Sygn. akt: KIO 2627/18
WYROK
z dnia 11 stycznia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Dominik Haczykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1, 2, 3,
4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13 oraz 15 odwołania.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego:
2.1. w punkcie
14 odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowienia § 4 ust. 4
wzoru umowy poprzez usunięcie postanowień dotyczących możliwości żądania przez
Zamawiającego wymiany wszystkich dostarczonych do tego czasu urządzeń
i dodanie uprawnienia Zamawiającego do wymiany wyłącznie urządzeń, które nie
spe
łniają wymagań wynikających z umowy.
3. Za nieuzasadnione uznaje zarzuty wskazane w punkcie 7,
9, 16 i 17 odwołania.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PKP Intercity S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
4.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
.2. zasądza od Zamawiającego – PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego – wykonawcy S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesion
e z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2627/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
dostawę terminali i drukarek mobilnych wraz z akcesoriami (znak
postępowania: 07/09/IT/2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 239-546865.
W dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca
S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Odwołujący” lub „S&T”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie:
1. TERMIN PROJEKTU TOREB [Zarzut #1]:
a.
§ 3 ust. 3 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ (dalej: „Wzór Umowy”),
w zakresie
zastrzeżenia 14 dniowego terminu od dnia zawarcia umowy na uzgodnienie między
Stronami projekt toreb;
zarzucam naruszenie:
b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych
mających wpław na realizację zamówienia oraz
c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 353
KC
poprzez określenie nierealnych terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia,
które znacząco utrudniają lub wręcz uniemożliwiają wykonawcom wykonanie całego
zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego w umowie, w zakresie w którym
Zamawiający zastrzega, że w ciągu 14 dni od dnia zawarcia umowy zostanie uzgodniony
między Stronami projekt toreb objętych przedmiotem umowy, który to termin przy
uwzględnieniu terminu realizacji całego zamówienia, a przede wszystkim procesu tworzenia
projektu przy czynnym udziale Zamawiającego, jest terminem uniemożliwiającym realizację
całego zamówienia w terminie określonym w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy;
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
d.
modyfikację postanowienia § 3 ust. 3 Wzoru Umowy poprzez wyznaczenie terminu na
uzgodnienie projektu toreb do 24 dni od dnia zawarcia umowy;
2. TERMIN DOSTAWY URZĄDZEŃ I AKCESORIÓW [Zarzut #2]:
a.
§ 2 ust. 1 Wzoru Umowy w zakresie zastrzeżenia 60 dniowego terminu realizacji zamówienia
od dnia zawarcia umowy;
zarzucam naruszenie:
b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych
mających wpław na realizację zamówienia; oraz
c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 §1 KC w zw. z art. 353
KC poprzez określenie nierealnych terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia
oraz terminu realizacji całego zamówienia, które znacząco utrudniają lub wręcz uniemożliwiają
wykonawcom wykonanie całego zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego w
umowie w zakresie zastrzeżenia, że zastrzega, że termin realizacji zamówienia wynosi 60 dni
od dnia zawarcia umowy, który to termin zupełnie nie uwzględnia czasu realizacji wszystkich
etapów realizacji zamówienia i okoliczności faktycznych wpływających na realizację tego
zamówienia; co w konsekwencji oznacza, że jest niemożliwy do zachowania przez
wykonawców, a przy tym Zamawiający zastrzega sobie prawo do naliczenia kary umownej za
każdy dzień zwłoki oraz prawo odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w realizacji
przedmiotu umowy;
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
d.
modyfikację postanowienia § 2 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji
umowy na 100 dni od dnia zawarcia umowy;
3. TERM
IN MONTAŻU I KONFIGURACJI KART SIM, WYKONANIA POPRAWNEJ INSTACJI
SYSTEMU EMM I APLIKACJI [Zarzut #3]:
a.
§ 5 ust. 3 pkt 3.2 i pkt 3.4 Wzoru Umowy w zakresie 7 dniowego terminu (przed terminem
określonym w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy) na montaż i konfigurację kart SIM dostarczonych
przez Zamawiającego, wykonania poprawnej instalacji Systemu EMM i aplikacji dostarczonych
przez Zamawiającego we wszystkich terminalach;
zarzucam naruszenie:
b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych
mających wpław na realizację zamówienia; oraz
c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 353
KC
poprzez określenie nierealnych terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia
oraz terminu realizacji całego zamówienia, które znacząco utrudniają lub wręcz uniemożliwiają
wykonawcom wykonanie całego zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego w
umowie
w
zakresie,
w
jakim
Zamawiający
zastrzega
termin
na
montaż
i konfigurację kart SIM dostarczonych przez Zamawiającego oraz zastrzega wykonanie
poprawnej instalacji Systemu EMM i aplikacji dostarczonych przez Zamawiającego we
wszystkich terminalach nie później niż 7 dni przed terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru
Umowy, który jest terminem nierealnym na wykonanie powyższych czynności, bowiem
nieuwzględniającym skomplikowanego procesu kompletacji urządzeń objętych przedmiotem
zamówienia;
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
d.
modyfikację postanowień § 5 ust. 3 pkt 3.2 i pkt 3.4 Wzoru Umowy poprzez wyznaczenie
terminu na dokonanie czynności określonych w powyższych punktach nie później niż 21 dni
przed terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy;
4. TERMIN INSTALACJI I KONFIGURACJI SYSTEMU EMM
ORAZ UDOSTĘPNIENIE
INFRASTRUKTURY SERWEROWEJ [Zarzut #4]:
a.
§ 5 ust. 3 pkt 3.7 Wzoru Umowy w zakresie 7 dniowego terminu (przed terminem określonym
w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy) na dokonanie instalacji i konfiguracji systemu EMM oraz braku
wskazania w sposób jednoznaczny terminu, w którym zostanie udostępniona wykonawcom
infrastruktura serwerowa Zamawiającego
zarzucam naruszenie:
b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych
mających wpław na realizację zamówienia; oraz
c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 353
KC
poprzez określenie nierealnych terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia
oraz terminu realizacji całego zamówienia, które znacząco utrudniają lub wręcz uniemożliwiają
wykonawcom wykonanie całego zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego w
umowie w zakresie,
w jakim Zamawiający zastrzega termin na dokonanie instalacji i
konfiguracji systemu EMM nie później niż 7 dni przez terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru
Umowy, podczas gdy termin ten jest nierealny do wykonania tych czynności,
a dodatkowo Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny terminu, w którym zostanie
udostępniona wykonawcom infrastruktura serwerowa Zamawiającego;
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
d.
modyfikację postanowienia § 5 ust. 3 pkt 3.7 Wzoru Umowy poprzez wyznaczenie
Zamawiającemu terminu na udostępnienie przez niego infrastruktury serwerowej
wykonawcom nie później niż 14 dni od podpisania umowy;
5. LICZBA LICENCJI W PRAWIE OPCJI [Zarzut #5]:
a. pkt II
.2.11 ppkt 12 Ogłoszenia o zamówieniu, rozdz. V ust. 5 pkt 12 SIWZ oraz § 1 ust. 4 pkt
4.3.2. Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający zastrzega,
iż prawo opcji będzie polegało na udzieleniu 1500 licencji niewygasających dla Systemu EMM,
co stoi w sprzeczności z treścią rozdz. I ust. 1 pkt 1.2.2.11 i rozdz. IV ust. 5 pkt 5.2.10 Opisu
przedmiotu zamówienia oraz § 10 ust. 1 i § 14 ust. 2 i ust. 3 pkt 3.2 Wzoru Umowy
zarzucam naruszenie:
b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nie
wyczerpujący, a jednocześnie wprowadzający w błąd wykonawców co
do liczby licencji objętych przedmiotem umowy w zakresie zamówienia podstawowego oraz
prawa opcji Zamawiającego, co uniemożliwia wykonawcom dokonanie prawidłowej kalkulacji
oferty z uwzględnieniem prawa opcji oraz złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu
w zakresie, w którym Zamawiający zastrzega, iż prawo opcji będzie polegało na udzieleniu
1500 licencji niewygasających dla Systemu EMM, co stoi w sprzeczności z treścią rozdz. 1
ust. 1 pkt 1
.2.2.11 i rozdz. IV ust. 5 pkt 5.2.10 Opisu przedmiotu zamówienia oraz § 10 ust. 1
i § 14 ust. 2 i ust. 3 pkt 3.2 Wzoru Umowy
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
c.
modyfikację w zakresie pkt II.2.11 ppkt 12 Ogłoszenia o zamówieniu, rozdz. V ust. 5 pkt 12
SIWZ oraz § 1 ust. 4 pkt 4.3.2. Wzoru Umowy, rozdz. I ust. 1 pkt 1.2.2.11 i rozdz. IV ust. 5 pkt
5.2.10 Opisu przedmiotu zamówienia oraz §10 ust. 1 i §14 ust. 2 i ust. 3 pkt 3.2 Wzoru Umowy
poprzez wskazanie konkretnej liczby licen
cji objętych przedmiotem zamówienia
podstawowego oraz prawem opcji w niniejszym postępowaniu;
6. TERMIN W PRAWIE OPCJI [Zarzut #6]:
a.
rozdz. VI ust. 2 SIWZ oraz § 14 ust. 6 pkt 4.3.2. Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik
nr 1 do SIWZ, w zakresie
zastrzeżenia, iż termin dostawy urządzeń i licencji objętych prawem
opcji nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia otrzymania zlecenia od Zamawiającego.
zarzucam naruszenie:
b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia- w sposób
nieje
dnoznaczny; niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych
mających wpław na realizację zamówienia; oraz
c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art.353
KC
poprzez określenie nierealnego terminu realizacji dostawy w ramach prawa opcji, który
znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia wykonawcom wykonanie całego zamówienia
w
terminie określonym przez Zamawiającego w umowie;
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
d. mo
dyfikację w zakresie rozdz. VI ust. 2 SIWZ oraz § 14 ust. 6 pkt 4.3.2. Wzoru Umowy
poprzez wyznaczenie terminu na realizację przedmiotu umowy w ramach skorzystania przez
Zamawiającego z prawa opcji do 60 dńi od dnia otrzymania zlecenia od Zamawiającego;
7. KARY UMOWNE - PRZEDMIOT [Zarzut #7]:
a.
§ 9 ust. 1 pkt 1.7 - 1.9 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w zakresie,
w jakim zamawiający zastrzega naliczenie kar umownych za niedotrzymanie deklarowanego
czasu ciągłej pracy terminala mobilnego, maksymalnego czasu odczytu kodu 1D i/Iub 2D oraz
maksymalnego czasu odczytu nośnika RFID;
zarzucam naruszenie:
b. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący; oraz
c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art
. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw.
z art. 353
KC poprzez rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy i nałożenie na niego
odpowiedzialności za okoliczności na które są od niego niezależne i na którego nie ma wpływu,
co biorąc pod uwagę adhezyjny charakter umowy o zamówienie publiczne stanowi naruszenie
równowagi stron, ekwiwalentności świadczeń, istoty stosunku zobowiązaniowego i jest
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w zakresie w którym zamawiający zastrzega
nalicz
enie kar umownych za niedotrzymanie deklarowanego czasu ciągłej pracy terminala
mobilnego, maksymalnego czasu odczytu kodu 1D i/lub 2D oraz maksymalnego czasu
odczytu nośnika RFID, podczas gdy Zamawiający nie opisał metodologii badania odczytu kart
RFID oraz odczytu kodu 1D/2D
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
d.
usunięcie postanowień §9 ust. 1 pkt 1.7 -1.9 Wzoru Umowy;
8. KARY UMOWNE -
WYSOKOŚĆ [Zarzut #8]:
a.
§ 9 ust. 1 pkt 1.6 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w którym
zamawiający zastrzega naliczenie wygórowanych i nieproporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia kar umownych za każdy dzień opóźnienia, w dostarczeniu urządzeń i licencji-
objętych prawem opcji
zarzucam naruszenie:
b. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 58 § 2 KC w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 484 § 1
i
§ 2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty rażąco wygórowanej kary
umownej w zakresie § 9 ust. 1 pkt 1.6 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ,
w którym zamawiający zastrzega naliczenie wygórowanych i nieproporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia kar umownych za każdy dzień opóźnienia w dostarczeniu urządzeń
i licencji objętych prawem opcji
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
c.
modyfikację postanowienia § 9 ust. 1 pkt 1.6 Wzoru Umowy poprzez zmianę zasad
naliczania kar umownych za opóźnienie w związku ze zwłoką w realizacji przedmiotu
zamówienia w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji i określenie ich
procentowo na analogicznych zasadach jak w przypadku zamówienia podstawowego
PRAWO ODSTĄPIENIA [Zarzut #9]
a.
§ 12 ust. 1 pkt 1.3 - 1.5 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w którym
Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy w przypadku powtarzającej się
wady urządzeń, jednoczesnego pozostawania w naprawie lub wymianie 10 % urządzeń
objętych zamówieniem oraz niedotrzymania deklarowanego w ofercie maksymalnego czasu
ci
ągłej pracy urządzeń objętych zamówieniem
zarzucam naruszenie:
b. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 353
KC
poprzez umożliwienie
Zamawiającemu odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia okoliczności, które są
niezależne od wykonawcy i na które nie ma wpływu, co biorąc pod uwagę adhezyjny charakter
umowy o zamówienie publiczne stanowi naruszenie równowagi stron, ekwiwalentności
świadczeń, istoty stosunku zobowiązaniowego i jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego w zakresie w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy
w przypadku powtarzającej się wady urządzeń, jednoczesnego pozostawania w naprawie lub
wymianie 10 % urządzeń objętych zamówieniem oraz niedotrzymania deklarowanego w
ofercie maksymalnego czasu ciągłej pracy urządzeń objętych zamówieniem
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
c.
usunięcie postanowień § 12 ust. 1 pkt 1.3 - 1.5 Wzoru Umowy lub modyfikację katalogu
okoliczności umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od Umowy do takich, na które
wykonawcy faktycznie mają wpływ.
ŁADOWARKA/STACJA DOKUJĄCA DO ŁADOWANIA DRUKARKI MOBLINEJ
Z JEDNOCZESNYM
ŁADOWANIEM DODATKOWEGO AKUMULATORA [Zarzut #10]:
a.
§ 1 ust. 3.2. pkt 3.2.4 oraz ust. 4 pkt 4.2.4 Wzoru Umowy w zakresie wymagania aby
ładowarki sieciowe lub stacje dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego
w drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego
akumulatora;
b. rozdz. 1 ust. 1 pkt 1.1.2.4 OPZ
w zakresie wymagania aby ładowarki sieciowe lub stacje
dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej posiadały
możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora;
c. rozdz. III OPZ - parametry techniczne drukarki mobilnej - zasilanie w zakresie wymagania
aby ładowarki sieciowe lub stacje dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego
w drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego
akumulatora;
d. rozdz. V ust. 1 pkt 6) SIWZ
zakresie wymagania aby ładowarki sieciowe lub stacje dokujące
do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej posiadały możliwość
jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora;
e.
rozdz. 11.2.4) ust. 1 pkt 6) Ogłoszenia o zamówieniu zakresie wymagania aby ładowarki
sieciowe lub stacje dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej
posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora;
zarzucam naruszenie:
f. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieproporcjonalny oraz uniemożliwiający uczciwą konkurencję, nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego, poprzez postawienie wymagania, aby ładowarki sieciowe lub
stacje,
dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej posiadały
możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora, podczas gdy żadne
urządzenia, które spełniają wymagania SIWZ nie posiadają kompatybilnych ładowarek lub
stacji dokujących oferujących takie rozwiązania, co prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia
konkurencji i uniemożliwienie złożenia oferty przez wykonawców, oferujących urządzenia
spełniające wszystkie wymagania, poza ładowarkami sieciowymi lub stacjami dokującym,
które stanowią niewielką część zamówienia;
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
g.
modyfikację §1 ust. 3.2. pkt 3.2.4 oraz 4 pkt 4.2.4 Wzoru Umowy poprzez usunięcie
wymagania stacji dokującej do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej
i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora;
h.
modyfikację rozdz. 1 ust. 1 pkt 1.1.2.4 OPZ poprzez usunięcie wymagania stacji dokującej
do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania
zapasowego akumulatora;
modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne drukarki
mobilnej - zasilanie
poprzez usunięcie wymagania stacji dokującej do ładowania akumulatora
zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora;
i. modyfikację rozdz. V ust. 1 pkt 6) SIWZ poprzez usunięcie wymagania stacji dokującej do
ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania
zapasowego akumulatora;
j.
modyfikację rozdz. 11.2.4) ust. 1 pkt 6) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez usunięcie
wymagania stacji dokującej do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej
i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora;;
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usunięcia powyższego
zastrzeżenia:
k.
modyfikację § 1 ust. 3.2. pkt 3.2.4 oraz 4 pkt 4.2.4 Wzoru Umowy poprzez modyfikację
zapisu poprzez możliwość dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej do drukarki mobilnej oraz
osobnej ładowarki do ładowania akumulatora zapasowego;
l.
modyfikację rozdz. 1 ust. 1 pkt 1.1.2.4 OPZ poprzez modyfikację zapisu poprzez możliwość
dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej dó drukarki mobilnej oraz osobnej ładowarki do
ładowania akumulatora zapasowego;
m.
modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne drukarki mobilnej – zasilanie poprzez
modyfikację zapisu poprzez możliwość dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej do drukarki
mobilnej oraz osobnej ładowarki do ładowania akumulatora zapasowego;
n.
modyfikację rozdz. V ust. 1 pkt 6) SIWZ poprzez modyfikację zapisu poprzez możliwość
dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej, do drukarki mobilnej oraz osobnej ładowarki do
ładowania akumulatora zapasowego;
o.
modyfikację rozdz. 11.2.4) ust. 1 pkt 6) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez modyfikację
zapisu poprzez możliwość dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej do drukarki mobilnej oraz
osobnej ładowarki do ładowania akumulatora zapasowego;
BŁĘDY FUNKCJONALNE [Zarzut #11]:
a.
rozdz. IV ust. 4 pkt 4.3.3 OPZ w zakresie usuwania błędów funkcjonalnych w działaniu
Urządzeń;
b.
rozdz. IV ust. 4 pkt 4.3.4 OPZ w zakresie usuwania błędów funkcjonalnych w działaniu
Systemu EMM
zarzucam naruszenie:
c. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie zakresu
zamówienia (zobowiązania wykonawcy);
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
d.
modyfikację rozdz. IV ust. 4 pkt 4.3.4 OPZ poprzez usunięcie zobowiązania do usuwania
błędów funkcjonalnych w działaniu Urządzeń;
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usuwania takich błędów:
zamieszczenie definicji błędów funkcjonalnych, które wykonawca będzie zobowiązany
usuwać;
e.
modyfikację rozdz. IV ust. 4 pkt 4.3.4 OPZ poprzez usunięcie zobowiązania do usuwania
błędów funkcjonalnych w działaniu Systemu EMM;
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usuwania ww.
zobowiązania:
zamieszczenie definicji błędów funkcjonalnych, które wykonawca będzie zobowiązany
usuwać;
DOSTĘPNOŚĆ NA RYNKU [Zarzut #12]:
a. rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego -
dostępność na rynku
w zakresie zastrzeżenia, że minimalny 6-cio miesięczny okres dostępności urządzeń na rynku
ni
e dotyczy nowszych wersji poprzednio użytkowanych modeli Urządzeń lub wbudowania
dodatkowych komponentów typu złącze karty SIM lub SAM;
b. rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego -
dostępność na rynku
w zakresie zastrzeżenia, że urządzenia muszą być dostępne na rynku minimum 6 miesięcy
przed data składania ofert, a nie datą ogłoszenia o zamówieniu;
zarzucam naruszenie:
c. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez dopuszczenie rozwiązań nowych,
nieprzetestowanych, nieadekwatnych do potrzeb Zamawiającego, co utrudnia uczciwą
konkurencję poprzez konieczność konkurowania przez podmioty posiadające sprawdzone
rozwiązania z podmiotami oferujące niesprawdzone urządzenia;
d. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez umożliwienie przedłużania przez
Zamawiającego jak również potencjalnych oferentów terminu złożenia oferty do czasu
uzyskania spełnienia przez oferowane urządzenie okresu dostępności na rynku wymaganego
przez Zamawiającego tj. 6 miesięcy od daty składania oferty;
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
e.
modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - dostępność na
rynku poprzez
usunięcie zastrzeżenia, że minimalny 6-cio miesięczny okres dostępności
urządzeń na rynku nie dotyczy nowszych wersji poprzednio użytkowanych modeli Urządzeń
lub wbudo
wania dodatkowych komponentów typu złącze karty SIM lub SAM;
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usunięcia powyższego
zastrzeżenia:
doprecyzowanie, że nowa wersja oznacza wyłącznie model urządzenia do którego dodano
nowe funkcjona
lności w stosunku do poprzednio użytkowanego modelu urządzenia bez
zmiany pozostałych parametrów bazowych, jednoznacznie identyfikujących model
urządzenia;
f.
modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - dostępność na
rynku poprzez
modyfikację zapisu, iż urządzenia nie są prototypowe, tj. dostępne na rynku
minimum 6 miesięcy od daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu;
INSTALACJA OPROGRAMOWANIA I METODOLOGIA WYKONYWANIA TESTÓW
TERMINALI MOBILNYCH I DRUKAREK [Zarzut #13]
a.
§ 1 ust. 5 pkt. 5.1 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w zakresie wymogu
Zamawiającego dot. instalacji, konfiguracji i testów terminali mobilnych i drukarek - w tym
testów GSM i Wi-Fi - w sposób ustalony w ramach bliżej nieokreślonych prac Komitetu
Sterującego;
zarzucam naruszenie:
b. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący; oraz
c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
KC poprzez wskazanie
w § 1 ust. 5 pkt 5.1 Umowy sposobu przeprowadzenia instalacji, konfiguracji
i testów dostarczanych terminali i drukarek „w sposób ustalony w ramach prac Komitetu
Sterującego”, tj. w sposób niejasny, nieprecyzyjny dla wykonawcy, w szczególności
w sposób niewskazujący kryteriów i sposobu przeprowadzenia ww. testów;
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
d.
modyfikację § 1 ust. 5 pkt. 5.1 Umowy poprzez przeniesienie na Zamawiającego obowiązku
instalacji aplikacji Zamaw
iającego;
e.
modyfikację § 1 ust. 5 pkt. 5.1 Umowy poprzez dodanie do Umowy szczegółowego opisu
kryteriów i sposobu przeprowadzania testów, w tym w szczególności testów GSM/Wi-Fi.
UPRAWNIENIE DO WYMIANY WSZYSTKICH DOSTARCZONYCH URZĄDZEŃ [Zarzut
a.
§ 4 ust. 4 Wzoru Umowy w zakresie uprawnienia Zamawiającego do przeprowadzenia
badań losowo wybranych egzemplarzy oraz ponownego testu wydajności terminala pod kątem
potwierdzenia zgodności z wynikiem testu przeprowadzonego na etapie oceny ofert, w
konse
kwencji którego może powstać uprawnienie Zamawiającego do wymiany wszystkich
dostarczonych urządzeń;
wyżej wskazanemu postanowieniu zarzucam naruszenie:
b. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
KC poprzez zawarcie
w
Umowie uprawnienia Zamawiającego do żądania wymiany wszystkich dostarczonych
urządzeń w sytuacji, gdy co najmniej 2 egzemplarze danego rodzaju urządzenia nie spełniają
wymogów Umowy; co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego;
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
c. modyfikację § 4 ust. 4 Umowy poprzez usunięcie postanowień dotyczących możliwości
żądania przez Zamawiającego wymiany wszystkich dostarczonych do tego czasu Urządzeń
i dodanie uprawnienia Zamawiającego do wymiany wyłącznie urządzeń, które nie spełniają
wymagań wynikających z Umowy.
BRAK OPISU PROCEDURY TESTÓW AKUMULATORA [Zarzut #15]:
a.
rozdział XV ust. 3 SIWZ oraz rozdz. II pkt 2.5) Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
przyznawania punktów w kryterium czasu pracy terminala,
zarzucam naruszenie:
b. art. 91 ust. 2d ustawy Pzp
poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób
niejednoznaczny i uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców ze względu na to, że Zamawiający nie opisał szczegółowo procedury
przeprowadzania testu czasu pracy terminala.
stawiając powyższy zarzut wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
c.
modyfikację rozdział XV ust. 3 SIWZ oraz 11.2.5) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez
o dodanie przez Zamawiającego szczegółowego opisu procedury testów terminala w celu
zbadania wydajności akumulatora.
KRYTERIUM PRARAMETRÓW WYDAJNOŚCI TERMINALA [Zarzut #16]:
a.
rozdział XV ust. 4 SIWZ oraz rozdz. II pkt 2.5) Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
przyznawania punktów w kryterium parametrów wydajności terminala
zarzucam naruszenie:
b. art. 91 ust. 2d ustawy Pzp
poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób nieadekwatny
do potrzeb Zamawiającego, ze względu na badanie parametrów nadwymiarowej wydajności
procesora, względem rzeczywistej eksploatacji niezbędnej dla Zamawiającego.
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
c.
modyfikację rozdział XV ust. 4 SIWZ oraz 11.2.5) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez
usunięcie z kryteriów oceny ofert kryterium parametrów wydajności terminala oraz
odpowiednie dostosowanie pozostałych parametrów po usunięciu ww. parametru
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usunięcia powyższego
zastrzeżenia:
zmianę wagi punktacji dla kryteriów jakościowych wydajności terminala.
WYMAGANIA W ZAKRESIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH TERMINALI
MOBILNYCH [Zarzut #17]:
a.
modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - moduły
komunikacji
bezprzewodowej,
w
zakresie
wymogu
Zamawiającego dotyczącego
maksymalnego czasu odczytu jednego nośnika w czasie 2 sekund;
b.
modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - moduły
peryferyjne,
w zakresie wymogu Zamawiającego dotyczącego maksymalnego czasu odczytu
jednego kodu w czasie 2 sekund;
wyżej wskazanym postanowieniom zarzucam naruszenie:
c. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz
un
iemożliwiający uczciwą konkurencję;
d. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art.
KC poprzez rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy i nałożenie na niego
odpowiedzialności za okoliczności na które są od niego niezależne i na którego nie ma wpływu,
co biorąc pod uwagę adhezyjny charakter umowy o zamówienie publiczne stanowi naruszenie
równowagi stron, ekwiwalentności świadczeń, istoty stosunku zobowiązaniowego i jest
sprzeczne z zasadami
stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
e.
modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - moduły
komunikacji bezprzewodowej poprzez usunięcie wymogu maksymalnego czasu odczytu;
f.
modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - moduły peryferyjne
poprzez usunięcie wymogu maksymalnego czasu odczytu.
Odwołujący w zakresie zarzutu 1 wskazał, że wyznaczony przez Zamawiającego
dniowy termin na dokonanie uzgodnień projektu toreb objętych przedmiotem zamówienia,
nie uwzględnia czasu na realizację poszczególnych etapów tych uzgodnień, tj. sporządzenia
projektu, dobrania materiału, wprowadzania zmian do projektu, wykonania prototypu (w tym
przygotowanie wykroju, szycia, haftowania, kontroli jakości, transportu) zgodnie
z zaleceniami Zamawiającego, spotkania Komitetu sterującego. Odwołujący mając wieloletnie
doświadczenie w realizowaniu tego rodzaju zamówień, posiada wiedzę co do minimalnego
czasu potrzebnego na realizację poszczególnych etapów uzgodnienia projektu toreb objętych
przedmiotowym zamówieniem oraz współpracy z Zamawiającym. Odwołujący w
postępowaniu o podobnym przedmiocie zamówienia dotyczącym dostawy 2000 szt. toreb,
dokonywał uzgodnień z Zamawiającym w zakresie projektu przez około 8 tygodni.
W odniesieniu do zarzutu 2 wykonawca podniósł, że Zamawiający dokonując
określenia terminu końcowego realizacji przedmiotu umowy nie wziął pod uwagę okoliczności
faktycznych mających wpływ na czas niezbędny na realizację jej poszczególnych etapów.
Wskaza
ł, że przedmiot umowy obejmuje nie tylko dostawę urządzeń, ale także m.in.
uzgodnienie projektu toreb objętych przedmiotem zamówienia, ich wyprodukowanie, dostawę
oraz dostawę urządzeń wraz z ich oznakowaniem, dokonanie instalacji, konfiguracji i
przepr
owadzenie testów oprogramowania na dostarczonych terminalach i drukarkach.
Ponadto podniósł, że Odwołujący kierując się wieloletnim doświadczeniem oszacował czas
niezbędny na zamówienie i wyprodukowanie dedykowanych toreb objętych przedmiotem
zamówienia na około 8 tygodni (2 miesiące). Mając na uwadze czas niezbędny na realizację
poszczególnych etapów zamówienia, wskazał, że termin wykonania zamówienia
podstawowego, określony w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy (oraz rozdz. VI ust. 1SIWZ) jest
terminem nierealnym.
W
przedmiocie zarzutu 3 Odwołujący argumentował, iż Zamawiający określił także zbyt
krótki termin na montaż i wstępną konfigurację we wszystkich terminalach kart SIM
dostarczonych przez Zamawiającego, a także na dokonanie poprawnej instalacji we
wszystkich t
erminalach Systemu EMM i aplikacji dostarczonych przez Zamawiającego.
Wskazał, iż kompletacja urządzeń jest bardzo skomplikowanym procesem obejmującym:
procesy pakietyzacji urządzeń w zestawy dla użytkowników końcowych zawierające w swoim
zakresie, inwenta
ryzację zestawu poprzez weryfikację numerów seryjnych każdego
urządzenia, kompletację dedykowanych akcesoriów do urządzeń, konfigurację
oprogramowania wymaganego w ramach przedmiotu Umowy, weryfikacja prawidłowego
funkcjonowania urządzenia i oprogramowania, instalacja kart SIM oraz kart pamięci SD,
naniesienia logotypów Zamawiającego na powierzchni każdego urządzenia.
W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podał, że Zamawiający określił zbyt krótki termin na
realizację instalacji i konfiguracji Systemu EMM oraz nie wskazał w jakim terminie od
podpisania umowy udostępni wykonawcom swoją infrastrukturę serwerową w celu wykonania
tych czynności. Termin na 7 dni przed terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru umowy jest
terminem niemożliwym do wykonania instalacji i konfiguracji zwłaszcza, iż wykonawca nie ma
informacji w jakim terminie zostanie mu udostępniona infrastruktura serwisowa. W związku z
powyższym nie jest w stanie oszacować czasu na realizację poszczególnych etapów
zamówienia.
Przechodząc do zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że należy zaznaczyć, iż Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, który jednocześnie
wprowadza w błąd wykonawców co do liczby licencji objętych przedmiotem umowy
w zakresie zamówienia podstawowego oraz prawa opcji. Zamawiający w pkt II.2.11 ppkt 12
Ogłoszenia o zamówieniu, w rozdz. V ust. 5 pkt 12 SIWZ oraz § 1 ust. 4 pkt 4.3.2. Wzoru
Umowy zastrzega, iż prawo opcji będzie polegało na udzieleniu 1500 licencji niewygasających
dla Systemu EMM, co stoi w
sprzeczności z treścią rozdz. I ust. 1 pkt 1.2.2.11 i rozdz. IV ust.
5 pkt 5.2.10 Opisu przedmiotu zamówienia oraz § 10 ust. 1 i § 14 ust. 2 i ust. 3 pkt 3.2 Wzoru
Umowy, gdzie liczba ta została określona na 250 licencji oraz odpowiednio na 1250 licencji.
Takie działanie Zamawiającego uniemożliwia wykonawcom dokonanie prawidłowej kalkulacji
oferty oraz możliwość złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wykonawca uzasadniał, że
Zamawiający powinien zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp dokonać opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący nie tylko w zakresie zamówienia
podstawowego, ale także przewidywanego prawa opcji. Zamawiający przewidując prawo
opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż
pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego
realizowany jedynie w określonych sytuacjach. A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że
zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno
zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty,
wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od
wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może,
ale nie musi on skorzystać. Mając na względzie powyższe, wskazał, że przedmiot zamówienia
odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego z wykorzystaniem instytucji prawa opcji
oraz jego wartość powinny być określone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny już
na etapie przygotowania postępowania. Oczywistym jest, że realizacja zamówienia objęta
przedmiotem opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania
zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres
zamówienia
objęty
prawem
opcji,
jak
i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane
stosown
ie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji ogłoszenie o zamówieniu,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, wzór umowy powinny zawierać precyzyjne
i jednoznaczne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na
pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie
poddana uznaniu Zamawiającego (prawo opcji). W przypadku, gdy występują sprzeczności w
dokumentacji postępowania dotyczącej istotnych elementów jakie wykonawca powinien
uwzględnić i wycenić przygotowując ofertę, niejako na wykonawcę zostaje przerzucone całe
ryzyko gospodarcze w zakresie realiza
cji umowy, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada
równości stron umowy. Konkretne wyznaczenie zakresu prawa opcji pozwala na określenie
poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co jednocześnie
umożliwia wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. wyrok KIO z dnia 23
lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1447/10, wyrok KIO z dnia, sygn. akt KIO/UZP 2376/10).
W przedmiocie zarzutu 6 Odwołujący argumentował, iż Zamawiający naruszył przepisy
wyznaczając nierealny termin na dostawę urządzeń, akcesoriów lub licencji objętych prawem
opcji, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia otrzymania zlecenia od Zamawiającego.
Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający zastrzegł w niniejszym postępowaniu, że nie ma w
ogóle obowiązku skorzystania z prawa opcji. Jednocześnie wyznaczył czas na realizację
zlecenia w ramach prawa opcji, który wymusza na wykonawcach ciągłe utrzymywanie stanów
magazynowych przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania umowy. Nie jest bowiem możliwe
wykonanie zlecenia,
tj. wyprodukowanie nowych akcesoriów, dostawa, kompletacja nowych
urządzeń i ich odpowiednia konfiguracja w terminie maksymalnie 30 dni od dnia otrzymania
zlecenia od Zamawiającego. Takie działanie generuje po stronie wykonawców dodatkowe
koszty
oraz
ryzyko
finansowe
w postaci zapłaty kar umownych za niedotrzymanie wyżej wskazanego terminu. W związku
z
powyższym w celu umożliwienia wykonawcom realizacji zlecenia w ramach prawa opcji
termin ten powinien zostać określony na minimum 60 dni od dnia otrzymania zlecenia od
Zamawiającego. Zmiana terminu spowoduje także zmniejszenie kosztów realizacji całego
zamówienia, bowiem wykonawcy będą w stanie wyprodukować i dostarczyć urządzenia oraz
dokonać ich konfiguracji na bieżąco nie musząc przy tym utrzymywać przez cały czas stanów
magazynowych.
W zakresie zarzutu 7 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zastrzega naliczenie kar
umownych za niedotrzymanie deklarowanego czasu ciągłej pracy terminala mobilnego,
maksymalnego czasu odczytu kodu 1D i/lub 2D oraz maksymalneg
o czasu odczytu nośnika
RFID. Na wpływ długości czasu pracy terminala mają przede wszystkim jakość aplikacji
Zamawiającego, (tj. czy aplikacja została wytworzona zgodnie z dobrymi praktykami, czy
prawidłowo zarządza energią, jakich modułów używa, jak często komunikuje się z serwerem,
itp.) Również czynniki środowiskowe dotyczące użytkowania i przechowywania akumulatorów
mają znaczący wpływ na ich żywotność, a tym samym czas pracy terminala mobilnego.
Natomiast prędkość odczytów kodów 1D/2D za pomocą wbudowanego, sprzętowego,
dedykowanego modułu służącego do tego celu wynosi minimum kilkanaście odczytów na
sekundę. Czas reakcji aplikacji zależny jest od sposobu interpretacji danych zawartych w
kodzie, sprawdzenia autentyczności (w przypadku kodów zawierających podpis elektroniczny)
oraz dodatkowych czynności, które może wykonywać aplikacja. Jeżeli chodzi o wpływ na czas
odczytu kart RFID to znaczenie ma uwierzytelnianie i
technologie zabezpieczeń użyte w
kartach. Dodatkowym czynnikiem jest również liczba operacji (komunikacji między kartą SAM
i modułem RFID), potrzebnych do przeprowadzenia operacji biznesowych. Zamawiający
nakłada zatem na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na które wykonawca nie ma
wpływu, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Rozszerzenie
odpowiedzialności w sposób wskazany przez Zamawiającego nie ma żadnego praktycznego
uzasadnienia i usunięcie takich postanowień nie naruszy interesu Zamawiającego.
Wykonawca chcąc uzyskać zamówienie musi wyrazić zgodę na taką odpowiedzialność
pomimo tego, że nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Na potwierdzenie
prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał fragment wyroku Sądu Apelacyjnego w
Gdańsku z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt: V ACa 266/13.
W przedmiocie zarzutu 8 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przypadku zwłoki
w realizacji zlecenia dokonanego w ramach prawa opcji nakłada na wykonawcę karę umowną,
w znacznie wygórowanej wysokości, tj. 5% wartości zlecenia brutto, lecz nie mniejszej niż 300
zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. W tym zakresie wskazać należy, że kara umowna
za zwłokę w zakresie realizacji zamówienia podstawowego wynosi 0,05 % wynagrodzenia
brutto. Natomiast nawiązując do wyżej wymienionego zarzutu, określającego bardzo krótki, a
wręcz nierealny termin na wykonanie zlecenia w ramach skorzystania przez Zamawiającego
z prawa opcji, trzeba zauważyć, że ten zapis umowy należy uznać za niezgodny z zasadami
współżycia społecznego, bowiem wykonawca z całą pewnością będzie zmuszony do
uiszczenia wygórowanych kar umownych nie mając możliwości realizacji zlecenia w
zastrzeżonym terminie.
Kolejno w zakresie zarzutu 9 Odwołujący uzasadniał, iż Zamawiający
w niniejszym postępowaniu przyznał sobie prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn, które
są niezależne od wykonawcy lub uzależnione od działań, samego Zamawiającego, co jest
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1.3, pkt 1.4. oraz
1.5. Wzoru Umowy Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy odpowiednio
w przypadku powtarzającej się wady urządzeń dotyczącej co najmniej 10 % urządzeń
będących przedmiotem zamówienia podstawowego lub gdy co najmniej 10% urządzeń
jednocześnie znajduje się w naprawie lub wymianie, a także w przypadku niedotrzymania
d
eklarowanego w ofercie maksymalnego czasu ciągłej pracy bez wymiany/ładowania
akumulatora dla terminala mobilnego wraz z drukarką mobilną w ciągu pierwszych 3 miesięcy
eksploatacji urządzeń w co najmniej 50 urządzeniach zbadanych przez Zamawiającego. Po
pi
erwsze należy zaznaczyć, iż wykonawca po przekazaniu urządzeń Zamawiającemu nie ma
w ogóle możliwości weryfikacji prawidłowości eksploatacji, używania oraz warunków
przechowywania urządzeń ani akcesoriów objętych przedmiotem zamówienia i może w tym
zakresi
e bazować jedynie na oświadczeniu Zamawiającego. Następnie należy wskazać, że
prawidłowe działanie urządzeń jest głównie uzależnione od prawidłowej eksploatacji
użytkowania urządzeń oraz także od funkcjonowania aplikacji pochodzącej od
Zamawiającego. Takie ukształtowanie treści umowy przez Zamawiającego nie ma także
żadnego praktycznego uzasadnienia, a dodatkowo rozszerza odpowiedzialność wykonawcy,
za nienależyte wykonanie umowy w sytuacjach, na które wykonawca nie ma wpływu. Nie
można zatem uznać, że wyżej wskazane zapisy są zgodne z przepisami
w sytuacji, gdy przenoszą odpowiedzialność na wykonawcę w przypadkach gdy wpływ na
działanie urządzeń ma także prawidłowość i sprawność funkcjonowania aplikacji
Zamawiającego. Wykonawca chcąc uzyskać zamówienie jest zmuszony wyrazić zgodę na
taką odpowiedzialność, co należy uznać także za niezgodne z zasadami współżycia
społecznego.
Odnośnie zarzutu 10 Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający wymaga, aby ładowarki
sieciowe
lub
stacje
dokujące
do
ładowania
akumulatora
zainstalowanego
w drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego
akumulatora. Postawione wymaganie ogranicza konkurencję poprzez uniemożliwienie
zaoferowania urządzeń wraz z ładowarkami lub stacjami dokującym, które posiadają
mo
żliwość ładowania drukarki mobilnej (i znajdującego się w niej akumulatora) bez możliwości
jednoczesnego ładowania akumulatora zapasowego. Postanowienie uniemożliwia złożenie
oferty, ponieważ na rynku nie istnieją ładowarki sieciowe ani stacje dokujące posiadające
możliwość jednoczesnego ładowania akumulatora zapasowego, które byłyby kompatybilne z
urządzeniami spełniającymi pozostałe wymagania SIWZ. Ponadto postawione wymaganie jest
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Dodatkowe ułatwienie w postaci
jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora wraz z ładowaniem wbudowanego
akumulatora nie ma praktycznego zastosowania, ponieważ użytkownicy nie będą nigdy
jednocześnie korzystać i z akumulatora wbudowanego i z zapasowego. Na potwierdzenie
prezentowane
go
stanowiska
Odwołujący
przywołał
wyrok
KIO
z
dnia
30 stycznia 2017 r sygn. akt: KIO 68/17.
W przedmiocie zarzutu 11 Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania nie
zawiera definicji
błędów funkcjonalnych, a jednocześnie zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia wykonawca zobowiązany jest do usuwania takich błędów w działaniu Urządzeń
oraz Systemu EMM. Powyższe powoduje, że przedmiot zamówienia jest niedookreślony, co
przekłada się na brak możliwości rzetelnej kalkulacji oceny ofert. Podkreślał, że opis
przedmiotu zawiera „Słownik” oraz definicję błędów, lecz żadna z tych definicji nie określa
czym są błędy funkcjonalne.
W zakresie zarzutu 12 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający z jednej strony oczekuje
rozwiązania o wysokiej jakości, na co wskazują parametry urządzeń, a z drugiej dopuszcza
rozwiązania nowe i nieprzetestowane. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza rozwiązań
prototypowych, ale w umożliwił zaoferowanie nowszych wersji poprzednio użytkowanych
modeli Urządzeń pozostawiając tym samym swobodę w interpretacji pojęcia „nowszej wersji”.
Pozostawienie tak niedookreślonego pojęcia spowoduje, że faktycznie wykonawcy będą mogli
zaoferować nowe, prototypowe rozwiązania twierdząc, że są to nowsze wersje poprzednio
użytkowanych modeli. Nowszą wersją może być zupełnie nowe urządzenie. Zamawiający w
celu otrzymania sprawdzonego produktu powinien wyłączyć możliwość zaoferowania
nowszych wersji
poprzednio użytkowanych modeli, lub ewentualnie dookreślić co rozumie
przez nowszą wersję urządzenia. Poprzez brak określenia konkretnego terminu od którego
liczona jest dostępność urządzeń na rynku, Zamawiający dopuszcza możliwość dostarczenia
urządzenia nieposiadającego żadnej historii sprzedażowej, a jedynie znajdującego się w
portfolio producenta, co jednoznacznie
wskazuje, na brak przetestowania urządzenia w
środowisku produkcyjnym. Brak ustalenia konkretnego terminu pozwala na nadużycia w
zakresie urządzeń, które obecnie nie osiągnęły jeszcze wymaganej dostępności na rynku
przez Zamawiającego tj. minimum 6 miesięcy.
Odnośnie zarzutu 13 Odwołujący podał, że naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
dopuszcza się Zamawiający nieprecyzyjnie opisując w § 1 ust. 5 pkt 5.1 Umowy sposób
w jakim
przeprowadzona zostanie przez wykonawcę instalacja, konfiguracja i testy terminali
mobilnych i drukarek -
które to zamawiający przewiduje wykonać „w sposób ustalony
w ramach prac Komitetu Sterującego” czyli według własnych nieokreślonych kryteriów,
niewy
nikających z Umowy czy SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, iż brak jest uzasadnienia dla
nakładania na wykonawcę obowiązku instalacji na urządzeniach oprogramowania
dostarczonego przez Zamawiającego. W chwili obecnej Zamawiający nie posiada zarówno
gotowej apl
ikacji jak i docelowego urządzenia. Wobec tego istnieje duże prawdopodobieństwo,
że tworzona przez Zamawiającego aplikacja posiadać będzie wiele błędów z zakresu obsługi
poszczególnych komponentów zestawu, tym samym Zamawiający obarczając wykonawcę
obowiązkiem integracji oprogramowania przerzuci na niego odpowiedzialność za poprawność
jego działania. Nadto, Zamawiający zarówno w Umowie jak i SIWZ milczy na temat procedury
wgrywania i konfiguracji aplikacji na urządzeniach, uniemożliwiając prawidłowe oszacowanie
czasu i zasobów niezbędnych do realizacji tej części zamówienia. Wobec powyższego,
zasadnym jest przeniesienie z wykonawcy na Zamawiającego zakresu zamówienia
związanego z instalacją oprogramowania.
W zakresie zarzutu 14 Odwołujący wskazał, że zgodnie z obecnie obowiązującym
brzmieniem § 4 ust. 4 Umowy, Zamawiający uprawniony jest do żądania wymiany wszystkich
dotychczas dostarczonych urządzeń w sytuacji, w której po przeprowadzeniu testów losowo
wybranych terminali 2 egzemplarze danego rodzaju urządzenia nie spełnią wymogów
wynikających z Umowy. W ocenie Odwołującego, w postępowaniu, którego przedmiotem jest
dostawa 1250 terminali, tak ukształtowany stosunek umowny prowadzi do powstania
niemożliwego do oszacowania ryzyka po stronie wykonawcy. Nadto Odwołujący wskazał, iż
o
dpowiedzialność wykonawcy wynikająca z § 4 ust. 4 Umowy prowadzi do powstania
olbrzymiej dysproporcji pomiędzy stronami umowy, czyniąc to postanowienie Umowy
sprzeczne jest z zasadami współżycia społecznego. Trudno uznać za zasadną hipotetyczną
wymianę wszystkich (dotychczas) dostarczonych urządzeń - bez względu na to czy są one
zgodne z Umową - w sytuacji, w której dwa urządzenia okażą się nie odpowiadać wymogom
Zamawiającego. Zasadne natomiast pozostaje żądanie Odwołującego i zastąpienie
omawianego postanowienia uprawnieniem Zamawiającego do żądania wymiany wyłącznie
urządzeń niespełniających wymogów wynikających z Umowy.
Odnosząc się do zarzutu 15 Odwołujący podniósł, że Zamawiający jako jeden
z kryteriów oceny ofert w SIWZ wskazuje na Czas pracy terminala punktując „długość pracy
terminala wraz z podłączoną drukarką przy jego maksymalnym obciążeniu na w pełni
naładowanym akumulatorze”. Tak opisany „parametr” nie pozwala jednak na miarodajne
porównanie zaoferowanych przez wykonawców urządzeń i długości pracy na akumulatorze.
Wydajność akumulatora uwarunkowana jest wieloma czynnikami i zmiennymi tj. obciążenie
procesora, temperatury, procesów wykonywanych w tle itd. W związku z powyższym, brak
w SIWZ jednoznacznych kryteriów i opisu procedury testów akumulatora (przekładającej się
na późniejszą punktację) czynni niemożliwym rzetelne i miarodajne porównanie
zaoferowanych urządzeń i czasu pracy ich akumulatorów.
W przedmiocie zarzutu 16 odwołujący się wykonawca podał, że Zamawiający wymaga
sprawdzenia wydajności procesora poprzez badanie punktów benchmark za pomocą aplikacji
AnTuTu dla otrzymanej próbki, jednakże nie określił w żadnym dokumencie postępowania,
jakie są optymalne wymagania dla pracy aplikacji dostarczonej przez Zamawiającego.
Zastosowanie powyższe kryterium jakościowego w postaci punktacji benchmarku, wpływa na
ograniczenie konkurencji i dopuszczenie oraz punktowanie urządzenia prototypowego
posiadającego procesor zastosowany w urządzeniach konsumenckich a nie przemysłowych.
W końcu w zakresie zarzutu 17 Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga
potwierdzenia parametrów technicznych terminali mobilnych w zakresie, który nie jest zależny
od parametrów technicznych oferowanego urządzania a aplikacji Zamawiającego, nad którą
potencjalny w
ykonawca nie ma żadnej kontroli. Prędkość odczytów kodów 1D/2D za pomocą
wbudowanego, sprzętowego, dedykowanego modułu służącego do tego celu wynosi minimum
kilkanaście odczytów na sekundę. Czas reakcji aplikacji zależny jest od sposobu interpretacji
danych zawartych w kodzie, sprawdzenia autentyczności (w przypadku kodów zawierających
podpis elektroniczny) oraz dodatkowych czynności, które może wykonywać aplikacja. Jeżeli
chodzi o wpływ na czas odczytu kart RFID to znaczenie ma uwierzytelnianie i technologie
zabezpieczeń użyte w kartach. Dodatkowym czynnikiem jest również liczba operacji
(komunikacji między kartą SAM i modułem RFID), potrzebnych do przeprowadzenia operacji
biznesowych.
Zamawiający nakłada zatem na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
na
które
wykonawca
nie
ma
wpływu,
co
jest
sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego. Rozszerzenie odpowiedzialności w sposób wskazany
przez Zamawiającego nie ma żadnego praktycznego uzasadnienia i usunięcie takich
postanowień nie naruszy interesu Zamawiającego. Wykonawca chcąc uzyskać zamówienie
musi wyrazić zgodę na taką odpowiedzialność pomimo tego, że nie jest to uzasadnione
przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 stycznia 2019 r.
oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1, 2, 3, 4, 6, 8, 10, 11 i 13.
K
olejnym pismem z dnia 7 stycznia 2019 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia
odwołanie w zakresie zarzutu 12 w części oraz w całości w zakresie zarzutu 15. Jednocześnie
ww. pismem
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 5, 7, 9, 14, 16
oraz 17.
Zamawiający przedstawił stanowisko w zakresie oddalenia zarzutu 5, który to zarzut
został przez Odwołującego cofnięty.
W zakresie zarzutu 7 Zamawiający przywołał brzmienie § 9 ust. 1 pkt 1.7-1.9 umowy.
Zamawiający wskazał, że kary umowne zostały określone na ww. poziomie, gdyż z jednej
strony dotyczą niedotrzymania parametrów badanych i punktowanych w kryteriach oceny ofert
- czas pracy terminala, a z drugiej -
odnośnie czasu odczytu kodów 1D/2D, karty RFID -
dotyczą bardzo istotnych dla Zamawiającego parametrów z rozdziału III OPZ:
„Wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem moduł czytnik NFC i RAD,
obsługujący co najmniej nośniki ISO 14443 typ A, B i B', MIFARE (Classic, Plus, Ultralight,
DESFire). Maksymalny czas odczytu jednego
nośnika (w tym wymagającego użycia modułu
SAM) 2 sekund
y” oraz „Wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem skaner
kodów 1D i 2D, umożliwiający odczyt kodów w standardach: AZTEC, QRCODE, EAN i MRZ
Skaner musi umożliwiać pracę w każdych warunkach oświetlenia i być bezpieczny dla oczu.
Zamawiający nie dopuszcza zaoferowania funkcji skanera kodów przy użyciu kamery.
Maksymalny czas odczytu jednego kodu
– 2 sekundy”.
Zamawiający wyjaśnił, iż kody 1D to kody kreskowe, a kod 2D to kod w formie
dwuwymiarowych obrazków złożonych z czarno-białych kwadratów. Kody te będą sczytywane
przez skaner terminala mobilnego. Zamawiane w niniejszym postępowaniu terminale mobilne
będą służyły konduktorom PKP Intercity S.A. m.in. do sprawdzania biletów opatrzonych kodem
np. kupionych przez Internet i wydrukowanych lub zapisanych na nośniku typu telefon
komórkowy. Oczekiwaniem Zamawiającego jest uzyskanie urządzeń umożliwiających
sprawną kontrolę biletów, w sposób nieuciążliwy przede wszystkim dla pasażerów
korzystających z usług Zamawiającego, stąd wymaganie odczytywania kodów 1D/2D w czasie
nie dłuższym niż 2 sekundy.
Nadto Zamawiający wyjaśnił, iż możliwość odczytywania nośników RFID
(niekwestionowana przez Odwołującego) ma umożliwić drużynom konduktorskim PKP
Intercity odczytywanie kart, na których zapisano np. uprawnienia do przejazdów. Nośnikiem
RFID jest np. karta miejska upoważniająca do przejazdów komunikacją miejską. Jest
oczywiste i uzasadnione, aby sprawdzani
e uprawnień na takiej karcie odbywało się w czasie
umożliwiającym sprawne prowadzenie kontroli pasażerów.
Zamawiający argumentował, iż zarówno wymóg minimalny dotyczący czasu pracy
terminala tj. 8h, jak i maksymalny
czas odczytu kodów i nośnika RFID, są ustanowione na
bardzo niskim poziomie. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie będzie badał czasu pracy
terminala, lecz będzie bazował tylko na deklaracji wykonawcy złożonej w ofercie, stąd
wykonawcy muszą liczyć się z tym, że nierzetelne zadeklarowanie czasu pracy terminala,
w celu uzyskania maksymalnej punktacji w tym kryterium, spotka się z sankcją w postaci kary
umownej. Kryterium czas pracy terminala ma wagę 15%, a zatem kara za niedotrzymanie tego
kryterium musi być odpowiednim poziomie. Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący nie
stawia zarzutu odnośnie samej wysokości kary, lecz samego faktu jej przewidzenia.
Następnie Zamawiający przywołał brzmienie § 4 ust. 4 umowy i wskazał, że jeśli
dochowanie któregoś z trzech parametrów, których dotyczą kary z § 9 ust. 1 pkt 1.7-1.9
umowy, okaże się wątpliwe w użytkowaniu, Zamawiający planuje przesłać urządzenie/a do
akredytowanego laboratorium. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podał, że na długość
czasu pracy terminala ma wpływ przede wszystkim jakość aplikacji Zamawiającego, na
prędkość odczytu kodów czas reakcji aplikacji, a na czas odczytu kodów RFID uwierzytelnianie
i technologie użyte w kartach oraz liczba operacji.
W zamyśle Zamawiającego akredytowane laboratorium będzie badało parametry
z pominięciem aplikacji Zamawiającego i niezależnie od technologii używanych
w poszczególnych nośnikach RFID. Laboratorium będzie badało parametry i możliwości
urządzenia. Sam Odwołujący stwierdził w uzasadnieniu odwołania, że „prędkość odczytów
kodów 1D/2D za pomocą wbudowanego, sprzętowego, dedykowanego modułu służącego do
tego celu wynosi minimum kilkanaście odczytów na sekundę”, czym potwierdził, że wymóg
Zamawiającego odnośnie parametrów urządzeń, które zamawia, jest dużo poniżej możliwości
rynkowych.
W przedmiocie zarzutu 9 Zamawiaj
ący przywołał brzmienie §12 ust. 1 pkt 1.3 - 1.5
umowy.
Nadto Zamawiający wskazał, iż argumentacja Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu
skupia się na tym, że „prawidłowe działanie urządzeń jest głównie uzależnione od prawidłowej
eksploatacji
i użytkowania urządzeń oraz także od funkcjonowania aplikacji pochodzącej od
Zamawiającego”.
Zamawiający
przewidział
jednak
prawo
odstąpienia
w przypadku wad urządzeń. Wady zdefiniowane są w kodeksie cywilnym w przepisach
dotyczących rękojmi przy sprzedaży. Dalej Zamawiający przywołał brzmienie art. 556
§ 1 k.c.,
który definiuje pojęcie wady fizycznej. Uzasadniał, iż wady są okolicznościami związanymi z
cechami czy brakami rzeczy. Zamawiający ma prawo oczekiwać rzeczy dobrej jakości, a w
przypadku wad powtarzających się, systemowych, odstąpić od umowy. Prawo do odstąpienia
z powodu wad rzeczy przewidziano wśród uprawnień kupującego z rękojmi. Ponieważ mamy
do
czynienia
z
obrotem
profesjonalnym
(zarówno
wykonawca,
jak
i zamawiający są przedsiębiorcami) uprawnienie to zostaje skonkretyzowane
w kwestionowanym postanowieniu umownym. Zdaniem Zamawiającego postanowienie to nie
narusza przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ani kodeksu cywilnego.
W przedmiocie zarzutu 14
Zamawiający argumentował, że doświadczenie
Z
amawiającego wskazuje, iż wykonawcy w celu uzyskania zamówienia wielokrotnie deklarują
wyższe parametry urządzenia niż faktycznie posiadane przez urządzenie, co wpływa także na
zgodność urządzenia z OPZ. Powyższe postanowienie projektu umowy (§ 4 ust. 4) ma
charakter prewencyjny oraz ma zabezpieczyć Zamawiającego na wypadek dostarczenia
urządzeń o specyfikacji odbiegającej niż określona w SIWZ. Informacje uzyskane przez
Zamawiającego zarówno w trakcie przeprowadzania poprzednich postępowań, jak i dialogu
technicznego poprzedzającego niniejsze postępowanie wskazują, iż parametry terminali
wskazane w postanowieniu
§ 4 ust. 4 projektu umowy znacznie wpływają na cenę urządzenia.
Postanowienie zabezpiecza więc Zamawiającego przed sytuacją, w której zapłaci wyższą
cenę za urządzenia nieposiadające parametrów zadeklarowanych przez wykonawcę.
Zamawiający podkreślał, iż odebrane w wyniku realizacji umowy urządzenia zostaną od razu
przekazane do eksploatacji przez pracowników - drużyn konduktorskich w pociągach,
równocześnie z obiegu zostaną wycofane poprzednie urządzenia. W przypadku jakichkolwiek
problemów z ich działaniem zbadanie zgodności parametrów urządzeń faktycznie
dostarczonych na podstawie umowy będzie bardzo problematyczne pod względem
logistycznym, dlatego też niezgodność co najmniej 2 terminali z parametrami wskazanymi w
ofercie wykonawcy będzie skutkowała koniecznością wymiany pozostałych. Zamawiający
podkreślał, iż powyższe uprawnienie Zamawiającego aktualizuje się wyłącznie, gdy po
zbadaniu losowo wybranych urządzeń w co najmniej 2 zostanie stwierdzona niezgodność ich
parametrów z zadeklarowanymi. W przypadku wykonawcy zamierzającego rzetelnie wykonać
dostawę stanowiącą przedmiot zamówienia powyższe postanowienie nie powinno budzić
wątpliwości, tym bardziej, że gdyby parametry te badano w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia, niezgodność już jednego dostarczonego urządzenia (próbki) powodowałaby
odrzucenie całej oferty. Zamawiający wyjaśniał, iż w przypadku stwierdzenia, że
zadeklarowane przez w
ykonawcę parametry techniczne urządzenia odbiegają od
rzeczywistych, Zamawiający przekaże urządzenia do badania w autoryzowanym centrum
certyfikacyjnym na koszt w
ykonawcy. Wynik badania będzie podstawą do naliczenia kar
umownych.
W zakresie zarzutu 16 Zamawiający wskazał, iż z punktu widzenia pracy drużyn
konduktorskich wprowadzenie kryterium wydajności terminala ma istotne znaczenie.
Parametr ten wpływa na szybkość działania aplikacji zainstalowanej na urządzeniu służącej
kondukto
rom m.in. do sprawdzenia, wystawiania biletów. W przyszłości Zamawiający
zamierza wprowadzić m. in. odczyt i zapis kart RFiD (sprzedaż biletów na kartach RFiD),
graficzne wyświetlanie zestawienia pociągów i rezerwacji miejsc. Jednocześnie Zamawiający
planu
je rozbudowę aplikacji sprzedażowej. Każda ze wspomnianych wyżej funkcjonalności
(w tym dodatkowe funkcjonalności wprowadzone w aplikacji sprzedażowej) dodatkowo
obciąży wydajność urządzenia. Nadto Zamawiający wskazał, iż Zamawiający dokona zakupu
urządzeń na okres 4 lat, w toku których technologia na pewno ulegnie rozwojowi. Z
powyższych względów uzasadnionym jest pozyskanie urządzeń na chwilę obecną najbardziej
wydajnych po to, by wyeliminować konieczność dokonania kolejnych zakupów terminali w
najbliższym czasie.
Odnosząc się do zarzutu 17 Zamawiający uzasadniał, że zwiększenie prędkości
pociągów, a tym samym skrócenie czasu podróży, częstotliwość postojów pociągów
wynikających z rozkładów jazdy, a tym samym krótkie przejazdy pomiędzy poszczególnymi
stac
jami postoju, a dodatkowo sukcesywny wzrost liczby pasażerów, powodują krótki czas na
dokonanie kontroli biletów. Powyższe wymaga urządzeń zapewniających krótkie czasy
kontroli -
skanowania oraz odprawy podróżnych. Długie czasy skanowania nie wystarczą na
kontrolę wszystkich pasażerów do czasu zakończenia podróży. To z kolei rodzi ryzyko utraty
przychodów spółki oraz ryzyko związanej z tym utraty wizerunku spółki.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebraneg
o materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych
warunków zamówienia. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i
oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 8 stycznia 2019 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W świetle rozdziału V SIWZ, przedmiotem zamówienia jest dostawa: 1) 1 250 szt.
terminali mobilnych do sprzedaży i kontroli biletów wyposażonych w akumulator dedykowany
przez producenta terminali, 2) 1 250 szt. niefiskalnych drukarek mobilnych do terminali
mobilnych wyposażonych w akumulator dedykowany przez producenta drukarek, 3) 1 250 szt.
akumulatorów do terminali mobilnych, identycznych jak dostarczone z urządzeniem
zasadniczym, 4) 1 250 szt. akumulatorów do drukarek mobilnych, identycznych jak
dostarczone z urządzeniem zasadniczym, 5) 1 250 szt. ładowarek sieciowych lub stacji
dokujących do ładowania akumulatora zainstalowanego w terminalu mobilnym
i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora, w komplecie wraz z zasilaczami
sieciowymi, 6) 1 250 szt. ładowarek sieciowych lub stacji dokujących do ładowania
akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania zapasowego
akumulat
ora, w komplecie wraz z zasilaczami sieciowymi, 7) 1 250 szt. kart pamięci flash
o pojemności i parametrach wskazanych w OPZ, 8) 1 250 szt. rysików dedykowanych przez
producenta terminali do dostarczonych przez Wykonawcę terminali mobilnych, 9) 26 szt.
pr
zewodów/kabli komunikacyjnych lub innego elementu np. typu „snap-on", o parametrach
wskazanych w OPZ, 10) 1 250 szt. pasków/smyczy przeznaczonych do noszenia terminala na
ręku, 11) 2 000 szt. toreb zgodnych z wymaganiami wskazanymi w OPZ wraz z objęciem
pr
zedmiotu zamówienia asystą techniczną i usługami serwisowymi.
W rozdziale III opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający postawił wymóg:
„wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem moduł czytnik NFC i RAD,
obsługujący co najmniej nośniki ISO 14443 typ A, B i B', MIFARE (Classic, Plus, Ultralight,
DESFire). Maksymalny czas odczytu jednego nośnika (w tym wymagającego użycia modułu
SAM) 2 sekundy
” oraz „wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem skaner kodów
1D i 2D, umożliwiający odczyt kodów w standardach: AZTEC, QRCODE, EAN i MRZ Skaner
musi umożliwiać pracę w każdych warunkach oświetlenia i być bezpieczny dla oczu.
Zamawiający nie dopuszcza zaoferowania funkcji skanera kodów przy użyciu kamery.
Maksymalny czas odczytu jednego kodu
– 2 sekundy”.
Zgodnie z rozdziałem XV SIWZ, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający kierować się będzie następującymi kryteriami: 1) cena za wykonanie przedmiotu
zamówienia
z
uwzględnieniem
opcji
–
czas
pracy
terminala
z podłączoną drukarką przy jego maksymalnym obciążeniu – 15% oraz 3) wydajność terminala
– 30%.
W punkcie 3 rozdziału XV SIWZ, Zamawiający wskazał, iż w kryterium czas pracy
terminala z podłączoną drukarką przy jego maksymalnym obciążeniu punkty zostaną
przyznane za pa
rametry oferowanego rozwiązania na podstawie złożonego wraz z ofertą
załącznika nr 7 do SIWZ, za spełnienie każdego parametru na poziomie wyższym niż
minimalny określony w wymaganiach Zamawiającego, wykonawca otrzyma odpowiednią
liczbę punktów przewidzianą w SIWZ. Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza zaoferowania
czasu pracy terminala mobilnego z podłączoną drukarką przy jego maksymalnym obciążeniu
na w pełni naładowanym akumulatorze krótszego niż 8 h 00 min.
W punkcie 4 rozdziału XV SIWZ, Zamawiający wskazał, iż w kryterium parametrów
wydajnościowych terminala punkty zostaną przyznane na podstawie badania
przeprowadzonego
na próbce demonstracyjnej: 1) wszystkie terminale mobilne stanowiące
próbki demonstracyjne będą badane w takich samych warunkach, 2) badanie wydajności
terminala mobilnego będzie polegać na uruchomieniu testu wydajności (obejmującego test
CPU, GPU, UX, MEM) w zainstalowanej na terminalu aplikacji AnTuTu Benchmark zgodnie
z rozdziałem V ust. 11 SIWZ, 3) przed uruchomieniem badania terminal zostanie zresetowany,
4) test zostanie zrealizowany trzykrotnie, jeden po drugim, 5) wynik badania wydajności
terminala mobilnego jest najwyższą wartością z trzech testów wydajności tego terminala, 6)
badanie wydajności terminala mobilnego jest jawne, o terminie badania zostaną powiadomieni
wykonawcy,
którzy
złożą
ofertę
w
postępowaniu.
Zgodnie
natomiast
z rozdziałem V ust. 11 SIWZ, terminal mobilny dostarczone w próbce demonstracyjnej zgodnie
z wymaganiami wskazanymi w ust. 10 musi być wstępnie skonfigurowany, tzn. mieć: 1)
zainstalowaną aplikację AnTuTu Benchmark w wersji 7.1.1, 2) zainstalowaną aplikację
AnTuTu 3D Bench w wersji 7.0.6.
Zgodnie z § 4 ust. 4 wzoru umowy, w razie wątpliwości co do zgodności Urządzeń
z wymogami niniejszej Umowy Zamawiający może zlecić przebadanie losowo wybranych
egzemplarzy Urządzeń w akredytowanym laboratorium, w szczególności pod kątem
dopuszczalnej temperatury pracy, odporności na upadek, pyło i bryzgoszczelności, jasności
ekranu.
Zamawiający może również przeprowadzić ponowny test wydajności terminala
obejmującego test CPU, GPU, UX, MEM pod kątem potwierdzenia zgodności z wynikiem testu
przeprowadzonego na etapie oceny ofert. Jeżeli co najmniej 2 egzemplarze danego rodzaju
Urządzenia nie spełniają wymogów niniejszej Umowy, Zamawiający może żądać wymiany
wszystkich dostarczonych do tego czasu Urządzeń.
W myśl § 9 ust. 1 pkt 1.7-1.9, z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu następujących
kar umownych:
1.7 za niedotrzymanie deklarowanego w ofercie czasu ciągłej pracy terminala mobilnego wraz
z podłączoną drukarką mobilną bez wymiany/ładowania akumulatora, w okresie pierwszych
trzech miesięcy od daty odbioru częściowego danego Urządzenia, w wysokości:
1.7.1 10% wartości brutto zamówienia, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za pierwszy
stwierdzony przypadek,
1.7.2 1% wartości brutto zamówienia, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy kolejny
stwierdzony przypadek,
1.8 za niedotrzymanie określonego w Załączniku nr 1 do Umowy maksymalnego czasu
odczytu kodu 1D i/lub 2D przez co najmniej 50 sztuk terminali mobilnych, pomimo
naprawy/wymiany gwarancyjnej, w wysokości 5% wartości brutto zamówienia, określonego w
§ 6 ust. 2 Umowy,
1.9 za niedotrzymanie określonego w Załączniku nr 1 do Umowy maksymalnego czasu
odczytu nośnika RFID przez co najmniej 50 sztuk terminali mobilnych, pomimo
naprawy/wymiany gwarancyjnej, w wysokości 5% wartości brutto zamówienia, określonego w
§ 6 ust. 2 Umowy.
Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1.3 – 1.5 Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy
w przypadku zajścia jednej z następujących okoliczności:
1.3 powtarzającej się wady Urządzeń dotyczącej co najmniej 10% Urządzeń będących
przedmiotem zamówienia podstawowego, pomimo ich uprzedniej naprawy/wymiany,
1.4 co najmniej 10% Urządzeń jednocześnie znajduje się w naprawie lub wymianie,
1.5 niedotrzymania deklarowanego w ofercie maksymalnego czasu ciągłej pracy bez
wymiany/ładowania akumulatora dla terminala mobilnego wraz z drukarką mobilną w ciągu
pierwszych 3 miesięcy eksploatacji Urządzeń w co najmniej 50 Urządzeniach zbadanych przez
Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez
Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3, 4, 6, 8, 10, 11, 13 i 15 w całości oraz
zarzutu 12 w części oraz wobec nieprzystąpienia w terminie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego żadnego wykonawcy Izba uznała, że postępowanie odwoławcze,
w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość
i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby.
Następnie wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron,
Odwołujący cofnął zarzut 5 w całości oraz zarzut 12 w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze
w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały zatem rozpoznaniu
przez Izbę.
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 14 dotyczącego naruszenia art. 139
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
KC poprzez zawarcie w umowie
uprawnienia Zamawiającego do żądania wymiany wszystkich dostarczonych urządzeń
w sytuacji, gdy co najmniej 2 egzemplarze
danego rodzaju urządzenia nie spełniają wymogów
Umowy, co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego.
Stosownie do treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień
publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 KC, czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww.
przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
Jednocześnie w świetle art. 353
KC, strony za
wierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W zakresie ww. zarzutu Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Odwołującego,
iż uprawnienie Zamawiającego zawarte w § 4 ust. 4 wzoru umowy, polegające na możliwości
żądania wymiany przez wykonawcę realizującego niniejsze zamówienie wszystkich
dostarczonych
do
tego
czasu
Zamawiającemu
urządzeń,
w przypadku gdy po
przeprowadzeniu testów losowo wybranych urządzeń, co najmniej 2
egzemplarze
nie spełnią wymogów umowy jest nadmierne i prowadzi do rażącej dysproporcji
pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne, czyniąc tym samym ww. postanowienie
sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. Trudno bowiem uznać za zasadną
hipotetyczną wymianę wszystkich dotychczas dostarczonych Zamawiającemu urządzeń, bez
względu na to czy są one zgodne z umową, czy też nie, w sytuacji gdy po przeprowadzeniu
testów losowo wybranych urządzeń okaże się, iż co najmniej 2 egzemplarze danego rodzaju
urządzenia nie odpowiadają wymogom umowy.
W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje
ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może
nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa
w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego
winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez
Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 KC), ograniczeń
swobody
kontraktowania
KC) a wręcz nieważności czynności prawnej
(art. 58 KC). W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco
nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za
niedozwolone na gruncie art. 353
KC w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych.
Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie
zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 KC.
Zgodzić się należy również z Odwołującym, iż omawiane żądanie Zamawiającego
ukształtowane w § 4 ust. 4 wzoru umowy, którego przedmiotem jest dostawa 1250 terminali,
prowadzi do powstania
niemożliwego do oszacowania ryzyka, które wykonawca winien ująć w
cenie ofertowej. Nie sposób bowiem w niniejszym przypadku przewidzieć,
a w konsekwencji obliczyć i wkalkulować w cenę oferty kosztów ryzyka nałożonego na
wykonawców w ww. okolicznościach. Tym samym rację miał Odwołujący argumentując, że
za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku umownego, które nie pozwala
profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk
związanych z realizacją umowy.
N
ie sposób również uznać, by przewidziana przez Zamawiającego możliwość wymiany
dotychczas dostarczonych Zamawiającemu urządzeń danego rodzaju, w sytuacji gdy co
najmniej dwa urządzenia nie będą odpowiadały wymogom umowy była miarodajna
i proporcjonalna do
wielkość niniejszego zamówienia, w ramach którego wykonawca
obowiązany jest dostarczyć 1250 sztuk terminali.
Powyższego stanowiska Izby nie mogła zmienić argumentacja podnoszona przez
Zamawiającego, jakoby postanowienie zawarte w § 4 ust. 4 wzoru umowy miało
w szczególności charakter prewencyjny i zabezpieczający interesy Zamawiającego,
a zbadanie zgodności parametrów urządzeń faktycznie dostarczonych na podstawie umowy
będzie problematyczne pod względem logistycznym, w sytuacji gdy rzeczone postanowienie
narusza ww. przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.
Z uwagi na powyższe Izba uznała za zasadny ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu,
zgodnie z żądaniem Odwołującego, zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie postanowienia § 4 ust. 4 wzoru umowy poprzez usunięcie postanowień
dotyczących możliwości żądania przez Zamawiającego wymiany wszystkich dostarczonych
do tego czasu urządzeń i dodanie uprawnienia Zamawiającego do wymiany wyłącznie
urządzeń, które nie spełniają wymagań wynikających z umowy.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty 7, 9, 16 i 17 odwołania.
Izba nie uwzględniła odwołania w zakresie zarzutu 16 dotyczącego naruszenia art. 91
ust. 2d ustawy Pzp referującego do pozacenowego kryterium oceny ofert – wydajność
terminala.
Analiza ww. zarzutu sprowadzała się w istocie do oceny, czy ustanowione przez
Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczące wydajności terminala było
nieadekwatne do potrzeb Zamawiającego, ze względu na badanie parametrów
nadwymiarowej wydajności procesora, względem rzeczywistej eksploatacji niezbędnej dla
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W świetle brzmienia art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt
albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne.
Stosownie natomiast do treści art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, zamawiający określa kryteria oceny
ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych prze
z wykonawców.
Jak wynika zatem z powyższego, celem kryteriów oceny ofert, dobieranych przez
z
amawiającego dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest wybór oferty
najkorzystniejszej.
Podkreślić należy, iż kryteria oceny ofert winny realizować zasadę
przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania wykonawców, jak również
gwarantować, że oferty będą oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 marca 2003 r., sygn. akt: V Ca 1213/02 wskazać należy,
że kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z
przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być
uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego
uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny
ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w
odróżnieniu od innych wykonawców.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
że kwestionowane przez Odwołującego pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczące
wydajności terminala, stanowiło niewątpliwie kryterium jakościowe i odnosiło się do przedmiotu
za
mówienia. Dalej Izba stwierdza, iż z uzasadnienia faktycznego ww. zarzutu nie można
wywieść, by Odwołujący kwestionował, że przedmiotowe kryterium oceny ofert jest
niejednoznaczne lub niezrozumiałe, czy też że uniemożliwia sprawdzenie informacji
przedstawi
anych przez wykonawców.
Jak już wskazano powyżej wykonawca S&T w istocie podważał zasadność badania
wydajności terminala mobilnego poprzez uruchomienie testu wydajności w zainstalowanej na
terminalu aplikacji AnTuTu Benchmark
, wskazując przede wszystkim, iż aplikacja AnTuTu
Benchmark
ma zastosowanie do urządzeń konsumenckich typu smartphone, a nie do
urządzeń przemysłowych zamawianych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
zastosowanie Benchamrku AnTuTu
jest nieproporcjonalne i nieadekwatne do urządzeń
zamawianych w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący wbrew ciążącemu na nim
obowiązkowi wynikającemu z treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał, że test Antutu nie
może być wykonany dla urządzeń zamawianych przez Zamawiającego. W ocenie Izby z
samego faktu, iż aplikacja AnTuTu Benchmark ma zastosowanie w głównej mierze do badania
wydajności urządzeń typu smartphone nie sposób wywieść, że nie może ona znaleźć
zastosowania także do urządzeń przemysłowych zamawianych w niniejszym postępowaniu.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w kontekście, niezakwestionowanego przez S&T,
stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, który podnosił, iż zarówno urządzenia
konsumenckie typu smartphone, jak i przemysłowe będące przedmiotem niniejszego
zamówienia mogą pracować na tym samym systemie operacyjnym.
Dalej Izba wskazuje, iż Odwołujący nie odniósł się do argumentacji Zamawiającego
zawartej w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie ww. zarzutu, pomijając tym samym
okoliczności wskazujące na uzasadnione potrzeby Zamawiającego w badaniu wydajności
terminala za pomocą aplikacji AnTuTu Benchmark. W świetle powyższego, za Zamawiającym
należy podnieść, iż parametr wydajności terminala wpływa na szybkość działania aplikacji
zainstalowanej na urządzeniu służącej konduktorom m.in. do sprawdzenia, wystawiania
biletów. Nadto jak argumentował Zamawiający, parametr wydajności terminala będzie miał
znaczenie w przyszłości w kontekście planowanej przez Zamawiającego rozbudowy aplikacji
sprzedażowej oraz zamiaru wprowadzenia m. in. odczytu i zapisu kart RFiD (sprzedaż biletów
na
kartach
RFiD),
graficznego
wyświetlanie
zestawienia
pociągów
i rezerwacji miejsc.
Powyższe funkcjonalności, w ocenie Zamawiającego, dodatkowo obciążą
wydajność urządzenia, tym samym z powyższych względów uzasadnionym jest pozyskanie
urządzeń na chwilę obecną najbardziej wydajnych po to, by wyeliminować konieczność
dokonania kolejnych zakupów terminali w najbliższym czasie.
Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 91 ust. 2d ustawy Pzp nie mógł zostać
przez Izbę uwzględniony.
W ocenie Izby zasadnym jest łączne odniesienie się do zarzutów odwołania
wskazanych w punkcie 7, 9 i 17 z uwagi na
zbliżone uzasadnienie faktyczne ww. zarzutów.
Odwołujący w zakresie zarzutu 7 kwestionował zastrzeżenie przez Zamawiającego kar
umownych za niedotrzymanie deklarowanego czasu ciągłej pracy terminala mobilnego,
maksymalnego czasu odczytu kodu 1D i/lub 2D oraz maksymalnego czasu o
dczytu nośnika
RFID (odpowiednio
postanowienie § 9 ust. 1 pkt 1.7-1.9). Odwołujący wskazał, że na wpływ
długości czasu pracy terminala ma przede wszystkim jakość aplikacji Zamawiającego oraz
czynniki środowiskowe dotyczące użytkowania i przechowywania akumulatorów. Z kolei jeśli
chodzi o prędkość odczytu kodów 1D/2D za pomocą wbudowanego, sprzętowego modułu to
wynosi on kilkanaście odczytów na sekundę. Jednakże czas reakcji aplikacji zależny jest od
sposobu interpretacji danych zawartych w kodzie, sprawd
zenia autentyczności (w przypadku
kodów zawierających podpis elektroniczny) oraz dodatkowych czynności, które może
wykonywać aplikacja. Jeżeli chodzi o wpływ na czas odczytu kart RFID to znaczenie ma
uwierzytelnianie i technologie
zabezpieczeń użyte w kartach, jak również liczba operacji
(komunikacji między kartą SAM i modułem RFID), potrzebnych do przeprowadzenia operacji
biznesowych.
W zakresie zarzutu 17 Odwołujący podniósł analogiczną argumentację jak
w przypadku zarzutu 7 kwestionując przewidziany przez Zamawiającego maksymalny czas
odczytu jednego nośnika (2 sek.) oraz czas odczytu jednego kodu (2 sek.). Zbliżoną
argumentację jak w przedmiocie zarzutu 7 Odwołujący przedstawił na potwierdzenie zarzutu
dotyczącego przypadków uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy (§ 12
ust. 1 pkt 1.3-1.5)
wskazując, iż prawidłowe działanie urządzeń jest głównie uzależnione od
prawidłowej eksploatacji i użytkowania urządzeń oraz od funkcjonowania aplikacji
pochodzącej od Zamawiającego. Podsumowując, Odwołujący stał na stanowisku, iż czas
pracy terminala, czas pracy odczytu kodów 1D/2D oraz nośnika RFID zależy od okoliczności,
na które wykonawca nie ma wpływu, bowiem zmierzenie czasu odczytu ww. kodów oraz
no
śnika możliwe jest przy zastosowaniu aplikacji Zamawiającego, co rozszerza
odpowiedzialność wykonawcy w zakresie okoliczności, które są od wykonawcy niezależne.
Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale
i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym
postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak
określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując
jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb.
Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny,
zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie sporządzony przez zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia winien być niedyskryminacyjny (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
Podczas oceny
ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego
preze
ntowane w toku rozprawy, iż w ocenie Zamawiającego możliwym jest zbadanie
zgodności oferowanych urządzeń w świetle parametrów, za które zostały zastrzeżone kary
umowne w § 9 ust. 1 pkt 1.7 – 1.9 (czas pracy terminala, czas odczytu kodów 1D/2D oraz czas
odczytu nośnika RFID) bez aplikacji Zamawiającego i niezależnie od technologii używanych
na poszczególnych nośnikach RFID. Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż
w świetle postanowienia § 4 ust. 4 wzoru umowy, akredytowane laboratorium będzie brało pod
uwagę parametry i możliwości samego urządzenia (bez aplikacji Zamawiającego). Izba wzięła
również pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który wskazywał na błędne rozumienie
pojęcia
odczytu kodów
oraz
nośników
przez
Odwołującego
wskazując,
iż
w świetle zapisów specyfikacji Zamawiający nie bada czasu prezentacji odczytu na ekranie, a
w taki sposób odczyt kodów i nośników rozumiał Odwołujący.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż spełnienie
parametrów Zamawiającego dotyczących zadeklarowanego w ofercie czasu ciągłej pracy
terminala,
czasu odczytu kodów 1D/2D (maksymalnie 2 sekundy – odczyt 1 kodu) oraz czasu
odczytu nośników RFID (maksymalnie 2 sekundy – odczyt 1 nośnika), za które została
przewidziana kara umowna w § 9 ust. 1 pkt 1.7 – 1.9 wymaga badania urządzenia wraz
z zainstalo
waną aplikacją Zamawiającego, czy też że jest zależne od technologii używanych
w poszczególnych nośnikach RFID, co rozszerza odpowiedzialność wykonawcy, w zakresie
okoliczności od niego niezależnych. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
potwierdzenie swojego stanowiska.
W świetle powyższego stanowiska Zamawiającego oraz braku inicjatywy dowodowej
po stronie Odwołującego, Izba uznała także za niewykazane zarzuty dotyczące naruszenia
art. 29 us
t. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie postawienia przez Zamawiającego
wymogu maksymalnego czasu odczytu jednego kodu 1D/2D oraz nośnika RFID – 2 sekundy.
Dodać należy, iż Odwołujący nie podnosił w treści odwołania wątpliwości interpretacyjnych w
zakresie pojęcia „odczytu” kodu czy nośnika.
W tym miejscu za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1613/18)
podnieś należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem
kontradyktoryjnym,
nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron
postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są
zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny
reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych.
W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży
gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu
i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie
merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie
subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane
w odwołaniu jako zarzuty) – tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn.
akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na
potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu
regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar
udowodni
enia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy
zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Ponadto Izba wskazuje na doniosłe konsekwencje wyżej przywołanego stanowiska
Zamawiającego w zakresie możliwości weryfikacji dostarczonych urządzeń objętych
przedmiotem zamówienia pod kątem spełnienie parametrów, za które zastrzeżono kary
umowne w § 9 ust. 1 pkt 1.7 – 1.9 z pominięciem aplikacji Zamawiającego i niezależnie od
technologii używanych w poszczególnych nośnikach. W ocenie Izby, jeżeli w toku realizacji
niniejszego zamówienia okaże się, iż niemożliwym jest zweryfikowanie stosownie do treści
§ 4 ust. 4 wzoru umowy przez akredytowane laboratorium tychże parametrów, za które
zastrzeżono karę umowną, brak będzie podstaw do obciążenia wykonawcy taką karą umowną.
Jeżeli chodzi natomiast o samą wysokość zastrzeżonych przez Zamawiającego w § 9
ust. 1 pkt 1.7
– 1.9. kar umownych, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż Odwołujący
w istocie nie kwestionował wysokości kar umownych przewidzianych w ww. postanowieniu
umownym
, lecz sam fakt ich zastrzeżenia. Izba wskazuje, że lektura odwołania prowadzi do
wniosku, iż brak jest w jego treści choćby jednego zdania, z którego wynikałoby, że
zastrzeżone w § 9 ust. 1 pkt 1.7 do 1.9 kary umowne są nadmierne, czy wygórowane. Z
powyższych względów Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji Odwołującego podnoszonej
w toku rozprawy w zakresie
wysokości kar umownych zastrzeżonych w ww. postanowieniach
umowy
, uznając, iż wykraczała ona poza podstawę faktyczną zarzutu 7 odwołania. Izba
wskazuje
, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie
były
zawarte
w
odwołaniu.
Norma
wyrażona
w powyższym przepisie wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany
jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi
i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami
składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na
wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma
możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im
okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed
Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich
późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się
w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który wskazywał, iż „na etapie oceny
ofert Zamawiający nie będzie badał czasu pracy terminala, lecz będzie bazował tylko na
deklaracji wykonawcy złożonej w ofercie, stąd wykonawcy muszą liczyć się z tym, że
nierzetelne zadeklarowanie czasu pracy terminala, w celu uzyskania maksymalnej punktacji w
tym kryterium, spotka się z sankcją w postaci kary umownej. Kryterium czasu pracy terminala
ma wagę 15%, a zatem kara za niedotrzymanie tego kryterium musi być na odpowiedni
poziomie”. Nie zasługuje w ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejsze
odwołanie pogląd, jakoby odstąpienie przez Zamawiającego od należytego zbadania i oceny
ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadniało sankcję w
postaci kary umownej
zastrzeżonej na „odpowiednim poziomie”. Podkreślić należy, iż to etap
badania i oceny ofert powinien dać Zamawiającemu wszechstronną wiedzę w zakresie
oferowanego
przez
wykonawcę
świadczenia,
w
tym
w świetle zgodności przedmiotu zamówienia z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie jest prawidłowym działanie Zamawiającego, który na etapie badania i oceny
ofert polega wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, przenosząc weryfikację spełnienia przez
przedmiot zamówienia wymogów wynikających z SIWZ dopiero na etap realizacji zamówienia.
Co zaś się tyczy przewidzianych przez Zamawiającego w § 12 ust. 1 pkt 1.3 - 1.5
sytuacji uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy Izba wskazuje,
rozpoznając zarzut 9 w granicach odwołania, iż nie stwierdziła jakoby ww. postanowienia
umowne naruszały art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 353
KC,
w szczególności biorąc pod uwagę, że zarzut ten oparty został, podobnie jak zarzuty 7 i 17,
na założeniu Odwołującego, iż prawidłowe działanie dostarczanych w ramach niniejszego
zamówienia urządzeń uzależnione jest od prawidłowej eksploatacji i użytkowania urządzeń
oraz funkcjonowania aplikacji
podchodzącej od Zamawiającego, co też Izba uznała za
niewykazane
przez Odwołującego.
Z uwagi na powyższe nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty 7, 9 i 17 odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposo
bu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o rozdzielenie kosztów postępowania
odwoławczego w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 184 ust. 4a ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba
rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Nadto stosownie do treści
art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. b ustawy Pzp, koszty postępowania odwoławczego,
w okolicznościach, o których mowa w ust. 4a, ponosi zamawiający, jeżeli odwołanie,
w
części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę.
Zgodnie natomiast
z § 5 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego.
Z ko
lei w świetle § 3 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się m.in. wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, w szczególności wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota
3600 zł. Z powyższego wynika zatem, iż na gruncie ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do
ww. ustawy b
rak jest możliwości rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w związku
z częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania przez Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"