KIO 2672/18 WYROK dnia 18 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2672/18 

WYROK 

z dnia 18 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Renata Tubisz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 stycznia 2019r. 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28.12.2018  r.  przez  odwołującego:  Pojazdy  Szynowe  PESA 

Bydgoszcz  S.A.,  ul.  Zygmunta  Augusta  11,  85-082  Bydgoszcz, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: "Przewozy Regionalne" sp. z o.o. Oddział Opolski z siedzibą w Opolu, ul. Krakowska 48, 

45-075 Opole 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Serwis  Pojazdów 

Szynowych 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon oraz 

P.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.  M.  Autoryzowana  Stacja  Obsługi  Serwis 

Pojazdów Szynowych Trzeciewnica  ul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i 

wezwanie wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień na okoliczność ceny złożonej oferty.  

kosztami  postępowania  obciąża  "Przewozy  Regionalne"  sp.  z  o.o.  Oddział  Opolski  z  siedzibą  w 

Opolu, ul. Krakowska 48, 45-075 Opole i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz 

S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od "Przewozy Regionalne" sp. z o.o. Oddział Opolski z siedzibą w Opolu, ul. Krakowska 

48, 45-075 Opole 

kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto złotych zero groszy) na 

rzecz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 

z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje 

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.  

Przewodniczący:      …………..………………………… 

Uzasadnienie 

Izba ustaliła 

Ogłoszenie na przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zamieszczone w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2018 roku pod poz. 2018/S 203-463759. 

Prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  są "Przewozy Regionalne" sp. z o.o. 

Oddział Opolski z siedzibą w Opolu zwane dalej „Przewozy Regionalne” lub ”zamawiającym”. 

Przedmiotem  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  przeglądy  okresowe  autobusów 

szynowych w zakresie 

przeglądów poziomu PU4 dla autobusów szynowych SA103-003 i SA103-004. 

Odwołującym są Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zwane dalej „PESA” 

lub „odwołującym”. 

Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zwane  dalej  „postępowaniem” 

prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 

2018 r., poz.1986 z późn.zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „PZP”. 

Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie działał na podstawie  art. 179 ust. 1 i art 180 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący wniósł  odwołanie od czynności zamawiającego  polegającej na dokonaniu w dniu 18 grudnia 

2018 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez Konsorcjum Wykonawców w składzie: Serwis 

Pojazdów  Szynowych  Sp.  z  o.o,  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Lisim  Ogonie  oraz  P.  M.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą P. M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO z siedzibą w Trzeciewnicy zwane dalej 

„Serwis Pojazdów Szynowych” lub „Konsorcjum przystępujące”. 

PESA składając odwołanie wskazała na naruszenie przez Przewozy Regionalne następujących przepisów 

PZP przy czynnościach oraz zaniechaniach tego zamawiającego:  

I. 

art.  90  ust.  1  przez  zaniechanie  badania  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  pomimo  tego,  że 

zaoferowana przez Konsorcjum p

rzystępujące cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  powinna  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, 

II.  art. 

90  ust.  1a  pkt  1)  przez  zaniechanie  zwrócenia  się  do  Konsorcjum  przystępujące    o  udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp pomimo tego, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest 

niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, 

IlI

.  art.  89  ust.  1  pkt  4  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  przystępujące 

pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia, 

IV.  art.  7  ust.  1  przez  zaniechanie  przeprowadzenia  badania  ceny  zaoferowanej  przez  Konsorcjum 

przystępujące oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum, w wyniku czego doszło do naruszenia 

zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, 

V. a

rt. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  z  dnia  16  kwietnia  1993  r  (j.t.  Dz.U.2018r.  poz.419)  dalej 

„ustawa  ZNK”  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze 

względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu 

do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. 

PESA w związku z podniesionymi powyżej zarzutami wniosła o: 

I.  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum 

przystępujące, 

II.  dokonanie  wyboru  oferty  PESA,  jako  najkorzystniejszej  i  jedynej  niepodle

gającej  odrzuceniu  oferty 

złożonej w tym postępowaniu, 

IV. 

przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych 

podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, 

V. 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na 

rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Co do wykazania naruszenia interesu odwołującego  

Odwołujący  przedstawił  w  odwołaniu  następującą  argumentację  faktyczną  i  prawną. 
Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych i złożył 

w p

ostępowaniu ważną ofertę. W konsekwencji dąży więc do uzyskania zamówienia, zatem 

ma  interes  w  złożeniu  odwołania.  Co  więcej  interes  wykonawcy  przejawia  się  również  w 
dążeniu  do  wyeliminowania  z  obrotu  oferty,  której  proces  wyboru  obarczony  jest  wadą  w 
postaci niezgodności z ustawą. 

Informacja  Zamawiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  wpłynęła  do 

Wykonawcy  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  oraz  została  zamieszczona  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego  dnia  18.12.2018  r„  w  związku  z  czym  termin  do  wniesienia  odwołania 

zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt, 1) Pzp został zachowany. Izba powyższe okoliczności uznaje za zgodne 

z rzeczywistym stanem 

rzeczy  w toku czynności sprawdzanych z urzędu. 

Co do terminów wniesienia odwołania i doręczenia odpisu odwołania do wiadomości 
zamawiającego. 
Niniejsze  odwołanie  wnoszone  jest  do  Prezesa  KIO  zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  4  tj.  w 

formie  elektronicznej  opatrzonej  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  weryfikowanym  za 

pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu.  Kopia  odwołania  została  przekazana 
Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania  pocztą  elektroniczną  na 
adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. W dniu 18 grudnia 2018 
r„ pismem nr PRLa-251/4/2018 Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej w postępowaniu 

przez  Konsorcjum 

przystępujące.  Dowód  przywołany  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, pismo PRLa-251/4/2018 z dnia 18 grudnia 2018 r. (w dokumentacji 

p

ostępowania).Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  4)  PZP  zamawiający  odrzuca  ofertę,  która 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  
Argumentacja odwołującego przedstawiona została następująco: Zgodnie z treścią art. 90 ust. 
1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy,

którego zaoferowana cena lub koszt 

wydają  się  rażąco  niskie,  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 
wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  O  ile  procedura  określona  w  art.  90  ust.  1  pozostawia 

z

amawiającemu  swobodę  działania  i  zwrócenie  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień 

pozostawia do uznania zamawiającego, o tyle w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawodawca wyraźnie 
zobowiązał  zamawiającego  do  żądania  takich  wyjaśnień  w  przypadku  wystąpienia 
określonych, opisanych w tym przepisie okoliczności. Mianowicie, w przypadku gdy całkowita 
cena  oferty  jest  niższa  o  przynajmniej  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 
złożonych ofert, zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o udzielenie stosownych 
wyjaśnień  oraz  przedstawienie dowodów,  że wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę 
jest  możliwe  i  że  za  tę  cenę  wykonawca  daje  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia 

zgodnie z SIWZ. 

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że 

w  p

ostępowaniu  złożone  zostały  dwie  oferty  na  wykonanie  zamówienia  o  przedmiocie 

określonym  w  §  4  ust.  1  SIWZ:  oferta  Konsorcjum  przystępujące  na  łączną  kwotę 
3.348.060,00 zł brutto (słownie: trzy miliony trzysta czterdzieści osiem tysięcy sześćdziesiąt 
00/100 złotych) oraz oferta PESA na łączną kwotę 7.389.840,00 zł brutto (słownie: siedem 
milionów  trzysta  osiemdziesiąt  dziewięć  tysięcy  osiemset  czterdzieści  00/1  złotych). 

Przywołano dowód:  Informacja z otwarcia ofert, pismo PRLa-251/4/2018 z 4 grudnia 2018 r. 

(akta - dokumentacja 

Postępowania). Odwołujący dokonując stosownych obliczeń stwierdził, 

że oferta Konsorcjum przystępujące jest niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w 
postępowaniu o 37,64%, co oznacza, że oferta taka, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust 1a pkt 

1)  powinna  obligatoryjnie  podleg

ać  badaniu na zasadach  opisanych w  art.  90 ustawy  Pzp. 

Stąd odwołujący konkluduje w odwołaniu: Dokonany przez Przewozy Regionalne wybór jako 
najkorzystniejszej oferty złożonej przez  Konsorcjum przystępujące, w ocenie odwołującego 

PESA

, zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP. Przewozy Regionalne  zaniechały 

dokonania czynności, do których zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1) były zobowiązane, a ponadto 
dokonały wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) 

PZP. 

Odwołujący po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty zwrócił 

się do Zamawiającego pismem nr ZOP/MR/357/12/2018 z dnia 19 grudnia 2018 r., w trybie 
przewidzianym  ustawą  z  dnia  6  września  2001  r,  o  dostępie  do  informacji  publicznej 

(Dz.ll.2018.133G.tj.),  o  przekazanie  korespondencji  prowadzonej  z  Konsorcjum  oraz  o 

udzielenie informacji na temat tego, czy Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienia 
i  przeprowadził  badanie  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Brak  żądania  przez 
Zamawiającego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Za niezgodne z ustawą PZP 
należy  uznać  działanie  Zamawiającego  polegające  na  zaniechaniu  zwrócenia  się  do 
Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny. Zgodnie bowiem z treścią art. 90 ust 

1a pkt 

1) ustawy Pzp w tym stanie faktycznym Zamawiający był zobowiązany do zwrócenia 

się o stosowne wyjaśnienia, ponieważ wypełnione zostały przesłanki opisane w art. 90 ust. 1a 
pkt 1) ustawy Pzp tj. całkowita cena oferty była niższa o 37,64% od średniej arytmetycznej 
wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu.  
Odwołujący  podniósł  w  odwołaniu  także  zagadnienie  kognicji  Izby  w  zakresie  możliwości 
badania  czy  oferta  ma  zaniżoną  cenę  w  sytuacji  gdy  to  obowiązkiem  zamawiającego  jest 
wykonanie  czynności  badania  ceny  czy  kosztu  oferty  w  kierunku  rażąco  niskiej  ceny  jako 
wymóg to jest obowiązek narzucony przez przepisy PZP w tym wypadku przez art.90 ust.1 a 
pkt  1)  PZP.  I  tak  odwołujący  podniósł:  Zwrócić  należy  uwagę,  że  z  ugruntowanego 

orzecznictwo 

KIO  wynika,  że  w  przypadku  gdy,  Zamawiający  w  ogóle  nie  zwrócił  się  do 

wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  związanych  z  zaoferowaną  w  postępowaniu  ceną  to 
wykazywanie przez tego wykonawcę dopiero na rozprawie przed KIO, że oferta nie zawiera 
ceny rażąco niskiej, jest spóźnione. Potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 
z  3  czerwca  2013  r„  wydany  w  sprawie  o  sygnaturze  KIO  893/14,  z  którego  wynika,  że 
„Kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco niską czy też nie, powinna 
być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które stosownie do art. 15 ust. 
1 p.z.p, prowadzone jest przez zamawiającego. W toku postępowania odwoławczego ocenie 

KIO podlegają tylko czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu. Wobec czego jeśli 
Zamawiający  w  ogóle  nie  zwrócił  się  do  Konsorcjum  o  udzielenie  wyjaśnień  związanych  z 
zaoferowaną  ceną  oraz  o  przedstawienie  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny,  to 
prowadzenie w tym przedmiocie postępowania przed KIO nie jest możliwe. 
Odwołujący przedstawił również argumentację na okoliczność co do ustalenia braku rażąco 
niskiej ceny przez zamawiającego: Jak wskazał Zamawiający w swoim piśmie z 27 grudnia 
2018  r.  Zamawiający,  nie  zwrócił  się  on  do  Konsorcjum  o  udzielenie  wyjaśnień  i 
przedstawienie dowodów związanych z zaoferowaną ceną ponieważ nie uważa, że cena jest 
rażąco niska. Zdaniem Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego doprowadziło do 
naruszenia  szeregu  przepisów  ustawy  Pzp,  a  w  efekcie  doprowadziło  do  wyboru  jako 
najkorzystniejszej oferty, która na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 powinna podlegać odrzuceniu. 
W  pierwszej  kolejności  należy  podkreślić,  że  w  stanie  faktycznym  przedmiotowej  sprawy 
wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień było obligatoryjne ze względu na treść art. 90 

ust. 1 a pkt 1). 

Niezależnie od powyższego Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do 

złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ 
przy  zachowaniu  przez  Zamawiającego  należytej  staranności  przy  badaniu  i  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, zaoferowa

na przez Konsorcjum cena powinna wzbudzić wątpliwości 

Zamawiającego.  Zauważyć  tu  należy,  że  oferty  składane  przez  jednego  z  członków 
Konsorcjum  były  już  odrzucane  w  wyniku  przeprowadzonego  przed  KIO  postępowania 
odwoławczego,  ze  względu  na  to,  że  oferta  zawierała  rażąco  niską  cenę.  Dowód:  pismo 
Odwołującego  nr  ZOP/MR/357/12/2018  z  dnia  19  grudnia  2018  r„  Pismem  nr  PRLa-
251/4/2018  z  dnia  27 grudnia 20118  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  wskazując,  że nie 
zwracał się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień związanych z zaoferowaną ceną. Dowód: 
pismo  Zamawiającego  nr  PRLa-251/4/2018  z  dnia  27  grudnia  2018  r.  Co  istotne,  z 
doświadczenia  Odwołującego,  który  jest  podmiotem  działającym  od  wielu  lat  na  rynku 
produkcji i utrzymania pojazdów szynowych oraz wykonuje usługi przeglądów tych pojazdów 

szynowych na poziomach P1-

F5 oraz ich modernizacje wynika, że nie jest możliwe należyte, 

zgodne SIWZ, dokumentacją pojazdu, obowiązującymi normami oraz przepisami wykonanie 
przedmiotowego  zamówienia  za  zaoferowaną  przez  Konsorcjum  cenę.  Należy  zwrócić 
uwagę,  że  naprawa  na  poziomie  PU4  charakteryzuje  się  koniecznością  wykonania  wielu 
czynności,  w  tym  w  szczególności  tych  wynikających z  Dokumentacji  Systemu  Utrzymania 
pojazdu oraz przeprowadzenia szeregu badań, a po jej wykonaniu i przed wprowadzeniem 

pojazdu do eksploatacji - 

jazd próbnych, których koszty są stałe i identyczne dla wszystkich 

wykonawców.  Co  więcej  w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia  w  cenie  oferty,  poza 

standardowym  zakresem  naprawy  na  czwartym  poziomie  utrzymani

a,  należało  uwzględnić 

jeszcze  koszty  wykonania  prac  dodatkowych  polegających  na:  montażu  wyświetlaczy 

systemu  informacji  pasażerskiej,  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra  Transportu, 

Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia 

rejestru  oraz  sposobu  oznakowania  pojazdów  kolejowych,  -  malowaniu  zewnętrznego 
poszycia pojazdów. Mając na uwadze charakter tych czynności oraz specjalistyczną wiedzę i 
materiały niezbędne do ich wykonania uznać należy, że ich wykonanie wymaga dodatkowych 
nakładów  w  stosunku  do  zwyczajowo  wykonywanego  przeglądu  na  czwartym  poziomie 
utrzymania,  a  co  za  tym  idzie  zwiększa  to  cenę  wykonania  tego  zamówienia.  Cena  oferty 
Konsorcjum  jest  ceną  rażąco  niską  ponieważ  posiada  jej  wszelkie  cechy.  Przepisy  prawa 
zamówień  publicznych  nie  zawierają  definicji  legalnej  ceny  rażąco  niskiej,  jednak  na 
podstawie  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów  powszechnych  można 
podsumować,  że  rażąco  niska  cena  oznacza  ofertę  z  ceną  niewiarygodnie  niską  która  nie 
pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia, nieadekwatna do zakresu i 
kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładająca  wykonanie 
zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  (por.  m,  in.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Poznaniu  z  4.06.2008  r.,  X  Ga  127/08,  KI

O  2622/14)  oraz  znacząco  odbiegającą  od  cen 

rynkowych.  Za  cenę  rażąco  niską  będziemy  uznawać  taką  cenę,  za  którą  wykonanie 
zamówienia zgodnie z SIWZ oraz obowiązującymi przepisami nie jest możliwe, co zdaniem 
Odwołującego ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Odwołującego postępowanie 
Zamawiającego  doprowadziło  do  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  powinna 
podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust.  1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej 
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust, 1 ustawy ZNK, czynem 
nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 
zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez 
doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie 
niezakłóconego  funkcjonowania  konkurencji,  poprzez  rzetelne  i  niezafałszowane 
współzawodnictwo  jakością  ceną  i  innymi  (...)  cechami  oferowanych  towarów  i  usług.  (J. 

Szwaja,  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  -  Komentarz,  C.H.  Beck,  wyd.  2, 

Warszawa  2006,  s.  157).  Zakazy  zawarte  w  przedmiotowej  ustawie  mają  za  cel 
przeciwdziałanie  posługiwania  się  przez  przedsiębiorców  nieuczciwymi  praktykami,  które 
pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN 
z  dnia 2 lutego 2001  r. W CKN  255/00, OSNC 2001,  nr,  poz.  137). W tym  kontekście  -  w 
ocenie  odwołującego  -  zaoferowanie  przez  Konsorcjum  określonej  ceny  w  Postępowaniu 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, poni

eważ tego według rodzaju postępowanie spełnia 

przesłanki  określone w art.  15  ust  1 pkt  1  Ustawy  o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji,  a 
ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości Kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen 

na  rynku  albowiem  jest  zachowaniem 

godzącym  w  zasady  uczciwej  konkurencji  to  jest 

oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko 
by  uzyskać  zamówienie  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  16  czerwca  2010  r.,  Sygn..  akt  KIO/UZP 
1059/10).Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z 
czym powinno ono zostać uwzględnione. 

Dnia 14 stycznia 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.  

Działając  na  podstawie  art.  186  ust  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na 
odwołanie wniesione w dniu 28 grudnia 2018 r. PESA to jest odwołującego. Zamawiający w 
złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  że  po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania, 
zarzutami  odwoławczymi  sformułowanymi  przez  Odwołującego,  uzasadnieniem  tych 
zarzutów  oraz  żądaniami  określonymi  w  odwołaniu,  Zamawiający  wnosi  o  oddalenie 
odwołania w całości, jako bezzasadnego. W uzasadnieniu stanowiska stwierdził i oświadczył 
jak poniżej.  

We  wstępnej  części  uzasadnienia  stanowiska  zamawiający  podniósł  kwestię  odrzucenia 
odwołania z uwagi na to, że nieuprawniony pełnomocnik złożył odwołanie. I tak: W imieniu 
PESA  odwołanie  podpisała  i  wniosła  radca  prawny  M.  R.  na  mocy  pełnomocnictwa 
udzielonego  przez  Prezesa  Zarządu  T.  Z.  oraz  Członka  Zarządu  S.  K..  Wraz  z 
pełnomocnictwem złożono informację odpowiadającą aktualnemu odpisowi z KRS z dnia 13 
lutego  2017  r.,  w  którym  widnieją  obydwaj  członkowie  zarządu.  Zgodnie  z  zasadami 
reprezentacji  do  składania  oświadczeń  i  podpisywania  w  imieniu  spółki  wymagane  jest 
współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. 
Załączona do odwołania i pełnomocnictwa informacja odpowiadającą aktualnemu odpisowi 
KRS  jest  niekatulana.  W  złożonej  wraz  z  ofertą  Odwołującego  informacją  odpowiadającej 

aktualnemu  odpiso

wi  KRS  z  dnia  3  grudnia  2018  r.  nie  figuruje  żaden  z  udzielających 

pełnomocnictwa członków zarządu Odwołującego. W całym Zarządzie Spółki PESA funkcję 
pełni jedynie Członek Zarządu P. S. W świetle powyższego istnieje uzasadniona wątpliwość i 
podstawa do stwierdzenia, że osoba podpisująca odwołanie nie była do tego uprawniona, a 
związku z tym samo odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy 

Pzp, wobec niewykazania 

uprawnienia do wniesienia odwołania w imieniu Odwołującego. 

Należy także dodać, że w wątpliwość należy poddać fakt, czy postawione przez Odwołującego 
zarzuty  spełniają  w  istocie  przesłanki  konieczne  do  tego,  aby  je  za  takie  uznać.  W 
szczególności uwaga ta odnosi się do zarzutów 4 i 5, choć także do pozostałych. 

Przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  zawierają  definicji  legalnej  zarzutu 

odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję 

tego terminu, we

dług której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, 

tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne.” 

W wyroku KIO z dnia 12 lutego 2015 r. (sygn. KIO 176/15) Izba podkreśliła, że Odwołujący, 

sporządzając  zarzuty  „przytoczył  szereg  okoliczności  faktycznych  wskazujących  na 
postanowienie SIWZ, którego modyfikację skarży, odwołując się chociażby do wcześniejszej 
próby  jego  zmiany  (...),  czy  wreszcie  do  czynności,  która  stanowiła  podstawę  wniesienia 
odwołania, (...).” (odwołanie odnosiło się do niewłaściwych zapisów SIWZ). 

W związku z powyższym zdaniem KIO: „Nie sposób przy tym twierdzić, że ze względu na 

wymogi konstrukcyjne  odwołania,  wynikające  z przepisu art.  180  ust.  3 PZP, treść  zarzutu 
ogranicza się wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, pomijając chociażby 
argumentację sformułowaną na jego poparcie w części poświęconej uzasadnieniu zarzutów 
odwołania. Podejście takie, jako skrajnie formalistyczne, należy odrzucić”.  

Stanowisko to jednoznacznie pokazuje, że odwołanie, a w szczególności jego uzasadnienie 

powinno zawierać uzasadnienie faktyczne stawianych zarzutów. Z sytuacją taką nie mamy do 
czynienia w przypadku odwołania Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy. 

Zarzut  5  nie  zawiera  uzasadnienia  faktycznego,  ponieważ  w  jego  miejsce  odwołujący 

przywołuje tylko wybrane przepisy prawa oraz pogląd doktryny i orzeczenie KIO. 

Zarzut 4 nie znajduje żadnego odniesienia w uzasadnieniu. 

Zarzut  3  „uzasadniono”  stwierdzeniem,  że  zaoferowana  przez  wybranego  wykonawcę          

cena  posiada  wszelkie  cechy  ceny  rażąco  niskiej,  bo  jest  niewiarygodnie  niska  i  nie  pokrywa       
kosztów  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  nieadekwatna  do  zakresu  i  kosztów. 
Stwierdzenie to jest jednak gołosłowne, pomijając fakt, że jest cytatem z orzecznictwa. 

W  kwestii  zarzutów  1  i  2  Odwołujący  w  prawdzie  przedstawia  ogólne  wywody,  związane  ze 

stawianymi  zarzutami, 

ale  nie  posługuje  się  przy  tym  popartymi,  czy  uprawdopodobnionymi 

konkretnymi  argumentami  odnoszącymi  się  do  stanu  faktycznego,  które  pozwoliłyby  Izbie  do 
dokonania subsumpcji stanu faktycznego pod określoną normę prawną. 
Należy także zauważyć, że na użyte odwołania, Odwołujący nie dokonuje właściwego wskazania 
podstaw prawnych. Pomija bowiem kluczowe w tej sprawie elementy przepisów, co poskutkowało 
brakiem możliwości właściwego ustalenia norm, które z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp wynikają. 

Odwołujący  celowo  pomija  fakt,  że  Zamawiający  ustalił,  że  rozbieżność  (liczona  w  stosunku  do 

średniej  ofert  i  przekraczająca  30%)  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 
wyjaśnienia. 

Bez żadnego też uzasadnienia Odwołujący konstatuje, że Zamawiający powinien uznać, że cena 

zaoferowana  przez  wybrane 

Konsorcjum  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.  

Niezależnie  od  braku  argumentacji  ze  strony  Odwołującego,  w  omawianym  stanie  faktycznym, 

Zamawiający miał podstawy, aby nie wzywać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o czym poniżej w 

uzasadnianiu odpo

wiedzi na odwołanie.  

Podsumowując  rozważania  na  temat  formalnej  strony  odwołania,  należy  podkreślić  (w  ślad  za 

wyrokiem KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13), że: 

Uzasadnienie zarzutu nie może być sformułowane tylko poprzez powołanie innych orzeczeń KIO. 

Odnosząc  się  do  stawianego  przeze  Odwołującego  zarzutu,  a  właściwie  do  cytowanego  w 
odwołaniu bogatego orzecznictwa, KIO stwierdziła, że „tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za 
argumenty  merytoryczne  mające  uzasadniać  i  udowadniać  zasadność  podniesionego  zarzutu. 
Poza  tym  Izba  wyjaśniła,  że:  „Zgodnie  z  zasadą  kontradyktoryjności  wyrażoną  w  art.  190  ust.  1 

ustawy  Pzp 

gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do   stron i uczestników 

postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji 
w  wydanym  przez  Izbę  orzeczeniu,  co  do  podnoszonych  zarzutów,  powinny  przytoczyć 
odpowiednie  okoliczności  faktyczne,  mogące  być  podstawą  rozstrzygnięcia.  ”KIO  przypomniała 
również, że „ C..) każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie 
jest związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej sprawie”.  

Doprecyzowanie zarzutu w trakcie rozprawy nie jest możliwe. W odwołaniu (o którym mowa z zdaniu 

wstępnym) wskazano, że wybrany w postępowaniu wykonawca zaprezentował referencje, które nie 
potwierdzają jego wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymogiem określonym przez zamawiającego 
w SIWZ. Zdaniem Odwołującego załączone referencje wykonawcy „są wadliwe ponieważ wystawili 
je sobie sami nawzajem uczestnicy konsorcjum. Natomiast referencje winny być przedstawione od 
podmiotów trzecich tj. np. kopalni.” W trakcie rozprawy Odwołujący doprecyzował, że ww. zarzut 
dotyczy niewykazania spełnienia warunku w zakresie wartości zrealizowanych dostaw. „Izba przed 
merytorycznym  odniesieniem  się  do  tego  zarzutu  wskazuje,  że  zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3 
ustawy  Pzp  zarzut  musi  być  postawiony  wyraźnie,  to  znaczy  wskazywać  konkretną  czynność 
zamawiającego  mającą  zdaniem  odwołującego  naruszać  przepis  prawa  i  określić  sposób  jego 
naruszenia,  gdyż  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  nie  jest  dopuszczalne  ani 
formułowanie, ani jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo  
powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie 
tworzy zarzutu (...) Istotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia 
to  zarówno  zamawiającemu  jak  i  potencjalnym  uczestnikom  postępowania,  odniesienie  się  do 

kw

estionowanych  przez  odwołującego  czynności  zamawiającego,  tym  samym  wskazanie 

konkretnych  uchybień  zakreśla  ramy  postępowania  odwoławczego.  Za  niedopuszczalne  należy 
uznać  wskazywanie  na  rozprawie  zarzutów  mających  oparcie  tylko  w  przywołanej  podstawie 
prawnej  bez  kwestionowania  konkretnej  czynności  zamawiającego  opisanej  w  odwołaniu.  W 
przedmiotowej  sytuacji  podnoszone nowe okoliczności   pomimo iż mieszczą się w  wskazanej  w 
odwołaniu podstawie prawnej, winny być traktowane, jako nowy zarzut, który jako spóźniony nie 

może być podstawą orzekania i wyrokowania przez Izbę. Tym samym ocenie Izby podlega zarzut 
zawarty w odwołaniu dotyczący niewykluczenia konsorcjum C. z powodu niewykazania spełniania 
warunku udziału z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zakresie wiedzy i doświadczenia”.  
Podstawa zarzutów odwołania musi odnosić się do konkretnego/szczegółowego przepisu. Kolejny 
zarzut rozpatrywany przez KIO dotyczy naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, czyli 

jednej  z  podstawowych  zasa

d  udzielania  zamówień.  Przepis  ten  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 
zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  Izba,  nie 
poświęcając zbyt  wiele uwagi  uzasadnieniu  ww.  zarzutu  orzekła,  że „art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w 
zasadzie nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić 
się do konkretnego/szczegółowego przepisu ustawy P.z.p., dotyczącego konkretnej czynności lub 
zaniechania  czynności  przez  zamawiającego,  do  której  był  na  podstawie  tego  szczególnego 
przepisu  ustawy  zobowiązany.”  Tego  Odwołujący  także  nie  uczynił  w  uzasadnieniu  stawianych 
zarzutów  (bo  przepis  art.  7  przywołał  tylko  na  wstępie).  Z  ostrożności  procesowej  Zamawiający 
przedstawia  stanowisko  merytoryczne,  odnoszące  się  do  zarzutów  i  wniosków  stawianych  w 
odwołaniu. 

W zakresie zarzutu nr 1 i 2 - to jest naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 PZP. 

Zarzuty  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Odwołujący  nie  wykazał  zasadności  i  nie  udowodnił 

stawianego zarzutu. Nie przedstawił też żadnych dowodów na poparcie stawianych tez. 

            Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp: 

Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub 
wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w  szczególności w zakresie: (...) 

            Ponadto, jak stanowi ust. 1a pk

t 1 cytowanego artykułu: 

W 

przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich 
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba 
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają  wyjaśnienia:  

Zamawiający dokonał weryfikacji oferty Konsorcjum analizując, czy jego oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  w  sto

sunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wziął  przy  tym  pod  uwagę  doświadczenia 

własne,  jak  i  wyniki  innych  postępowań  z  ostatniego  okresu  (począwszy  od  2016  r.  do  dnia  10 
października  2018  r.  Potwierdza  to:  „PROTOKÓŁ  sporządzony  w  dniu  10.10.2018  r.  w  celu 

oszacow

ania wartości zamówienia w postępowaniu na „ Wykonanie przeglądów z poziomu PU4 dla 

autobusów  szynowych  SA103-003  i  SA  103-004  ”prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego

”.  

W 

aktach  sprawy,  które  oprócz  przyjętych  podstaw  szacowania,  w  tym  kosztów,  prezentuje 

kalkulację  przyjętą  przez  Zamawiającego,  jako  podstawę  ustalenia  szacunkowej  wartości 
zamówienia.  Jako dowody, Zamawiający załącza dokumenty przywołane w pkt 2-6 tabeli zawartej 
w Protokole, a ponadto dokument zawierający porównanie pojazdów SA103 do SA 134 zgodnie z 

DSU. 

Należy tu zwrócić szczególną uwagę na dokument: „Oferta PESA Bydgoszcz z dnia 26.03.2018 r.”, 

która była ważna do dnia 31 grudnia 2018 r. i obejmowała takie pozycje jak: 

            wykonanie  naprawy  poziomu  P4;  na

prawa  wyświetlaczy  systemu  informacji  podróżnych  wraz  z 

wymianą tablic bocznych na 4 wierszowe wraz z sterowaniem;   naprawa klimatyzacji. 

            Nadmienione  dokumenty,  ustalenia  i  wyliczenia

,  a  także  abstrakcyjnie  wysoka  cena  PESA 

zaoferowana  w  ninie

jszym  postępowaniu  (7.389.840,00  zł  brutto)  oraz  cena  oferty  wybranej 

(3.348.060,00  zł  brutto)  —  obie  wyższe  od  wartości  szacunkowej  i  przeznaczonej  na  realizacje 
zamówienia (odpowiednio 2.040.000,00 zł netto i 2.500.000,00 zł brutto) pozwoliły Zamawiającemu 
na  uznanie,  że  cena  wybranej  oferty  nie  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia  i  nie  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości    wykonania  przedmiotu 
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,  rozbieżność (liczona w 
stosunku  do  średniej  ofert  i  przekraczająca  30%)  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 
wymagają wyjaśnienia. 

Należy jednak przy tym podkreślić, że Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że 

rozbieżność  (liczona  w  stosunku  do  średniej  ofert  i  przekraczająca  30%)  wynika  z  okoliczności 
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Ponadto, bez żadnego też uzasadnienia Odwołujący konstatuje, że Zamawiający powinien uznać, 

że  cena  zaoferowana  przez  wybranego  Wykonawcę  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 
przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 

Zamawiający podejmując decyzję o wyborze oferty Konsorcjum dokonał weryfikacji wyników innych 

postępowań  w  analogicznym  przedmiocie  i  warunkach  jego  wykonania.  Sprawdził  także  oferty 
Konsorcjum i Odwołującego. 

Odpowiadając na złożone w dniu 28 grudnia 2018 r. przez PESA w postępowaniu prowadzonym w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Wykonanie  przeglądów  z  poziomu  PU4  dla  autobusów 

szynowych SA103-003 i SA 103-

004”, należy stwierdzić, że nie zostały naruszone przepisy prawa 

wymienione w odwołaniu. Zamawiający miał podstawy do nieprzeprowadzania badania oferty pod 
względem rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo, że cena 
oferty  jest  niższa  o  więcej  niż  30%  niż  średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

ponieważ  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagały  wyjaśnienia,  a 
Zamawiający znał te okoliczności już w trakcie ustalania wartości szacunkowej zamówienia. 

Ponadto podmioty składające się na Konsorcjum to liczący się od lat na rynku kolejowym uczestnicy 

rynku. 

Jak już wyżej wspomniano Zamawiający oszacował należycie wartość zamówienia wziął przy tym 
pod  uwagę  doświadczenia  z  wykonaniem  tożsamego  poziomu  przeglądu  P4  na  spalinowym 
pojeździe trakcyjnym SA134. Pojazd ten jest dwuczłonowy, posiada większe gabaryty, podwójną 
ilość silników, większą ilość wózków jezdnych (dokumentacja fotograficzna i opis w załączeniu). W 
postępowaniu ogłoszonym w 2017 r. w trybie przetargu nieograniczonego udział wziął tylko jeden 
Wykonawca, tj. PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz. 
Wartość  netto  wykonania  jednego  przeglądu  wraz  z  naprawą  wyświetlaczy  systemu  informacji 
wizualnej wyniosła 1 990 000,00 zł netto. Umowa obowiązywała do 30 czerwca 2018 r. 

Ponadto Oddział Opolski wystąpił w roku 2018 dla potrzeb oszacowania wartości zamówienia do 

Rynku. PESA Bydgoszcz przedstawiła kalkulację cenową w dniu 26 marca 2018 r. ważną do dnia 
31 grudnia 2018 r. na kwotę 2 205 000 zł. Oferta obejmowała:  wykonanie naprawy poziomu P4;   
naprawę  wyświetlaczy  systemu  informacji  podróżnych  wraz  z  wymianą  tablic  bocznych  na  4 

wierszowe wraz z sterowaniem;  

naprawę klimatyzacji. 

W dniu 20 czerwca 2018 r., odpowiadając na zapytanie Oddziału Opolskiego, PESA przedstawiła 

ofertę cenową na modernizację pojazdu SA 103, która obejmowała modernizację klimatyzacji za 
cenę 265 000 zł oraz modernizację monitoringu za cenę 85 000 zł. 

PR Opole wystąpiło do właściciela pojazdu, tj. Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego, 

z  wnioskiem, czy  jako właściciel  jest  zainteresowany  ujęciem  w  postępowaniu przetargowym  na 
wykonanie  przeglądu  poziomu  P4  wykonania  modernizacji  klimatyzacji  i  monitoringu  (PR  Opole 
jako, że nie jest właścicielem pojazdu nie może sfinansować modernizacji). 

Województwo nie wyraziło zgody na tak znaczące nakłady finansowe, dlatego też PR Opole ogłosił 

postępowanie  na  stały  zakres  przeglądu  poziomu  P4  oraz  naprawę  wyświetlaczy  systemu 
informacji wizualnej oraz dodano wykonanie malowania poszycia zewnętrznego pojazdu. 

Reasumując  kalkulacja  wartości  zamówienia  została  wykonana  przez  Oddział  Opolski  na 

podstawie: 

dotychcz

asowej wiedzy wykonania przeglądu poziomu P4; 

kalkulacji cenowej, o której mowa w pkt 2 po odjęciu prac, które nie zostały ujęte w postępowaniu 
przetargowym oraz dodaniu malowania poszycia zewnętrznego pojazdu, które mogło oscylować w 
granicach 20 000 zł. Kalkulacja ta wynosi 1 970 000 zł. 

Zdaniem  Zamawiającego  złożenie  oferty  przez  Konsorcjum  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  wręcz  przeciwnie 
uważamy, że złożenie oferty z tak wysoką ceną przez PESA stanowi ten czyn poprzez wypaczenie 

cen na rynku poprzez nadmiernie wysokich kosztów takiej usługi. Przemawia za tym fakt wykonania 
przeglądu na dwuczłonowym pojeździe SA 134 w miesiącu czerwcu za kwotę 1 990 000 zł oraz 
przedłożenie oferty cenowej na pojazd SA 103 przed ogłoszeniem przetargu w cenie 2 000 000 zł, 
która to była ważna do końca 2018 r. 

W  związku  z  powyższymi  argumentami  Oddział  Opolski  nie  wezwał  Wykonawcy  Konsorcjum 

przystępujące  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  z  okoliczności  oczywistych,  które  zdaniem 
Zamawiającego nie wymagały wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) 

Należy także zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 1 1 stycznia 2018 (Sygn. akt KIO 2729/17), w 

którym Izba stwierdziła, że: Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w 
kontekście  aktualnej  sytuacji  rynkowej.  Nie  wystarczy  więc,  aby  cena  zasadniczo  odbiegała  od 
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. 

I

stotne,  aby  była  to  cena  taka,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez 

wykonawcę  byłoby  nieopłacalne.  Musi  to  być  cena  rażąco  niska  stosunku  do  konkretnego  
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. Mechaniczne porównywanie wartości 
zamówienia  z  cenami  złożonych  ofert  nie  daje  podstaw  do  odgórnego  założenia,  że  mamy  do 
czynienia z ceną nierealną. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  w  szczególności  dlatego,  że  opiera  się  na  opinii 

Odwołującego (bez uzasadnienia zarzutu), ale nie opierającej się na faktach i nie polegającej na 

prawdzie. Ponadto zarzut jest przedwczesny. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. 

             Z

arzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  w  szczególności  dlatego,  że  nie  został  poparty  żadnym 

uzasadnieniem,  a  nawet  związany  z  pozostałymi  zarzutami  (które  także  nie  zasługują  na 
uwzględnienie). 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419). 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie w pierwszym rzędzie z powodów opisanych w stanowisku 

do zarzutów nr 1, 2 i 3. Poza tym jest gołosłowny i nieudowodniony. 

             Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(Dz.U. z 2018 r. poz. 419): 

             Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w 

szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia 
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 

W  świetle  cytowanego  przepisu  na  przesłankę  odrzucenia  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  składają  się:  utrudnianie innym  przedsiębiorcom  dostępu do  rynku,  w  szczególności 
przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Odwołujący  nie 
wykazał  spełnienia ww.  przesłanek,  a  w  szczególności  przesłanki  utrudniania dostępu  do  rynku, 
Jak wspomniano na wstępie nie przedstawił w ogóle uzasadnienia zarzutu. Jak czytamy w pozycji 
„Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz” który swoją redakcją objął prof. dr hab. 
Janusz Szwaja (Wyd. 4, Warszawa 2016): Sądy nie mogą ograniczać analizy do stwierdzenia, że 
któreś z zachowań opisanych w pkt 1—5 art. 15 ust. I ZNKU w danym stanie faktycznym wystąpiło. 
Są  obowiązane  zbadać,  czy  w  konsekwencji  ich  wystąpienia  doszło  do  utrudniania  dostępu  do 
rynku  danemu  przedsiębiorcy  (powodowi).  Jak  czytamy  także  w  cytowanej  pozycji:  Uznanie 
sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi 
być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe. W gospodarce rynkowej bowiem zasadą 
jest swoboda ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, wyjątkiem zaś — ich narzucanie 

lub  regulow

anie  przez  państwo  lub  inne  podmioty.  (...)  Jeżeli  więc  akceptuje  się  zasadę 

swobodnego  (rynkowego  czy  umownego)  ustalania  cen  i  znaczenie  konkurencji  cenowej  (walki 

cenowej) w gospodarce rynkowej, to dozwolona musi być także sprzedaż poniżej kosztów własnych 
(sprzedaż  ze  stratą),  tak  w  sposób  jawny  (np.  wyprzedaż  posezonowa,  wyprzedaż  towarów,  na 
które nie ma popytu), jak i ukryty (np. zachowanie ceny mimo wzrostu jakości towaru lub usługi). 

Jest  ono  bowiem  typowym  instrumentem  konkurencji.  W  wyniku  walki 

cenowej  zyskują  przede 

wszystkim  konsumenci.  Zaniżanie  cen  (walka  cenowa)  może  więc  być  uznane  za  nieuczciwe 
utrudnianie  tylko  w  wyjątkowych  okolicznościach  (por.  wyr.  KIO  przy  Prezesie  UZP  z   
"(244401951/09,  niepubl;  tak  również  M.  Sieradzka,  kom.  do    art.  15  ust.  1  pkt  l,  M.Sieradzka; 

komentarz ZNKU, 2016, s. 660). 

Przede wszystkim eliminacja innego przedsiębiorcy musi być jako cel. Ustawodawca za nieuczciwą 

konkurencję uznał między innymi sprzedaż poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą), która 
podejmowana  jest  w  celu  eliminacji  innego  przedsiębiorcy,  czyli  w  celu  zajęcia  jego  miejsca  na 
rynku,  a  w  konsekwencji  stworzenia  sobie  w  przyszłości  warunków  umożliwiających  dyktowanie 
klientom  cen  lub  innych  warunków  umów.  Dlatego  sprzedaż  poniżej  kosztów  własnych  nie 

wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji 

— konieczne jest wykazanie, 

że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (Wyrok SA w Warszawie z 10.1.2008 r., 

1 ACA 231/07, OSA 2010, Nr 2,  poz. 4;  wyr. KIO przy Prezesie UZP  z  6.5.2011 r., KIO 867/11, 

Wspólnota  2011,  Nr  24,  poz.  30).  Dozwolona  jest  w  konsekwencji  sprzedaż  towarów  lub  usług 
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, dokonywana w innym celu niż eliminacja tych 
przedsiębiorców  —  w  takiej  sytuacji  bez  znaczenia  pozostawałby  skutek  nawet  w  postaci 
wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony (por. wyr. SA w Warszawie z 10.1.2008 r., 1 

ACA 231/07, OSA 2010, Nr 2, poz. 4; wyr. KIO przy Prezesie UZP z 23.2.2010 r., KIO 1941/09, 

niepubl.). 

Na  zakończenie  należy  także  wspomnieć  o  tym,  że  żeby  zastosować  do  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  wskazaną  przez  Odwołującego  podstawę  prawne,  należy  wykazać  winę  umyślną, 
czego Odwołujący także nie uczynił, Jak czytamy bowiem w cytowanym komentarzu: 
Z użycia w art. 15 ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu” wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może 
być dokonany tylko świadomie, z winy umyślnej dolus directus (zob. Nowińska, du Vall, Komentarz 
ZNKU, 2013, s. 254; tak również M. Sieradzka, kom. do art. 15 ust. I pkt 1, w: Zdyb, Sieradzka, 

Komentarz ZNKU, 2016, s. 661). 

Stanowisko  Zamawiającego  potwierdza  także  inne  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

zawarte np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2016 r.  (sygn. akt. KIO 266/16): 

Odkodowując normę zawartą we wskazanym przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), należy dojść do 
przekonania, że jedynie działanie, jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach 

czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. I pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), gdzie samo 

zaoferowanie towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia nie jest zakazane, 
jeśli nie ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

i analogiczne w wyroku KIO z dnia 27 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2144/17). 

Ze  względu  na  powyższe  zamawiający  wniósł  o  oddalenie  Odwołania,  zgodnie  z  wnioskiem 

zawartym  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  zasądzenie  jego  kosztów  od  Odwołującego  na  rzecz 
Zamawiającego. 

Izba zważyła  

Na  podstawie  przeprowadzonych  dowodów  na  rozprawie  i  dokonanych  ustaleń  z  dokumentacji 

postępowania  prowadzonej  przez  zamawiającego  jak  i  dowodów  wskazanych  w  odwołaniu,  w 
odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie Izba zważyła jak poniżej.   

            W post

ępowaniu odwoławczym bezspornie ustalono, że oferta Konsorcjum przystępującego to jest 

wykonawcy wybranego jest niższa o 37,64% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, co wypełnia 
przesłanki  art.90  ust.1a  pkt  1  PZP    i  zobowiązuje  zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do 
złożenia wyjaśnień w procedurze art.90 ust.1 PZP. Również poza sporem pozostaje okoliczność, 
że zamawiający wezwania do złożenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny złożonej 

oferty 

przez  wykonawcę  wybranego  nie  wypełnił.    W  złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie 

zamawiający  przedstawił  stanowisko  w  sprawie  sprowadzając  stan  rzeczy  do  wystąpienia 
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia zaistniałych rozbieżności cenowych. Na 
tę okoliczność zamawiający przywołał oferty, które składał jeszcze w marcu i czerwcu 2018 roku 

odwołujący  („Odwołujący  celowo  pomija  fakt,  że  Zamawiający  ustalił,  że  rozbieżność  (liczona  w 
stosunku  do  średniej  ofert  i  przekraczająca  30%)  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 
wymagają wyjaśnienia. 

Bez żadnego też uzasadnienia Odwołujący konstatuje, że Zamawiający powinien uznać, że cena 

zaoferowana  przez  wybrane  Konsorcjum  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.  

Niezależnie  od  braku  argumentacji  ze  strony  Odwołującego,  w  omawianym  stanie  faktycznym, 

Zamawiający miał podstawy, aby nie wzywać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o czym poniżej w 
uzasadnianiu  odpowiedzi  na  odwołanie.  (…)Należy  tu  zwrócić  szczególną  uwagę  na  dokument: 
„Oferta  PESA  Bydgoszcz  z  dnia  26.03.2018  r.”,  która  była  ważna  do  dnia  31  grudnia  2018  r.  i 
obejmowała takie pozycje jak: 

wykonanie  naprawy  poziomu  P4;  naprawa  wyświetlaczy  systemu  informacji  podróżnych  wraz  z 

wymianą tablic bocznych na 4 wierszowe wraz z sterowaniem;   naprawa klimatyzacji. 

Nadmienione  dokumenty,  ustalenia  i  wyliczenia,  a  także  abstrakcyjnie  wysoka  cena  PESA 

zaoferowana  w  niniejszym  postępowaniu  (7.389.840,00  zł  brutto)  oraz  cena  oferty  wybranej 
(3.348.060,00  zł  brutto)  —  obie  wyższe  od  wartości  szacunkowej  i  przeznaczonej  na  realizacje 
zamówienia (odpowiednio 2.040.000,00 zł netto i 2.500.000,00 zł brutto) pozwoliły Zamawiającemu 
na  uznanie,  że  cena  wybranej  oferty  nie  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia  i  nie  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości    wykonania  przedmiotu 
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,  rozbieżność (liczona w 
stosunku  do  średniej  ofert  i  przekraczająca  30%)  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 
wymagają wyjaśnienia. 

Należy jednak przy tym podkreślić, że Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że 

rozbieżność  (liczona  w  stosunku  do  średniej  ofert  i  przekraczająca  30%)  wynika  z  okoliczności 
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”). 

W ocenie Izby przywołane zdarzenia nie stanowią o udowodnieniu ani przez zamawiającego, ani 

przez przystępującego, który nie stawił się na rozprawę prawidłowo zawiadomiony o jej terminie, że  
w  sprawie  występująca  rozbieżność  cenowa  złożonych  ofert  wynika  z  okoliczności  oczywistych, 
które  nie  wymagają  wyjaśnienia,  w  związku  z  art.  190  ust.1  a  PZP  gdzie  dowód  powinien  być 
przeprowadzony przez przystępującego po stronie zamawiającego.  Niemniej zamawiający podjął 
trud za przystępującego po jego stronie wskazując i przedkładając na powyższe stanowisko szereg 

dokume

ntów z których wynika, po pierwsze że odwołujący składał oferty i wykonywał zadania za 

wynagrodzenie na poziomie niższym oraz, po drugie że w innych postępowaniach podobne usługi 
były  oferowane  na  poziomie  wykonawcy  wybranego  to  jest  przystępującego  po  stronie 

zamawiającego. Niemniej w ocenie Izby nie oznacza to, że są to okoliczności oczywiste, które nie 
wymagają  wyjaśnienia,  ponieważ  zamawiający  nie  wykazał,  że  były  to  tożsame  zakresy  usług 
przeglądowych, że zostały wykonane należycie, bądź nie zawierały rażąco niskiej ceny.  Ponadto 

wykonawcy w tym wypadku PESA 

mają prawo do zmiany żądanego wynagrodzenia na przestrzeni 

czasowej  zarówno  z  przyczyn  wewnętrznych  to  jest  polityki  cenowej  spółki  jak  i  przyczyn 
zewnętrznych  to jest sytuacji rynkowej zmiany cen materiałów i cen robocizny.  

Tak więc na podstawie art.192 ust.2 PZP w związku z naruszeniem przez zamawiającego art.190 

ust.1a pkt 1)PZP Izba uwzględniła odwołanie  

Co do posz

czególnych zarzutów to:  

I.  art.  90  ust.  1  przez  zaniechanie  badania  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  pomimo  tego,  że 

zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  powinna  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ .  

Izba  nie stwierdza naruszenia tego przepisu,  ponieważ  okoliczności  w  sprawie  wskazują na  naruszenie 

art.90 ust.1 a pkt 1 PZP. Izba uznaje ten zarzut jako przedwczesny. 

II.  art.  90  ust.  1a  pkt  1)  przez  zaniechanie  zwrócenia  się  do  Konsorcjum  przystępujące    o  udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp pomimo tego, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest 

niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

Izba stwierdza naruszenie tego przepisu. 

IlI.  art.  89  ust.  1  pkt  4  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  przystępujące 

pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia.  

Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu i uznaje ten zarzut jako przedwczesny.  

IV.  art.  7  ust.  1  przez  zaniechanie  przeprowadzenia  badania  ceny  zaoferowanej  przez  Konsorcjum 

przystępujące oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum, w wyniku czego doszło do naruszenia 

zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.  

Izba stwierdza naruszenie tego przepisu co do zaniechania przeprowadzenia badania ceny zaoferowanej 

przez Konsorcjum przystępujące. 

V. art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r  (j.t.  Dz.U.2018r.  poz.419)  dalej  „ustawa  ZNK”  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze 

względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu 

do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji.  

Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu jako przede wszystkim przedwczesnego w niniejszej sprawie. 

W tym stanie rzeczy Izba nakaz

ała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie Konsorcjum 

przystępujące to jest wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 PZP. 

Izba również nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania jako złożonego przez podmiot nieuprawniony 

to jest w oparciu art.189 ust.2 pkt 2)PZP, uznając pełnomocnictwo osoby składającej odwołanie za aktualne 

na dzień składania odwołania i prawidłowo udzielone na dzień umocowania. 

Izba  również  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego  co  do  nieprawidłowego  sformułowania  zarzutów 

odwołania, odnosząc powyższe stanowisko Izby do zarzutu uwzględnionego. 

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 w 

związku  z  §  5  ust.2  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i 

sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 

.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego 

kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego. 

Przewodniczący:      …………..…………………………