KIO 912/18 WYROK dnia 22 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 912/18 

WYROK 

z dnia 22 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  maja  2018  r.  przez  wykonawcę  T.S., 

prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą TESTA, T.S. w Warszawie  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  miasto  st.  Warszawa,  w  imieniu  którego  działa 

Zarząd Zieleni m st. Warszawy z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  PIREM  sp.  z  o.o.  w  Warszawie

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka:

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.S., prowadzącą działalność gospodarczą 

pod  nazwą  TESTA,  T.S.  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę  T.S.,  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

TESTA, T.S. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 912/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  miasto  st.  Warszawa,  w  imieniu  którego  działa  Zarząd  Zieleni  m  st. 

Warszawy  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej 

„ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „całoroczna  pielęgnacja  zieleni  niskiej,  utrzymanie 

czystości  oraz  konserwacja  architektury  na  terenach  zieleni  położonych  wzdłuż  dróg 

krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy w latach 2018-2019”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 14 marca 2018 r., nr 2018/S 051-113266. 

25  kwietnia  2018 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  T.S.,  prowadzącej  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  TESTA,  T.S.  w  Warszawie,  zwanemu  dalej  „odwołującym”, 

zawiadomienie  o  wyborze

,  w  zakresie  części  VI  zamówienia,  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez wykonawcę PIREM sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec: 

1)  zaniechania 

czynności wykluczenia przystępującego, 

czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

odwołujący wniósł 7 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust.1 pkt. 17, względnie art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp, w zw. z art. 24 ust.5 pkt. 4 i 2 

oraz w zw. z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie 

wykluczenia  przystępującego  z  uwagi  na  podanie  nieprawdziwych  informacji  mających 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  w 

odniesieniu  do  braku  zaistnienia  wobec  przystępującego  podstaw  wykluczenia 

wskazanych  w  art.  24  ust.  5  pkt.  4  i  2  Pzp  i  przewidzianych  przez  zamawiającego  w 

rozdz.  V  pkt.  1.2  SIWZ,  pomimo,  że  przystępujący  umyślnie/na  skutek  rażącego 

niedbalstwa/względnie  niedbalstwa/lekkomyślności  wprowadził  zamawiającego  w  błąd, 

zawierając w JEDZ i następnie składanych wyjaśnieniach informację o braku zaistnienia 

wobec  niego  podstaw  do  wykluczenia  określonych  w  art.  24  ust.  5  pkt.  4  i  2  Pzp,  co 

miało  pływ  na  decyzje  zamawiającego  podjęte  w  postępowaniu  i  skutkowało  wyborem 

oferty przystępującego z naruszeniem prawa, co stoi w sprzeczności z zasadą równego 

traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców, 

2)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty 

przystępującego, pomimo, iż wykonawca ten powinien podlegać 

wykluczeniu z p

ostępowania. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

3)  wykluczenia 

przystępującego; 

4)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania,  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  powinien  wykluczyć 

odwołującego z uwagi na złożenie przez niego w JEDZ (część III sekcja C - odpowiedzi na 

pytania  dotyczące  zaistnienia  poważnego  wykroczenia  zawodowego  i  znajdowania  się  w 

sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową)  wprowadzających  w  błąd  i 

nieprawdziwych  informacji  o  fakcie  braku  zaistnienia  w  stosunku  do  tego  wykonawcy 

przesłanek wskazanych w  art.  24  ust.  5  pkt.  2  i 4 ustawy  Pzp,  które miały  zastosowanie w 

p

ostępowaniu.  Z  wyjaśnień  z  21  kwietnia  2018  r.  złożonych  zamawiającemu  w  odpowiedzi 

na  wezwanie  do  wyjaśnień  z  dnia  19  kwietnia  2018  r.  wynika  bowiem,  że  przystępujący  w 

c

zęści  III  sekcja  C  JEDZ  w  ww.  odpowiedziach  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa/względnie  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego co do tego, że nie podlega wykluczeniu oraz mogące 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia-  tj.  decyzję  o  nie  wykluczeniu  przystępującego  z  postępowania  i 

wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej (art. 24 ust.1 pkt. 16 i 17 Pzp). 

Odwołujący  argumentował,  że  w  części  III  sekcja  C  JEDZ  w  rubryce  z  pytaniem:  „Czy 

Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia 

publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  została  rozwiązana  przed 

czasem?

” przystępujący zaznaczył odpowiedź: NIE, podczas gdy z dokumentów będących w 

posiadaniu  z

amawiającego  na  etapie  oceny  ofert,  z  wyjaśnień  złożonych  w  toku 

p

ostępowania przez przystępującego wynika, że w dniu 04.07.2017 r. doszło do odstąpienia 

od  umowy  przez  zamawiającego  Zarząd  Dzielnicy  Ochota,  dalej  „ZDO”,  (a  więc  w  okresie 

trzech lat przed wszczęciem postępowania) z przyczyn leżących po stronie przystępującego 

(nienależyta realizacja umowy,  całkowite zaprzestanie jej  wykonywania w  istotnym  stopniu, 

pomimo  wezwań  zamawiającego  ZDO  do  przystąpienia  do  dalszej  realizacji  umowy),  a 

następnie  zostały  potrącone  oświadczeniem  z  dnia  3.08.2017  r.  kary  umowne  związane  z 

odstąpieniem  od  umowy  z  tych  właśnie  przyczyn.  Zdaniem  odwołującego,  przystępujący 

podał zatem w JEDZ nieprawdziwą informację. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  jego  ocenie  przystępujący  złożył  w  JEDZ  nieprawdziwe 

oświadczenie  co  do  braku  zaistnienia  wobec  niego  okoliczności  objętych  podstawą 

wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp, która znalazła zastosowanie w tym 

postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że określenie w ww. przepisie: „z przyczyn leżących po 

stronie  wykonawcy

”  nie  odnosi  się  do  wprost  do  winy,  którą  należałoby  udowadniać,  ale 

obejmuje  wszystkie  przyczyny  leżące  po  stronie  wykonawcy,  co  znacznie  rozszerza 

odpowiedzia

lność  wykonawcy  i  tym  samym  podstawy  wykluczenia.  Wywodził,  że  w 

okolicznościach  faktycznych  sprawy  w  sposób  klarowny  ustalić  można  fakty  i  okoliczności 

leżące u podstaw podjęcia przez zamawiającego ZDO decyzji o odstąpieniu od umowy i że 

dokumentacja  wskazuje, 

iż  okoliczności  te  są  zawinione  przez  przystępującego,  co  sam 

przyznaje  w  wyjaśnieniach  w  toku  postępowania,  wskazując,  że  nienależycie  realizował 

umowę, bo była dla niego nieopłacalna, i że w związku z tym, że spodziewał się większego 

zarobku, w ogóle postanowił dalej jej nie realizować i złożył oświadczenie o uchyleniu się od 

jej skutków na skutek błędu. 

Według  odwołującego  przystępujący  umyślnie  złożył  nieprawdziwe  oświadczenia.  Z 

przyczyn  bowiem  leżących  po  stronie  przystępującego  wskazanych  w  powyższych 

oświadczeniach-  tj.  rażącego  niewywiązywania  się  wykonawcy  z  postanowień  umowy, 

nieustannego  opóźnienia  w  terminach  wykonywania  prac  oraz  nieprzystąpieniem  do 

wykonywania prac w dniach 29-

30 czerwca, Zarząd Dzielnicy Ochota na podstawie §10 ust.1 

u

mowy musiał odstąpić od umowy z przystępującym. Wskutek tych działań przystępującego 

umowa nie tylko była wykonywana nienależycie w istotnym stopniu w sposób uporczywy, a 

ponadto  została  finalnie  niewykonana  w  istotnym  i  znaczącym  stopniu.  Zarząd  Dzielnicy 

Ochota w dniu 4.07.2017 r. musiał odstąpić od umowy z dnia 1.03.2017 r. z przystępującym - 

umowy,  która  miała  być wykonywana do  dnia 31.12.2017  r.,  a  co  za tym  idzie zamówienie 

nie  zostało  zatem  wykonane  nawet  w  50%  zakresu,  tj.  w  stopniu  znaczącym.  Przesłanka 

istotności  została  zatem  również  spełniona.  Można  zatem  mówić,  że  w  związku,  z 

niewykonaniem  przez 

przystępującego  ponad  50  %  umowy  (zakres  od  28.06.2017  r.  - 

31.12.2017 r.) oraz uporczywym rażącym nienależytym wykonywaniem pozostałej części (od 

28.06.2017 r.) należy uznać za spełnioną przesłankę istotności. 

Odwołujący  wywiódł  ponadto,  że  zostały  też  naliczone  kary  umowne  za odstąpienie  od 

umowy przez zamawiającego ZDO z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 

20 % wynagrodzenia 

umownego. Jak zaś wskazuje się w doktrynie, pomimo, że art. 24 ust.5 

pkt 4 ustawy Pzp 

mówi o odszkodowaniu, to w rozumieniu dyrektywy klasycznej (art. 57 ust. 

4 lit. g) należy uznać, że odnosi się również do innych porównywalnych sankcji, co pozwala 

zalicz

yć do nich również kary umowne. O ile więc w przepisie tym jest mowa o zasądzeniu 

odszkodowania, co analogicznie oznaczałoby wobec powyższego, że kary umowne również 

musiałyby być zasądzone, o tyle wskazać należy na literalną treść przepisu art. 24 ust. 5 pkt 

4  Pzp

.  Otóż  w  ostatniej  części  tego  przepisu  o  treści:  „co  doprowadziło  do  rozwiązania 

umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Użycie przez ustawodawcę łącznika „lub” oznacza, 

że  aby  wypełniły  się  znamiona  przepisu  nie  musi  dojść  do  spełnienia  dwóch  przesłanek 

łącznie. Wystarczy zatem, że nienależyte wykonywanie lub niewykonanie umowy w istotnej 

części przez przystępującego doprowadziło do przedterminowego rozwiązania umowy przez 

z

amawiającego.  Obecnie  bowiem  toczy  się  spór  sądowy  między  przystępującym  a 

z

amawiającym  Zarząd  Dzielnicy  Ochota,  co  do  tego  czy  kary  umowne  zostały  naliczone  i 

potrącone zasadnie, a więc dopóki nie zapadnie wyrok nie można obecnie określić czy kary 

umowne  zostały  zasądzone  czy  nie.  Jednakże  wobec  przedwczesnego  odstąpienia  od 

umow

y  przez  zamawiającego  ZDO  z  przyczyn  leżących  po  stronie  przystępującego,  tj. 

wobec  spełnienia  się jednej  z  przesłanek  alternatywnych  przepisu  art.  24  ust.  5 pkt  4 Pzp, 

kwestia kar umownych nie ma znaczenia w niniejszym przypadku. Wystarczy, że doszło do 

r

ozwiązania umowy przed czasem.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  w  przedmiotowej  sprawie,  będącej  przedmiotem 

odwołania, ziściła się również przesłanka co do możliwego terminu dokonania wykluczenia z 

art.  24  ust.  7  pkt  3  Pzp

,  tj.  że  może  nastąpić  tylko  w  okresie  3  lat  od  dnia  zaistnienia 

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Umowa została wypowiedziana 4.07.2017 r., w 

związku z czym obecnie w maju 2018 r. zamawiający może wykluczyć przystępującego nie 

przekraczając jednocześnie tego ustawowego terminu. 

Odwołujący  argumentował,  że  nawet,  gdyby  Izba  nie  uznała,  czemu  odwołujący 

zaprzecza,  że  ww.  wprowadzenie  w  błąd  nie  miało  charakteru  umyślnego,  to  nie  ulega 

wątpliwości, że nastąpiło na skutek niedbalstwa, względnie lekkomyślności rozumianych jako 

niedochowani

e  należytej  staranności  przez  profesjonalistę).  Zaznaczenie  przez 

przystępującego  we  wskazanych  na  wstępie  rubrykach  odpowiedzi  przeczącej  „nie”,  może 

być bowiem jednocześnie uznane za celowe zatajenie tych informacji, zwłaszcza, że dopiero 

w  wyjaśnieniach  z  dnia  21  kwietnia  2018  r.  przystępujący  przyznał  się,  że  miała  miejsce 

sytuacja,  w  której  zamawiający  rozwiązał  z  nim  umowę  przed  czasem  i  że  dopuścił  się 

zachowań  wyczerpujących  znamiona  poważnego  wykroczenia  zawodowego.  Nastąpiło  to 

dopiero,  gdy  zamawi

ający  po  zasięgnięciu  informacji  od  podmiotu  trzeciego  o  tych 

okolicznościach,  wezwał  w  tym  zakresie  przystępującego  do  wyjaśnień.  Zdaniem 

o

dwołującego  przy  powzięciu  przez  zamawiającego  takiej  informacji  zamawiający  nie 

powinien  był  już  wzywać  przystępującego  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  3,  a 

bezpośrednio zastosować podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 (względnie 17) Pzp. 

Tym  niemniej  udzielone  w  tym  trybie  wyjaśnienia  potwierdzają  jedynie  fakt  umyślnego 

przedłożenia  zamawiającemu  w  JEDZ  nieprawdziwych  informacji.  Jeśli  bowiem 

przystępujący  byłby  uczciwy,  to  w  JEDZ  w  rubryce  dotyczącej  podstaw  wykluczenia 

wpisałby,  że owszem  zachodzą,  ale starałby  się wykazać,  że podjął  stosowne  kroki  w  celu 

samooczyszczenia. 

Odwołujący argumentował, że powoływanie się przystępującego na oświadczenie z dnia 

28.06.2017 r. o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli o zawarciu umowy nr 

UD.V.WOS-B-032-8-2017  z  dnia  1.03.2017 

r.  z  powodu  błędu  jest  całkowicie  niezasadne. 

Twierdzenie,  jakoby  oświadczenie  to  powodowało  skutek  ex-tunc  i  prowadziło  do  tego,  że 

stosunek  zobowiązaniowy  między  przystępującym  a  zamawiającym  ZDO  nie  istniał  od 

początku,  a  tym  samym,  że  nie  mogło  dojść  do  rozwiązania  umowy  przez  zamawiającego 

ZDO

,  bo  „tej  umowy  nigdy  nie  było",  jest  dalece  chybione  i  stanowi  przejaw  całkowicie 

nieuzasadnionej  jednostronnej  interpretacji 

przystępującego.  Należy  bowiem  zaznaczyć,  iż 

umowy  zawarte  w  zamówieniach  publicznych  są  objęte  szczególną  ochroną,  jako  że  ich 

zawieranie  prowadzi  do  wydatkowani

a  środków  publicznych.  Tym  samym,  przypadki 

wzruszalności  takiej  umowy  są  ograniczone,  a  uprawnienia  do  jej  wzruszania  posiada 

głownie  Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych.  Poza  przypadkami  wzruszalności  umowy 

określonymi  w  art.  146  ust.1  i  ust.  6  ustawy  Pzp  mogą  zachodzić  także  przypadki 

bezwzględnej  nieważności  umowy  wynikające  z  przepisów  Kodeksu  cywilnego,  niemniej 

jednak  w  tym  celu  w

ykonawca  powinien  zachowując  należytą  staranność  i  kierując  się 

zasadą uczciwości zwrócić się do sądu o stwierdzenie istnienia stosunku prawnego, zgodnie 

z treścią: art. 189 KC. 

Odwołujący podnosił, że przystępujący w oświadczeniu z dnia 28.06.2017 r. powołuje się 

na  nieznajomość  minimalnego  zakresu  prac  oraz  obszaru  dzielnicy,  którego  prace  miały 

dotyczyć  w  momencie  składania  oświadczenia  woli  o  chęci  zawarcia  umowy  z 

z

amawiającym ZDO. Twierdził również, że zakres zlecanych prac w ramach umowy odbiegał 

w  sposób  istotny  od  treści  zawartych  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym,  oraz  że 

dokonana  przez  niego  wycena  usług  na  etapie  zgłaszania  ofert  zapewniała  wykonawcy 

rentowność  kontraktu  i  gdyby  wiedział,  że  ten  zakres  się  zmniejszy,  to  nie  złożyłby 

oświadczenia  woli  o zawarciu  umowy.  Jak  wynika  z  wyjaśnień  oraz  z  załączników  do  nich, 

przystępujący twierdzi, że wbrew pierwotnym kalkulacjom, które przewidywały, że udzielone 

zamówienie obejmować będzie sprzątanie na terenie o powierzchni 20,04 ha oraz koszenie 

na  obszarze 19,64  ha,  w  rzeczywistości  obejmuje teren  14,39  ha,  a koszenie 13,99  ha. W 

związku z tym przystępujący uznał, że umowa przestała być dla niego opłacalna, jako że w 

umowie tej jest wynagrodzenie kosztorysowe i jego wynagrodzenie zależne jest od zakresu 

zlecanych czynności  i  tym  samym  postanowił,  że uchyli  się od  oświadczenia  woli  zawarcia 

umowy i powoła się na błąd. 

N

ie sposób zgodzić się z tym, aby powyższa argumentacja uprawniała przystępującego 

do uchylenia się od oświadczenia woli o chęci zawarcia umowy powołując się na instytucję 

błędu.  Przed  złożeniem  wiążącej  oferty  przystępujący  miał  bowiem  dostęp  do  pełnej 

dok

umentacji  przetargowej,  a  również  wzoru  umowy,  w  którym  to  w  §  3  ust.4  umowy 

określono,  że:  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  zmiany  zakresu  prac  w  trakcie 

realizacji  umowy  w  ramach  zakresu  prac  wynikającego  z  przetargu,  w  zależności  od 

występujących  potrzeb-bez  konieczności  zmiany  niniejszej  umowy”,  zaś  przystępujący  na 

etapie pytań do specyfikacji takiego postanowienia umowy nie kwestionował, przez co należy 

uznać,  że  był  tego  świadom  i  akceptował  takie  warunki.  Przystępujący  nie  kwestionował 

również  zapisów  SIWZ  i  stanowiącego  jej  część  wzoru  umowy  w  drodze  środków  ochrony 

prawej  przewidzianych  przepisami  Pzp.  Ponadto,  ze  względu  na  charakter  wynagrodzenia 

jakim  jest  wynagrodzenie  kosztorysowe,  z

amawiający  również  w  umowie  w  §4 

(wynagrodzenie) w ust. 

1 określił, że: „całkowita wartość robót w okresie trwania umowy nie 

może  przekroczyć  kwoty....”  -  traktując  wynagrodzenie  umowne  jako  maksymalny  pułap 

wynagrodzenie,  który  może  zostać  przez  wykonawcę  osiągnięty  w  wyniku  wykonywania 

czynności składających się na przedmiot zamówienia rozlicznych kosztorysowo. 

Oznacza  to,  że  szacując  zamówienie  zamawiający  podawał  wartości  maksymalne 

zarówno  wartości  robót/prac,  jak  i  obszaru,  zastrzegając  możliwość  niewykorzystania 

pełnego  zakresu  zamówienia.  Przystępujący  był  również  tego  świadom  i  nie  kwestionował 

żadnych  postanowień  SIWZ,  czy  kosztorysów  w  tym  zakresie,  nie  domagał  się  wskazania 

minimalnego zakresu prac oraz obszaru dzielnicy przed złożeniem oferty, a mógł to zrobić w 

drodze  zapytań  do  specyfikacji  i  ewentualnie  w  drodze  odwołania  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą mógł zakwestionować brak określenia minimalnego zakresu prac czy obszaru. 

Tym samym, wobec braku tych czynności oraz pełnej świadomości co do treści ogłoszenia 

oraz  SIWZ, 

przystępujący  złożył  ofertę  świadomą  oraz  w  pełni  wiążącą  i  powinien  był 

wywiązać się  ze swoich zobowiązań  na  etapie realizacji  umowy  zamiast  powoływać się na 

błędy w złożonym oświadczeniu woli co do chęci zawarcia umowy. 

Jak  wynika  zaś  wprost  z  treści  przepisu,  na  który  powołał  się  przystępujący  celem 

uchylenia  się  od  czynności  prawnej  zawarcia  umowy,  art.  84  §1  KC:  „W  razie  błędu  co  do 

treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych oświadczenia woli. Jeżeli 

jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych 

dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd  został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej 

winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć”. Wobec faktu, 

że  przystępujący  składał  oświadczenie  woli  zawarcia  umowy  zamawiającemu  Zarządowi 

Gminy Ochota- 

czyli „innej osobie”, a zamawiający określił w umowie, że zakres prac może 

ulec zmianie w trakcie realizacji umowy w zależności od potrzeb Zamawiającego, a z umowy 

wynikało,  że  wynagrodzenie  jest  określone  jako  maksymalne  a  nie  jako  minimalne  (wobec 

czego obszar dzielnicy, na którym usługa miała być realizowana był wskazany również jako 

maksymalny a nie minimalny) i ma charakter kosztorysowy, to w żadnym razie nie można w 

obecnym przypadku mówić o tym, że zamawiający ZDO wprowadził przystępującego w błąd. 

Zastrzegł bowiem w umowie możliwość zaistnienia sytuacji zmiany zakresu prac, a co za tym 

idzie możliwość zmniejszenia tego zakresu, z czym wiązać się mogła zmiana wynagrodzenia 

(nieosiągnięcie  wartości  wynagrodzenia  maksymalnego),  jako  że  wynagrodzenie  w  tym 

postępowaniu  było  kosztorysowe,  a  do  jego  oszacowania  zawsze  podaje  się  wartości 

maksymalne  a  nie  minimalne,  o  czym  w

ykonawca doskonale  wiedział,  wynika to  bowiem  z 

przepisów  prawa  powszechnie  obowiązujących.  W  związku  z  powyższym  próbę  uchylenia 

się  przystępującego  od  oświadczenia  woli  zawarcia  umowy  należało  uznać  za  całkowicie 

niedopuszczalną i nieskuteczną. 

Nadto 

odwołujący argumentował, że przystępujący w żaden sposób nie wykazał by błąd 

po jego stro

nie wywołany przez zamawiającego ZDO celowo, świadomie i rozmyślnie, a więc 

z  winy  umyślnej.  Co  więcej  przystępujący  mógł  „błędu”  uniknąć,  gdyby  jako  profesjonalny 

przedsiębiorca  dokonał analizy  zakresu  zamówienia i  postanowień  przyszłej  umowy,  czego 

jak  s

ię  wydaje  przystępujący  po  prostu  nie  uczynił,  co  wynika  z  faktu,  że  na  etapie  przed 

złożeniem  oferty  i  podpisaniem  umowy  przystępujący  mógł  zapoznać  się  z  wymaganiami 

ofertowymi i przed przystąpieniem do przetargu zorientować, czy realizacja przyszłej umowy 

spełni  jego  projekcje  zyskowe.  Podkreślał,  że  przystępujący  nie  wniósł  odwołania  od  treści 

SIWZ  w  celu  weryfikacji  prawidłowości  działań  zamawiającego,  a  więc  nie  skorzystał  z 

przysługujących mu - w celu ochrony jego interesu - środków ochrony prawnej. 

Odwołujący podniósł, że Zarząd Dzielnicy Ochota uznał oświadczenie z dnia 28.06.2017 

r.  o  uchyleniu  się  od  skutków  czynności  dokonanej  pod  wpływem  rzekomego  błędu  za 

nieskuteczne.  Nie  sposób  przyjąć  skuteczności  takiego  działania,  dochodziłoby  bowiem  w 

zam

ówieniach  publicznych  do  niedopuszczalnych  nadużyć  polegających  na  tym,  że 

nierzetelni  wykonawcy  składaliby  niewiążące  oferty  i  każdorazowo  uchylali  się  od 

wykonywania  umowy  w  przypadku  stwierdzenia  dalszej  nieopłacalności  kontraktu  dla  nich 

poprzez  składanie  oświadczeń  o  uchyleniu  się  od  czynności  zawarcia  umowy  obarczonej 

wadą,  gdyż  składali  te  oświadczenia  pod  wpływem  błędu.  Takie  działanie  wykonawców  na 

gruncie prawa zamówień publicznych jest stanowczo nie do przyjęcia. 

Odwołujący  argumentował,  że  rzekomy  brak  wiedzy  co  do  minimalnego  zakresu  prac  i 

obszaru  dzielnic

y,  którego  prace  miały  dotyczyć  nie  świadczy  o  istnieniu  po  stronie 

przystępującego  w  chwili  zawierania  umowy  błędu  co  do  jakiejś  okoliczności  związanej  z 

treścią  tej  umowy,  skoro  z  umowy  wprost  wynikało,  że  podane  wynagrodzenie  jest 

maksymalne,  a  nie  minimalne,  a  zakres  prac  może  się  zmienić  w  zależności  od  potrzeb 

zamawiającego  ZDO  (to  znaczy,  również  zmniejszyć).  Sam  wykonawca  przyznał,  że 

oczekiwana rentowność kontraktu się zmieniła i stał się on nieopłacalny - odnosi się to zatem 

do  jego  oczekiwań,  a  nie  do  mylnego  przekonania  co  do  treści  czynności  prawnej.  Tym 

samym za nieskuteczne należy uznać uchylenie się przystępującego poprzez oświadczenie 

z  dnia  28.06.2017  r.  od  skutków  prawnych  umowy  o  zamówienie  publiczne  wcześniej 

zawartej z Zarządem Dzielnicy Ochota, w którym powoływał się na instytucję błędu. 

Odwołujący  podniósł,  że  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.1  pkt  16  i  17  Pzp  mają 

charakter obligatoryjny, a podstawa z art. 24 ust. 5 pkt. 4 i 2 Pzp

, pomimo że jest w ustawie 

określona jako mająca charakter fakultatywny, to zamawiający w SIWZ wskazując w rozdz. V 

pkt.1.2. te podstawy, zgodnie z art. 24 ust. 

6 Pzp, przewidział ich zastosowanie w niniejszym 

p

ostępowaniu.  Całkowicie  niezasadne  są  więc  twierdzenia  przystępującego  jakoby 

z

amawiający ww. podstaw nie przewidział w SIWZ. Wystarczy zatem, że podstawa ta została 

wskazana  w  SIWZ,  ażeby  zamawiający  mógł  ją  stosować  w  niniejszym  postępowaniu.  Jak 

bowiem  wynika  z  rozdz.  V  pkt.1.2.  SIWZ:  „O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12-23 oraz art. 

24  ust  5  pkt.  1,  2  oraz  4  ustawy  Pzp

”.  Odwołujący  wskazał,  że  zaniechał  wykluczenia  z 

postępowania  przystępującego,  który  podlegał  wykluczeniu,  pomimo,  że  podstawy  tego 

wykluczenia  zostały  przewidziane  w  rozdziale  V  pkt  1.2.  SIWZ.  Zaniechanie  przez 

z

amawiającego  wykluczenia  przystępującego  w  tych  okolicznościach  stanowi  ponadto 

przejaw  nierównego  traktowania  wykonawców  i  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności 

i przejrzystości. 

Odwołujący wskazał ponadto, że zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę za 

złożenie  nieprawdziwych  informacji  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  również  z 

uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  oświadczył,  że  nie  zaszły  w  stosunku  do  niego  okoliczności 

określone w art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający wyklucza wykonawcę, 

który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego 

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie 

wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych.  Przesłanka  ta  pomimo,  że 

ustawowo  fakultatywna,  znalazła  się  w  treści  SIWZ,  w  rozdziale  V  pkt  1.2.  SIWZ,  co 

oznacza,  że  zamawiający  przewidując  jej  zastosowanie  był  zobowiązany  do  zbadania 

podstaw jej wystąpienia i odpowiednio zastosowania jej. Przystępujący w sposób zawiniony 

poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności,  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków  dowodowych.  Wobec  niespełnienia  się  oczekiwań  przystępującego  co  do  zakresu 

zlecanych prac w toku realizacji umowy z zamawiający ZDO, a co za tym idzie mniejszej niż 

oczekiwana  wysokości  wynagrodzenia,  zdecydował  się  on  samowolnie,  że  zaniecha 

realizowania  umowy  i  uchyli  się  od  oświadczenia  woli  o  zawarciu  umowy  z  zamawiającym 

Zarządem Dzielnicy Ochota, jako, że realizacja zamówienia przestała w jego ocenie być dla 

niego rentowna. 

Odwołujący  podniósł,  że  przystępujący  finalnie  w  ogóle  zaprzestał  jej  wykonywania, 

co doprowadziło do tego, że nawet nie w połowie okresu jej wykonywania zamawiający ZDO 

został pozbawiony w sposób nagły podmiotu, który świadczyć będzie na jego rzecz usługi w 

zakresie  opieki  nad  zielenią  i  sprzątania.  Trudno  wyobrazić  sobie  przejaw  dalej  posuniętej 

nierzetelności  i  braku  uczciwości  wykonawcy,  niż  zachowanie,  którego  dopuścił  się 

przystępujący.  Jednocześnie  działanie  takie  podważa  uczciwość  i  profesjonalizm  tego 

wykonawcy, zwłaszcza, że postępowanie dotyczy analogicznego przedmiotu zamówienia, co 

stwarza  dla  z

amawiającego  ogromne  ryzyko  wyboru  wykonawcy  kompletnie  nierzetelnego, 

czemu  zapobiec miało właśnie  wskazanie w  ramach  postępowania  przesłanek  określonych 

w  art.  24  ust.  5  pkt.  2  i  4  Pzp. 

Według  odwołującego  przystępujący  dopuścił  się  rażącego 

naruszenia obowiązków zawodowych, nie tylko uporczywie nienależycie wykonując umowę, 

ale również odmawiając dalszego wykonywania zamówienia w istotnym zakresie, pomimo, iż 

złożył  wiążącą  go  ofertę  i  podpisał  umowę,  którą  zobowiązany  był  wykonywać  należycie  i 

wykonywać  do  końca  terminu  realizacji  zamówienia-  tj.  do  31.12.2017  r.  Według 

odwołującego  gdyby  przyjąć  stanowisko,  że  uporczywe  nienależyte  wykonywanie 

zamówienia, a następnie celowe uchylenie się od wykonywania jego dalszej istotnej części w 

ponad  50  %,  nie  stanowi  wykroczenia  poważnego,  prowadziłoby  to  do  niedopuszczalnego 

przyzwalania  wykonawcom  uchylania  się  od  realizacji  każdego  zamówienia  publicznego, 

które uznaliby w trakcie realizacji za nieopłacalne i doprowadziłoby do utraty bezpieczeństwa 

prawnego  przez  zamawiających.  Wszyscy  wykonawcy  zaczęliby  bowiem  uchylać  się  od 

czynności i powoływać na błąd w oświadczeniu woli co do zawarcia umowy, gdy stwierdziliby 

obniżenie  rentowności  wykonywanego  zamówienia,  wbrew  ich  pierwotnym  oczekiwaniom, 

pomimo,  iż  z  dokumentacji  przetargowej  mogli  powziąć  wcześniej  wiedzę  o  warunkach 

wykonywania  umów  i  z  jakich  przyczyn  mogą  się  one  zmienić.  Próba  uchylenia  się 

wykonawcy  od  obowiązków,  do  których  zobowiązał  się  składając  wiążącą  ofertę  w 

postępowaniu,  którą  przygotował  na  podstawie  SIWZ  i  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

poprzez  jednostronne  oświadczenie  o  uchyleniu  się  od  skutków  oświadczenia  woli  o 

zawa

rciu umowy argumentując, że ta umowa przestała być dla niego opłacalna i następnie 

nieprzystąpienie przez niego do wykonywania prac w kolejnych dniach należy jednoznacznie 

uznać za rażące naruszenie obowiązków zawodowych. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  części  III  C  JEDZ  postępowania  przystępujący  po  raz 

kolejny  zaznaczył  zaś  przy  pytaniu:  „Czy  wykonawca  jest  winien  poważnego  wykroczenia 

zawodowego?”  odpowiedź  przeczącą:  NIE.  Tym  samym,  wykonawca  ten  po  raz  kolejny  w 

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd 

co  do  tego,  że  nie  zachodzą  wobec  niego  podstawy  wykluczenia  wskazane  w  Rozdz.  V 

pkt.1.2. SIWZ, a więc przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 i 2 Pzp. przystępujący zataił 

bowiem  informacje  o  tym,  że  jest  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki 

zawodowe poprzez zawinione nienależyte wykonywanie umowy, ale również - na uchylenie 

się  od  wykonania  zamówienia  w  istotnej  części-ponad  50  %  umowy,  co  zmusiło 

zamawiającego  ZDO  do  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  tego 

wykonawcy,  co  w  sposób  ewidentny  podważa  jego  uczciwość  i  profesjonalną  rzetelność. 

Gdyby 

przystępujący  przedstawił  prawdziwe  informacje  w  ww.  Cz.  III  C  JEDZ  odnośnie 

dopuszczenia  się  poważnego  wykroczenia  zawodowego,  to  nie  wprowadziłby 

z

amawiającego  w  błąd  i  zamawiający  nie  wykluczyłby  tego  wykonawcy  i  nie  wybrał  jego 

oferty  jako  najkorzystniejszej.  Udzielenie  tej  nieprawdziwej  informacji  w  tej  części  i  rubryce 

JEDZ miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tym zakresie. 

W  końcowej  części  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  kroki  prawne,  które  podjął 

przystępujący  po  odstąpieniu  od  umowy  przez  zamawiającego  ZDO  miały  na  celu 

wyrządzenie  dalszej  szkody  zamawiającemu  Zarządowi  Dzielnicy  Ochota-  tj.  przystępujący 

wy

stąpił do sądu o wydaniem nakazu zapłaty w zakresie potrąconych mu z wynagrodzenia 

kar  umownych  i  do  tej  pory  nie  zapłacił  reszty  należnej  kary  umownej,  do  opłacenia  której 

wezwał  go  zamawiający  ZDO  w  wezwaniu  do  zapłaty  z  dnia  3.08.2017  r.  Powyższe  nie 

po

zostawia  więcej  wątpliwości  co  do  nierzetelności  przystępującego  i  zasadności  jego 

wykluczenia. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  PIREM  sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  treści  SIWZ, 

wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę przystępującego, protokoły z badania próbek urządzeń 

oferowanych  przez  odwołującego  i  przystępującego,  wezwania  zamawiającego 

skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentu JEDZ z 

19  kwietnia  2018  r., 

wyjaśnienia  przystępującego  z  dnia  21  kwietnia  2018  r., 

zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  24  kwietnia  2018  r.,  odw

ołanie 

wraz  z  załącznikami,  zgłoszenie  przystąpienia,  odpowiedź  na  odwołanie  wraz  z 

załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc 

pod  u

wagę  oświadczenia,  stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika 

postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  PIREM  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Jak  wynikało  z  protokołu  postępowania  oferta  odwołującego  w  części  VI 

zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś ofertę przystępującego wybrano 

jako  najkorzystniejszą.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykonania 

czynności  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  części  VI  postępowania.  Ustalenie,  że 

zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał  czynności  wykluczenia 

przystępującego,  skutkować  będzie  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  wykonania 

czynności  wykluczenia  przystępującego,  czego  efektem  może  być  uzyskanie  zamówienia 

przez  odwołującego  w  części  VI.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp. 

O

dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  oddaliła  odwołanie,  gdyż  nie  potwierdziły  się  zarzuty  przedstawione  w 

dowołaniu.  

Odwołujący  podniósł  w  odwołaniu,  że  zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  16 

wzgl

ędnie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Wywiódł  bowiem,  że  zamawiający  zaniechał 

wykluczenia  przystępującego,  który  miał  złożyć  informacje  wprowadzające  w  błąd 

z

amawiającego,  a  dotyczące  okoliczności  braku  zaistnienia  w  stosunku do  niego  podstawy 

do wykluczenia 

określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (względnie art. 24 ust. 5 pkt 2 

ustawy Pzp). 

Przepis  a

rt.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  "kryteriami  selekcji",  lub  który  zataił  te  informacje 

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie zaś do treści art. 24 

ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Z obydwu przepisów jednoznacznie wynika, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z 

postępowania  z  powodu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  nie  dotyczy  wszystkich 

kategorii informacji. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi

, że wprowadzenie w błąd ma dotyczyć 

informacji  o  tym

,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria.  Z  kolei  w  art.  24  ust.1  pkt  17 

ustawy  Pzp  jest  mowa  o 

wprowadzeniu  w  błąd,  które  dotyczyło  informacji  mogących  mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego.  A  contrario,  dyspozycjami 

obu przepisów nie jest objęte złożenie informacji wprowadzających w błąd, którym nie można 

przypisać takiego statusu.  

Wobec  powyższego,  należało  w  pierwszej  kolejności  ustalić, czy  informacje  złożone 

przez  przystępującego  co  do  których  odwołujący  zarzucał,  że  miały  wprowadzić 

zamawiającego w błąd, mieszczą się w katalogu określonym w którym z ww. przepisów.  

Jako  informację  wprowadzająca  w  błąd  odwołujący  wskazał  oświadczenie  złożone 

przez  przystępującego  w  części  III  Sekcja  C  JEDZ.  Ustalono,  że  w  tej  części  dokumentu 

JEDZ 

przystępujący  w  rubryce  z  pytaniem:  „Czy  Wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w 

której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z 

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji  została rozwiązana 

przed  czasem

,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne 

sankcje z związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź: NIE. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  powyższa  odpowiedź,  jakiej  przystępujący 

udzielił  w  formularzu  JEDZ  dotyczy  nieistnienia  po  stronie  przystępującego  fakultatywnych 

przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  25  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp 

z  postępowania o udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków dowodowych. Z kolei art. 25 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o 

udzielenie 

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących 

po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą 

umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o 

którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia 

odszkodowania. 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  wynikające  z  art.  24 

ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp  są  fakultatywnymi  przesłankami  wykluczenia.  Na  powyższe 

wskazuje  użyty  przez  ustawodawcę  zwrot  „może”.  Obowiązek  wykluczenia  wykonawcy  z 

powodu zaistnienia 

fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy 

zamawiający  w  danym  postępowaniu  zdecyduje  się  na  ich  wprowadzenie.  O  tym,  w  jaki 

sposób  taka  decyzja  ma  zostać  wyrażona  w  postępowaniu  decyduje  przepis  art.  24  ust.  6 

ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy 

na  podstawie  ust.  5,  wskazuje  podstawy  wykluczenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. 

Izba 

stwierdziła, że przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 24 ust. 6 ustawy 

Pzp  nie  został  przez  zamawiającego  spełniony,  gdyż  zamawiający  nie  zastrzegł  w 

post

ępowaniu skutecznie fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Nie było sporne pomiędzy 

stronami,  że  zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  nie  wskazał  podstaw  wykluczenia  z 

postępowania. W  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej dnia 14 marca 2018 r. nr 2018/S 051-

113266 próżno było bowiem szukać 

wzmianki  o  przesłankach  wykluczenia  z  postępowania.  Zamiar  badania  fakultatywnych 

podstaw 

wykluczenia  został  wyartykułowany  jedynie  w  rozdziale  V  pkt  1.2  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ).  Wbrew  stanowisku  odwołującego  powyższe  nie 

czyniło zadość wymogom nałożonym przez ustawodawcę w  art. 24 ust. 6 Pzp. Odwołujący 

wywiódł,  że  dla  skutecznego  zastrzeżenia  fakultatywnych  podstaw  wykluczenia  w  tym 

post

ępowaniu  wystarczającym  było  ich  jedynie  powołanie  się  na  nie  w  SIWZ.  Stanowisko 

odwołującego okazało się nieprawidłowe. Podkreślenia wymaga, że to w których konkretnie 

dokumentach 

postępowania  muszą  być  wymienione  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia 

regulują  przepisy  odnoszące  się  do  poszczególnych  trybów  postępowania.  W  niektórych 

trybach postępowania nie występuje bowiem zaproszenie do negocjacji, zaś w innych nie ma 

mamy  do  czy

nienia  z  ogłoszeniem  o  zamówieniu.  Wobec  powyższego  odpowiedź  na 

pytanie, czy w danej sprawie wskazano fakultatywne podstawy 

wykluczenia w prawidłowych 

dokumentach postępowania, wymaga analizy przepisów regulujących dany tryb.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  analizowane  postępowanie  zamawiający  prowadził  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego.  Zgodnie  z  przepisami  regulującymi  ten  tryb,  podstawy 

wykluczenia  wykonawcy 

z  udziału  w  postępowaniu  musiały  być  określone  zarówno  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu,  jak  i  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zgodnie 

bowiem z art. 36. ust. 1 pkt 5a Pzp, s

pecyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co 

najmniej  podstawy  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  5.  Z  kolei  z  art.  41  pkt  7 

ustawy  Pzp  wynika,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu,  prowadzanego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  zawiera 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawy  wykluczenia. W 

tej sytuacji n

iewystarczającym, a w konsekwencji nieskutecznym było zatem wskazanie tych 

podstaw  jedynie  w  SIWZ,  przy  jednoczesnym 

pominięciu  obowiązku  ich  zastrzeżenia  w 

podstawowym  dokumencie  wszczynającym  postępowanie,  jakim  jest  ogłoszenie  o 

zamówieniu.  Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  w  analizowanym  postępowaniu 

zamawiający nie zastrzegł skutecznie fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa 

w art. 24 ust. 5 pkt 2 ani w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.  

Konsekwencją  takiego  stanu  rzeczy  było  to,  że  zamawiający  nie  miał  prawa  w  tym 

postępowaniu  badać  spełniania  przez  przystępującego  tych  podstaw.  W  tej  sytuacji 

oko

liczność,  czy  przestępujący  złożył  prawdziwe  czy  fałszywe  oświadczenie  o  nieistnieniu 

wobec niego fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 czy art. 24 ust. 5 pkt 

4  ustawy  Pzp  okazało  się  być  pozbawione  jakiejkolwiek  doniosłości  prawnej.  Jak  bowiem 

wyjaśniono  już  wcześniej,  wykluczenie  z  powodu  złożenia  informacji  wprowadzających 

zamawiającego  w  błąd  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  następuje  gdy 

nieprawdziwa informacj

a dotyczy oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w 

postępowaniu,  podstaw  wykluczenia  bądź  kryteriów  selekcji.  Z  kolei  art.  24  ust.1  pkt  17 

obliguje  zamawiającego  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  jeśli  nieprawdziwa 

informacja 

może  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

p

ostępowaniu.  

Oświadczenie,  jakie  przystępujący  złożył  w  części  III  sekcji  C  dokumentu  JEDZ, 

wbrew  stanowisku  odwołującego,  nie  dotyczyło  podstaw  wykluczenia  w  tym  postępowaniu. 

Nie  mogło  mieć  także  jakiegokolwiek  wpływu  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawi

ającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym postępowaniu fakultatywnej podstawy 

wykluczenia, której zamawiający nie miał prawa badać. 

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  naruszył  wskazywanych 

przez 

odwołującego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 24 ust. 5 pkt 2 i art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy  Pzp.  W  konwencji  tak

że  poprzez  wybór  oferty  przystępującego  jako 

najkorzystniejszej 

w  części  6  nie  doszło  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  Pzp  ani  naruszenia  reguł  wyłaniania  oferty 

najkorzystniejszej wynikających z przepisu art. 91 ust. 1 Pzp. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Or

zeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie 

z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynik

a,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

niekwalifikowane

go,  musi  skutkować  oddaleniem  odwołania.  Jak  jednolicie  wskazuje  się  w 

orzecznictwie  Izby,  przez  wynik 

postępowania  w  rozumieniu  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp 

należy rozumieć wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. W analizowanej nie stwierdzono 

żadnego  naruszenia  przepisów  ustawy,  co  musiało  skutkować  oddaleniem  odwołania  w 

całości.   

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

po

stępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem 

użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielen

ie  kosztów  polega  na 

rozdzieleniu 

kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W niniejszej sprawie Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za 

wynik  postępowania  odwoławczego  ponosił  w  całości  odwołujący.  Kosztami  postępowania 

obciążono  zatem  wyłącznie  tę  stronę.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się 

wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 4 w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze 

zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…