KIO 397/18 WYROK dnia 19 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 397/18 

WYROK 

z dnia 19 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  marca  2018  r.  przez  wykonawcę  

Rafako  Engineering  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Raciborzu  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  

Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  R.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Usługi  Elektryczne  i  Elektroenergetyczne  R.  D.  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 397/18 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu  – Polskiej Spółce Gazownictwa  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadania  2,  4  i  6, 

ujawnienie  całości  złożonych 

przez  wykonawcę  R.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Usługi  Elektryczne  i  Elektroenergetyczne  R.  D.  w  zakresie  ww.  zadań  wyjaśnień 

dotyczących ceny z dnia 7 lutego 2018 r. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej, 

pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Polską  Spółkę  Gazownictwa  

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę Rafako Engineering Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu tytułem wpisu 

od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  Zamawiającego  –  Polskiej  Spółki  Gazownictwa  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Odwołującego  -  wykonawcy  Rafako  Engineering 

Sp. 

z 

o.o.  

z  siedzibą  w  Raciborzu  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z 

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Sygn. akt: KIO 397/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

eksploatację  gazociągów  w/c  w  zakresie  układów 

technologicznych, ochrony antykorozyjnej i części elektrycznej oraz usuwania awarii i stanów 

awaryjnych  na  terenie  działania  PSG  Sp.  z  o.o.  Oddział  Zakład  Gazowniczy  w  Koszalinie, 

Szczecinie  i  Gorzowie  Wielkopolskim 

z  podziałem  na  8  zadań/części  (znak  postępowania: 

2017/WB00/WP-000479). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 2 grudnia 2017 r. pod numerem 2017/S 232-484393. 

W  dniu  1  marca  2018  r.  wykonawca  Rafako  Engineering  Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  

w  Raciborzu  [dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  w  zakresie  zadania  2,  4  i  6  zarzucając 

Zamawia

jącemu naruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na: 

1.  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  R.  D. 

prowadzącego  działalność 

gospoda

rczą  pod  firmą  Usługi  elektryczne  i  elektroenergetyczne  R.  D.,  co  stanowi 

naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 

uznaniu,  że  złożony  przez  R.  D.  wykaz  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do 

realizacji  zamówienia  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie 

czynności  oraz  wyjaśnienia  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  zostały  prawidłowo 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, zaniechanie uznania 

tego  zastrzeżenia  za  bezskutecznie  i  zaniechanie  ujawnienia  oraz  udostępnienia 

Odwołującemu  wykazu  osób  i  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny,  złożonych 

przez R. D., co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1, 2,  3  ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 

ustawy  Pzp,  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  art. 11  ust.  4  ustawy  z  dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.U.2003,  Nr  153,  

poz. 1503 

z późn. zm.) [dalej „znku”]; 

uznaniu,  że doświadczenie wskazane w  wykazie umów  stanowiącym  załącznik  nr 5 

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz referencjach spełnia wymagania 

opisane  w  pkt  6.1.2.2.  SIWZ

,  a tym  samym,  że  R.  D.  spełnia wymagania udziału  w 

postępowaniu  odnośnie  posiadania  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  co  stanowi 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp; 

4.  zaniechaniu  wykluczenia  R.  D. 

z  postępowania  wskutek  podania  przez  niego 

informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  doświadczenia 

wskazanego  w  w

ykazie  doświadczenia,  co  stanowi  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  

i 17 ustawy Pzp; 

ewentualnie wobec pkt 1.4 powyżej, zaniechanie wezwania R. D. w trybie art. 26 ust. 

3 ustawy 

Pzp do uzupełnienia wykazu doświadczenia. 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia 

czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu w zakresie zadania 2, 4 i 6: 

nakazanie Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie wykazu osób oraz wyjaśnień 

odnośnie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę R. D.; 

2.  dokonania 

ponownej 

oceny 

ofert, 

wykluczenia 

R. 

D. 

z  postępowania,  

a jedynie z ostrożności wezwania go do uzupełnienia wykazu doświadczenia w trybie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Od

wołujący  wskazał,  że  posiada  w  niniejszej  sprawie  interes  w  złożeniu  środka 

ochrony  prawnej  przewidzianego  w  art.  180  i  nast.  ustawy 

Pzp.  Oferta  Odwołującego  jest 

drugą  (po  ofercie  R.  D.,  która  została  uznana  za  najkorzystniejszą)  najlepiej  ocenioną  w 

post

ępowaniu ofertą.  

W  ocenie  Odwołującego,  R.  D.  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania, 

względnie  jego  oferta  powinna  podlegać  odrzuceniu,  co  stwierdzone  może  zostać  po 

odtajnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji oferta Odwołującego 

byłaby ofertą najkorzystniejszą. Interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania jest 

więc bezsporny. 

Dokonane przez Zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają Odwołującego 

możliwości  uzyskania  pozytywnego  dla  niego  rozstrzygnięcia  postępowania  poprzez  wybór 

jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  a  tym  samym  uzyskanie  przychodu  i  zysku  co  stanowi 

jego 

szkodę  uzasadniającą  złożenie  odwołania.  Odwołujący  ma  szansę  na  uzyskanie 

z

amówienia,  a  niezgodna  z  prawem  decyzja  Zamawiającego  pozbawia  go  tego.  Fakt 

wykazania  możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  jest  więc  oczywisty.  Z 

powyższego wynika, że spełniona została także ta przesłanka do wniesienia odwołania. 

Ustosunkowując  się  do  zarzutu  drugiego  Odwołujący  wskazał,  że  kwestionuje 

zasadność  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  ofercie  R.  D.  oraz  w  wyjaśnieniu  

w zakresie rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej części odwołania 

Odwołujący przedstawił rozważania teoretyczne dotyczące wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  która  może  być 

ograniczona  tylko  w  przypa

dkach  ściśle  określonych  ustawą  (art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp). 

Wskazał,  że wprawdzie  art.  8 ust.  3 ustawy  Pzp  przewiduje ograniczenie zasady  jawności, 

dopuszczając  zastrzeżenie  poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  to  jednak  należy  mieć  na 

uwadze,  że  przepis  ten  jest  wyjątkiem  od  zasady.  W  konsekwencji  nie  może  być  on 

interpretowany  rozszerzająco  (zgodnie  z  zasadą  ecxeptiones  non  sunt  extendendae).  

Na  potw

ierdzenie  powyższego  stanowiska  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  2  września  2013  r. 

sygn. akt: KIO 1993/13. 

Podniósł,  że  właściwa  ocena,  co  do  zasadności  zastrzeżenia  informacji  ma  istotne 

znaczenie  dla  przebiegu  postępowania  oraz  realizacji  samej  umowy.  Wykonawcy  często 

zastrzegają  bowiem  informacje  „na  wyrost",  co  uniemożliwia  innym  wykonawcom  analizę 

procesu  weryfikacji  takiej  oferty  przez  wykonawcę,  a  tym  samym  rodzi  ryzyko  wyboru 

wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zwrócić należy uwagę, iż 

inni  wykonawcy  mają  często  lepsze  rozeznanie  od  zamawiających  co  do  faktycznie 

wykonywanych przez konkurentów usług, ich zakresu, wartości oraz poprawności. Stąd też 

możliwość dokonania weryfikacji ofert poza samymi zamawiającymi jest bardzo ważna, także 

z punktu widzenia późniejszej poprawności realizacji zamówień przez wybranych oferentów. 

Następnie  Odwołujący  przywołał  brzmienie  art.  11  ust.  4  znku.  Argumentował,  że  

z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, iż informacja ma charakter technologiczny, kiedy 

dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  

i  metod  działania.  Informacja  handlowa  obejmuje,  najogólniej  ujmując,  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  nie  związanych 

bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej" 

to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są 

zainteresowane  jej  posiadaniem.  Taka  informacja  staje  się  „tajemnicą  przedsiębiorstwa", 

kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców, 

konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko 

dorozumianej,  informacja  może  być  nieznana,  ale  nie  będzie  tajemnicą  (tak  m.in.  SN  w 

wyroku 

z 

dnia  

3 października 2000 roku, I CKN 304/00, SN w wyroku z dnia 5 września 2001 roku, I CKN 

1159/00,  OSNC  2002/5/67,  SN  w  wyroku  z  dnia  7  marca  2003  roku,  I  CKN  89/01,  LEX  

nr 583717). 

Uzasadniał,  że  treść  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  jest  jasna  i  wynika  z  niej  wprost,  iż 

wyk

onawca chcący zastrzec jawność zawartych w ofercie informacji stanowiących dla niego 

tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest zastrzec, nie później niż w terminie składania 

ofert,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  i  wykazać,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  celu  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki 

uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  znku,  ale  również  - 

prawidłowe  wykazanie  tego  faktu  nie  później  niż  w  dniu  składania  ofert.  Brak  złożenia  

w  ofercie  uzasadnienia  lub  też  złożenie  niedostatecznie  przekonującego  uzasadnienia 

skutkować  musi  odtajnieniem  przedmiotowych  informacji.  Obowiązek  zbadania 

prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym. W 

powyższym zakresie Odwołujący zacytował fragment wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2013 r. 

sygn.  akt: KIO 2773/13 (podobnie KIO w wyroku z dnia 24 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 

Wskazywał,  że  nie  można  uznać  za  skuteczne  zastrzeżenia  jawności  oferty  jedynie  

w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  ich  prawidłowości,  bez  względu  na 

rzeczywiste  spełnienie  przesłanek  umożliwiających  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Utrzymanie  przez  Zamawiającego  takiego  zastrzeżenia,  stanowi  rażące 

naruszenie  nie  tylko  art.  8  ust.  1-

3  ustawy  Pzp,  ale  również  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. 

Uzasadniając  zastrzeżenie  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wykonawca 

powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki  

z  art. 

11  ust.  4  znku.  Nie  jest  wystarczające  przy  tym  jedynie  twierdzenie  wykonawcy,  iż 

informacja  takie  przesłanki  spełnia,  ale  konieczne  jest  tego  konkretne  wykazanie,  

w  odniesieniu  nie  tylko  do  rodzaju  zastrzeżonych  informacji,  ale  do  konkretnych  danych 

podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  jego  ocenie  informacje  zawarte  w  Wykazie  osób  -  w 

zakresie  wykazu  osób,  do  informacji  nie  podlegających  zastrzeżeniu  mogą  należeć  w 

szczególności  informacje  dotyczące  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i 

wykształcenia,  

a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności.  Każdorazowo  badaniu  powinna  też 

podlegać zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania daną 

osobą,  bowiem  mogą  występować  okoliczności,  w  których  fakt  dysponowania  daną  osobą 

przez  wykonawcę  został  ujawniony  do  publicznej  wiadomości  (a  zatem  nie  spełnia 

ustawowych  przesłanek  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa),  np.  w  sytuacji  wskazania 

wykazu  osób  w  jawnych  umowach  o  zamówienie  publiczne  zawartych  przez  danego 

wykonawcę.  Potwierdzeniem  powyższego  jest  stanowisko  KIO  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  

6  lutego  2017  r.  sygn.  akt:  KIO  102/17  i  110/17.  O

dwołujący  domyślał  się,  że  najpewniej 

argumentem  wskazywanym  przez  R.  D.

,  a  przemawiającym  za  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  miałaby  być  rzekoma  praktyka  podkupowania  sobie  pracowników  przez 

konkurencyjne przedsiębiorstwa. Jeżeli takowe sytuacje miałyby mieć miejsce to wykonawca 

R. D. 

powinien je wykazać i udowodnić.  

Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w powyższym zakresie zawarte w ofercie R. D., 

sprowadza się wyłącznie do przywołania treści przepisu art. 11 ust. 4 znku oraz przywołaniu 

treści  orzecznictwa.  Takie  uzasadnienie  uznać  należy  za  niewystraczające,  Nie  wykazuje 

ono bowiem m.in. faktu aby informacje te miały wartość gospodarczą. Co więcej w ślad za 

złożonymi  twierdzeniami  R.  D.  nie  złożył  żadnych  dowodów  na  podnoszone  przez  niego 

okoliczności.  Z  tego  względu  uznać  należy,  iż  nie  wykazał  on  tej  okoliczności,  a  w 

konsekwencji zastrzeżenie tajemnicy jest niezasadne. 

Również  co  do  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  wraz  

z  załącznikami  brak  jest  podstaw  do  objęcia  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

wszystkich  informacji  zawartych  w 

tego  typu  wyjaśnieniach.  Zwłaszcza  dotyczy  to  tak 

ogólnych  kwestii,  jak  np.  porównanie  cen  złożonych  oferty  lub  odniesienie  do  treści 

wezwania.  Nie  sposób  również  uznać  za  zasadne  zastrzeżenia  informacji  o  charakterze 

uniwersalnym  - 

właściwym  wszystkim  podmiotom  działającym  na  określonym  rynku.  W 

ocenie  Odwołującego,  wykonawca  nie  miał  prawa  zastrzec  informacji  tam  zawartych  oraz 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tych  informacji.  R.  D.  w  żaden  sposób  nie  wykazał  a  nawet  nie 

podjął próby wskazania, że oferty czy to stawki zatrudnienia osób, czy to koszty utrzymania 

np.  środków  transportu,  w  tym  kosztów  paliwa  odbiegają  od  stawek  funkcjonujących  na 

rynku 

i 

w 

związku  

z  tym  podlegają  ochronie  w  uzasadnionym  interesie  wykonawcy.  W  związku  z  tym  nie 

w

ykazał,  że  zarówno  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  do  rażąco  niskiej  ceny  jak  i 

przedstawione  kalkulacje  kosztów  odnoszą  się  do  jakiś  wiadomości  specjalnych,  czy 

nieznanych  reguł  kalkulacji  kosztów  czy  innych  okoliczności  uprawniających  do 

przedstawienia  wynagrodzenia  poda

nego  w  ofercie.  Z  tego  względu  nie  można  przyjąć,  iż 

zastrzeżenie  w  tym  zakresie  było  skuteczne.  W  celu  potwierdzenie  prezentowanego 

stanowiska Odwołujący przywołał fragmenty wyroków KIO z dnia 29 stycznia 2013 r. sygn. 

akt: KIO 83/13 oraz z dnia 2 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1745/13. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  trzeciego  Odwołujący  przywołał  brzmienie  postanowienia 

6.1.2.2.  SIWZ. 

Wskazał,  że  wykonawca  R.  D.  złożył  ofertę  m.in.  na  zadania  2,  4  

i  6  co  skutkować  winno  koniecznością  legitymowania  się  doświadczeniem  w  zakresie 

eksploatacji  400  km  gazociągów  wysokiego  ciśnienia.  W  ocenie  Odwołującego 

doświadczenie  Przystępującego  w  zakresie  umów:  1)  eksploatacja  systemu  ochrony 

katodowej  -  umowa  zawarta  ze  ZRUG  Sp.  z  o.o.  w  ramach  inwestycji 

„Budowa  gazociągu 

DN700  Szczecin- 

Lwówek"  8,4  MPa  o  długości  188,4  km,  której  inwestorem  był  Operator 

Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  oraz  2)  eksploatacja  systemu  ochrony 

katodowej  -  umowa  zawarta  ze  ZRUG  Sp.  z  o.o.  w  ramach  inwestycji 

„Budowa  gazociągu 

dystrybucyjnego 

w/c  DN700 

MOP 

8,4  Mpa 

Gustorzyn-

Odolanów  z  obiektami 

towarzyszącymi"  o  długości  168km,  której  inwestorem  był  Operator  Gazociągów 

Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.,  nie  potwierdzało  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2.2. SIWZ. 

Uzasadniając  powyższe  wskazał,  że  wymóg  dotyczył  posiadania  doświadczenia  

w  zakresie  wykonania  usługi  polegającej  na  eksploatacji  gazociągów  wysokiego  ciśnienia.  

W  kontekście  przedmiotu  zamówienia  logiczne  jest,  iż  chodziło  o  eksploatację  czynnego, 

funkcjonującego gazociągu. Co więcej czynności te powinny mieć charakter powtarzający się 

i ciągły, a nie jednorazowy.  

Nadto  podniósł,  że  zgodnie  z  załącznikiem  do  zarządzenia  nr  66/2017  Prezesa 

Zarządu  PSG  z  dnia  11  lipca  2017  roku,  dotyczącego  zasad  eksploatacji  ochrony 

przeciwkorozyjnej gazociągów stalowych, definicja eksploatacji (punkt 3) brzmi następująco: 

„Eksploatacja  zabezpieczeń  przeciwkorozyjnych  gazociągu    -  prowadzenie  ruchu  urządzeń 

ochrony przeciwkorozyjnej oraz utrzymywanie tych urządzeń i powłoki izolacyjnej gazociągu 

w  należytym  stanie  technicznym  w  celu  uzyskania  skutecznej  ochrony  przeciwkorozyjnej 

gazociągu,  przy  zachowaniu  wymagań  bezpieczeństwa  i  ochrony  środowiska;  obejmuje 

prace  w  zakresie  obsługi,  konserwacji,  napraw,  kontrolno  -  pomiarowym  i  montażu  oraz 

sprawowanie dozoru nad tymi pracami i prowadzenie dokumentacji technicznej". 

Odwołujący 

wskazał, że ww. definicja określająca czynności eksploatacyjne, jest zawarta w dokumencie 

„Zasady  eksploatacji  ochrony  przeciwkorozyjnej  gazociągów  stalowych"  obowiązującym  

u Zamawiającego i stanowi jeden z elementów załącznika 3.2 do umowy do prowadzonego 

niniejszego postępowania przetargowego. 

Dalej Odwołujący argumentował, że opisane w listach referencyjnych, wystawionych 

przez ZRUG sp. z o.o. prace były wykonywane jednostkowo i jednorazowo w trakcie budowy 

nowych gazociągów DN 700 oraz w zakresie pełnienia serwisu gwarancyjnego (Gustorzyn-

Odolanów).  Według  wiedzy  Odwołującego,  ZRUG  Sp.  z  o.o.  jest  podmiotem,  która  nie 

posiada,  ani  nie  jest  operatorem  sieci  stalowych gazociągów  wysokiego  ciśnienia,  czyli  nie 

eksploatuje systemów ochrony przeciwkorozyjnej. Podmiot wystawiający referencje jest firmą 

specjalizującą  się  w  budowie  gazociągów  i  nie  posiada  żadnych  gazociągów,  na  których 

wykonywana  jest  eksploatacja  czynnej  ochrony  przeciwkorozyjnej,  dlatego  też  nie  mógł 

wystawić referencji na eksploatację instalacji ochrony przeciwkorozyjnej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  eksploatacja  ochrony  przeciwkorozyjnej  polega  na 

okresowych,  wielokrotnych  pomiarach,  przeglądach  i  konserwacjach  urządzeń  ochrony 

korozyjnej.  Parametry  pracy  układów  ochrony  przeciwkorozyjnej  wymagają  wielokrotnych 

badań,  po  których  należy  wykonać  dokładną  ocenę,  regulację  parametrów  źródeł  prądu 

ochrony katodowej w celu sprawdzenia, czy instalacja ochrony przeciwkorozyjnej w sposób 

prawidłowy  chroni  badany  gazociąg.  Okresowe  pomiary  w  ochronie  przeciwkorozyjnej 

wykonuje  się  zgodnie  z  zatwierdzonym  przez  Zamawiającego  harmonogramem  zgodnie  

z  zasad

ami  Instrukcji  Eksploatacyjnych  Ochrony  Przeciwkorozyjnej  Gazociągów  Stalowych  

i  odbywają  się  kilka  razy  w  roku  w  zależności  od  zmian  pogodowych.  Sieć  stalowych 

gazociągów 

wysokiego 

ciśnienia 

Zamawiającego 

jest 

wzajemnie 

powiązana,  

a  zabezpieczenia  przec

iwkorozyjne  stanowią  złożone  instalacje.  Powłoki  izolacyjne 

gazociągów  są  różnorakiego  rodzaju  często  mogą  być  znacznie  zdegradowane  długim 

okresem  eksploatacji  gazociągu.  Czynności  okresowe  w  ramach  eksploatacji  systemów 

ochrony antykorozyjnej winny być zakończone oceną stanu zabezpieczenia antykorozyjnego 

danego  gazociągu  i  udokumentowane  odpowiednim  protokołem,  w  którym  firma 

eksploatująca wskazuje zagrożenia, urządzenia ochrony przeciwkorozyjnej kwalifikujące się 

do napraw lub do wymiany oraz ewentualny

ch dodatkowych pomiarów, badań, które należy 

wykonać  w  celu  zdiagnozowania  zagrożeń  mogących  mieć  wpływ  na  bezpieczeństwo 

eksploatacji gazociągów stalowych wysokiego ciśnienia Zamawiającego. 

Odnośnie  czynności  eksploatacyjnych  wykonywanych  w  ramach  serwisu 

gwarancyjnego na inwestycji Gustorzyn - 

Odolanów, to poza uwagami wskazanymi powyżej 

iż  nie  była  to  eksploatacja,  należy  zauważyć,  iż  budowę  i  rozruch  instalacji  ochrony 

katodowej  wykonywał  W.  C.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  EndCorr  - 

Zak

ład Specjalistycznych Instalacji i Urządzeń Elektrycznych. 

Po  realizacji  inwestycji  została  ona  protokólarnie  odebrana  i  przekazana  do 

eksploatacji  do  Operatorowi  Gazociągów  Przesyłowych  Gaz-System  S.A.  Po  przekazaniu 

instalacji  eksploatacją  ochrony  katodowej  zajęły  się  służby  Operatora  Gazociągów 

Przesyłowych Gaz - System S.A. Serwis gwarancyjny, w tym usuwanie stanów awaryjnych 

urządzeń ochrony pełniła EndCorr i zgodnie z oświadczeniem jej właściciela, załączonym do 

odwołania, były realizowane samodzielnie.  

Powyższe, zdaniem Odwołującego oznaczało, iż R. D. nie mógł wykonać tych usług, 

gdyż eksploatacja jak i serwis gwarancyjny pełniony był przez inne podmioty. Jeżeli przyjąć, 

iż  R.  D.  pełnił  w  okresie  12.2014  r.  do  12.2016  r.  na  rzecz  ZRUG  

S

p.  z  o.  o.  usługi  gwarancyjne,  to  nie  dotyczyły  one  całości  odcinka  gazociągu  (168  km)  i 

mogły  polegać  na  jednostkowych  kontrolnych  pomiarach,  a  nie  na  jego  eksploatacji. 

Właścicielem  

i  operatorem  gazociągu  dystrybucyjnego  w/c  DN700  Gustorzyn  -  Odolanów  z  obiektami 

towarzyszącymi jest Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz - System i to ten podmiot był  

i jest uprawiony do ewentualnego zlecania eksploatacji posiadanych gazociągów. 

Zdaniem  Odwołującego  działanie  powyższe  rozważane  powinno  być  nie  tylko  

w  ko

ntekście  braku  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  ale  przede  wszystkim 

wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 

Pr

zechodząc  do  zarzutu  czwartego  odwołania  podniósł,  że  Zamawiający  winien  był 

wykluczyć  R.  D.  z  postępowania,  z  uwagi  na  działanie  niedbałe/  lekkomyślne,  które mogło 

wprowadzić Zamawiającego w błąd i wpłynąć na wynik postępowania. 

W 

przypadku  przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  nie  ma  już  potrzeby 

wykazywania  przez  zamawiającego  zamiaru  wykonawcy.  Dla  zastosowania  tego  przepisu 

wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający 

wyklucza  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  (kiedy  jest  świadomy,  że  może 

podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) 

lub  niedbalstwa  (podaje  nieprawdziwe  informacje  nawet  nie  zdając  sobie  z  tego  sprawy) 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(tak:  Hanna  Gajewska-

Kraczkowska  [w:]  Zamówienia  publiczne:  fakultatywne  przesłanki 

wykluczenia, Rzeczpospolita, 15 listopada). 

Bez  wątpienia bowiem  świadome  posłużenie się  nieprawdziwymi  danymi  w  wykazie 

doświadczenia,  które  nie  spełniają  warunków  udziału  w  postępowaniu  miało  charakter 

celowy, a wykonawca R. D.

a świadomie dążył do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nie 

ma  też  wątpliwości,  że  działanie  takie  miało  wpływ  na  wynik  postępowania.  Brak 

dysponowania  odpowiednimi  doświadczeniem  powodowałby,  iż  wykonawca  R.  D.  nie 

spełniałby warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  uzasadniał,  iż  R.  D.  nie  może  zasłaniać  się  faktem,  że  nie  miał 

świadomości  co  do  nie  spełniania  wymogów  SIWZ  w  zakresie  posiadania  zdolności 

technicznej  i  zawodowej.  Zdaniem  R.  D. 

realizował  te  usługi  osobiście  powinien  więc 

wiedzieć  co  i  w  jakim  zakresie  wchodziło  w  zakres  jego  obowiązków.  Tymczasem  wskazał 

on  na  wyk

onywanie  czynności,  które  nie  wchodziły  w  zakres  tamtego  zadania.  Jak  to 

bowiem  zostało  wskazane  wcześniej  podmiot  ten  rzekomo  realizował  jakieś  czynności,  ale 

na  etapie  budowy,  a  nie  samej  eksploatacji  czynnego  gazociągu,  ponadto  nie  realizował 

czynności serwisowych na gazociągu Gustorzyn-Odolanów, gdyż wykonywała to EndCorr. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  27  października  

2014 r. sygn. akt: KIO 2106/14, zgodnie z którym: „Istotą przesłanki wykluczenia wskazanej  

w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp [obecnie - art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp - przyp. autora] jest zapewnienie 

należytego  wykonania  zamówienia  w  przyszłości  oraz  ochrona  uczciwej  konkurencji. 

Wykonawcy,  którzy  nie  spełniają  wymagań  zamawiającego  i  są  winni  wprowadzeniu  go  w 

błąd,  co  do  posiadania  oczekiwanej  zdolności  podmiotowej  lub  przedmiotu  oferty,  są 

eliminowani  

z postępowania o udzielenie zamówienia z pominięciem trybu art. 26 ust. 3 pzp.". 

Odwołujący  wskazał  także,  że  w  jego  ocenie,  niezależnie  od  wykluczenia  R.  D.  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  zachodzą  też  

w niniejszej sprawie przesłanki, do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 16 ustawy Pzp. 

Do  wykluczenia  wykonawcy  konieczne  jest  więc  w  tym  przypadku  kumulatywne 

spełnienie  następujących  przesłanek:  wykonawca  działał  w  sposób  zamierzony  lub  

w  warunkach  rażącego  niedbalstwa,  wskutek  tego  zachowania  Zamawiający  został 

wprowadzony  w  błąd,  błąd  dotyczy  informacji  co  do  istnienia  podstaw  wykluczenia 

wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 

Jak wykazano powyżej, R. D. nie posiada wymaganego przez SIWZ doświadczenia. 

Jednakże  wykaz  doświadczenia  wraz  z  referencjami  załączony  przez  R.  D.  został 

wypełniony  w  taki  sposób,  by  sprawić  wrażenie,  że  R.  D.  spełnia  wymogi  podmiotowe  w 

postępowaniu. 

Z całą pewnością zostały spełnione wyżej wskazane przesłanki do wykluczenia R. D.. 

Zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew zaistniałemu stanowi faktycznemu 

przyjął,  że  R.  D.  nie  podlega  wykluczeniu.  Jest  to  błąd  co  do  spełniania  przez  R.  D. 

warunków udziału w postępowaniu. 

W  kontekście  zamówień  publicznych,  elementem  koniecznym  do  ustalenia  czy 

działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa jest ustalenie standardu 

staranności  jakim  winien  wykazać  się  wykonawca.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  niniejszym 

postępowaniu, należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru 

działalności  R.  D.  (art.  355  §  2  kc.).  Prowadzona  przez  R.  D.  działalność  profesjonalna 

uzasadnia 

zwiększone 

oczekiwanie, 

co 

do 

jego 

umiejętności  

w  zakresie  prowadzonej  działalności.  Oczekiwania  te  są  zwiększone  tym  bardziej,  że 

podstawową  działalnością  R.  D.  jest  działalność  w  zakresie  prac  elektrycznych  

i  elektoenergetycznych,  a  zatem  ma  pełną  świadomość  tego,  jakie  prace  można  uznać  za 

spełniające wymogi Zamawiającego, a jakie prace wymogu tego nie spełniają. 

Skoro  Odwołujący  był  w  stanie  zweryfikować  fakt  niespełniania  wymogów 

postępowania  przez  R.  D.,  to  tym  bardziej  ustalenia  takie  mógł  poczynić  sam  R.  D..  Czas 

jakim  dysponował  na  przygotowanie  oferty  był  bowiem  wystarczający  do  zweryfikowania 

zakresu  prac  wykonywanych  dla  ZRUG  i  zweryfikowania  doświadczenia  własnego,  o  ile  w 

ogóle przyjąć, iż własne doświadczenie wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ zdaniem 

Odwołującego  musi  ono  być  temu  podmiotowi  znane  i  tak  znaczące  różnice  pomiędzy 

składanymi  oświadczeniami  i  stanem  faktycznym  tłumaczone  mogą  być  wyłącznie 

zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem. 

W zakresie zarzutu piątego Odwołujący podniósł, że niezależnie od zmiany brzmienia 

przepisu regulującego konsekwencje złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, 

aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści 

nie  może  być  później  konwalidowane  przez  uzupełnienie  kwestionowanego  dokumentu  

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument 

niezłożony  lub  wadliwy,  a dokument  zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać 

uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy. W powyższym zakresie 

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1098/08. 

Nadto  z  ostrożności  wskazał,  że  gdyby  Izba  uznała,  iż  brak  jest  podstaw  do 

wykluczenia  R.  D.

,  to  brak  spełniania  wymogów  SIWZ  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej przez R. D. 

uzasadnia przyjęcie, że wykonawca ten nie spełnił warunków udziału 

w postępowaniu. Z uwagi na to, w takiej sytuacji wykonawca ten powinien zostać wezwany 

do uzupełnienia wyjaśnień. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  14  marca  2018  r.  wniósł  

o jego oddalenie w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów 

postępowania,  w  tym  kosztów  reprezentacji  wg  przedstawionej  na  rozprawie  faktury  VAT. 

Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  nieujawnienia  Odwołującemu  wykazu  osób 

skiero

wanych przez przystępującego wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacji 

na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  a  także 

zakresu wykonywanych przez nich czynności jest nieprawdziwy. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  wniosek  z  dnia  19  lutego  2018  r.  Odwołującego,  w 

dniu  21  lutego  2018  r.  udostępnił  w  siedzibie  Zamawiającego  przedstawicielom 

Odwołującego powyższy wykaz. Wskazane osoby dokonały fotokopii dokumentów. 

Zamawiający nie utajnił powyższego wykazu osób z uwagi na fakt, że przystępujący 

wykonawca,  co  prawda  składając  ofertę  w  dniu  4  stycznia  2018  r.  złożył  zastrzeżenie,  że 

dokumenty nie mogą być udostępniane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa to jednak nie 

wykazał,  w  terminie  złożenia  oferty,  iż  zastrzeżone  informacji  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Dokument  uzasadniający  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dotarł  do 

Zamawiającego  pocztą  elektroniczną  w  dniu  25  stycznia  2018  r.,  a  w  oryginale  w  dniu  

29 stycznia 2018 r. 

Zamawiający  uznał  zastrzeżenie  poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Przystępującego  w  zakresie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 lutego 2018 r., kierowane w trybie art. 

90  ust.  1  ustawy  Pzp,  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  w  dniu  7  lutego  2018  r.  Zdaniem 

Zamawiającego  Przystępujący  wykazał  przesłanki  zastrzeżenia  informacji  w  tym  zakresie 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  wykazał  łączne  wystąpienie  przesłanek 

definicji  legalnej  tajemnicy  prz

edsiębiorstwa,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  4  znku. 

Przedstawione  informacje 

w  zakresie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  były 

szczegółowe.  Ujawnienie  tych  informacji  umożliwiłoby  innym  wykonawcom  poznanie 

warunków zatrudnienia, marż, polityki cenowej Przystępującego. 

Odnosząc  się  do  kolejnego  zarzutu  odwołania,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  dokonując 

opisu  sposobu  oceny  warunku  w  zakresie  posiadanych  zdolności  zawodowych  uwzględnił 

specyfikę przedmiotu  zamówienia tak  aby  poziom  wiedzy  wykonawcy  był  wystarczający  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  o  które  się  ubiega.  Zamawiający  określił  minimalne 

wymagania konieczne do spełnienia przez wykonawców w pkt. 6.1.2.2.a. 

Podkreślił,  że  proporcjonalność  i  zachowanie  związku  pomiędzy  przedmiotem 

zamówienia  a  opisem  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu nie oznacza postawienia znaku równości pomiędzy tymi elementami. Opis 

sposobu  oceny  musi  oddawać  charakter  zamówienia  i  dawać  gwarancję  prawidłowej 

realizacji zamówienia. 

Zauważył,  że  Odwołujący  interpretuje  pojęcie  eksploatacji  na  podstawie  załącznika 

3.2.  do  umowy,  tj.  Zasad  eksploatacji  ochrony  przeciwkorozyjnej  gazociągów  stalowych. 

Załącznik ten stanowi jedynie podstawę do realizacji zadania na podstawie zawartej umowy 

natomiast na etapie wyboru oferty nie ma zastosowania.  

Wskazał,  że  Odwołujący  uzyskał  informację  od  Zamawiającego  z  dnia  15  grudnia  

2017  r.  skierowaną  do  uczestników  postępowania  w  dokumencie  –  Wyjaśnienia  i  zmiana 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  gdzie  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  5 

Zamawiający  stwierdził,  że  zgodnie  z  punktem  6.1.2.2.a  o  udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

posiadanych  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  tj.:  wykażą,  że  w  okresie  ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy  –  w  tym  okresie  wykonali  usługi  polegające  na  eksploatacji  gazociągów  wysokiego 

ciśnienia o łącznej długości nie mniejszej niż: dla zadania nr 2 – 200 km, zadania nr 4 – 100 

km, zadania nr 6 

– 100 km. W przypadku składania oferty na dwa lub więcej zadań ww. ilości 

należało zsumować.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  oceniła,  że  Odwołujący  posiadał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności 

odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.    

Zamawiający  w  dniu  1  marca  2018  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  R.  D. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

Usługi 

Elektryczne  

i  Elektroenergetyczne  R.  D. 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  2  marca  2018  r.  po  stronie  Zamawiającego.  Przystępujący  złożył 

pismo  procesowe  z  dnia  15  marca 

2018  r.,  w  którym  przedstawił  uzasadnienie  prawne  

i faktyczne swojego stanowiska. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego  cofnął  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1,  2  i  3  oraz  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp,  

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znku, poprzez uznanie, że złożony przez R. D. 

wykaz  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  wraz  

z  informac

jami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  

i  wykształcenia,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  został  prawidłowo 

zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  uznania  tego 

zastrzeżenia  za  bezskuteczne  i  zaniechanie  ujawnienia  oraz  udostępnienia  Odwołującemu 

wykazu os

ób. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  punktem  6.1.2.2.  a 

SIWZ,  o  udzielenie  zamówienia  mogli  się  ubiegać 

wykonawcy,  którzy  spełniali  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanych 

zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  tj.  wykażą,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w 

tym  okresie,  wykonali  (a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych,  że  wykonują te 

usługi) usługi polegające na eksploatacji gazociągów wysokiego ciśnienia o łącznej długości 

nie mniejszej niż: 1) dla Zadania nr 1 – 200 km, 2) dla Zadania nr 2 – 200 km, 3) dla Zadania 

nr 3 

– 100 km, 4) dla Zadania nr 4 – 100 km, 5) dla Zadania nr 5 – 100 km, 6) dla Zadania nr 

–  100  km  oraz  7)  dla  Zadania  nr  7  –  200 km. W  przypadku  składania  oferty  na  dwa  lub 

w

ięcej Zadań, ww. ilości należało zsumować. 

Odwołujący  ubiegał  się  o  udzielenie  części  2,  4  i  6  przedmiotowego  zamówienia.  

W części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji (alfa) Odwołujący oświadczył, że spełnia wymagane 

kryteria kwalifikacji.  

 W dniu 16 

stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego stosownie do treści 

art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  do 

złożenia  aktualnych  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  w  dniu  29  stycznia  2018  r.  złożył  m.in.  wykaz  umów  o  charakterze  

i  zakresie  podobnym  do  zakresu  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  5  do  SIWZ)  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  zadania  nr  2,  4  i  6  wraz  z  dowodami 

potwierdzającymi,  że  prace  (usługi)  wymienione  w  wykazie  wykonanych  umów  zostały 

wykonane należycie.  

W  ww.  wykazie  Przystępujący  wykazał  się  realizacją  trzech  inwestycji,  tj.:  

1)  „Eksploatacja  systemu  ochrony  katodowej”  wykonanej  na  rzecz  ZRUG  Sp.  z  o.o.  w 

ramach  zadania  „Budowa  gazociągu  DN700  MOP  8,4  MPa  relacji  Szczecin  –  Lwówek”  o 

długości 188,4 km, 2) „Eksploatacja systemu ochrony katodowej” wykonanej na rzecz ZRUG 

Sp. z o.o. w ramach zadania „Budowa gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa relacji Gustorzyn – 

Odolanów” o długości 168 km oraz 3) „Eksploatacja systemu ochrony katodowej” wykonanej 

na rzecz DUON Dystrybucja S.A. dla gazociągów wysokiego ciśnienia o średnicy od DN100 

do  DN200  MOP  6,3  Mpa  o  długości  102  km.  Przystępujący  w  celu  potwierdzenia,  że  ww. 

usługi  wykonane  zostały  należycie  złożył  odpowiednio  referencje  spółki  ZRUG  Sp.  z  o.o.  z 

dnia  30  września  2015  r.,  z  dnia  30  stycznia  2017  r.  oraz  referencje  spółki  DUON 

Dystrybucja 

S.A. 

z 

dnia  

12 grudnia 2017 r.  

W  dniu  5  lutego  2018  r

.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na 

wysokość zaoferowanych cen za zadanie 2, 4 i 6. 

Odwołujący  w  pismach  z  dnia  7  lutego  2018  r.  złożył  wyjaśnienia  i  dowody 

w przedmiocie ceny oferty zaoferowanej za zadanie 

2, 4 i 6, które objął w całości tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  powyższym 

zakresie Odwołujący zawarł w odrębnym piśmie z dnia 7 lutego 2018 r.  

W 

dniu  19  lutego  2018  r.  Zamawiający  za  najkorzystniejszą  w  zakresie  ww.  zadań 

uznał  ofertę  wykonawcy  R.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi 

Elektryczne i Energetyczne R. D.. 

Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w 

rankingu ofert złożonych na ww. zadania.  

Izba zważyła, co następuje: 

W  ocenie  Izby,  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  96  ust.  3 

ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 znku

, poprzez uznanie, że złożone 

przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty zaoferowanej za zadania nr 2, 4 i 

6    zostały  prawidłowo  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie  uznania  tego 

zastrzeżenia  za  bezskuteczne  i  zaniechanie  ujawnienia  oraz 

udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny,  zasługiwał  na 

uwzględnienie. 

Izba  uznała,  iż  zaniechanie  Zamawiającego  polegające  na  nieodtajnieniu  wyjaśnień 

Przystępującego z dnia 7 lutego 2018 r. w przedmiocie ceny oferty zaoferowanej za zadania 

nr  2,  4  i  6 

wraz  ze  złożonymi  dowodami,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  ich  udostępnienia 

Odwołującemu, miało istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 

ustawy Pzp, bowiem 

uniemożliwiło odwołującemu się wykonawcy ich ocenę i skorzystanie ze 

środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie zastrzeżonych informacji. 

Art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  normuje  fundamentalną  zasadę  udzielania  zamówień 

publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  

o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  (art.  8  ust.  2  ustawy 

Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczeni

a w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia 

się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji, jeżeli  wykonawca,  nie później  niż  w  terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  określa  również  moment,  w  którym  wykonawca 

obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych  informacji  zawartych  

w  ofercie,  wskazując,  iż  powinno  to  nastąpić  najpóźniej  do  upływu  terminu  składania  ofert.  

W  odniesieniu  do  dokumentów  przedstawianych  na  późniejszych  etapach  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych 

w 

nich  informacji  musi  być  wykazana  wraz  ze  złożeniem  takiego  dokumentu.  Podkreślić 

należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych 

informacji  tajem

nicą  przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  ale  z  drugiej  nakłada  obowiązek  

w  postaci  wykazania  skuteczności  takiego  zastrzeżenia,  było  ograniczenie  nadużywania 

przez  wykonawców  ww.  instytucji  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów 

spełniania  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej 

analizy.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się 

obow

iązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane 

ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej z  przepisu art.  11  ust.  4  znku  i deklaracja, 

że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

je

st  wykazać  łącznie  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji: 

1)  informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsi

ębiorstwa lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  zaniedbanie  wykonawcy  przejawiające  się  w  braku 

łącznego  wykazania  przesłanek,  o  których  mowa  powyżej,  obciąża  wykonawcę 

zastrzegającego  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  zwalnia  tym  samym  zamawiającego  

z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.    

W  ocenie  Izby  dokonując  analizy  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa dotyczącej wyjaśnień w zakresie ceny oferty zaoferowanej za zadanie nr 2, 

4  i  6, 

stwierdzić  należy,  iż  Przystępujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  przesłanek 

określonych  w  art.  11  ust.  4  znku.  Co  więcej,  w  ocenie  Izby,  treść  oświadczenia 

Przystępującego  w  powyższym  zakresie  wskazuje,  że  nie  podjął  on  nawet  próby 

skutecznego  wykazania,  że  zastrzeżone  przez  niego  w  piśmie  z  dnia  7  lutego  2018  r. 

informacje  stanowią  w  istocie  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  bowiem  poprzestał  jedynie  na 

ogólnej, lakonicznej deklaracji, iż „zastrzeżone informacje są informacji organizacyjnymi oraz 

posiadają  wartość  gospodarczą  wykonawcy  dotyczącą  sposobu  sporządzania  przez 

wykonawcę  wycen.  Wyjaśnienia  zawierają  informacje  o  stosowanej  marży  oraz  dotyczą 

organizacji  pracy  pracowników  wykonawcy.  Dlatego  zostały  przedstawione  wyłącznie  na 

potrzeby złożenia wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.” 

Powyższego  oświadczenia  Przystępującego,  w  ocenie  Izby,  w  żadnej  mierze  nie 

można  uznać  za  wystarczające  dla  skutecznego  uznania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, z uwagi na brak szerszego uzasadnienia merytorycznego. 

Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się 

nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale  także  informacji  technicznej,  technologicznej  i 

organizacyjnej.  Nie  wystarcza  więc  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter 

techniczny,  technologiczny  cz

y  organizacyjny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną 

wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka 

informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na 

zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  W  rozpatrywanej  sprawie  Przystępujący  w  żaden 

sposób  nie  opisał  i  nie  wykazał  Zamawiającemu,  w  czym  należy  upatrywać  wartości 

gospodarczej  tego,  że  zastrzegane  informacje  pozostaną  poufne.  Przystępujący  powinien 

bowiem  wykazać  Zamawiającemu  na  czym  polegała  strategia  cenowa  czy  kosztowa 

Przystępującego 

w 

zakresie 

zadań 

i 

w tym 

w jaki sposób Przystępujący chroni unikalne warunki dotyczące marż oraz organizacji 

pracy pracowników, a nie poprzestawać jedynie na stwierdzeniu, że zastrzeżone informacje 

są  informacjami  organizacyjnymi  oraz  posiadają  wartość  gospodarczą.  Izba  wskazuje,  że 

sam  fakt  posiadania  przez  wykonawcę  know  –  how  w  zakresie  budowania  ceny  ofertowej, 

nie 

przesądza per se, iż dana strategia cenowa wymaga objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Gdyby bowiem przyjąć pogląd odmienny, to w dziedzinie zamówień publicznych, mielibyśmy 

do  czynienia  z  zastrzeganiem  poufności  każdego  sposobu  wyliczenia  ceny  ofertowej 

przyjętego  przez  wykonawców,  co  w  ocenie  Izby,  wypaczałoby  podstawowy  cel 

postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest jawność postępowania. 

Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały 

podjęte  przez  wykonawcę  celem  zachowania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  

Z  powyższego  przepisu  wynika,  że  nie  jest  wystarczające  podjęcie  jakichkolwiek  działań, 

lecz  działań  niezbędnych,  a  zatem  działań  skutecznych,  gwarantujących  poufność 

zastrzeganych 

informacji. 

Przystępujący 

wykazując 

ww. 

przesłankę 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ograniczył  się  jedynie  do  podania  następujących  przykładów:  „a)  dane 

dotyczące  kalkulacji  ceny  wykonawcy  nie  były  przekazywane  na  zewnętrz  ani  nie  były 

przesyłane 

za 

pomocą 

sieci 

Internet,  

b)  wszyscy  pracownicy  wykonawcy  zostali  pouczeni,  że  są  zobowiązani  do  zachowania 

po

ufności w przypadku podania im przez Pracodawcę (Wykonawcę) jakichkolwiek informacji, 

w  tym  wyceny  do  poszczególnych  postępowań  przetargowych,  które  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  podlegają  szczególnej  ochronie,  c)  forma  elektroniczna  informacji 

stanowiącej  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przechowywana  jest  wyłącznie  na  komputerze 

wykonawcy, a komputer ten zabezpieczony jest przed 

dostępem osób nieuprawnionych m.in. 

h

asłem,  d)  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  są  przesyłane  drogą 

elektroniczną, bez zgody wykonawcy.”  

Odnosząc się do podjętych przez Przystępującego niezbędnych działań mających na 

celu zachowanie 

w poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty 

zaoferowanej  za  zadanie  nr  2,  4  i  6  Izba  wskazuje

,  iż  Przystępujący  nie  wyjaśnił  w  jaki 

sposób  jego  pracownicy  zostali  pouczeniu  o  zachowaniu  w  poufności,  w  przypadku 

przekazania  im  przez  pracodawcę,  jakichkolwiek  informacji,  w  tym  dotyczących  wyceny  do 

poszczególnych  postępowań  przetargowych.  Na  podstawie  powyższego  nie  sposób 

stwierdzić, jaką formę miało  pouczenie zastosowane przez Przystępującego, jaka była jego 

treść  oraz  czy  zostały  przewidziane,  a  jeśli  tak  to  jakie  były  sankcje  za  naruszenie 

powyższego  zakazu  przez  pracownika.  Brak  jest  również  informacji,  czy  przedmiotowe 

pouczenie,  jest  częścią  polityki  bezpieczeństwa  obowiązującej  w  przedsiębiorstwie 

Przystępującego,  wynikającej  z  przyjętych  i  zaakceptowanych  przez  pracowników 

regulaminów, 

czy 

też 

innych 

aktów 

obowiązujących  

u  wykonawcy. 

Przystępujący  nie  wskazał  również  źródła,  tj.  dokumentu,  z  którego  wynika 

obowiązujący  w  jego  przedsiębiorstwie  zakaz  przesyłania  danych  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  drogą  elektroniczną  bez  jego  zgody,  czy  też  zakaz  przesyłania 

ww. informacji na zewnątrz oraz za pomocą sieci Internet.  

Z kolei odnosząc się do wskazanego przez Przystępującego działania polegającego 

na  zabezpieczeniu  komputera  wykonawcy,  na  którym  przechowywane  są  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. hasłem, stwierdzić należy, iż wykonawca, który 

podejmuje  określone  działania,  by  chronić  informacje  w  poufności,  powinien  wykazać 

wszystkie  podjęte  przez  siebie  środki  i  szczegółowo  je  opisać,  a  nie  ograniczać  się  do 

podania  jednego, 

przykładowego,  powszechnie  stosowanego  zabezpieczenia  danych 

zapisanych  

w  pamięci  komputera.  Ze  złożonej  przez  Przystępującego  w  ww.  zakresie  deklaracji,  nie 

można  nawet  wywnioskować,  czy  dostęp  do  hasła  posiada  wyłącznie  Przystępujący,  czy  i 

jakie  obowiązują  u  Przystępującego  w  ww.  zakresie  procedury  bezpieczeństwa,  jak 

chociażby wymuszające na użytkowniku czasową zmianę hasła.  

Przystępujący  w  zakresie  omawianej  przesłanki  w  ogóle  nie  wyjaśnił,  czy  w  jego 

przedsiębiorstwie  obowiązują  jakiekolwiek  regulacje  mające  na  celu  ochronę  informacji 

wymagających  zachowania  poufności,  ani  nie  złożył  żadnych  dowodów  potwierdzających 

powyższe. W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący opisał i wykazał 

metody  oraz  podejmowane  przez  niego  środki  w  celu  zachowania  określonych  informacji 

jako 

poufnych.  Powyższe  zaniechania  Przystępującego  uniemożliwiły  ustalenie,  czy  środki 

stosowane  przez  Przystępującego  są  skuteczne  i  rzeczywiście  mogły  być  one  uznane  za 

działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.  

W  związku  z  powyższym  należy  stwierdzić,  że  Przystępujący  nie  wykazał 

Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty z dnia  

7 lutego 2018 r. 

dotyczących zadania nr 2, 4 i 6 wraz ze złożonymi dowodami jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepis  art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96  

ust.  3  ustawy  Pzp,  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  11  ust.  4  znku,  poprzez  zaniechanie 

o

dtajnienia treści ww. wyjaśnień, a w konsekwencji ich nieudostępnienia Odwołującemu.  

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  polegający  na  uznaniu,  że 

doświadczenie wskazane przez Przystępującego w wykazie umów oraz referencjach spełnia 

wymagania  opisane  w  pkt  6.1.2.2.  SIWZ,  a  tym  samym,  że  Przystępujący  spełnia 

wymagania udziału w postępowaniu odnośnie posiadania zdolności technicznej i zawodowej, 

zdaniem 

Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Stosownie  do  treści  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. 

Osią  sporu  w  zakresie  ww.  zarzutu  było  rozumienie  pojęcia  „eksploatacja”  użytego 

przez  Za

mawiającego  do  skonkretyzowania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Izba  nie  podzieliła  interpretacji  spornego  pojęcia 

dokonanej  przez  O

dwołującego.  Zdaniem  Odwołującego,  w  kontekście  przedmiotu 

zamówienia,  logicznym  było,  iż  chodziło  o  eksploatację  czynnego,  funkcjonującego 

gazociągu  oraz  że  czynności  eksploatacyjne  powinny  mieć  charakter  powtarzający  się  i 

ciągły, 

a 

nie 

jednorazowy. 

Zdaniem Izby 

przyjęcie rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny  

z oczekiwaniami Odwołującego  de facto doprowadziłoby do jego zaostrzenia na tym etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji do niedopuszczalnej, 

po  upływie  terminu  składania  ofert,  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

W odniesieniu do 

powyższego Izba wskazuje, iż sformułowany przez Zamawiającego 

warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej był ogólny, 

bowiem wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie obowiązani byli wykazać się 

doświadczeniem  w  przedmiocie  eksploatacji  gazociągów  wysokiego  ciśnienia  o  określonej 

długości. Zamawiający w postanowieniach treści SIWZ odnoszących się do ww. warunku nie 

sprecyzował,  ani  nie  zdefiniował  pojęcia  „eksploatacja”,  poprzez  wskazanie  rodzaju 

czynności  wchodzących  w  jego  zakres  tematyczny.  Zauważyć  należy,  iż  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  Zamawiający  nie  powiązał  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  spornego  pojęcia  z  czynnościami  wykonywanymi  wyłącznie  na  czynnym 

gazociągu.  Nadto  możliwość  wykonywania  usług  eksploatacyjnych  na  gazociągu,  który  nie 

jest czynny została potwierdzona przez Zamawiającego w toku rozprawy, co Izba uznała za 

przekonujące.  Co  do  częstotliwości  świadczenia  usług  eksploatacyjnych  gazociągu  Izba 

wskazuje, że Zamawiający w zakresie postawionego warunku również nie uszczegółowił ww. 

kwestii.  Tym  samym 

za  nieuzasadnione  należy  uznać  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby 

świadczenie  usług  eksploatacyjnych  wyłącznie  w  sposób  ciągły  i  powtarzający  się,  na 

gruncie  ww. 

postanowień  SIWZ,  potwierdzało  spełnianie  wymagań  postawionych  przez 

Zamawiającego.  

I

zba  zgodziła  się  z  argumentacją  podnoszoną  przez  Zamawiającego,  iż  definicja 

eksploatacji 

zabezpieczeń przeciwkorozyjnych, o której mowa w  załączniku do zarządzenia  

nr 66/2017 Prezesa Zarządu PSG Sp. z o.o. z dnia 11 lipca 2017 r. pt. Zasady eksploatacji 

ochrony  przeciwkorozyjnej  gazociągów  stalowych,  stanowiącym  załącznik  do  umowy  

w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  miała  znaczenie  na  etapie  realizacji  zamówienia 

publicznego, nie zaś na etapie wyboru oferty podczas oceny spełniania przez wykonawców 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Gdyby  bowiem  Zamawiający  chciał  nadać  pojęciu 

„eksploatacja”,  którym  posłużył  się  do  skonkretyzowania  spornego  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  znaczenie  wynikające  z  treści  załącznika,  o  którym  mowa  powyżej,  to 

obowiązany  byłby  takie  zastrzeżenie  zawrzeć  wprost  w  opisie  omawianego  warunku.  Brak 

takiego  postanowienia  w 

treści  SIWZ,  w  ocenie  składu  orzekającego,  uniemożliwia 

przypisanie  pojęciu  „eksploatacja”  znaczenia  oczekiwanego  przez  Odwołującego.  Nadto 

zdaniem Izby 

pojęcie „eksploatacja” użyte przez Zamawiającego do opisu ww. warunku jest 

znacz

nie szersze niż zawarta w zarządzeniu nr 66/2017 definicja „eksploatacji zabezpieczeń 

przeciwkorozyjnych”.  Za  szerokim  rozumieniem  ww.  pojęcia  opowiadał  się  również 

Zamawiający, który w toku rozprawy przed Izbą wskazywał, iż eksploatacja gazociągów poza 

ochroną  przeciwkorozyjną  obejmuje  przykładowo  obloty  trasy,  ochronę  układów 

technologicznych oraz miejsc przekroczenia przez cieki wodne. 

O

dnosząc  się  do  zarzutów  podniesionych  względem  inwestycji  dotyczącej  budowy 

gazociągu  w/c  DN700  relacji  Gustorzyn  –  Odolanów  Izba  wskazuje,  że  nie  podzieliła 

argumentacji  Odwołującego,  jakoby  Przystępujący  nie  mógł  wykonywać  usług  eksploatacji 

systemu  ochrony  katodowej  w  ramach  ww.  inwestycji

,  ponieważ  zarówno  eksploatacja  

jak i serwis gwarancyjny pe

łniony był przez inne podmioty, tj. odpowiednio przez Operatora 

Gazociągów  Przesyłowych  Gaz-System  S.A.  oraz  Pana  W.  C.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  EndCorr  –  Zakład  Specjalistycznych  Instalacji  i  Urządzeń 

Elektrycznych. 

W  kontekście  powyższego  Izba  wskazuje,  że  nie  był  sporny  między  Stronami  fakt 

budowy  i  rozruchu  instalacji  ochrony  katodowej  w  ramach  ww.  zadania  przez  wykonawcę 

EndCorr.  W  ocenie  Izby,  z

e  złożonego  przez  Odwołującego  oświadczenia  firmy  EndCorr  

z  dnia  28  lutego  2018  r.  nie  wynika  jednak

,  by  usługa  serwisu  gwarancyjnego  dla  ww. 

inwestycji 

świadczona  była  wyłącznie  przez  ten  podmiot.  Powyższe  potwierdza  złożone 

prz

ez  Przystępującego  oświadczenie  spółki  ZRUG  Sp.  z  o.o.  z  dnia  5  marca  2018  r., 

stanowiące,  iż  w  okresie  gwarancyjnym  prace  dotyczące  gazociągu  relacji  Gustorzyn  - 

Od

olanów  wykonywały  dwie  firmy,  tj.  firma  EndCorr  w  zakresie  robót  budowlano  – 

montażowych  oraz  Przystępujący  w  zakresie  prac  związanych  z  pomiarami  w  ochronie 

katodowej. 

Nadto  

z  załączonych  do  odwołania  protokołów  z  rozruchu  ochrony  przeciwkorozyjnej  gazociągu 

relacji Gustorzyn 

– Odolanów  wynika, iż ww. czynności zostały przeprowadzone w sierpniu  

i  listopadzie  2014  r.

,  zatem  po  zakończeniu  budowy  gazociągu.  Powyższe  z  kolei  koreluje  

z  oświadczeniem  Przystępującego  zawartym  w  wykazie  umów  oraz  oświadczeniem 

wystawcy  referencji 

–  spółki  ZRUG  Sp.  z  o.o.,  które  potwierdzają,  iż  prace  polegające  na 

eksploatacji,  

w  tym  pomiary  oraz  przeglądy  i  konserwacje  wraz  z  usuwaniem  stanów  awaryjnych 

urządzeń  ochrony  katodowej  dla  ww.  inwestycji  w  okresie  od  grudnia  2014  r.  do  grudnia 

r., 

tj.  

w  okresie  gwarancyjnym

,  następującym  po  zakończeniu  budowy  gazociągu,  wykonywał 

Przystępujący. 

W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Izby, brak było podstaw do uznania, że 

Przystępujący  nie  wykonywał  usług  ochrony  katodowej  gazociągu  relacji  Gustorzyn  – 

Odolanów  na  etapie  gwarancyjnym,  mieszczących  się  w  szerokiej  definicji  eksploatacji 

gazociągu, przyjętej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.  

Konkludując, nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp  dotyczący  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  R.  D.  z  uwagi  na  niewykazanie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. 

W  konsekwencji  powyższego  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  podniesiony  przez 

Odwołującego jako  ewentualny  zarzut  naruszenia art.  26  ust. 3 ustawy  Pzp,  polegający  na 

zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu umów, jak również zarzuty 

narus

zenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp,  które  Odwołujący  oparł  na  wspólnej 

podstawie faktycznej, tj. błędnej (nieprawdziwej) informacji zamieszczonej w wykazie umów 

dotyczącej faktu wykonywania przez Przystępującego prac w zakresie eksploatacji ochrony 

katodowej, która  wprowadziła Zamawiającego  w  błąd,  skoro  Izba  ustaliła,  że  Przystępujący 

spełnił  wymagany  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na 

to, że brak było w ocenie Izby 

podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  w  świetle  podnoszonych  przez  Odwołującego  okoliczności 

faktycznych.  W  tym  stanie  rzeczy  n

ie  sposób  stwierdzić,  że  Zamawiający  przeprowadził 

ocenę ofert zgodnie z ustanowionymi w SIWZ kryteriami oceny ofert względem wykonawcy, 

który podlegał wykluczeniu z postępowania.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  

orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  

art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku.  Z

godnie  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwo

ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła 

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..