

załączników nr 1-8 do odwołania; 

złożonego  na  rozprawie  przez  odwołującego  wydruku  z  CEIDG  dla  jednego  ze 

wspólników spółki cywilnej, której następcą prawnym został przystępujący. 

Izba  uznała,  że  przedstawiony  w  odwołaniu  stan  faktyczny  sprawy  został 

przedstawiony adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesion

ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Jeśli chodzi o zarzut nr 1 odwołania Izba uznała, że w żadnym wypadku nie mógł on 

zasługiwać  na  uwzględnienie.  Stanowisko  odwołującego  o  tym,  iż  Pzp  nie  przewiduje 

możliwości  samodzielnego  unieważnienia  przez  zamawiającego  dokonanej  wcześniej 

czynności  należy  uznać  za  błędne.  Jak  słusznie  zdaniem  Izby  wskazywali  zarówno 

zamawiający  jak  i  przystępujący  powyżej  przedstawiona  kwestia  jest  jednolicie 

interpretowana 

w  zarówno  w  orzecznictwie  oraz  doktrynie  czego  potwierdzeniem  jest 

przytoczony przez zamawiającego fragment wyroku z dnia 24 lipca 2015 r. o sygn. akt KIO 

1484/15,  w  którym  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do  powtórzenia  z 

własnej  inicjatywy  czynności,  samodzielnego  ich  naprawienia  –  jeśli  dopatrzy  się  w  swoim 

działaniu nieprawidłowości [wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia 2015 r. w spr. 

X Ga 85/15, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 719/13, 

z d

nia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010 r. w spr. o sygn. KIO 

2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 

r.  w  spr.  KIO  1231/11,  postanowieniu  z  1  lutego  2011  r.  w  spr.  KIO  159/11,  z  dnia  10 

października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12]. 

Ponadto  należy  wskazać,  że  stanowisko  odwołującego  w  tej  materii  także  nie  było 

jednoznaczne  (na  co  uwagę  zwrócił  na  rozprawie  przystępujący).  Z  odwołania  można 

wysnuć dość stanowczy i jednoznaczny wniosek odwołującego, który można sprowadzić do 

kategorycznego  stwierdzenia,  że  zamawiający  nie  może  samodzielnie  unieważnić  swoich 

czynności  w  postępowaniu,  natomiast  z  pisma  złożonego  na  posiedzeniu  i  z  argumentacji 

odwołującego przedstawionej na rozprawie wynika, że jego stanowisko w tej kwestii nie było 

takie kategoryczne i s

formułowane zostało przez pryzmat – słusznej zdaniem odwołującego 

– czynności zamawiającego dotyczącej wykluczenia przystępującego z postępowania, która 

została następnie unieważniona. Niemniej jak wskazano powyżej Izba stoi na stanowisku, że 

zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, samodzielnego 

ich  naprawienia 

–  jeśli  dopatrzy  się  w  swoim  działaniu  nieprawidłowości,  natomiast  w 

przypadku 

gdy  dana  czynność  zamawiającego  jest  niezgodna  z  przepisami  Pzp  to 

przysługuje od niej odwołanie, co wynika z treści art. 180 ust. 1 Pzp.  

Tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia w stanie 

przedmiotowej sprawy, zatem zos

tał oddalony. 

W ocenie  Izby  także zarzut  nr  2 dotyczący  naruszenia art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp nie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  W  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę  na  zasadę 

rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Z zasady wynikającej z 

art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, wynika, że ciężar dowodu 

w  zakresie  okoliczności  faktycznych  spoczywa  na  tym,  kto  ze  swoich  twierdzeń  wywodzi 

skutek  prawny.  W  rozpoznawanej  sprawie  takim  obowiązkiem  dowodowym  obciążony  był 

odwołujący. Natomiast w ocenie Izby odwołujący temu obowiązkowi na sprostał.  

Po pierwsze za gołosłowne Izba uznała stanowisko odwołującego o braku możliwości 

prawnej 

przekształcenia  spółki  cywilnej  w  spółkę  komandytową.  Na  tę  okoliczność 

odwo

łujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  które  mogłyby  ją  potwierdzić.  Tym  samym 

Izba  przyjęła  argumentację  zamawiającego  zawartą  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  która 

wprost bazuje na odpowiednich przepisach k.s.h. 

wyjaśniającą, że spółka cywilna może być 

przek

ształcona  w  spółkę  prawa  handlowego  (art.  551  §  2  k.s.h.).  Do  przekształcenia  tego 

stosuje  się  odpowiednio  przepisy  dotyczące  przekształcenia  spółki  jawnej  w  inną  spółkę 

prawa handlowego (art. 551 § 2 k.s.h), a do skutków przekształcenia stosuje się art. 26 § 5 

k.s.h..  Zgodnie  z  tym  przepisem  spółce  powstałej  z  przekształcenia  przysługują  wszystkie 

prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólników, przy czym, przepisy art. 553 § 2 i 3 k.s.h. 

stosuje  się  odpowiednio.  W  świetle  tych  przepisów  spółka  przekształcona  pozostaje 

podmiotem  w  szczególności  zezwoleń,  koncesji  oraz  ulg,  które  zostały  przyznane  spółce 

przed  jej  przekształceniem,  chyba  że ustawa lub  decyzja o  udzieleniu zezwolenia, koncesji 

albo ulgi stanowi inaczej (§ 2). 

Po  drugie  Izba  nie  znalazła  potwierdzenia,  iż  przystępujący  nie  spełnił  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 

(zgodnie  z  rozdziałem  IV  pkt  1  ppkt  1.1  2)  SIWZ).  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  z  treści 

złożonej przez przystępujacego polisy OC w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 31 

października 2018 r. o złożenie dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, której oryginał został 

okazany Izbie w obecności stron na rozprawie, nie wynikało niespełnienie ww. określonego 

warunku.  Tym  samym  argumentacj

ę  odwołującego,  iż  zgodnie  z  przedmiotową  polisą 

ubezpieczonym  był  wyłącznie  jeden  wspólnik  spółki  cywilnej,  jako  przedsiębiorca  i  to  było 

jego  indywidualne  ubezpieczenie  w  zakresie  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  Izba 

uznała  za  nieudowodnioną.  W  tym  zakresie  Izba  uznała  argumentację  zamawiającego  i 

przystępujacego,  którzy  wskazywali,  że  w  treści  polisy  w  miejscu  przeznaczonym  dla 

ubezpieczającego został rzeczywiście podany tylko jeden wspólnik spółki cywilnej, niemniej 

podany  tam  nr  NIP 

dotyczył  już  tejże  spółki  cywilnej,  a  w  miejscu  określonym  jako  Inne 

postanowienia,  uwagi 

znalazła  się  adnotacja,  że  ubezpieczeni  zostali  wszyscy  wspólnicy 

tejże spółki cywilnej oraz podany został jej numer NIP i REGON. Informacja ta w ocenie Izby 

wyraźnie  koresponduje  z  informacją  zawartą  w  dziale  I,  rubryce  6  pkt  2  informacji  z  KRS 

przystępującego  określającej  opis  sposobu  powstania  spółki.  Z  informacji  tam  podanej 

wynika  jednoznacznie

,  że  przekształcenie  spółki  cywilnej  (podmiot  przekształcany)  –  pod 

na

zwą JM DATA Ż.J., R.M. spółka cywilna o numerach NIP i REGON odpowiadającym tym 

numerom podanym w polisie OC złożonej przez przystępujacego w postępowaniu – w spółkę 

komandytową  pod  firmą  JM  DATA  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  (

spółka  przekształcona)  nastąpiło  na  podstawie  art.  551  §  2,  562  §  1  i  563 

k.s.h. zgodnie z uchwałą nr 1 i 2/2018 wszystkich wspólników spółki cywilnej. Wspólnicy tej 

spółki cywilnej zostali wskazani w tym miejscu informacji z KRS wraz z podaniem numerów 

NI

P  i  REGON,  które  były  inne  od  tychże  numerów  spółki  cywilnej  i  nie  znalazły  się  one  w 

polisie OC. 

W związku z tym Izba uznała argumentację zamawiającego i przystępującego za 

spójną  i  logiczną  co  w  sytuacji  braku  innych  dowodów  odwołującego  nie  mogło  stanowić 

podstawy uwzględnienia przedmiotowego zarzutu i uznania, że przedmiotowa polisa OC od 

momentu jej złożenia przez przystępujacego nie stanowiła potwierdzenia spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu w określonym w SIWZ zakresie.  

W tym kontekście pismo TUZ Ubezpieczenia z dnia 28 listopada 2018 r. nie stworzyło 

nowych  okoliczności  prawnych,  lecz  jedynie  potwierdziło  istniejący  nieprzerwanie  stan 

faktyczny od dnia wpisu spółki przystępującego do rejestru. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  należy 

oddalić.  

Poprzez oddalenie zarzutu nr 2 racji bytu nie mają także zarzuty nr 3 i 4 postawione 

w  odwołaniu,  które  w  ocenie  Izby  mają  wobec  zarzutu  nr  2  charakter  dookreślający  i 

uzupełniający. W związku z brakiem podstaw do wykluczenia przystępującego na podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt.  12  Pzp  tym  bardziej  nie  ma  uzasadnienia  odrzucenie  jego  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt  5 Pzp

. Podobnie nie ma podstaw do uwzględnienia naruszenia 

art.  91  ust.  1  Pzp,  gdyż  w  związku  z  brakiem  podstaw  do  wykluczenia  wybranego  w 

postępowaniu  wykonawcy  w  kontekście  postawionego  w  odwołaniu  zarzutu,  zamawiający 

prawidłowo  wybrał  ofertę  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  na  podstawie  kryteriów  oceny 

ofert  określonych  w  SIWZ  o  czym  poinformował  w  dniu  1  grudnia  2018  r.  wszystkich 

biorących udział w postepowaniu wykonawców, spełniając swój ustawowy obowiązek.  

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp 

oraz art. 91 ust. 1 Pzp. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp, 

tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozli

czania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 

5 ust. 4. 

Przewodniczący:      …………………………….