KIO 418/18 WYROK dnia 20 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 418/18 

WYROK 

z dnia 20 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Danuta Dziubińska 

Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Uxo  Marine  S.A.  w  Goczałkowicach-Zdroju 

oraz Net Marine 

– Marine Power Service sp. z o.o. w Szczecinie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. 

w  Gdańsku,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Uxo  Marine  S.A.  w  Goczałkowicach-Zdroju  oraz  Net  Marine  –  Marine 

Power Service sp. z o.o. w Szczecinie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Uxo  Marine  S.A.  w 

Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine Power Service sp. z o.o. w 

Szczecinie 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  150  zł  00  gr  poniesioną 

przez 

zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Uxo Mari

ne S.A. w Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine Power 

Service  sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  na  rzecz 

zamawiającego  Dyrektora  Urzędu 

Morskiego w Gdyni 

kwotę 150 zł 00 gr (słownie: stu pięćdziesięciu złotych zero 

groszy)

,  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  dojazdu  na 

posiedzenie 

i rozprawę Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt: KIO 418/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „oczyszczenie  dna  z  materiałów 

ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: <Modernizacja toru wodnego 

do Portu Północnego w Gdańsku i <Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie 

Północnym w Gdańsku>”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 10 

października 2017 r., nr 2017/S 194-398347. 

23  lutego  2018 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o 

udzielenie zamówienia Uxo Marine S.A. w Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine 

Power  Service  sp.  z  o.o.  w  Szczecinie,  zwanym 

dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o 

unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  części  2  zamówienia  oraz  o  wyborze  w  zakresie 

części  1  zamówienia  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Robót  Czerpalnych  i  Podwodnych  sp.  z  o.o.  w  Gdańsku,  zwanego  dalej 

„przystępującym”. 

Wobec: 

czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części 1 i 2 zamówienia, 

zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w części 1 zamówienia, 

czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 2 zamówienia, 

odwołujący wniósł 5 marca 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  ustawy  Pzp  w  cz

ęści  1  postępowania,  przez  zaniechanie 

wykluczenia 

przystępującego,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  odnośnie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  oraz  zdolności  technicznej  i 

zawodowej, 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  ustawy  Pzp 

w  części  1  i  części  2  postępowania  przez 

wykluczenie o

dwołującego z postępowania w obu częściach w wyniku błędnego uznania, 

że  odwołujący  nie  spełnił  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia  zawodowego  oraz  przez  błędne  przyjęcie,  że  odwołujący  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

z

amawiającego, 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

w związku z przywołanymi wyżej naruszeniami art. 24 ust. 

1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp 

w części 1 i części 2 postępowania, 

4)  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  nieprecyzyjne  wzywanie  o

dwołującego do uzupełnienia 

dokumentów i wyjaśnień odnośnie warunków udziału w postępowaniu, 

5)  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp 

przez  jego  niezastosowanie  polegające  na  niewezwaniu 

o

dwołującego  do  wyjaśnienia  okoliczności  budzących  wątpliwości  zamawiającego 

odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

6)  art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

przez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w 

części 2 postępowania, mimo że nie zaszły do tego odpowiednie przesłanki, 

7)  art 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. 

z przywołanymi wyżej naruszeniami art. 24 ust. 1 pkt 

12 i 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

w części 1 i części 2 postępowania, 

z  ostrożności:  naruszenie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  zdolności 

ekonomicznej  i  finansowej,  w  szczególności  do  uzupełnienia  polisy  ubezpieczeniowej,  i 

innych  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  wymagań  zamawiającego;  a  także 

naruszenie  przepisu  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  precyzyjnego 

wezwania  o

dwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnienia  dokumentów  odnośnie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania, 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 2 postępowania, 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego w części 1 i 2 postępowania; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 1 i 2 postępowania, 

powtórzenia badania i oceny ofert w części 1 i 2 postępowania, 

6)  w 

części 1 postępowania wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp 

przystępującego  po  ewentualnym  wezwaniu  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

ekonomicznej  i  finansowej,  przez  z

łożenie  dokumentów  potwierdzających  posiadanie 

ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000,000 

zł, 

7)  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  dla  części  pierwszej  i  drugiej 

postępowania,  po  ewentualnym  precyzyjnym  wezwaniu  odwołującego  do  złożenia 

dokumen

tów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lub  po 

ewentualnym wezwaniu o

dwołującego do wyjaśnień okoliczności budzących wątpliwości 

z

amawiającego  odnośnie  spełniania  przez  odwołującego  warunków  udziału  w 

postępowaniu dla części pierwszej i drugiej postępowania. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania,  w  odniesieniu  do  zarzutu  niewykazania  przez 

przystępującego  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnośnie  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej 

odwołujący  podniósł,  że  w  prowadzonym  postępowaniu 

przetargowym  z

amawiający  zdefiniował  przedmiot  zamówienia  jako  „usługę  polegającą  na 

oczyszczeniu dna akwenów morskich w porcie w Gdańsku z materiałów ferromagnetycznych 

w tym wybuchowych w ramach 

projektów <Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego 

w  Gdańsku>  i  <Modernizacja  układu  falochronów  osłonowych  w  Porcie  Północnym  w 

Gdańsku>”. 

Odwołujący  wywiódł,  że  zgodnie  z  ustawą  o  materiałach  wybuchowych 

przeznaczonych  do  użytku  cywilnego  przez  „oczyszczanie  terenu”  rozumieć  działalność 

gospodarczą 

obejmującą 

poszukiwanie 

materiałów 

wybuchowych, 

wydobycie, 

zabezpieczenie,  zniszczenie  albo  unieszkodliwienie  znalezionych  materiałów  wybuchowych 

na lądzie lub wodach śródlądowych, lub obszarach morskich. Z kolei ustawa o wykonywaniu 

działalności  gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi, 

bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  po  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym  definiuje 

„materiały  wybuchowe”  jako  substancje  chemiczne  stałe  lub  ciekłe  albo  mieszaniny 

substancji,  zdolne  do  reakcji  chemicznej  z  wytwarzaniem  gazu  o  takiej  temperaturze  i 

ciśnieniu i z taką szybkością, że mogą powodować zniszczenia w otaczającym środowisku, a 

także wyroby wypełnione materiałem wybuchowym zaliczane do klasy 1, o których mowa w 

załączniku  A.  Natomiast  ustawa  o  materiałach  wybuchowych  przeznaczonych  do  użytku 

cywilnego  def

iniuje  materiały  wybuchowe  jako  substancje  chemiczne  stałe  lub  ciekłe  albo 

mieszaniny  substancji,  zdolne  do  reakcji  chemicznej  z  wytwarzaniem  gazu  o  takiej 

t

emperaturze  i  ciśnieniu  i  z  taką  szybkością,  że  mogą  powodować  zniszczenia  w 

otaczającym  środowisku,  a  także  wyroby  wypełnione  materiałem  wybuchowym,  z 

wyłączeniem amunicji. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  zamawiający  określił  w  odpowiedziach,  że  w 

postępowaniu 

przetargowym 

obowiązuje 

ustawa 

o 

materiałach 

wybuchowych 

przeznaczonych  do  użytku  cywilnego.  W  związku  z  czym  sposób  prowadzenia  prac 

oczyszczania  terenu  zgodnie  z  ustawą,  określa  rozporządzenie  Ministra  Gospodarki  w 

sprawie sposobu prowadzenia prac z użyciem materiałów wybuchowych przeznaczonych do 

użytku cywilnego oraz podczas oczyszczania terenów. 

Odwołujący  podniósł,  że  opisując  warunki  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą się starać wykonawcy, którzy na 

potwierdzenie  sytuacji  ekonomicznej 

lub  finansowej  wykażą  się  posiadaniem  polisy 

ubezpieczeniowej  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł. 

Odwołujący wywiódł, że polisa ubezpieczeniowa przystępującego nr 998035107117, 

zawiera  w  treści  wyłączenie  wszelkich  szkód  powstałych  w  związku  z  używaniem 

wytwarzaniem,  składowaniem,  przechowywaniem  materiałów  wybuchowych.  Odwołujący 

argumentował, że skoro przedmiotem zamówienia jest oczyszczenie dna akwenów morskich 

z  materiałów  ferromagnetycznych  w  tym  wybuchowych,  to  polisa  złożona  przez 

przystępującego nie tylko nie obejmuje działalności opisanej w przedmiocie zamówienia, ale 

nawet  nie  jest  z  nią  związana.  Wywiódł,  że  w  aneksie  do  polisy  ubezpieczeniowej  z  dnia 

2017  r.  dopisuje  się  PKD  38.12.Z  tj.  „odbieranie  odpadów  niebezpiecznych”.  Tym 

samym 

przystępujący  klasyfikuje  materiały  wybuchowe  jako  odpad  a  oczyszczanie  terenu 

jako  zbieranie  odpadów  niebezpiecznych,  co  jest  nieuprawnione  ze  względu  na  definicje 

ustawowe „zbierania odpadów” i „odpadu niebezpiecznego” oraz „materiałów wybuchowych”. 

Na marginesie 

odwołujący wskazywał, iż aneks ten został sporządzony po dniu ogłoszenia o 

zamówieniu,  a  zatem  jedynie  na  potrzeby  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  wywiódł,  że  wg  ustawy  o odpadach  przez  „zbieranie odpadów”  rozumie 

się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsca przetwarzania, w tym wstępne 

sortowanie nieprowadzące do zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany 

klasyfikacji i odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów o którym mowa w pkt. 5 

lit.  B.  Z  kolei 

„odpady  niebezpieczne”  oznaczają  odpady  wykazujące  co  najmniej  jedną 

spośród  właściwości  niebezpiecznych.  Właściwości  powodujące,  że  odpady  są  odpadami 

niebezpiecznymi,  określa  załącznik  nr  3  do  ustawy  o  odpadach.  W  załączniku  nr  3 

wskazano,  że  „wybuchowe”  są  takie  substancje  i  preparaty,  które  mogą  wybuchnąć  pod 

wpływam ognia lub które są bardziej wrażliwe na wstrząs lub tarcie niż dinitrebenzen. 

Zdaniem odwołującego definicja odpadu niebezpiecznego - „wybuchowego” różni się 

od  definicji  materiałów  wybuchowych  określonych  w  ustawach,  które  to  ustawy  normują 

aspekt  wydobycia  materiałów  wybuchowych  czyli  oczyszczania  akwenów  morskich. 

Kluczowym  je

st  tutaj  odniesienie,  że  materiały  wybuchowe  zgodnie  z  definicją  ustawy  o 

materiałach  wybuchowych  przeznaczonych  do  użytku  cywilnego  „mogą  powodować 

zniszczenia  w  otaczającym  środowisku”.  Ustawa  o  odpadach  wyklucza  taką  interpretację 

materiału wybuchowego. Sposób prowadzenia prac oczyszczania terenu zgodnie z definicją, 

określa rozporządzenie Ministra Gospodarki w sprawie sposobu prowadzenia prac z użyciem 

materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego oraz podczas oczyszczania 

terenów,  w  przedmiotowym  rozporządzeniu  nie  ma  odniesienia  do  ustawy  o  odpadach. 

Ponadto  materiały  wybuchowe  znalezione  podczas  prowadzenia  prac  oczyszczania  terenu 

mogą  być  przechowywane  w  pomieszczeniach  magazynowych  zgodnie  z  ustawą  o 

wykonywaniu  działalności  gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami 

wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami po przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym 

oraz zgodnie z r

ozporządzeniem do niniejszej ustawy. 

Zdaniem  odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  zbieranie  odpadów 

niebezpiecznych nie obejmuje oczysz

czania z materiałów wybuchowych co wynika z ustawy 

o  materiałach  wybuchowych  przeznaczonych  do  użytku  cywilnego  a  którą  to  ustawę 

nakazuje  stosować  sam  zamawiający.  Przyjęta  przez  przystępującego  (oraz  przez 

z

amawiającego)  metoda  klasyfikacji  materiału  wybuchowego  jako  odpad,  a  oczyszczanie 

akwenów  morskich z  materiałów  ferromagnetycznych w  tym  materiałów  wybuchowych jako 

zbieranie  odpadów  niebezpiecznych,  jest  w  świetle  obowiązujących  przepisów 

nieuprawnione. Polisa ubezpieczeniowa, zgodnie z wymaganiami z

amawiającego, miała być 

z

łożona  dla  potwierdzania  spełnienia  warunku  w  postępowaniu  odnośnie  zdolności 

ekonomicznej łub finansowej. Odwołujący nie twierdzi, że zakres ubezpieczenia wynikający z 

polisy  powinien  być  tożsamy  z  przedmiotem  zamówienia.  Warunkiem  wystarczającym  jest, 

że  będzie  z  nim  związany.  Jednak  z  analizy  stanu  prawnego  wynika,  że  zakres 

ubezpieczenia  poświadczony  polisą  przystępującego  nie  tylko  nie  jest  związany  z 

przedmiotem 

zamówienia,  ale  wręcz  wyłączony.  Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający 

wyraźnie  wskazał,  że  polisa  ubezpieczeniowa  ma  obejmować  działalność  „związaną  z 

przedmiotem  zamówienia”. Wobec  takiego  wymagania  nie  można  uznać,  że  przystępujący 

może  złożyć  polisę  ubezpieczeniową  obejmującą  dowolną  inną  działalność,  dodatkowo  - 

wyłączającą z zakresu ubezpieczenia przedmiot umowy. 

Odwołujący  argumentował,  że  zaniechanie  wykluczenia  przystępującego  z 

postępowania  z  powodu  niewykazania  odpowiedniej  sytuacji  finansowej  i  ekonomicznej  w 

związku  z  polisą  wyłączającą  z  zakresu  ubezpieczenia  przedmiot  zamówienia  narusza  nie 

tylko  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  art.  89  ust.  1 

pkt  5  ustawy  Pzp,  ale  również  zasadę  równego 

traktowania  wykonawców.  Odwołujący  złożył  wymaganą  polisę,  obejmującą  działalność 

związaną z przedmiotem zamówienia, a przystępujący nie dochował należytej staranności i 

takiej  polisy  nie 

przedstawił.  Zamawiający  powinien  więc  wykluczyć  przystępującego  z 

postępowania.  Z  ostrożności  odwołujący  wskazał,  że  przystępujący  powinien  być  wezwany 

do uzupełnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

przez  z

łożenie  takiej  polisy,  która  będzie  zgodna  z  warunkami  określonymi  przez 

z

amawiającego,  a  więc  potwierdzającej,  że  przystępujący  jest  ubezpieczony  od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem 

zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1. 000.000 zł. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  przystępujący  nie  wykazał 

również spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia zawodowego. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  piśmie  z  dnia  27  grudnia  2017  r.(znak  ZH-  355/12/2017) 

przystępujący  skorygował  wartość  referencji  dla  Przedsiębiorstwa  Usług  Specjalistycznych 

„Piromor”  s.c.  z  kwoty  3.464.910,00  zł  brutto  do  kwoty  2.319.797,00  zł,  która  to  kwota 

teoretycznie spełnia wymóg  wartości  robót  wymaganej  w  SIWZ.  Jednakże,  w  ww.  piśmie z 

dnia  27  grudnia  2017  r. 

przystępujący  wskazał,  że  odbiorcą  usług  było  konsorcjum 

przystępującego  i  Rhode  Nielsen  A/S,  nie  uwzględniając  jednak  faktu,  iż  inwestorem  i 

zamawiającym wskazanych w piśmie prac był Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. Zgodnie 

z  pismem  Zarządu Morskiego  Portu Gdańsk  S.A.  wartość  prac  polegających na  wydobyciu 

przedmiotów  ferromagnetycznych  -  tj.  prac,  których  wykonanie  należało  udokumentować  w 

niniejszym  postępowaniu  -  wyniosła  121.000,00  zł  netto,  a  zatem  wielokrotnie  mniej,  niż 

wynosi  wymagana  wartość  wskazana  w  SIWZ  tj.  nie  mniej  niż  2.000.000,00  zł  brutto. 

Ponadto,  w  ww. 

piśmie  inwestor  wskazał  na  toczące  się  postępowanie  sądowe,  z  czego 

wnioskować  można  nienależyte  wykonanie  prac,  na  które  wystawione  zostały  referencje. 

Prawidłowe wywiązanie się z umowy nie spowodowałoby sporu, a tym bardziej wskazywania 

przez  Zarząd  Portu  Morskiego  Gdańsk  S.A.  nieprawidłowości  w  wykonanych  pracach. 

Ponadto, w dniu 14.12.2017 r. Zarząd Portu Morskiego Gdańsk S.A. udzielił odpowiedzi na 

zapytanie  pana  S.K. 

z  dnia  2.11.2017  r.  w  trybie  wniosku  o  udostępnienie  informacji 

publicznej,  wskazując  w  punktach  Ad  1.  i  Ad  2.,  że  doszło  do  nienależytego  wykonania 

umowy,  trudno  zatem  uznać  posiadane  przez  przystępującego  referencje  za  potwierdzenie 

należytego  wykonania  umowy  i  posiadania  odpowiedniego  doświadczenia.  Zastanawia 

jedynie  brak  reakcji  zamawiającego,  na  posiadane  informacje  w  powyższym  zakresie.  Z 

powyższego  nie  tylko  wynika,  że  przystępujący  nie  spełnił  wymogu  odpowiedniego 

doświadczenia  zawodowego,  ale  również  wątpliwym  jest  zlecanie  prac  podmiotom 

powiązanym  (podwykonawcom)  za  kwotę  wielokrotnie  przewyższającą  otrzymane  od 

zamawiającego wynagrodzenie. 

W  kolejnej  części  odwołania,  w  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  wykluczenia 

odwołującego  z  części  1  i  2  zamówienia,  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  podjął 

decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, opierając się na błędnych założeniach.  

Odwołujący  wywiódł,  że  zamawiający  w  SIWZ  wymagał  wykonania  prac,  których 

celem było usuwanie niewybuchów: należało wykonać dwie usługi, których przedmiotem było 

usuwanie  niewybuchów  na  trasach  żeglugowych  oraz  podejściowych,  obrotnicach  lub 

akwenach portowych, usytuowanych na obszarach, morskich, o wart

ości brutto nie mniejszej 

niż 2.000.000,00 zł. W wymaganiach powyżej nie ma mowy „o pracach podwodnych”, które 

według  ustawy  o  wykonywaniu  prac  podwodnych  określa  następująca  definicja:  „Prace 

podwodne  - 

czynności  wykonywane  przez  osoby  pozostające  pod  powierzchnia  wody  w 

sprzęcie nurkowym lub w warunkach sztucznie wytworzonego ciśnienia atmosferycznego, a 

także  czynności  wykonywane  na  powierzchni  przez  osoby  organizujące  te  prace  oraz 

obsługujące urządzenia bazy prac podwodnych”. SIWZ nie precyzuje, jaką technologią mają 

być  wykonane  te  prace.  Zamawiający  wykluczając  odwołującego  zatem  błędnie  uznał,  że 

muszą to być usługi oparte wyłącznie na pracach podwodnych. Odpowiadając na pytania do 

treści  SIWZ,  zamawiający  wskazał,  że  ma  nastąpić  fizyczne  wydobycie,  które  nastąpiło  w 

ramach  wykonania  usług  przedstawionych  przez  odwołującego  w  wykazie.  Odpowiedź 

z

amawiającego na pytanie nr 10 mówi o zastosowaniu ROV (tj. Remotely Operated Vehicle - 

roboty podwodne zdalnie sterowane) - o

dwołujący takie prace wykonał, stosując technologię 

skanowania  dna  sonarem  oraz  magnetometrami,  które  pozwoliły  wykryć  i  dokładnie 

zlokalizować na zleconym obszarze obiekty metalowe, a samo wydobycie odbywało się przy 

użyciu  robota  podwodnego  z  kamerą  i  chwytakami  (ROV).  Tylko  do  precyzyjnie 

zlokalizowanych  obiektów  niebezpiecznych  wykorzystano  pracę  nurków  tj.  do  5  skupisk  w 

sumie  19  obiektów.  Precyzyjne  zlokalizowanie  obiektów  wymagało  natomiast  poświęcenia 

znacznej ilości czasu i użycia drogiego i technologicznie zaawansowanego sprzętu. 

Opis  zastosowanej  przez  o

dwołującego  technologii  wyjaśnia,  dlaczego  zamówienie 

wykonano za tak wysoką cenę w przy stosunkowo krótkim czasie pracy nurków: użyty przez 

o

dwołującego  sprzęt  jest  zaawansowany  technologicznie,  a  więc  drogi,  ale  pozwala  na 

oszczędności czasu pracy nurków (oprócz kosztów finansowych niebagatelne znaczenie ma 

ograniczenie r

yzyka utraty życia osób realizujących zadanie). Pozwala to na skrócenie czasu 

pracy nurków niezbędnego do zrealizowania zadania. Zamawiający błędnie utożsamia czas 

pracy nurków z czasem realizacji umowy - przy zastosowaniu technologii odwołującego jest 

to nieuprawnione. 

Odwołujący podniósł także, że lokalizacja wykonywanych prac, wskazana 

w  dalszej  cz

ęści  odwołania,  pozwalała  na  wykonanie  niektórych  czynności  bez  potrzeby 

nurkowania,  z  brzegu. 

Sterowanie  robotem  odbywa  się  z  łodzi  lub  z  brzegu  gdyż  ROV 

używane  przez  odwołującego  mogą  być  przenoszone  przez  jednego  człowieka  i  po  prostu 

wrzucone  do  wody. 

Jednocześnie  niektóre  obiekty  zostały  wyjęte  za  pomocą  wysięgnika 

koparki  z  brzegu,  gdyż  pozwalały  na  to  warunki  techniczne.  Znacząca  większość  obiektów 

została wydobyta za pomocą ROV. Długość kabla zasilającego i stojącego ROV pozwala na 

pracę nawet  w  znacznie  większych odległościach  od  brzegu,  niż  miało to miejsce  w  Norda 

Port  Police.  Natomiast  linka  zamocowana  do  magnesów  umieszczonych  na  obiektach 

ferromagnetycznych może być i mieć znacznie większą długość niż kabel zasilający robota 

podwodnego. 

W  wiel

u  miejscach,  jak  widać  na  załączonych  mapach,  zlokalizowane  anomalie 

ferromagnetyczne uzyskane z pomiarów znajdowały się na niewielkiej głębokości 2 do 4 m, a 

obraz  uzyskany  z  sonaru  i  kamery  podwodnej  potwierdzał,  iż  znajdują  się  tam  obiekty 

ferromagnetyc

zne,  które  nie  są  obiektami  niebezpiecznymi,  w  związku  z  tym  obiekty  takie 

były  podejmowane  za  pomocą  sterowanego  magnesu  który  był  podłączany  do 

zlokalizowanych  obiektów.  Przyjęta  metodyka  miała  na  celu  porównanie  czasu  wydobycia 

określonej  ilości  punktów  metodami  innowacyjnymi  w  których  nacisk  został  położony  na 

niezwykle precyzyjne pomiary magnetyczne, sonarowe oraz kamerą podwodną umieszczoną 

na ROV do metod tradycyjnych. 

Odwołujący  argumentował,  że  kilka  obiektów  wydobyto  za  pomocą  wysięgnika 

koparki  z 

brzegu,  jednak  zarzucono  tą  metodę  ze  względu  na  brak  możliwości  jej 

wykorzystania w większości przypadków wydobywania obiektów niebezpiecznych na morzu. 

Większość  obiektów  wydobyto  za  pomocą  sterowanego  wysięgnika,  który  podczepiał 

magnes neodymowy na li

nce i wysięgniku. Do owego wysięgnika podłączony był bicon który 

podawał jego precyzyjne namiary do systemu USBL (ultra-short baseline) znajdującego się 

w wybranych lokalizacjach w wodzie przy brzegu. USBL oraz Bicon to system precyzyjnego 

namiaru  obiektów  pod  wodą.  USBL  to  system  bazowy  namierzający  natomiast  bicon  to 

nadajnik/odbiorn

ik umieszczany na obiekcie który chcemy precyzyjnie namierzać. 

Odwołujący  wywiódł,  że  przyjęte  założenia  metodyki  dopracowywane  w  czasie  prac 

okazały się właściwym kierunkiem, który udowodnił wyższą efektywność prowadzenia pracy 

w  ten  sposób  niż  za  pomocą  pracy  nurków.  Zostali  oni  tylko  wykorzystani  do  sprawdzenia 

obiektów, które na podstawie obrazów z sonaru i kamery podwodnej nie mogły być w 100% 

uznane  za  obiekty  bezpieczne, 

jednak  i  wtedy  użyto  systemu  USBL  w  celu  usprawnienia 

nawigacji  i  tempa  pracy.  Należyte  wykonanie  prac  potwierdził  skan  czystości  wykonany 

przez kontrolującego tj. grupę GeoFusion sp. z o.o. 

Odwołujący  podniósł,  że  przyjęta  przez  niego  technologia  pracy,  której  celem  było 

wydobycie obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, zakładała: 

• 

kilkukrotne  wykonanie  skanowania  ferromagnetycznego  oraz  zwiadu  sonarowego 

przed  przystąpieniem  do  oczyszczania,  w  celu  określenia  ilości  obiektów  do  podjęcia,  ich 

do

kładnej  lokalizacji,  sposobu  zalegania,  próby  ich  zdefiniowania  i  zaklasyfikowania  jako 

niebezpieczne  oraz  wykonywanie  skanów  kontrolnych,  oraz  skanu  końcowego 

potwierdzającego jakość pracy; 

• 

w

ykorzystanie 

technologii 

umożliwiających 

podejmowanie 

obiektów 

bez 

wykorzystywania  nurków,  czyli  wykorzystanie  magnesu  z  biconem  sterowanego  z  łodzi  za 

pomocą specjalnego systemu linek; 

• 

w

ykorzystanie technologii bezzałogowych. 

W  trakcie  skanowania  zleconych  obszarów  zlokalizowano  926  obiektów  o  różnej 

wielkości (582 na obszarze 8,6 ha i na obszarze 7,2 ha - 344 obiekty), z tego dużą część w 

strefie  przybrzeżnej.  Do  wydobycia  /  sprawdzenia  przez  nurków  zaklasyfikowano  19 

obiektów  z  tego  10  obiektów  z  obu  obszarów  okazało  się  obiektami  pochodzenia 

wojskowego  tj.  amuni

cja  strzelecka,  granaty  ręczne  i  pociski  artyleryjskie  typu  A,  które 

następnie  przekazano  patrolowi  saperskiemu  na  podstawie  zgłoszenia.  Ponadto  mapa 

batymetryczna z głębokościami na badanym obszarze pokazuje, że zdecydowana większość 

obszaru,  na  którym  znajdowały  się  punkty  miała  2-4  m  głębokości.  Dodatkowo  istotną 

informacją wynikającą ze zwiadu ferromagnetycznego oraz algorytmów pomiarowych był fakt 

zlokalizowania  19  podejrzanych  obiektów,  do  wydobycia  których  finalnie  wykorzystano 

nurków co zajęło 1 dzień roboczy. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  nie  zarzucił  odwołującemu  niewykonania 

zamówienia w porcie Police, ale zarzucił niemożliwość wykonania tego w tak krótkim czasie, 

w  takiej  wartości,  podczas  1  dnia  nurkowego  utożsamiając  oczyszczanie  terenu  z  pracami 

podwodnymi. 

Odwołujący  argumentował,  że  wyczerpująco  i  merytorycznie  odpowiadał  na 

wątpliwości  zamawiającego  wyrażone  w  wezwaniach,  tłumacząc  dokładnie  zakres  i 

technologię prac. Treść odpowiedzi była związana ściśle z zakresem wezwania. W żadnym z 

pism  z

amawiającego  nie  pojawił  się  nawet  cień  wątpliwości  co  do  faktycznego  wykonania 

tych  prac,  a  jedynie  co  do  ich  należytego  wykonania  w  czasie  przyjętym  przez 

z

amawiającego. Dodatkowo w pismach odwołującego, w tym odpowiedzi z dnia 12.01.2018 

r., wsk

azano konkretny protokół odbioru przez patrol saperski tj. protokół nr 254/11/17 z dnia 

24.11.2017,  a  ponadto,  zgodnie  z  ustawą  o  wykonywaniu  działalności  gospodarczej  w 

zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi  bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i 

technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  po  zawiadomieniu  odwołujący  nie 

miał wpływu na to jak partol określa i opisuje miejsce odbioru tych obiektów - w tym wypadku 

opisano  je  jako  osiedle  Skowin,  Szczecin,  - 

a  w  okolicy  rzeczywiście  znajduje  się  osiedle 

jako orientacyjny punkt opisany w protokole. 

Odwołujący argumentował, że w ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w 

zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i 

technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  podstawie  której  jest  to 

z

głaszane procedura wygląda tak, iż odwołujący, jako przedsiębiorstwo saperskie, prowadził 

prace  związane  z  oczyszczaniem  tego  terenu,  natomiast  po  znalezieniu  obiektów 

niebezpiecznych  zgodnie  z  procedur

ami  obowiązującymi  firmy  cywilne  zgłoszono  fakt 

znalezienia  niewybuchów  policji  celem  przekazania  ich  wojsku.  Kierownik  prac  H.D.  jako 

osoba  zgłaszająca  nie  informował  policji  jaki  był  charakter  prac  gdyż  nie  był  o  to  pytany, 

ponadto  nie miał  zgody  na  udzielanie jakichkolwiek  informacji  i miał  postępować zgodnie z 

przepisami.  Po  zgłoszeniu  faktu  znalezienia  i  wydobycia  obiektu  z  wody  firmy  nie  mają 

wpływu  na  treści  protokołów  oraz  określenie  lokalizacji  przez  patrol  saperski.  Obiekty 

znalezione  w  wodzie  zos

tały wydobyte i przetransportowane na brzeg celem dozorowania i 

zmagazynowania  co  było  wykonywane  przez  UXO  Marine  S.A.  a  następnie  przekazane 

Policji, 

która przekazała obiekty patrolowi saperskiemu. 

Odwołujący  argumentował,  że  zamawiający  w  żaden  sposób  w  korespondencji  z 

o

dwołującym nie wskazał, iż powziął wątpliwości co do faktycznego wykonania pracy przez 

firmę. Z przesłanego odwołującemu pisma wynikało, iż w ocenie zamawiającego niemożliwe 

jest  wykonanie  wskazanego  przez  o

dwołującego  w  referencjach  zakresu  prac  w  czasie 

jednego  dnia  nurkowego,  co  wskazywało,  iż  zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę  innych 

technologii wykonywania prac niż prace nurkowe. W związku z tym odpowiedź odwołujących 

skupiła  się  na  merytorycznym  wyjaśnieniu  zamawiającemu  przyjętej  technologii  prac,  która 

nie  wymagała  prac  nurkowych  na  wcześniejszych  etapach,  a  jedynie  na  końcowym  etapie 

prac. 

Gdyby 

o

dwołującym  przekazano  jakiekolwiek  wątpliwości,  które  zostały 

wyartykułowane  w  piśmie  informującym  o  odrzuceniu  oferty  w  obu  zadaniach,  natychmiast 

dostarczone  zostałyby  dowody  wykonania  prac.  Według  SIWZ,  wymaganym  dowodem  jest 

poświadczenie  i  referencje  wystawione  przez  inwestora  Norda  Sp.  z  o.  o.  o  należytym 

wykonaniu  prac,  co  zostało  zamawiającemu  dostarczone.  Zamawiający  również  w  sposób 

cechujący  celowe  działanie  nie  wykorzystał  podanego  mu  kontaktu  do  Norda  sp.  z  o.  o. 

wskazanego w referencjach i będącego oficjalnym adresem spółki, przez co nie zweryfikował 

przedłożonych  przez  odwołujących  referencji,  które  potwierdzić  może  Prezes  Zarządu 

Inwestora tj. Norda Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził jedynie, iż nie mógł skontaktować się z 

prezesem  co  miało  usprawiedliwić  brak  faktycznej  próby  potwierdzenia  referencji  i 

stworzenie  przesłanek  prowadzących  do  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania, 

polegających na zapytaniu o te prace w miejscu gdzie nikt ich nie wykonywał na podstawie 

podobieństwa  nazwy.  Rodzi  to  przypuszczenia  o  celowym  działaniu  zamawiającego 

zmierzającym  do  odrzucenia  referencji  potwierdzających  wykonanie  prac  i  wykluczeniu  z 

przetargu. 

Odwołujący  wywiódł,  że  technologia  prowadzenia  prac  opisana  została  powyżej, 

natomiast  schemat  zlecenia  wyglądał  następująco.  Norda  sp.  z  o.  o.  zleciła  spółce  grupa 

Geofusion  s

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowej  Górze,  ze  zgłoszonym  podwykonawcą,  tj.  Uxo 

Marine 

S.A., dla części wodnej, wykonanie oczyszczania saperskiego obszaru lądowego ok. 

ha oraz wody początkowo 8,6 ha, a następnie dodatkowe 7,2 ha, które wykonywało Uxo 

Marine S.A. jako podwykonawca grupy Geofusion sp. z o.o. Nazwa projektu i lokalizacja prac 

w  dokumentach  o

dwołującego  oznaczona  została  w  uproszczeniu  jako  Port  Police.  Pełna 

nazwy projektu budowy portu to Norda Port Police

, który jest zlokalizowany obok tj. 3,5 km 

od Morskiego 

Portu Police sp. z o.o. Zbieżność nazw mogła wprowadzić zamawiającego w 

błąd,  jednak  w  razie  jakichkolwiek  wątpliwości,  zobowiązany  był  on  skierować  zapytanie  o 

koordynaty  prac  lub  o  przedłożenie  stosownych  wyjaśnień  co  do  faktycznej  lokalizacji,  co 

zostało jednak przez zamawiającego zaniechane. 

W odpowiedzi na zapytania do UM Szczecin i 

Zarządu Morskiego Portu Police sp. z 

o. 

o. odnośnie prowadzonych prac, zamawiający nie uzyskał potwierdzenia, gdyż zapytanie 

skierował  do  nieodpowiednich  podmiotów.  Zamawiający  wprost  stwierdził  w  uzasadnieniu 

zawiadomienia 

o 

uni

eważnieniu  postępowania  oraz  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  że  nie  mógł  się  skontaktować  się  z  Norda  sp.  z  o.o.  Takie 

twierdzenia uznać należy za nieuprawnione, gdyż Norda sp. z o.o. jest spółką z kapitałem 25 

milionów  zł,  której  prezes  jest  jednocześnie  prezesem  spółki  KKterminale  -  operatora  w 

p

orcie  w  Kędzierzynie  Koźlu,  a  zatem  zamawiający  nie  powinien  mieć  problemu  ze 

skontaktowaniem się z ww. celem potwierdzenia referencji i lokalizacji prac. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  był  do  tej  pory  w  sposób  nieprecyzyjny  wzywany  do 

uzupełnienia  dokumentów.  Gdyby  zamawiający  jednoznacznie,  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości,  jasno  i  precyzyjnie  sformułował  swoje  wątpliwości,  i  wyraził  je  w  wezwaniu  do 

wyjaśnień  bądź  uzupełnienia  dokumentów,  odwołujący  mógłby  udzielić  odpowiedzi,  która 

potwierdziłaby,  że  odwołujący  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Dopiero  z  decyzji 

z

amawiającego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  w  związku  z  wykluczeniem  go  z 

postępowania, odwołujący dowiedział się, że: 

zamaw

iający błędnie utożsamia czas realizacji prac podwodnych z realizacją całego 

zadania, jakim jest oczyszczanie terenu, 

z

amawiający  błędnie  przyjął  podmiot  odpowiedzialny  za  lokalizację  -  Morski  Port 

Police  sp.  z  o.  o.,  którego  właścicielem  jest  Grupa  Azoty  i  Gmina  Police,  mimo,  że  w 

referencjach  było  jasne  napisane  kto  zlecił  prace  tj.  Norda  sp.  z  o.  o.,  która  zakupiła  w 

okolicach  Polic  teren  lądowy  i  planuje  wybudować  port  i  centrum  logistyczne  w  tej  okolicy. 

Dodatkowo  skorzystanie  z  powsz

echnie  dostępnych  materiałów  w  internecie  tj. 

elektronicznej  wyszukiwarki  KRS,  oraz  z  usług  Poczty  Polskiej  -  przy  zachowaniu  przez 

z

amawiającego  zasad  udzielania  zamówień,  określonych  w  ustawie  Pzp,  spowodowałyby 

natychmiastową weryfikację wykonanych prac. 

Odwołujący  wywiódł,  że  zamawiający  z  niejasnych  dla  odwołującego  powodów  nie 

mógł ustalić kontaktu do wystawcy referencji. Gdyby zamawiający wezwał odwołującego do 

udzielenia  wyjaśnień  w  odniesieniu  do  powyższych  zagadnień,  odwołujący  mógłby 

odpowiedzieć,  podając  wyczerpujące  wyjaśnienia.  Skoro  to  nie  nastąpiło,  a  zamawiający 

oparł  decyzję  o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  błędnych  ustaleń 

co  do  przesłanek  faktycznych  wykluczenia,  odwołujący  wniósł  o  wezwanie  go  do  złożenia 

wyjaśnień  bądź  uzupełnień.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  przedłożenia  precyzyjnie 

określonych  dokumentów,  np.  umów,  map,  protokołów  potwierdzających  zrealizowanie 

zamówień, odwołujący może przedłożyć umowy, mapy, plany pracy, plany linii pomiarowych, 

protokoły i dzienniki z prowadzonych prac oraz inną, niezbędną dokumentację niewymaganą 

przez SIWZ (gdyż wymagane były tylko referencje, które odwołujący przedłożył) pokazującą 

wykonanie prac, Tym samym, nie można uznać, że  zamawiający  wykonał swój obowiązek, 

wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podniósł,  że  wezwanie  na  podstawie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  ma 

charakter  obligatoryjny  - 

w  przypadku  wątpliwości  odnośnie  treści  przedłożonych  przez 

w

ykonawcę  dokumentów,  zamawiający  przed  wykluczeniem  go  z  postępowania  ma 

obowi

ązek wezwania wykonawcy, do wyjaśnienia odnośnie treści złożonych dokumentów. W 

przedmiotowym  przypadku,  z

amawiający,  pomimo  wątpliwości  odnośnie  prawdziwości 

okoliczności  potwierdzonych  dokumentami  złożonymi  przez  wykonawcę,  zaniechał  tego 

obowiązku.  Powyższe  spowodowało,  że  odwołujący  pozbawiony  był  w  toku  postępowania 

jakiejkolwiek  możliwości  ustosunkowania  się  do  wątpliwości  zamawiającego.  Powyższa 

sytuacja  by  nie  zai

stniała  w  przypadku  nienaruszenia  przez  zamawiającego  obowiązku 

wskazanego w art. 26 ust. 4 ustawy.  

Odwołujący  podniósł  także,  że  zamawiający  błędnie  uznał,  że  oferta  odwołującego 

powinna być odrzucona, w konsekwencji czego błędnie unieważnił postępowanie w części 2. 

Oferta  o

dwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu i jest ofertą najkorzystniejszą 

w  obu  częściach  postępowania,  dlatego  unieważnienie  postępowania  nastąpiło  z 

naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wywiódł także, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest 

konsekwencją  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  ustawy  Pzp  uzasadnionych  powyżej. 

Zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania, chociaż nie złożył on 

wymaganej  polisy  ubezpieczeniowej,  a  przez  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca się ofertę 

złożoną przez  wykonawcę wykluczonego z  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  naruszył 

art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  także  przez  to,  że  odrzucił  ofertę  odwołującego  w 

konsekwencji  błędnego  uznania,  że  powinien  zostać  on  wykluczony  z  udziału  w 

postępowaniu. 

Odwołujący  wywiódł  także,  że  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący podniósł, że zamawiający 

nie  dochował  podstawowej  zasady  udzielania  zamówień.  Zamawiający  nie  podchodzi  z 

jednakową  starannością  do  oceny  dokumentów  złożonych  przez  wykonawców  w  tym 

postępowaniu.  Przepis  art.  7  ust  2  ustawy  Pzp  nakazuje  zamawiającemu,  aby  czynności 

związane  z  przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  były  wykonywane 

przez  osoby  zapewniające  bezstronność  i  obiektywizm,  jednak  dokumenty  potwierdzające 

spełnienie warunków w postępowaniu są oceniane tendencyjnie i wybiórczo oraz w sposób 

sprzyjający  jedynie  jednej  ze  stron  postępowania.  Dodatkowo,  odwołujący  wywiódł,  że 

zamawiający  celowo  nie  odpowiadał  na  prośby  odwołujących  co  do  udostępnienia 

dokumentacji  przetargowej,  w  zakresie  spływu  nowych  dokumentów.  Odwołujący  wywiódł, 

że  29.11.2017  roku  do  zamawiającego  na  adres  email  [email protected]  został 

wysłany email z wnioskiem o wgląd do ofert (załącznik). Odpowiedź odwołujący otrzymał e-

mailem  dnia  30.11.2017  r.  W  załączniku  zostały  przesłane  skany  ofert  pozostałych 

w

ykonawców.  Dnia  12.01.2018  r.  został  zamawiającemu  dostarczony  osobiście  wniosek  o 

wgląd  do  uzupełnień/wyjaśnień.  Dnia  22.01.2018  r.  został  wysłany  e-mail  na  adres 

[email protected]  z  przypomnieniem  o  braku  uzupełnień.  E-mail  pozostał  bez 

odpowiedzi.  Po  kontakcie  telefonicznym  o

dwołującemu  przekazano  informację,  że 

z

amawiający  nie  wykonał  jeszcze  wszystkich  skanów  dokumentów  i  że  przed  ogłoszeniem 

wyników  prześle  całą  korespondencję.  Dopiero  po  kilku  wizytach  w  Urzędzie  Morskim  i 

kolejnym  piśmie  Prezesa  J.L.  finalnie  dnia  21.02.2018  r.  odwołujący  otrzymał  pismo  e-

mailem,  w  sprawie  stawienia  się  do  siedziby  zamawiającego  na  wgląd  do 

uzupełnień/wyjaśnień.  Po  wykonaniu kopii  dokumentów  na  następny  dzień tj.  23.02.2018  r. 

odwołujący  otrzymał  zawiadomienia  o  wyborze  najlepszej  oferty  oraz  o  unieważnieniu 

postępowania. Wygląda to na dziwną koincydencję zdarzeń, że w momencie zapoznania się 

z  wyjaśnieniami  firm  konkurencyjnych  jak  i  potencjalnych  wniosków  zamawiającego 

natychmiastowo  zamyka  się  postępowanie  celem  uniemożliwienia  stronie  odwołującej 

złożenia  swoich  wniosków.  Takie  działania  zamawiającego  prowadzą  do  naruszenia  art.  7 

ust.  3  ustawy  Pzp,  to  jest  do  udz

ielenia  w  części  1 postępowania zamówienia  wykonawcy, 

który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Robót  Czerpalnych  i  Podwodnych  sp.  z 

o.o.  w  Gdańsku.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  wyjaśnienia  treści  SIWZ,  ofertę 

odwołującego,  ofertę  przystępującego,  wezwania  zamawiającego  skierowane  do 

przystępującego i odwołującego w trakcie postępowania, odpowiedzi przystępującego 

i  odwołującego  na  ww.  wezwania  wraz  z  załącznikami,  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty 

w części 1 zamówienia  z 23 lutego 2018 r., zawiadomienie o 

unieważnieniu  postępowania  w  części  2  z  23  lutego  2018  r.,  odwołanie  wraz  z 

załącznikami,  zgłoszenie  przystąpienia wraz  z  załącznikami,  odpowiedź  na  odwołanie 

wraz  z  załącznikami,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, 

a także zeznania świadków Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co 

następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Robót 

Czerpalnych  i  Podwodnych 

sp.  z  o.o.  w  Gdańsku,  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie 

przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś 

przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  W  zakresie  części  1  zamówienia  odwołujący  został  wykluczony  z 

postępowania, zaś jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez przystępującego. Z 

kolei  w  zakresie  części  2  zamówienia,  odwołujący  został  wykluczony  z  udziału  w 

postępowaniu,  zaś  postępowanie  zostało  unieważnione  z  powodu  braku  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu 

u

nieważnienia  czynności  wykluczenia  go  z  udziału  w  części  1  i  2  zamówienia  oraz 

wykonania  czynności  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  części  1  zamówienia. 

Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z 

udziału w części 1 i 2 zamówienia oraz zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z 

udziału w części 1 zamówienia, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  i  wykonania  czynności  wykluczenia 

przystępującego,  czego  efektem  może  być  uzyskanie  zamówienia  w  obu  częściach  przez 

odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

O

dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Za bez

zasadny uznano zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z 

udziału w części 1 postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(…).  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.  

Zamawiający  w  pkt  V.  2  ppkt  b  SIWZ  zastrzegł,  że  o  udzielenie  zamówienia  może 

u

biegać się wykonawca, jeśli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w 

zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę 

gwarancyjną  nie  mniejszą  niż  1.000.000  zł.  Stosownie  do  pkt  VIII.  5  ppkt  h  SIWZ,  celem 

wykazania  tak  opisanego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  zobowiązany  był 

złożyć  dokument  potwierdzający,  że  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w 

zakresie  prowadzonej  działalności  gospodarczej  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na 

sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. 

Ofertę  w  postępowaniu  na  część  1  złożył  m.in.  przystępujący.  W  formularzu  oferty 

przystępujący wskazał, że część zamówienia polegającą na oczyszczeniu dna z materiałów 

ferromagnetycznych  zamierza  powierzyć  swemu  podwykonawcy  Przedsiębiorstwu  Usług 

Specjalistycznych Piromor s.c. H.M., D.B.-S.  

Ustalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  17.01.2018  r. 

kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 

przystępujący załączył do pisma z 24 stycznia 

2018 r. 

polisę nr 998035107117 wystawioną na swoją rzecz przez Uniqa TU S.A. w Łodzi. W 

polisie  tej  jako  okres  ubezpieczenia  wpisano  od  1.1.2017  do  31.12.2017  r..  Jako  zakres 

ubezpieczonej działalności gospodarczej wpisano: PKD 42.91.Z, 42.99.Z, 77.34.Z, 43.11.Z – 

z  wyłączeniem  wszelkich  szkód  powstałych  w  związku  z  używaniem,  wytwarzaniem, 

sk

ładowaniem,  przechowywaniem  materiałów  wybuchowych,  33.15.Z  –  tylko  w  zakresie 

wykonywania remontów własnych jednostek,.  46.77.Z  – tyko  w  zakresie skupu i  sprzedaży 

złomu metalowego. Do polisy załączono aneks nr 7 z 23.11.2017 r., mocą którego dokonano 

zmian  w  polisie.  W  pkt  1  aneksu  wskaza

no,  że  dokonuje  się  poniżej  wyszczególnionych 

zmi

an  wyłącznie  w  związku  z  realizacją  kontraktu  z  Urzędem  Morskim  w  Gdyni  pn. 

„Oczyszczenie  dnia  z  materiałów  ferromagnetycznych  w  tym  wybuchowych  w  ramach 

projektów  <Modernizacja  toru  wodnego  do  portu  północnego  w  Gdańsku>  i  <Modernizacja 

układu  falochronów  osłonowych  w  Porcie  Północnym  w  Gdańsku  (…)”,  umowa  po  jej 

podpisaniu  stanowi

ć  będzie  załącznik  do  niniejszego  aneksu.  W  aneksie  jako 

współubezpieczeni zostali wskazani: D.B.-S., PUS Piromor (wspólnik spółki cywilnej) i M.H. 

P.U.S. Piromor s.c. W pkt 1.2. aneksu wskazano, 

że zakres działalności zostaje rozszerzony 

o nr PKD 38.12. Z 

– wyłącznie w zakresie prac wykonywanych przez: D.B.-S. PUS Piromor, 

M.H.  P.U.S.  Piromor  s.c.  z 

zastrzeżeniem,  że  zakres  ochrony  nie  obejmuje  szkód 

zwi

ązanych z działalnością składowisk/wysypisk odpadów.  

Ustalono 

również,  że  do  pisma  przystępującego  z  24  stycznia  2018  r.  załączono 

także  polisę  nr  998A722717,  wystawioną  przez  ww.  ubezpieczyciela,  będącą  kontynuacją 

ww. polisy. Jako okres ubezpieczenia wskazano: 1.1.2018 r. do 31.12.2018 r. W odniesieniu 

do  zakresu  ubezpie

czenia  zawierała  ona  identyczne  sformułowania  jak  w  polisie  nr 

.  Złożono  także  aneks  nr  1  z  22.12.2017  r.  Zawierał  on  postanowienia 

identyczne z 

przywołanymi wyżej postanowieniami aneksu nr 7 do polisy 998035107117. 

Odwołujący  podniósł  w  odwołaniu,  że  zakres  działalności  gospodarczej 

ubezpieczonej 

od  odpowiedzialności  cywilnej  nie  wykazuje  związku  z  przedmiotem 

zamówienia.  W  pierwszej  kolejności  odwołujący  wywiódł,  że  w  polisie  znajduje  się 

wyłączenie opisane jako „43.11.Z – z wyłączeniem wszelkich szkód powstałych w związku z 

używaniem,  wytwarzaniem,  składowaniem,  przechowywaniem  materiałów  wybuchowych”. 

Usz

ło  jednak  uwadze  odwołującego,  że  przywołane  wyłączenie  nie  miało  charakteru 

gene

ralnego.  Jak  wyraźnie  wynikało  z  przywołanego  fragmentu  polisy,  wyłączenie  to 

dotyczy

ło  jedynie  działalności  gospodarczej  opisanej  w  PKD  pod  nr  43.11.Z.  Tymczasem 

działalność  opisana  pod  tym  kodem  PKD  to  Rozbiórka  i  burzenie  obiektów  budowlanych. 

Przedmiotem  zamówienia  zaś  nie  jest  rozbiórka  i  burzenie  obiektów  budowlanych.  Jak 

wynika 

bowiem  z  załącznika  nr  5  a  do  SIWZ,  przedmiotem  zamówienia  w  części  1  jest 

usługa realizowana w ramach projektu „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w 

Gdańsku”  w  zakresie  oczyszczenia  dna  z  materiałów  ferromagnetycznych  w  tym 

wybuchowych. 

Zakres  zamówienia  obejmuje  takie  czynności  jak  odsłonięcie,  sprawdzenie, 

wydobycie  i  utylizację  wszystkich  elementów  o  pojemności  magnetycznej  równej  lub 

większej  od  5  l,  w  szczególności  wydobycie  wszystkich  materiałów  niebezpiecznych 

pochodzenia  wojskowego  z  obszarów  objętych  zamówieniem  i  przekazanie  ich  właściwym 

służbom.  Tym  samym  wyłączenie,  na  jakie  wskazywał  odwołujący,  nie  ma  żadnego 

znaczenia.  

W dalszej 

kolejności odwołujący podniósł, że nie świadczy o związku z przedmiotem 

z

amówienia  treść  aneksu  nr  7  i  aneksu  nr  1  do  polis  przytoczonych  powyżej. W  aneksach 

tych ubezpieczeniem 

objęto odpowiedzialność cywilną w zakresie działalności gospodarczej 

m.in.  o  kodzie  PKD  38.12.Z  podwykonawcy  przyst

ępującego,  tj.  P.U.S.  Piromor  s.c.,  który 

miał wykonać część przedmiotu zamówienia, polegającą na oczyszczeniu dna z materiałów 

ferromagnetycznych.  

Wzięto  pod  uwagę,  że  ubezpieczyciel  w  przytoczonych  aneksach  wskazał 

jednoznacznie,  że  obejmuje  ochroną  ubezpieczeniową  działalność  ww.  podwykonawcy  na 

tym  ko

nkretnym  kontrakcie,  który  został  z  nazwy  precyzyjnie  wymieniony.  Dostrzeżenia 

wymagało  również,  że  kod  PKD  38.12.Z  obejmuje  zbieranie  odpadów  niebezpiecznych. W 

opisie  ww.  podklasy  kodu  wskazano 

zaś,  że  podklasa  ta  obejmuje  zbieranie  stałych  i 

niestałych  odpadów  niebezpiecznych,  tj.  substancji  wybuchowych,  utleniających  się, 

łatwopalnych,  toksycznych,  drażniących,  szkodliwych,  rakotwórczych,  żrących,  zakaźnych 

oraz  innych  substancji  i  środków  szkodliwych  dla  zdrowia  ludzkiego  i  środowiska.  Jak 

wynikało  z  przytoczonego  fragmentu,  pod  pojęciem  odpady  niebezpieczne  rozumiane  są 

także substancje wybuchowe. Zatem rozdzielanie tych pojęć przez odwołującego okazało się 

nieprawidłowe.  W  tym  zakresie  odwołujący  odwoływał  się  do  definicji  zaczerpniętych  z 

innych 

przepisów prawa, aniżeli Polska Klasyfikacja Działalności. W ocenie Izby taki zabieg 

interpretacyjny  był  z  gruntu  nieprawidłowy.  Jeżeli  opisując  ubezpieczoną  działalność 

gospodarczą  ubezpieczyciel  odwołał  się do  kodów  Polskiej  Klasyfikacji  Działalności,  to aby 

odczytać  zakres  ubezpieczenia  należało  sięgnąć  do  tej  właśnie  klasyfikacji.  Dostrzeżenia 

wymagało, że jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w klasyfikacji 

PKD 

„materiały  wybuchowe”  występują  jeszcze  tylko  pod  kodem  PKD  20.51.Z,  który 

obejmuje produkcję materiałów wybuchowych, a więc pod kodem niedotyczącym przedmiotu 

z

amówienia. Odwołujący w odwołaniu, ani nawet w trakcie rozprawy nie wskazał Izbie, jaki 

jego  zd

aniem  powinien  być  prawidłowy  kod  PKD,  który  miałby  obejmować  działalność 

gospodarczą  polegającą  na  wydobyciu  z  dna  materiałów  ferromagnetycznych,  w  tym 

materiałów wybuchowych. Ponadto przedmiotem zamówienia nie było wydobywanie jedynie 

przedmiotów  wybuchowych,  gdyż  z  dna  należało  usunąć  wszelkie  przedmioty 

ferromagnetyczne, 

wśród  których  mogą  być  też  odpady  niebezpieczne,  niebędące  jednak 

materiałami wybuchowymi. Wobec powyższego zarzut uznano za chybiony. 

Zgodnie  z  art.  192  ust. 7  ustawy  Pzp,  I

zba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie 

zostały przedstawione w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że jak jednolicie wskazuje się 

w  orzecznictwie  Izby, 

za zarzut uznaje się konkretne  okoliczności faktyczne i towarzyszącą 

im  argumen

tację  prawną, mającą  świadczyć  o naruszeniu przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy  Pzp.  Przyt

oczenie  nowych  faktów,  nawet  wypełniających  dyspozycję  tego  samego 

przepisu stanowi  nowy  zarzut.  Jak  wskazano w uzasadnieniu  wyroku Sądu Okręgowego  w 

Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga  110/09,  „O  tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty 

podnosi  strona w  p

ostępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja 

prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje 

się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich 

wprowad

zić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej, 

wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. 

Izba stwierdziła, że w trakcie rozprawy odwołujący sformułował nowy zarzut, którego 

próżno było szukać w treści odwołania. Odwołujący podniósł bowiem, powołując się na dział 

3  informacji  z  KRS  złożonej  przez  przystępującego  przy  zgłoszeniu  przystąpienia,  że 

p

rzystępujący  nie  ma  prawa  prowadzić  działalności  gospodarczej  objętej  kodem  PKD 

38.12.Z. 

Powyższe stanowiło nowy zarzut, gdyż odwołujący w żadnym fragmencie odwołania 

nie 

utrzymywał, że przystępujący nie może prowadzić działalności gospodarczej w zakresie 

objętym kodem PKD 38.12.Z. Podnosił jedynie, że przystępujący nie ubezpieczył się od OC 

w  zakresie  działalności  gospodarczej,  która  byłaby  związana  z  przedmiotem  zamówienia. 

Wobec  pow

yższego  zarzut  ten  pozostawiono  bez  rozpoznania.  Jedynie  na  marginesie 

należało  wskazać,  że  o  prawie  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  nie  świadczy 

wskazanie w 

KRS, dla celów statystycznych, rodzaju głównej działalności prowadzonej przez 

wykonawc

ę, na co wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby. 

Za 

chybione  uznano  zarzuty  odwołującego  dotyczące  zaniechania  wykluczenia 

przystępującego  w  zakresie  części  1  zamówienia  z  powodu  nieprawidłowej  oceny 

d

okumentów  złożonych  na  potwierdzenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wiedzy i doświadczenia. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(…).  Stosownie  zaś  do  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Izba  ustaliła,  że  w  myśl  pkt  V  ppkt  2  lit.  c  SIWZ,  o  udzielenie  zamówienia  mógł  się 

ubiegać wykonawca, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

2 (dwie)  usługi, których przedmiotem  było usuwanie niewybuchów  na trasach żeglugowych 

oraz  podejściowych,  obrotnicach  lub  akwenach  portowych,  usytuowanych  na  obszarach 

morskich, o wartości brutto nie mniejszej niż 2 mln zł każda. Stosownie zaś do pkt VI ppkt 1 

SIWZ 

celem  wykazania  tego  warunku  należało  złożyć  aktualne  na  dzień  składania 

oświadczenie  w  formie  jednolitego  dokumentu  JEDZ.  Ustalono  również,  że  zgodnie  zaś  z 

punktem  VI,  5  lit.  g  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawi

ającego  kierowane  w  trybie  art.  26 

ust. 1 ustawy 

Pzp należało złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz 

których  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi 

zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne 

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli  z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. 

Ustalono 

także,  że  celem  wykazania  ww.  warunku  przystępujący  powołał  się 

ostatecznie  na  u

sługę  opisaną  jako  „zwrot  kosztów  usunięcia  amunicji  wojskowej  i  /  lub 

materiałów wybuchowych na terenie budowy (akwen Kanału Mielińskiego i Piastowskiego) w 

związku z realizacją kontraktu pn. Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin (kanał 

Piastowski  i  Mieli

ński)  etap  II,  strona  wschodnia  i  zachodnia”  wykonaną  na  rzecz  Urzędu 

M

orskiego  w  Szczecinie  o  wartości  ponad  23.000.000  zł  brutto.  Przystępujący  powołał  się 

tak

że  na  doświadczenie  swego  podwykonawcy,  to  jest  Przedsiębiorstwa  Usług 

Specjalistycznych „Piromor” s.c. w wykonaniu usługi kompleksowego oczyszczenia obiektów 

ferromagnetycznych o 

objętości równej lub większej niż 5 l, w tym usuwanie niewybuchów, z 

akwenu portowego usytuowanego na obszarze morskim, 

objętego zadaniem inwestycyjnym, 

„wykonanie  prac  czerpalnych  w  celu  wykonania  akwenu  manewrowego  pomiędzy  Pirsem 

Rudowym  a  Terminalem  Kontenerowym  DCT-1  w  Porcie  P

ółnocnym”.  Jako  wartość 

wskazano 

kwotę 3.464.910,00 zł brutto (cena ryczałtowa), w tym wyliczoną proporcjonalnie 

wartość  wynagrodzenia  z  tytułu  wydobycia  niewybuchów  2.319.797,00  zł  brutto.  Jako 

odbiorc

ę  usługi  wskazano  konsorcjum  z  udziałem  przystępującego  i  Rohde  Nielsen  A/S  w 

Kopenhadze, a jako inwestora - 

Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A.  

Ustalono  także,  że  w  odniesieniu  do  drugiej  z  ww.  usług  do  wykazu  załączono 

referencje  z  14.07.2016 r.  wystawione 

przez przystępującego dla P.U.S. Piromor s.c. H.M., 

D.B.-S.. W  referencjach  tych  wska

zano,  że  P.U.S.  Piromor  s.c.  wykonał zadanie zgodnie  z 

umową nr ZH/41/2015 z 25 listopada 2015 r. na potrzeby kontraktu pod nazwą „wykonanie 

prac  czerpalnych  w  celu  wykonania 

akwenu  manewrowego  pomiędzy  Pirsem  Rudowym  a 

Terminalem  Kontenerowym  DCT-1  w  P

orcie  Północnym”.  W  referencjach  wskazano  jako 

termin  wykonania 

usługi  okres  20.12.2015  r.–  20.05.2016  r.,  a  jako  wartość  –  kwotę 

3.464.910  zł  brutto.  W  referencjach  poinformowano  także,  że  zakres  prac  obejmował 

oczyszczenie dna akwenu manewrowego 

pomiędzy istniejącym Terminalem Kontenerowym 

a Pirs

em Rudowym z obiektów ferromagnetycznych o objętości równej lub większej niż 5 l, w 

tym usuwanie 

obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego. Prace zostały wykonane 

solidnie i terminowo.  

Pierwsza  z  usług  wykazanych  przez  przystępującego  nie  była  przez  odwołującego 

kwestionowana.  W  odniesieniu  do  drugiej  z  wykazanych  usług,  odwołujący  w  pierwszej 

kolejności  podniósł,  że  zamawiający  nie  uwzględnił  faktu,  iż  inwestorem  i  zamawiającym 

wskazanych prac był Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. Uszło uwadze odwołującego, że 

przystępujący  w  złożonym  wykazie  nie  powoływał  się  na  swoje  własne  doświadczenie 

zdobyte podczas realizacji kontraktu na rzecz inwestora, jakim 

był Zarząd Morskiego Portu w 

Gdańsku  S.A.  Przystępujący  na  zasadzie  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp,  celem  wykazania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  powołał  się  na  zasób  doświadczenia  swojego 

podwykonawcy, to jest 

Przedsiębiorstwa Usług Specjalistycznych Piromor s.c., które zdobyło 

je 

w związku z realizacją usługi podwykonawczej na rzecz przystępującego.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  celem  udowodnienia,  iż  Piromor  s.c.  nabył 

doświadczenie,  przystępujący  złożył  zamawiającemu  kompletne  wyjaśnienia  oraz  obszerny 

materiał  dowodowy.  Materiał  ten  obejmował  po  pierwsze  całość  umowy  podwykonawczej 

zawartej  między  przystępującym  a  Piromor  s.c.  (umowa  z  25  listopada  2015  r.  nr 

ZH/41/2015, załącznik do pisma przystępującego z 27 grudnia 2017 r.). Jak wynikało z ww. 

umowy,  jej  zakres  obejmował  oczyszczenie  dna  akwenu  manewrowego  pomiędzy 

istniejącym terminalem kontenerowym a Pirsem Rudowym z obiektów ferromagnetycznych o 

objętości  równej  lub  większej  niż  5  l,  w  tym  usuwanie  obiektów  niebezpiecznych 

podchodzenia  wojskowego  wraz  z  utylizac

ją  wskazanych  powyżej  obiektów  (§  1  ust.  1 

umowy). 

Przystępujący  złożył  także  protokoły  oczyszczenia  akwenu  z  3  marca  2016  r.  nr 

01/03/2016/GD  oraz  z  18  marca  2016  r.  nr  02/03/2016/GD,  faktury  wystawione  przez 

Piromor  s.c.

,  dokumenty  dowodzące  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  Piromor  s.c.  od 

przystępującego,  dokumenty  referencyjne  wystawione  dla  Piromor  s.c.  przez 

przystępującego,  a  także  protokoły  przekazania  podjętych  niewybuchów  patrolom 

rozminowania.  

Rzeczywiście pomiędzy inwestorem a przystępującym istnieje spór na tle interpretacji 

umowy  łączącej  przystępującego  jako  generalnego  wykonawcę  z  inwestorem.  Na  tle 

odmiennej 

wykładni postanowień tej umowy inwestor odmówił zapłaty części wynagrodzenia 

przystępującemu uznając, że wykonane prace nie były objęte zakresem rzeczowym umowy. 

W  tej  sytuacji 

przystępujący  wystąpił  z  powództwem  o  zapłatę  przeciwko  inwestorowi. 

Jednakże powyższe nie ma znaczenia dla oceny nabycia doświadczenia przez Piromor s.c. 

jako  podwykonawcę  przystępującego.  Nawet  jeśli  okaże  się,  że  prace  wykonane  przez 

podwykonawcę  przystępującego  pozostawały  poza  zakresem  rzeczowym  umowy  zawartej 

mi

ędzy  inwestorem  a  przystępującym,  to  konstatacja  ta  będzie  miała  znaczenie  jedynie  do 

oceny stosunku umownego łączącego przystępującego z inwestorem. Nie zmieni to faktu, że 

prace  te  podwykonawca 

wykonał  i  to  wykonał  należycie,  co  potwierdził  stosownym 

materiałem dowodowym jego kontrahent, jakim był w tym przypadku przystępujący.  

Wzięto również pod uwagę, że przystępujący celem wykazania warunku powołał się 

ostatecznie 

na doświadczenie swego podwykonawcy zdobyte wyłącznie podczas wydobycia 

niewybuchów.  W  wykazie  usług  wskazał  bowiem,  że  wartość  usługi  podwykonawczej 

wyniosła 3.464.910,00 zł brutto (cena ryczałtowa), w tym wyliczona proporcjonalnie wartość 

wynagrodzenia  z  tytułu  wydobycia  niewybuchów  to  2.319.797,00  zł  brutto.  Wartość  usługi 

podwykonawczej  w  zakresie  wydobycia  niewybuchów  została  przez  przystępującego 

udokumentowania  dodatkowo 

stosownymi  protokołami  przejęcia  tych  obiektów  przez 

właściwe  partole  rozminowania.  Jak  wynikało  z  protokołów  przejęcia  nr  7/16  z  28  stycznia 

2016  r.  oraz  nr  16/16  z  15.02.2016  r., 

sporządzonych  przez  Patrole  Rozminowania  nr  8, 

takich  obiektów  było  2.275  sztuk.  Dokumenty  te  zostały  sporządzone  przez  odpowiednie 

organy  i  w  zakresie  ich 

właściwości,  a  zatem  można  im  było  przypisać  walor  dokumentów 

urzędowych. Stanowiły one zatem dowód tego, co w nich urzędowo zaświadczono.  

Ustaleń  tych  nie  zmieniały  złożone  w  trakcie  rozprawy  zeznania  świadka  Ł.P., 

przedstawiciela  firmy  GEOFUSION.  W  toku 

rozprawy  oświadczył  on,  że  w  trakcie 

wykonywani

a usługi przez Piromar stwierdzono, iż niektóre obiekty wyjmowano wielokrotnie. 

Oświadczył, że stwierdzono kilka lub kilkanaście takich obiektów. Izba wzięła pod uwagę, że 

świadek nie zeznał dokładnie jakiej liczby oraz jakiego rodzaju obiektów miała dotyczyć taka 

sytuacja

, często zasłaniając się brakiem pamięci. Ponadto, nie mogło to dotyczyć obiektów o 

charakterze  militarnym  (niewybuch

ów)  przekazanych  patrolom  rozminowania,  gdyż  liczba 

takich 

obiektów  została  potwierdzona  w  treści  dokumentów,  mających  charakter 

dokumentów  urzędowych.  W  konsekwencji  więc  nawet  jeśli  sytuacja  opisywana  przez 

świadka  wystąpiła,  to  dotyczyło  to  obiektów  niebędących  obiektami  wybuchowymi. 

Tymczasem  na  poczet  warunku  udziału  w  postępowaniu  podlegała  zaliczeniu  tylko  taka 

wartość usługi, która polegała na fizycznym usunięciu niewybuchów.  

Powyższych ustaleń poczynionych, jak wskazano wcześniej, na podstawie niezwykle 

obszernego  i 

wyczerpującego materiału dowodowego, w tym dokumentów urzędowych, nie 

zmienia

ły  także  lakoniczne  pisma  Zarządu  Morskiego  Portu  S.A.  w  Gdańsku,  na  jakie 

odwołujący powołał się w treści odwołania i na rozprawie. W ocenie Izby pisma te należało 

traktować z  dużą  ostrożnością, gdyż  pochodziły  od  podmiotu, który  pozostawał  w  sporze z 

przystępującym  co  do  zakresu  przedmiotowego  łączącej  ich  umowy. W piśmie  z  26  lutego 

2018 r. inwestor 

wskazał, że wartość wydobycia przedmiotów ferromagnetycznych wyniosła 

121.000 zł. Nie wiadomo jednak, w jaki sposób inwestor tę wartość obliczył. Jak się wydaje, 

w  piśmie  mogło  chodzić  o  wartość  usług  polegających  na  wydobyciu  obiektów 

ferromagnetycznych,  którą  zleceniodawca  uznawał  za  objętą  zakresem  przedmiotowym 

umowy. 

Powyższe  zostało  wyjaśnione  nieco  obszerniej  w  piśmie  Zarządu  Morskiego  Portu 

Gdańsk  z  14  grudnia  2017  r.  (załącznik  do  odwołania).  W  piśmie  tym  zleceniodawca 

informował, że Piromor s.c. wykonywał usługę oczyszczania z przedmiotów wybuchowych w 

sposób  nienależyty,  gdyż  poszukiwał  także  obiektów  o  objętości  poniżej  5  l,  a  następnie 

przystępujący  domagał  się  zapłaty  z  tego  tytułu.  Jak  wynikało  z  powyższego  pisma, 

zleceniodawca 

uważał, że żądanie zapłaty jest niezasadne, ale nie z tego powodu, że usługi 

nie 

zostały  wykonane. Powodem odmowy zapłaty było wyłącznie stwierdzenie, że usługi te 

nie  były  objęte  zakresem  przedmiotowym  zawartej  umowy.  Jednak  biorąc  pod  uwagę,  że 

przystępujący  nie  powoływał  się  na  własne  doświadczenie,  lecz  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego,  ok

oliczność  ta  nie  miała  żadnego  znaczenia.  Na  marginesie  jedynie  należało 

wskazać,  że  w  piśmie  z  14  lutego  2017  r.  sam  zleceniodawca  wypowiadając  się  o 

przystępującym wskazywał, że nie można powiedzieć, iż doszło do nienależytego wykonania 

umowy przez 

przystępującego w istotnym stopniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, zarzut zaniechania wykluczenia 

przystępującego z udziału w części 1 zamówienia z powodu niewykazania warunku udziału 

w  post

ępowaniu  i  z  powodu  złożenia  przez  niego  informacji  wprowadzających  w  błąd 

podlegał oddaleniu. 

Za 

chybione  uznano  także  zarzuty  odwołującego  dotyczące  czynności  wykluczenia 

go  z  udziału  w  części  1  i  2  postępowania  z  powodu  niewykazania  przez  niego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  i  z  powodu  przedstawienia 

informacji wprowadza

jących zamawiającego w błąd. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(…).  Stosownie  zaś  do  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Ustalono,  iż  zamawiający  w  pkt  V  ppkt  2  lit.  c  SIWZ  wskazał,  że  o  udzielenie 

zamówienia  mógł  się  ubiegać  wykonawca,  jeżeli  wykaże,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy – w tym okresie, 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było usuwanie niewybuchów 

na  trasach  żeglugowych  oraz  podejściowych,  obrotnicach  lub  akwenach  portowych, 

usytuowanych na obszarach morskich, o wartości brutto nie mniejszej niż 2 mln zł (słownie: 

dwa miliony zł) każda. Stosownie do pkt VI 1 SIWZ, celem wykazania tego warunku należało 

złożyć  aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie  w  formie  jednolitego  dokumentu 

JEDZ. 

Zgodnie zaś z punktem VI. 5 lit. g SIWZ, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego 

kierowane  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy 

Pzp  należało  złożyć  wykaz  usług  wykonanych  w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o 

których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  usługi  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie 

wykonawcy. 

Podkreślenia  wymagało,  że  treść  przytoczonego  wyżej  warunku  udziału  w 

postępowaniu  była  przedmiotem  wyjaśnień  zamawiającego,  udzielanych  w  toku 

postępowania.  W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  2  z  dnia  23  października  2017  r.  zamawiający 

jednoznacznie wskazał, że z wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte 

wykonanie (

traktowanych łącznie) winno wynikać, że wykonawca fizycznie usunął (wydobył) 

przedmioty  wybuchowe  pochodzenia  wojskowego  (niewybuchy),  takie  jak  m.in.  innymi 

poci

ski,  granaty,  bomby,  torpedy,  miny  morskie,  itp.  na  trasach  żeglugowych  oraz 

podej

ściowych, obrotnicach lub akwenach portowych, usytuowanych na obszarach morskich, 

o  określonej  wartości.  Jak  wynikało  z  ww.  odpowiedzi,  zamawiającego  interesowały 

doświadczenia wykonawcy zdobyte przy wykonaniu konkretnego rodzaju usługi, która miała 

polegać na fizycznym wydobyciu niewybuchów. Zamawiającego nie interesowały zatem takie 

przedsięwzięcia,  których  przedmiotem  było  wydobycie  innych  obiektów  niż  niewybuchy,  a 

nawet  poszukiwania  takich  obiektów.  Liczyło  się  wyłącznie  doświadczenie  zdobyte  przy 

fizycznym wydobyciu niewybuchów i to o dużej skali, bo aż na 2 miliony złotych brutto. 

Tymczasem 

z  treści  odwołania,  a  także  z  wypowiedzi  odwołującego  w  trakcie 

rozprawy 

wynikało,  że  w  jego  ocenie,  wartość  usługi  polegającej  na  fizycznym  usunięciu 

niewybuchów  była  nieistotna.  Uważał  bowiem,  że  nawet  jeżeli  wydobyto  choćby  jeden 

niewybuch, to zaliczeniu na poczet warunku powinna 

podlegać również wartość całej usługi 

poszukiwawczej. Stanowisko 

odwołującego okazało się chybione.  

Z  warunku,  rozumianego 

także  przez  pryzmat  udzielonej  odpowiedzi  jednoznacznie 

wynika

ło,  że  zamawiającego  interesowało  konkretne  doświadczenie,  polegające  na 

fizycznym  usunięciu  niewybuchów.  Wartość  tak  sprecyzowanej  usługi  miała  przekraczać  2 

mln  złotych,  zaś  wykonawca  miał  się  wykazać  wykonaniem  dwóch  takich  usług.  W  ocenie 

Izby  interpretacja  przedstawiona  przez 

odwołującego pozostawała w sprzeczności z treścią 

warunku

,  który  rozumiany  winien  być  także  z  uwzględnieniem  udzielonej  odpowiedzi.  W 

szczególności,  wbrew  stanowisku  odwołującego,  zamawiającego  nie  interesowało 

doświadczenie  zdobyte  przy  realizacji  usług,  których  przedmiotem  było  poszukiwanie 

niewybuch

ów, niezależnie od rezultatu.  

Ustalono,  że  celem  wykazania  ww.  warunku  odwołujący  złożył  dokumenty  JEDZ,  w 

których  jednoznacznie  oświadczył,  że  UXO  Marine  posiada  doświadczenie  opisane  jako 

„usunięcie niewybuchów na trasie żeglugowej i akwenie portowym” o wartości odpowiednio 

2.095.200  zł  i  o  wartości  2.376.000  zł  na  rzecz  Norda sp.  z  o.o.  w  okresie od  września  do 

listopada 2017 r. 

Następnie w złożonym zmawiającemu wykazie usług opisał usługi jako: 

usunięcie  niewybuchów  na  trasie  żeglugowej  i  akwenie  portowym,  na  podstawie 

umowy  2/06/2017  z  dnia  30.06.2017  na  wykonanie  oczyszczenia  saperskiego  w  ramach 

zadania  zleconego  przez  Norda  sp.  z  o.o

.  z  obiektów  na  lądzie  (obszar  13,3  ha)  oraz  na 

wodzie (obszar 8,6 ha); miejsce wykonania Port Pol

ice, wartość 2.095.200 PLN brutto; 

usunięcie  niewybuchów  na  trasie  żeglugowej  i  akwenie  portowym,  na  podstawie 

umowy  1/08/2017  z  dnia  31.08.2017  na  wykonanie  oczyszczenia  saperskiego  w  ramach 

zadania  zleconego  przez  Norda  sp.  z  o.o

.  z  obiektów  na  wodzie  (obszar  7,2  ha);  miejsce 

wykonania Port 

Police, wartość 2.376.000 PLN brutto.  

Do wykazu 

załączono dokumenty referencyjne wystawione przez Norda sp. z o.o., w 

których inwestor potwierdza, że Uxo Marine wykonywała jako zgłoszony podwykonawca dla 

Norda  sp.  z  o.o.  podwodne  prace  saperskie  dot. 

usunięcia  obiektów  niebezpiecznych  o 

pochodzeniu  militarnym  na  trasie 

żeglugowej  i  akwenie  portowym.  Podczas  wykonywania 

prac podwodnych znaleziono i wydobyto obiekty niebezpieczne pochodzenia wojskowego. 

W ocenie Izby z 

całokształtu materiału dowodowego, w tym dokumentów, jak również 

ze  zgodnych 

zeznań  świadków  wynikało,  że  odwołujący  niezgodnie  z  rzeczywistością 

wskazał w dokumentach JEDZ i w wykazie robót, że wartość usługi polegającej na usunięciu 

niewybuc

hów wyniosła ponad 2 mln zł w odniesieniu do każdego z kontraktów. Jak wynikało 

z  zeznań  świadków,  podawane  wartości  umów  nie  odnosiły  się  do  wartości  usługi 

polegającej  na  fizycznym  usunięciu  niewybuchów  z  określonej  lokalizacji.  Wartości  te 

odnosiły  się  do  całości  umów  poszukiwawczych,  w  których  to  umowach  wynagrodzenie 

określono jako ryczałtowe. Świadek J.Z., Prezes Zarządu Norda sp. z o.o. zeznał, iż umowy 

z  UXO  MARINE  miały  charakter  ryczałtowy.  Wartość  obejmuje  zarówno  usunięcie 

niewybuchów  jak  i  innych obiektów.  Świadek H.D., kierownik robót  saperskich  zeznał,  że  z 

wody  wydobyto  10  obiektów  niebezpiecznych.  Zeznania  tego  ostatniego  świadka 

pozosta

wały zbieżne z treścią protokołu podjęcia przedmiotów wybuchowych nr 254/11/17 z 

dnia  24  listopada  2017  r.  podpisanego  przez  Patrol  Rozminowania  nr  1.  Na  podstawie 

powyższego  można  było  ustalić,  że  wszystkie  obiekty  niebezpieczne  pochodzenia 

wojskowego,  jakie  wydobyto  w  trakcie  realizacji  spornych 

kontraktów,  to  te,  które  zostały 

wymienione  w 

przywoływanym  protokole  i  podjęte  tego  samego  dnia  przez  Patrol 

Rozminowania  nr  1. 

Powyższe  pozostaje  zbieżne  z  prawidłowymi  ustaleniami 

zamawiającego, który na podstawie pisma z Urzędu Morskiego w Szczecinie ustalił, że Uxo 

Marine  jedynie  w  dniu  24  listopada  2017  r. 

zgłaszała  prace  podwodne  z  wykorzystaniem 

nurków. Była to zatem jedyna aktywność w trakcie realizacji obu umów, którą można uznać 

za 

usunięcie  niewybuchów  w  rozumieniu  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący 

przyz

nał  bowiem,  że  3  sztuki  niewybuchów,  o  których  mowa  w  drugim  protokole  podjęcia 

przedmiotów  wybuchowych  nr  160/08/17  z  dnia  17  sierpnia  2017  r.  nie  dotyczyły  usług 

wskazanych w  wykazie. 

Usługi te bowiem wykonywano w okresie od września do listopada 

2017 r., 

gdy tymczasem protokół nosił wcześniejszą datę - 17 sierpnia 2017 r. 

Natomiast 

pozostałe prace, które wykonano w ramach spornych umów, rzeczywiście 

wykonywano 

m.in. przy udziale robotów. Prace te jednak nie dotyczyły fizycznego usunięcia 

niewybuchów.  Świadek  H.D.  zeznał,  że  ekipa  pracująca  z  robotem  w  razie  stwierdzenia 

obiektu  ferromagnetycznego  podczepiała  magnes  i  przy  pomocy  tego  magnesu  wyciągała 

taki obiekt na ląd. Nie dotyczyło to obiektów niebezpiecznych. Również świadek Ł.P. zeznał, 

że  w  odniesieniu  do  obiektów  niebezpiecznych  miała  miejsce  jedna  interwencja,  a  obiekty 

militarne zostały wydobyte przy pomocy nurków. Zeznał bowiem: obiekty ferromagnetyczne 

zostały  wydobyte  robotami,  natomiast  obiekty  niebezpieczne  przy  pomocy  nurków.  Nie 

pamiętam  ile  było  obiektów  niebezpiecznych.  Po  kilka  na  każdym  obszarze.  Obiekty 

niebezpieczne  wyjęto  z  wody,  przekazano  na  brzeg  i  zawiadomiono  policję,  która  wezwała 

patrol. Na wodzie była jedna taka interwencja. 

W  takim  stanie  Izba 

stwierdziła,  że  zamawiający  prawidłowo  ustalił,  iż  odwołujący 

przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Niezgodnie z prawdą oświadczył bowiem, że 

wartość usług  polegających  na  wydobyciu niewybuchów  wyniosła ponad  4 mln  zł,  podczas 

gdy  z  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie  wynika,  iż  wskazane  usługi  nie 

tylko  nie  obejmowały  wyłącznie  wydobycia  niewybuchów,  ale  obejmowały  też  wydobycie 

pozostałych  obiektów  ferromagnetycznych.  Na  marginesie  należy  zaznaczyć,  iż  w  ich  w 

trakcie  realizacji  umów,  wydobyto  bardzo  niewielką  ilość  niewybuchów  i  dotyczyło  to  tylko 

jednego  dnia  pracy  nurków.  Nie  jest  zatem  możliwe,  aby  całość  należnego  wynagrodzenia 

dotyczyła jedynie wydobycia niewybuchów, jak podał odwołujący. 

Niewątpliwie  nieprawdziwe  informacje  miały  istotne  znaczenie  dla  decyzji 

podejmowanych  przez  zamawiaj

ącego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Informacje 

te  złożono  bowiem  celem  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Nie 

budziło także wątpliwości Izby, że informacje takie zostały przedstawione zamawiającemu co 

najmniej  w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  czyli  postaci  winy  nieumyślnej,  w 

następstwie błędnej interpretacji warunku. W tej sytuacji Izba uznała za prawidłową czynność 

wyklucz

enia  odwołującego  z  udziału  w  obu  częściach  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu także na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  tj.  z  powodu  niewykazania  warunku 

udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Wbrew  stanowisku  odwołującego 

zamawiający w opisanym stanie faktycznym nie miał obowiązku wzywania odwołującego do 

uzupełnienia dokumentów i oświadczeń celem wykazania warunku na podstawie art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp.  Jak  wielokrotnie  wskazywano  w  orzecznictwie  Izby,  w  razie  stwierdzenia 

złożenia  nieprawdziwych  informacji,  zamawiający  ma  obowiązek  wykluczyć  wykonawcę  z 

udziału  w  postępowaniu  z  tego  powodu,  zaś  informacje  nieprawdziwe  nie  podlegają 

zast

ąpieniu  informacjami  prawdziwymi  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Przyjęcie 

przeciwnego  stanowiska  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  instytucja  wykluczania 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  z  powodu  złożenia  przez  niego  informacji 

wprowadzających  w  błąd  byłaby  instytucją  martwą.  Wobec  powyższego  zarzut  naruszenia 

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp uznano za bezzasadny. 

Jedynie  na  marginesie 

należało  wskazać,  że  zamawiający  pomimo  to  wzywał 

odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  artykułując  mu  swe  wątpliwości  co  do 

możliwości wykonania usługi, polegającej na wydobyciu niewybuchów o znacznej wartości i 

z 

rozległego  obszaru,  jedynie  w  dniu  24  listopada  2017  r.  Odwołujący  na  te  wezwania  nie 

reagował  prawidłowo,  skupiając  się  na  opisywaniu  technologii  poszukiwania  materiałów 

ferromagnetycznych, 

jakiej miał używać, a o co z kolei zamawiający nie pytał. 

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do 

tego  przepisu,  zamawiający  unieważnia  postępowanie,  jeżeli  nie  złożono  żadnej  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu (…).  

Odwołujący  wywiódł,  że  skoro  jego  oferta  nie  podlegała  odrzuceniu  w  części  2 

postępowania,  to  brak  było  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  w  tym  zakresie.  Izba 

stwierdziła  jednak,  że  odwołujący  został  przez  zamawiającego  prawidłowo  wykluczony  z 

udziału  w  postępowaniu.  Stosownie  zaś  do  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  ofertę  wykonawcy 

wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą.  W  konsekwencji,  wobec  ustalenia,  że  w  części  2 

postępowania  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu,  zamawiający  miał 

obo

wiązek unieważnić postępowanie w tej części, co uczynił.  

Za  bezzasadny  uznano 

zarzut  odwołującego,  który  w  końcowej  części  dowołania 

wywiódł,  że  zamawiający  nie  udostępnił  mu  niezwłocznie  wezwań  oraz  uzupełnień  i 

wyjaśnień składanych przez innych wykonawców w toku postępowania. 

Izba  us

taliła,  że  12  stycznia  2018  r.  odwołujący  przesłał  zamawiającemu  wniosek  o 

udostępnienie  załączników  do  protokołu  w  postaci  wezwań  oraz  uzupełnień  i  wyjaśnień 

sk

ładanych  przez  innych  wykonawców  w  toku  postępowania.  Dokumenty  te  zamawiający 

udostępnił  odwołującemu  22  lutego  2018  r.  Ustalono  również,  że  zamawiający  dokonał 

wyboru oferty najkorzystniejszej w cz

ęści 1 i unieważnienia postępowania w części 2 w dniu 

23 lutego 2018 r. 

Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy 

Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia 

się  wykonawcy  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  lub  unieważnieniu 

postępowania,  z  tym,  że  oferty  udostępnia  się  od  chwili  ich  otwarcia  …  (…).  Wzięto  pod 

uwag

ę, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i unieważnienia 

postępowania  w  części  2  w  dniu  23  lutego  2018  r.  Dopiero  od  tej  daty  po  stronie 

zamawiającego  zaktualizował  się  obowiązek  udostępnienia  odwołującemu  załączników  do 

protokołu,  jakimi  są  wezwania,  a  także  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  ofert  składane  przez 

w

ykonawców  w  toku  postępowania.  Tymczasem  zamawiający  żądane  załączniki  do 

protokołu udostępnił odwołującemu już 22 lutego 2018 r. Jak wynika z art. 96 ust. 3 ustawy 

Pzp,  od  chwili  otwarcia 

jawne  pozostają  jedynie  oferty.  Zatem  nie  można  utrzymywać,  że 

zama

wiający  zwlekał  z  udostępnieniem  odwołującemu  wskazywanych  dokumentów.  Zarzut 

podlegał zatem oddaleniu.  

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy 

Pzp  również  okazał  się  chybiony.  Zgodnie  z 

tym  przepisem,  z

amówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami  ustawy.  Udzielenie 

zamówienia  następuje  w  momencie  zawarcia  umowy  w 

sprawie 

zamówienia.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  zamawiający  zawarł  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  z  przystępującym  ani  jakimkolwiek  innym  wykonawcą.  Zatem 

zama

wiający nie mógł naruszyć przywoływanego przez odwołującego przepisu ustawy Pzp. 

Wobec oddalenia wszystkich zarzutów, za chybione uznano także zarzuty naruszenia 

art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej sprawie żaden 

z  zarzutów  odwołania  nie  znalazł  potwierdzenia,  co  musiało  skutkować  oddaleniem 

odwołania.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  niniejszej  sprawie  odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosił  w  całości 

odwołujący.  Zatem  to  tę  stronę  Izba  obciążyła  całością  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y  §  5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  a,  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Wobec powyższego o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

………………………