KIO 934/18 WYROK dnia 29 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 934/18 

WYROK 

z dnia 29 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

                        Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  maja  2018  r.  przez  wykonawcę  Back  2 

Function  Sp.  z  o.o.,  ul.  Chełmżyńska  180,  04-464  Warszawa,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Warszawski  Uniwersytet  Medyczny,  u

l.  Żwirki  i  Wigury  61,  02-091 

Warszawa 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę 

Back  2  Function  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez 

Back 2 Function Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 934/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Warszawski  Uniwersytet  Medyczny  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „Zakup  wyposażenia  dla  potrzeb  Centrum  Symulacji 

Położniczych Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego - Bezpieczny Poród, w podziale na 

pakiety”,  oznaczonego  przez  Zamawiającego  jako  sprawa  nr  AEZ/S-  023/2018. 

Postępowanie przetargowe jest postępowaniem powyżej tzw. progów unijnych. 

Odwo

łujący:  Back 2 Function Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od:   

I. 

niezgodnej  z  przepisami  Ustawy  czynności  Zamawiającego  dokonanej  w  dniu  26 

kwietnia 2018 r. polegającej na: 

odrzuceniu  oferty  nr  6  Odwołującego  w  zakresie  dostawy  objętej  Pakietem  nr  1  - 

Zaawansowany symulator kobiety rodzącej (pkt I ppkt 4), 

odrzuceniu  oferty  nr  6  Odwołującego  w  zakresie  dostawy  objętej  Pakietem  nr  2  - 

System audio - video do nagrywania sesji treningowych i debriefmgu (pkt II ppkt 4), 

odrzuceniu  oferty  nr  6  Odwołującego  w  zakresie  dostawy  objętej  Pakietem  nr  5  - 

Symulator do treningu procedur porodowych (pkt III ppkt 4), 

i w konsekwencji na: 

unieważnieniu postępowania w zakresie dostaw objętych Pakietem nr 1  - 

Zaawansowany symulator kobiety rodzącej (pkt I ppkt 1), 

unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  dostaw  objętych  Pakietem  nr  2  -  System 

audio - video do nagrywania sesji treningowych i debriefmgu (pkt II ppkt 1), 

unieważnieniu postępowania w zakresie dostaw objętych Pakietem nr 5  - Symulator 

do treningu procedur porodowych (pkt III ppkt 1). 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  PZP  poprzez  bezzasad

ne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  i 

uznanie,  że  zaistniały  przesłanki  do  odrzucenia  jego  oferty,  bowiem  Odwołujący  nie  wniósł 

wadium  do  upływu  terminu  składania  ofert  tj.  do  dnia  17  kwietnia  2018  r.  do  godz.  11:00, 

podczas gdy sytuacja taka nie miała miejsca w realiach niniejszej sprawy, skoro Odwołujący 

w  dniu  17  kwietnia  2018  r.  o  godz.:  08:09  wykonał  przelew  natychmiastowy  SORBNET  z 

gwarancją  zaksięgowania  kwoty  wadium  w  wysokości  9  000,00  zł  na  rachunku  bankowym 

Zamawiającego  do  godziny  09:09,  a  zatem  do  upływu  terminu  składania  ofert  nastąpiło 

uznanie  rachunku  bankowego  Zamawiającego,  co  jest  równoznaczne  z  prawidłowym 

wniesieniem wadium; w konsekwencji brak było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego 

oferty zarówno w zakresie dostaw objętych Pakietem nr 1, Pakietem nr 2 oraz Pakietem nr 5 

skoro  wadium  zostało  prawidłowo  wniesione  w  stosunku  do  dostaw  objętych  wszystkimi 

trzema ww. pakietami, 

art.  93  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  PZP 

przez  uznanie,  że  zaistniały 

przesłanki  obligujące  Zamawiającego  do  unieważnienia  Postępowania  przetargowego  w 

zakresie  Pakietu  nr  1  i  Pakietu  nr  2,  bowiem  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu,  co  jednak  nie  miało  miejsca  w  realiach  niniejszej  sprawy,  skoro  Odwołujący  w 

sposób prawidłowy i w terminie wniósł wymagane przepisami prawa i Specyfikacji wadium w 

Postępowaniu przetargowym, 

art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP poprzez uznanie, że zaistniały 

przesłanki  obligujące  Zamawiającego  do  unieważnienia  Postępowania  przetargowego  w 

zakresie Pakietu nr 5 bowiem oferta z najniższą ceną (tj. 212 758,02 zł brutto) złożona przez 

wykonawcę FW Fantom A. M., przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia (180 000,00 zł brutto), w sytuacji, w której oferta z najniższą 

ceną  została  złożona  nie  przez  ww.  wykonawcę,  a  przez  Odwołującego,  który  zaoferował 

cenę 172 200,00 zł, a zatem nie zaktualizowała się przesłanka, o której mowa w art. 93 ust. 

1  pkt  4  PZP,  a  ww.  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Ustawy  było  wynikiem 

bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  przez  Zamawiającego,  który  uznał,  że 

Odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

I. 

unieważnienia czynności dokonanych przez Zamawiającego w dniu 26 kwietnia 2018 

r. znak pisma: AEZ/362/818/2018/MZ polegających na: 

odrzuceniu  oferty  nr  6  złożonej  przez  Back  2  Function  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  w  zakresie  dostawy  objętej  Pakietem  nr  1  -  Zaawansowany  symulator  kobiety 

rodzącej, 

odrzuceniu  oferty  nr  6  złożonej  przez  Back  2  Function  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie w zakresie dostawy objętej Pakietem nr 2 - System audio - video do nagrywania 

sesji treningowych i debriefingu, 

odrzuceniu  o

ferty  nr  6  złożonej  przez  Back  2  Function  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  w  zakresie  dostawy  objętej  Pakietem  nr  5  -  Symulator  do  treningu  procedur 

porodowych, 

unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  dostaw  objętych  Pakietem  nr  1  - 

Zaawansowany symulato

r kobiety rodzącej, 

unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  dostaw  objętych  Pakietem  nr  2  -  System 

audio - video do nagrywania sesji treningowych i debriefingu, 

unieważnieniu postępowania w zakresie dostaw objętych Pakietem nr 5  - Symulator 

do treningu procedur porodowych, 

II. 

dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

III. 

uznania  oferty  Odwołującego  -  jako  oferty  najkorzystniejszej  i  złożonej  w  sposób 

prawidłowy i skuteczny. 

Z uwagi  na fakt,  że Odwołujący  złożył  najkorzystniejszą ofertę  w  Postępowaniu w  zakresie 

dostaw  objętych  Pakietem  nr  1,  Pakietem  nr  2  Pakietem  nr  5,  to  w  sytuacji  w  której 

Zamawiający  nie  dokonałby  w  dniu  26  kwietnia  2018  r.  ww.  niezgodnych  z  przepisami 

Ustawy  czynności,  to  wówczas  Odwołujący  stałby  się  stroną  umowy  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  a  co  za  tym  idzie  uzyskałby  prawo  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  Ponieważ  jednak  Zamawiający  podjął  czynności,  które 

pozostają  w  sprzeczności  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  do  których 

podjęcia nie był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy (wbrew temu, co wskazuje w 

swoim  piśmie  z  dnia  26  kwietnia  2018  r.),  a  w  konsekwencji  w  sposób  nieuprawniony 

wyeliminował  Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu  przetargowym,  odrzucając  złożoną 

przez  niego  skutecznie  i  zgodnie  z  prawem  ofertę,  to  w  stanie  faktycznym  sprawy  takie 

działania  Zamawiającego  grożą  możliwością  wyrządzenia  szkody  Odwołującemu, 

polegającej na utracie zamówienia w ramach Postępowania przetargowego (tym bardziej, że 

w  okolicznościach  faktycznych  niniejszej  sprawy  oferta Odwołującego  zostałaby  uznana  za 

najkorzystniejszą). 

W 

związku  z  działaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  już  poniósł  szkodę  (pozostającą  w 

normalnym - 

adekwatnym następstwie działań Zamawiającego), w związku z koniecznością 

wydatkowania  środków  związanych  z  pomocą  prawną  przy  przygotowaniu  nn.  odwołania. 

Odwołujący  poniósł  także  szkodę  w  postaci  poniesionych  kosztów  związanych  z 

przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało 

się  uzyskanie  zamówienia.  W  efekcie,  Odwołujący  posiada  interes  w  złożeniu 

przedmiotowego  odwołania.  W  stanie  faktycznym  sprawy  Odwołujący  ma  interes  we 

wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  PZP  oraz  zachodzą  wszystkie 

okoliczności wskazujące na spełnienie przesłanek wymaganych do skutecznego wnoszenia 

środków ochrony prawnej. 

Uzasadnienie 

I. Stan faktyczny 

Odwołujący  w  dniu  17  kwietnia  2018  r.  złożył  ofertę,  zgodnie  z  którą  zaoferował  dostawy 

objęte: 

Pakietem nr 1 - 

Zaawansowany symulator kobiety rodzącej, 

Pakietem nr 2 - System audio - video do nagrywania sesji treningowych i debriefingu, 

Pakietem nr 5 - Symulator do treningu procedur porodowych. 

W dniu 17 kwietnia 2018 r. na stronie internetowej Zamawiającego pojawiła się informacja z 

otwarcia ofert. Zgodnie z nią Odwołujący  - jako jedyny  wykonawca złożył ofertę w zakresie 

dostaw  objętych  Pakietem  nr  1  i  Pakietem  nr  2,  natomiast  w  zakresie  dostaw  objętych 

Pakietem nr 5 złożył ofertę najkorzystniejszą. 

Dnia  26  kwietnia  2018  r.  Zamaw

iający  poinformował  o  unieważnieniu  Postępowania 

przetargowego w zakresie dostaw objętych Pakietem nr 1, Pakietem nr 2 oraz Pakietem nr 5. 

Jako podstawę prawną unieważnienia postępowania w zakresie dostawy objętej Pakietem nr 

1 Zamaw

iający wskazał art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP (w zakresie Pakietu nr 1, nie złożono żadnej 

oferty  niepodlegającej  odrzuceniu).  Wskazał  dodatkowo,  że  odrzucił  ofertę  nr  6  złożoną 

przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1b PZP, bowiem Odwołujący nie wniósł 

wadium  do  upływu  składania  ofert  tj.  do  dnia  17  kwietnia  2018  r.  godz.  11:00.  Środki 

finansowe  - 

wadium  wniesione przez  Odwołującego -  wpłynęły  na  konto  Zamawiającego  w 

dniu 17 kwietnia 2018 r. o godz. 14:13 tj. po upływie terminu składania ofert. 

Dale

j,  jako  podstawę  prawną  unieważnienia  postępowania  w  zakresie  dostawy  objętej 

Pakietem nr 2 Zamawiający także wskazał art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP i to, że w Postępowaniu 

przetargowym w zakresie Pakietu nr 2, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Zamawiający, analogicznie - jak przy Pakiecie nr 1 - wskazał, że odrzucił ofertę nr 6 złożoną 

przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP, bowiem Odwołujący nie wniósł 

wadium  do  upływu  składania  ofert  tj.  do  dnia  17  kwietnia  2018  r.  godz.  11:00.  Środki 

finansowe  - 

wadium  wniesione przez  Odwołującego -  wpłynęły  na  konto  Zamawiającego  w 

dniu 17 kwietnia 2018 r. o godz. 14:13 tj. po upływie terminu składania ofert. 

Natomiast, jako  podstawę prawną  unieważnienia  postępowania w  zakresie dostawy  objętej 

Pakietem nr 5 Zamawiający wskazał art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP (w Postępowaniu przetargowym 

w zakresie Pakietu nr 5 oferta z najniższą z najniższą ceną tj. 212 758,02 zł brutto złożona 

przez  wykonawcę  FW  Fantom  A.  M.,  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 180 000,00 zł brutto). Wskazał dodatkowo, że 

odrzucił  ofertę  nr  6  złożoną  przez  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b)  PZP, 

bowiem  Odwołujący  nie  wniósł  wadium  do  upływu  składania  ofert  tj.  do  dnia  17  kwietnia 

2018  r. godz.  11:00.  Środki finansowe  -  wadium  wniesione przez  Odwołującego  -  wpłynęły 

na  konto  Zamawiającego  w  dniu  17  kwietnia  2018  r.  o  godz.  14:13  tj.  po  upływie  terminu 

składania ofert. 

Z dokonaniem powyższych ustaleń Zamawiającego nie zgadza się Odwołujący, gdyż w jego 

ocenie naruszają one przepisy Ustawy i jako takie są niedopuszczalne. 

II. Uzasadnienie zarzutów Odwołania 

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  odrzucając  jego  ofertę 

naruszy

ł przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP. Ten zaś stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli 

zamawiający żądał wniesienia wadium. 

Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego,  pozostawał  w  błędnym  przekonaniu,  że 

Odwołujący nie wniósł wymaganego wadium do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 17 

kwietnia  2018  r.  do  godz.  11:00,  podczas  gdy  sytuacja  taka  nie  miała  miejsca  w  realiach 

niniejszej  sprawy.  Odwołujący  w  tym  miejscu  wskazuje,  że  w  dniu  17  kwietnia  2018  r.  o 

godz.: 08:09 wykonał przelew natychmiastowy SORBNET z gwarancją zaksięgowania kwoty 

wadium w wysokości 9 000,00 zł na rachunku bankowym Zamawiającego do godziny 09:09. 

A  zatem  do  upływu  terminu  składania  ofert  nastąpiło  uznanie  rachunku  bankowego 

Zamawiającego.  Powyższe  jest  równoznaczne  z  prawidłowym  wniesieniem  wadium,  co 

oznacza, że w konsekwencji brak było podstaw do odrzucenia złożonej przez Odwołującego 

oferty zarówno w zakresie dostaw objętych Pakietem nr 1, Pakietem nr 2 oraz Pakietem nr 5 

(skoro  wadium  zostało  prawidłowo  wniesione  w  stosunku  do  dostaw  objętych  wszystkimi 

trzema ww. pakietami). 

Zamawiający mimo powyższego odrzucił jednak ofertę Wykonawcy uzasadniając, że środki 

finansowe w

płynęły na jego konto w dniu 17 kwietnia 2018 r. o godzinie 14:13 tj. po upływie 

terminu składania ofert. Sytuacja taka nie jest jednak możliwa. 

Odwołujący stoi więc na stanowisku, że złożył ofertę, która została zabezpieczona wadium w 

prawidłowej wysokości, do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 17 kwietnia 2018 r. do 

godz.  11:00.  Kwota  wadium  została  wpłacona  na  rachunek  bankowy  Zamawiającego  w 

Banku Millenium  S.A. przelewem  SORBNET w dniu 17 kwietnia 2018 r. o godzinie 08:09 z 

konta Odwołującego w mBank S.A. 

Dowód: Potwierdzenie wykonania przelewu wadium. 

W tym miejscu Odwołujący podnosi, że wykonał przelew SORBNETEM, gdyż jest to jedyny 

system  zapewniający  transakcje  w  czasie  rzeczywistym.  Wg  informacji,  które  Odwołujący 

otrzymał  z  mBank  S.A.,  a  także  z  Narodowego  Banku  Polskiego  środki  finansowe  na 

rachunku  Bankowym  Zamawiającego  w  Millenium  Bank  S.A.  zostały  zaksięgowane 

maksymalnie w przeciągu 1 godziny od zlecenia przelewu, a zatem musiały znaleźć się na 

jego  rachunku  bankowym  do  godz.:  09:09. 

Departament  Systemu  Płatniczego  Wydział 

Systemu  SORBNET  Narodowego  Banku  Polskiego  potwierdził  również,  że  w  dniu  17 

kwietnia 2018 r. nie było w NBP żadnej awarii oraz potwierdził, że zlecenie mBanku zostało 

zrealizowane  natychmiast  po  przesłaniu  go  do  NBP  przez  mBank,  a  więc  zgodnie  z 

procedurą. 

Dowód:  Informacja  z  Departamentu  Systemu  Płatniczego  Wydział  Systemu  SORBNET 

Narodowego Banku Polskiego. 

Z

godnie z  informacją przekazaną przez  mBank oraz  znajdującą  się na stronie internetowej 

tegoż  banku  Bank  gwarantuje  przekazanie  środków  pieniężnych  do  systemu  SORBNET  w 

15  minut  od  złożenia dyspozycji  przelewu,  nawet jeżeli  przelew  zostanie  zlecony  tuż  przed 

godziną  15:00.  Termin  księgowania  uzależniony  jest  od  Banku  odbiorcy  -  w  jakim  czasie 

zaksięguje przelew na rachunku odbiorcy. Przelew dociera jednak do banku odbiorcy nawet 

od 15 minut do 1 godziny. 

Dowód: https://www. mbank.pl/pomoc/info/konta/przelew-sorbnet. html 

Odwołujący  podnosi  zatem,  że  informacja  wskazana  przez  Zamawiającego  o  godzinie 

księgowania  płatności  dotyczy  zapewne  systemu  ELIXIR,  a  nie  systemu  SORBNET. 

Przelewy wykonywane systemem SORBNET realizowane są indywidualnie a nie w ramach 

kolejnych sesji.  Zamawiający  nie wykazał  jednak  w  sposób  bezsporny,  że środki  pieniężne 

były  na  jego  koncie  o  godzinie  14:13,  a  zatem  nie  wykazał  aby  Odwołujący  nie  wniósł 

wadium  do  upływu  terminu  składania  ofert,  mimo  kilkukrotnych  próśb  i  ponagleń  w  tym 

zakresie ze strony Odwołującego. 

Co  więcej,  jeśli  Zamawiający  twierdzi,  że  kwota  wadium  wpłacona  przez  Odwołującego 

została zaksięgowana na rachunku bankowym Zamawiającego po upływie terminu składania 

ofert, z czego wywodzi obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego, to winien okoliczność tę 

wykazać.  Stosownie  bowiem  do  art.  6  KC  w  zw.  z  art.  14  PZP  ciężar  dowodu  obciąża  tę 

stronę,  która  z  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ponadto  w  myśl  art.  190  ust.  1  ustawy  PZP 

strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki 

prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu 

obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o 

słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony wynik postępowania (wyrok SN z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). 

Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem  zasady 

kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać stosowne dowody (wyrok 

SN 

z  7  listopada  2007  r„II  CSK  293/07,  wyrok  SN  z  16  grudnia  1997  r.,  sygn.  akt  II  UKN 

406/97,  wyrok  Sądu Apelacyjnego z  dnia 27  maja 2008  r., sygn.  akt  V  ACa 175/08,  wyrok 

KIO 1639/11). 

W orzecznictwie 

Izby podkreśla się również, że z uwagi na sankcyjny charakter przepisu art. 

89 ust. 1 PZP, powody wykluczenia wykonawcy z postępowania powinny zostać wykazane w 

sposób  niebudzący  wątpliwości.  Zamawiający  jednak  -  poza  ogólnikową  i  enigmatyczną 

informacją  zawartą  w  piśmie  z  dnia  26  kwietnia  2018  r.  nie  wykazał  w  żaden  sposób,  aby 

takie  powody  (do  odrzucenia  oferty  Odwołującego)  w  realiach  niniejszej  sprawy  powstały, 

mimo, że sam Odwołujący interweniował w tej sprawie kilkukrotnie. 

Dlatego  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  jego  oferta  została  odrzucona  w  sposób 

całkowicie  nieuprawniony.  Na  dowód  powyższego.  Odwołujący  wskazuje,  iż  w  dniu  7 maja 

2018 r. między 08:05 i 08:15 złożył w mBanku S.A. dwie dyspozycje przelewu kwoty 1000 zł i 

900  zł  systemem  SORBNET  na  rachunki  bankowe  osób  trzecich  prowadzone  przez 

Millenium  Bank  S.A.,  na  dowód  czego  przedkłada  potwierdzenie  transakcji  z  mBanku, 

wygenerowane  elektronicznie  ze  skutkami  art.  7  Prawa  bankowego.  Z  kolei  z  wydruku 

„Uznanie  otrzymane  SORBNET”  z  rachunku  Banku  Millenium  sporządzonego  w  oparciu  o 

art. 7 Prawa bankowego wynika, że kwota ta została zaksięgowana przez Bank Millenium w 

dniu 7 maja 2018 r. przed godz.: 09:15 

Dowód: potwierdzenie transakcji z mBanku. 

Dowód: potwierdzenie transakcji z Millenium Bank. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  zostało  wykazane  przez  Odwołującego,  że  środki  pieniężne 

wpłacone  przez  niego  musiały  znaleźć  się  na  rachunku  bankowym  Zamawiającego  przed 

upływem terminu składania ofert. Znajduje zatem potwierdzenie zarzut.  

Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP. 

Odwołujący podnosi także zarzut naruszenia art. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

7b  PZP  poprzez  uznanie,  że  zaistniały  przesłanki  obligujące  Zamawiającego  do 

unieważnienia Postępowania przetargowego w zakresie Pakietu nr 1 i Pakietu nr 2, bowiem 

nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Uwzględnienie jednak zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej, prowadzić będzie do wniosku, 

że skoro Odwołujący w sposób prawidłowy i w terminie wniósł wymagane przepisami prawa i 

Specyfikacji  wadium  to  nie  zaistniały  przesłanki  obligujące  Zamawiającego  do  odrzucenia 

ofert  Odwołującego. W  takiej  też  sytuacji  należy  uznać,  że  w  Postępowaniu  przetargowym 

będącym  przedmiotem  niniejszego  odwołania  złożono  ofertę  niepodlegającej  odrzuceniu,  a 

zatem unieważnienie przedmiotowego postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 

PZP narusza przepisy Ustawy. 

Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP. 

Odwołujący wskazuje również na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) 

PZP. 

Nie znajduje potwierdzenia, ani uzasadnienia w okolicznościach faktycznych i prawnych nn. 

sprawy  uznanie,  że  zaistniały  przesłanki  obligujące  Zamawiającego  do  unieważnienia 

Postępowania  w  zakresie  Pakietu  nr  5,  bowiem  -  jak  twierdzi  Zamawiający  -  oferta  z 

najniższą  ceną  (tj.  212  758,02  zł  brutto)  złożona  przez  wykonawcę  FW  Fantom  A.  M., 

przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 

(180  000,00  zł  brutto).  Wbrew  powyższemu  oferta  z  najniższą  ceną  została  złożona  przez 

Odwołującego, który zaoferował cenę 172 200,00 zł. 

Odwołujący wskazuje przy tym, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy było 

wynikiem  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  przez  Zamawiającego,  który 

uznał,  że  Odwołujący  nie  wniósł  wadium  do  upływu  terminu  składania  ofert.  Dlatego  też 

uwzględnienie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej, prowadzić będzie nie tylko do wniosku, 

że Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, ale nadto że złożył ofertę z najniższą 

ceną  (172  200,00  zł)  oraz  że  cena  ta  nie  przewyższa  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (180 000,00 zł brutto). A zatem w takiej sytuacji 

zasadnym  będzie  uznanie,  że  nie  zaistniały  przesłanki  obligujące  Zamawiającego  do 

unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP. 

W związku z powyższym, wniesienie odwołania, stało się konieczne i uzasadnione. 

W  świetle  przedstawionych  wyżej  argumentów  Zamawiający  powinien  zostać  zobowiązany 

do  unieważnienia  czynności  dokonanych  w  dniu  26  kwietnia  2018  r.  polegających  na 

odrzuceniu oferty nr 6 złożonej przez Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w 

zakresie  dostawy  objętej  Pakietem  nr  1,  Pakietem  nr  2    oraz  Pakietem  nr  5    oraz 

polegających  na  unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  dostaw  objętych  Pakietem  nr  1, 

Pakietem  nr  2  i  Pakietem  nr  5,  a  także  powinien  zostać  zobowiązany  do  dokonania 

powtórnego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  jak  również 

uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejsza, jako złożoną w sposób prawidłowy 

i skuteczny. 

Załączono  potwierdzenie  wykonania  przelewu  wadium;    informacja  z  Departamentu 

Systemu Płatniczego Wydział Systemu SORBNET NBP; potwierdzenie transakcji z mBanku; 

potwierdzenie transakcji z Millenium Bank.  

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska. 

Odwołujący  popierając  odwołanie  z  zawartą  w  nim  argumentacją  i  załączonymi  dowodami 

przypomniał,  że  tytułem  wadium  dokonał  przelewu  natychmiastowego  w  systemie  Sorbnet, 

dokonywanego  w  czasie  rzeczywistym.  Wskaz

ał,  że  w  związku  z  postępowaniem  dokonał 

dwóch  przelewów  testowych  dnia  07.05.2018,  których  termin  wykonania  był  zgodny  z 

twierdzeniami,  dotyczącymi  systemu  Sorbnet.  Złożył  dwa  zaświadczenia  o  realizacji 

transakcji wraz z potwierdzeniem wykonania przelewu. Przypom

niał, że system opisany jest 

w  dokumencie  NBP  pod  nazwą  „System  płatniczy  w  Polsce”,  gdzie  potwierdza  się,  iż 

przelewy  realizowane  są  w  czasie  rzeczywistym.  Nie  kwestionując  wymogu  specyfikacji 

uznania  rachunku  Zamawiającego  do  godz.  11:00  dnia  17.04.2018,  podniósł  przy  tym,  że 

Zamawiający  nie  przedstawił  wystarczających  dowodów,  co  do  rzeczywistego  wpływu 

należności na jego konto. Na poparcie argumentacji wskazał na wyrok  KIO 1305/13 wydany 

w  analogicznych  okolicznościach.  Podkreślił  daleko  idące  następstwa  wadliwej  decyzji 

Zamawiającego, co do której brak jest wystarczających dowodów, wobec przeciw dowodów, 

przedstawionych przez Odwołującego.  

Złożył  informacyjnie  treść  pisma,  otrzymanego  z  mBanku,  o  terminie  wpływu  przelewu  do 

banku odbiorcy, który jest gwarantowany „nawet od 15 min do 1h”, gdzie wskazano także, iż 

bank  nie  ma  wpływu  na  czas księgowania  na  rachunku  docelowym.  Ponadto  zauważył,  że 

zgodnie  z  wcześniej  wskazanym  zarządzeniem  NBP  przelewy  Sorbnet  korzystają  z  zasad 

pierwszeństwa z rozrachunkiem w czasie rzeczywistym.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził,  że  data  i  godzina  zaksięgowania 

kwoty wadium jest ustalona, tj. 17.04.2018 r., 

godz. 14:13, na tę okoliczność złożył wydruk z 

prowadzonej  korespondencji  z  bankiem,  gdzie  w  dwóch  mailach  z  19  kwietnia  i  2  maja 

uzyskał  potwierdzenie  wskazanej  godziny.  Złożył  wyciąg  z  informacji  z  mBanku  ze 

stwierdzeniem, iż klienci mogą wykonywać przelew Sorbnet nawet w ciągu 1h, co nie jest w 

ocenie  Zamawiającego  synonimem  określenia  „do  1h”.  Złożył  zarządzenie  Prezesa  NBP  z 

10.03.2009  r.,    gdzie  w 

§  9  wskazano,  że  zlecenia  płatnicze  w  systemie  Sorbnet  są 

realizowane  w  czasie  rzeczywistym,  tj.  na  bieżąco  w  ciągu  dnia  operacyjnego  (bez 

sprecyzowania,  ile  godzin  trwa  taka  realizacja).  Operacje  testowe,  przedstawione  przez 

Odwołującego  uznał  za  niestanowiące  dowodu,  jako  dotyczące  innych  zdarzeń  i  osób. 

Ponownie wskaz

ał, iż przeprowadzał kolejne wyjaśnienia, co do terminu otrzymania wadium i 

otrzymywał  potwierdzenie  wcześniej  dokonanego  ustalenia.  Wskazał,  że  mailem  z 

07.05.2018  r. 

zawiadomił  Odwołującego,  iż  przelew  wpłynął  i  rozliczył  się  o  godz.  14:13. 

Stwierdz

ił, że nie posiada odrębnego konta technicznego, na które mogłyby wpływać środki 

płatnicze.  Nie  dysponował  wymaganymi  środkami  o  godz.  11:00  i  nie  ma  podstaw 

kwestionowania informacji, otrzymanych z banku, prowadzącego jego rachunek. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść  

oferty odwołującego z wymaganymi dokumentami, dokumentację postępowania o udzielenie 

zamówienia, wyjaśnienia stron  i stanowiska zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu 

wraz  z  dok

umentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów,  ustaliła i zważyła co 

następuje. 

Izba stwie

rdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 

179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym  legitymację do  wniesienia środka ochrony prawnej w 

postaci  odwołania  od  czynności  zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.    Z  treści  odwołania  wynika,  że  wykonawca  jest 

zainteresowany  udzieleniem  mu  zamówienia  publicznego,  do  czego  zmierza  przez 

kwestionowanie  czyn

ności  unieważnienia  postępowania  o  dostawy  dla  pakietu  I,  II  i  V  w 

wyniku uprzedniej czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

podlega ono uwzględnieniu. 

Izba  stwier

dziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.  

Stosownie do postanowie

ń SIWZ wykonawca obowiązany był wnieść przed upływem terminu 

składania ofert, do godziny 11.00 wadium w wysokości 9.000 zł.  

Odwołujący  załączył  do  swej  oferty  potwierdzenie  transakcji  jako  wadium  AEZ/S-

023/2018,  pakiety  I,  II  i V.  na kwotę  9 000 zł  z  datą operacji  17 kwietnia 2018  r.  i tą samą 

datą  księgowania.  Dokument  potwierdzenia  wykonania  przelewu  –  duplikat,  nie  wskazywał 

godziny  przeprowadzenia  operacji  natomiast 

zawierał  opis  rodzaju  operacji  jako  przelew 

SORBNET wychodzący. 

Wobec otrzymania informacji przez wykonawc

ę o przekroczeniu terminu wniesienia wadium 

skutkującym odrzuceniem oferty i w konsekwencji unieważnieniem postępowania w zakresie 

trzech  wymienionych  wyżej  pakietów,  odwołujący  przedstawił  wyjaśnienie  dnia  30  kwietnia 

2018  r.,  wskazując,  że  zadysponował  przelew  kwoty  wadium  dnia  17  kwietnia  2018  r.  o 

godzinie  8.09  z  gwarancją  dotarcia  najpóźniej  w  ciągu  1  godziny.  Przedstawił  informację  o 

systemie  SORBNET, który  jest  systemem rozrachunku  brutto  w  czasie  rzeczywistym,  co w 

praktyce oznacza, że w systemie dokonywany jest finalny rozrachunek, czyli nieodwołalna i 

bezwarunkowa realizacja złożonego zlecenia i realizacji zleceń płatniczych w sposób ciągły 

na bieżąco w ciągu dnia operacyjnego, a nie w wyznaczonych momentach dnia. W praktyce 

realizacja zleceń odbywa się w czasie liczonym nawet w sekundach. Tym samym w ocenie 

wykonawcy  wysłane  przez  niego  środki  o  godzinie  8.09  rano  musiały  być  w  dyspozycji 

zamawiającego o godzinie 11.00. 

Krajowa Izba O

dwoławcza zważyła, co następuje. 

W  ocenie  Izby  nie 

znalazł  potwierdzenia  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez jego zastosowanie.  

Izba podziela jednolicie prezentowany w orzecznictwie pogląd, że wniesienie wadium 

jest  skuteczne  tylko  w  przypadku  uznania  rachunku  bankowe

go  zamawiającego  należną 

kwotą  wadium  przed  upływem  terminu  składania  ofert.    Okoliczność  ta  nie  jest  również 

sporna między stronami. 

Zgodzić się należy z zamawiającym, że moment zadysponowania przez wykonawcę 

dokonania przelewu przez bank prowadzący rachunek dysponenta, w tym wypadku godzina 

8.09.  w  dniu  17  kwietnia  2018  r.  nie  stanowi 

dowodu  potwierdzającego,  że  kwota  wadium 

została  uznana  na  rachunku  zamawiającego  do  godziny  11.00.  Sama  bowiem  dyspozycja 

przelewu  nie  jest  równoznaczna  z  dokonaniem  wpłaty.

Zgodnie  z  art.  63c  ustawy  Prawo 

bankowe,  polecenie  przelewu  stanowi  udzieloną  bankowi  dyspozycję  dłużnika  obciążenia 

jego  rachunku  określoną  kwotą  i  uznania  tą  kwotą  rachunku  wierzyciela.  Bank  wykonuje 

dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego. Nie świadczyło 

o tym również wykonanie przez odwołującego dyspozycji przelewu systemem Sorbnet, który 

zapewnia  dokonywanie  rozliczeń  w  czasie  jedynie  zbliżonym  do  rzeczywistego  pomiędzy 

bankami 

– uczestnikami systemu.  

Sporną  pomiędzy  stronami  jest  chwila  uznania  rachunku  bankowego  zamawiającego. 

Zamawiający w swym rozstrzygnięciu wskazuje w oparciu o informacje uzyskane kilkakrotnie 

z  banku  prowadzącego  jego  rachunek,  że  kwotą  wadium  uznano  jego  rachunek  w  dniu 

zadysponowania,  lecz  o  godzinie  14.13, 

a  więc  po  upływie  terminu  składania  ofert,  który 

upływał  w  tym  dniu  o  g.  11.00.  Z  kolei  odwołujący  twierdzi,  że  należność  niewątpliwie 

musiała znaleźć się na koncie zamawiającego w terminie, a zamawiający nie dowiódł swoich 

twierdzeń.  

W  oceni

e  składu  orzekającego  zamawiający  dochował  należytej  staranności  w  ustaleniu 

spornego terminu wpłaty kwoty wadium po upływie terminu składania ofert, z czego zasadnie 

wywodził obowiązek odrzucenia oferty odwołującego, a okoliczność tę wykazał dowodem w 

pos

taci wiarygodnego zaświadczenia – potwierdzenia banku. 

Odmienne  twierdzenia  odwołującego  nie  zostały  poparte  dowodami.  Opis  system 

SORBNET,  który  co  do  zasady,  jest  systemem  rozliczeń  w  czasie  rzeczywistym  jest 

niewystarczający do  wykazania momentu rzeczywistego uznania rachunku zamawiającego. 

Bez wątpienia w tym systemie rozliczeń stwierdzenie o rozliczeniu w czasie rzeczywistym nie 

oznacza  równoczesności  operacji  dyspozycji  przelewu  i  czynności  uznania  kwoty  z  tej 

dyspozycji.  Z  przedstawionych  przez  stron

y  opisów  systemu  wynika istotnie pierwszeństwo 

operacji  realizowanych  w  systemie,  natomiast  brak  jest  podstaw  do  ustalenia 

nieprzekraczalnego momentu czasowego na realizację. Odwołujący, zapewne opierając się 

na własnym doświadczeniu, wskazuje, że taka realizacja następuje najpóźniej w ciągu jednej 

godziny.  Na  powyższą  okoliczność  przedstawia    wynik  przeprowadzonych  dwóch  operacji 

testowych,  w  których  nadano  przelewy  w  systemie  SORBNET  o  godz.  8.06  oraz  8.08 

odpowiednio  w  kwotach  1000  zł  i  900  zł  na  rachunki  w  banku  Millenium  tj.  tym,  który 

prowadzi rachunek zamawiającego. Ze złożonych przez odwołującego zaświadczeń wynika, 

że przelane środki zostały zaksięgowane na rachunkach docelowych o godzinie 9.15 każdy. 

Powyższe potwierdza, że dłuższy termin realizacji od wskazanego przez odwołującego jako 

minimalny (w wymiarze 1 h) jest naturalny w obrocie pieniężnym w przedmiotowym systemie. 

W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, że wykonawca dowiódł swoich twierdzeń, w 

szczególności,  że  kwota  wadium  znalazła  się  na  rachunku  bankowym  zamawiającego  w 

terminie wymaganym.  

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono 

jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na 

podstawie art. 192 ust

. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 

1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…