Pytanie: W umowie na roboty budowlane z wynagrodzeniem ryczałtowym zamawiający w zapisie dotyczącym zmian do umowy wprowadził m.in. postanowienie: „Strony mają prawo wnioskować o przedłużenie terminu zakończenia robót o okres trwania przyczyn, z powodu których będzie zagrożone dotrzymanie terminu zakończenia robót, w następujących sytuacjach: 1) gdy zaistnieje możliwość zastosowania odmiennych rozwiązań w sposobie wykonywania przedmiotu umowy, w związku z pojawieniem się na rynku odmiennych od przyjętych w umowie i dokumentacji projektowej rozwiązań technicznych lub technologicznych lub materiałowych (w tym w szczególności materiałów lub urządzeń nowszej generacji i technologii) pozwalających na zaoszczędzenie czasu lub kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy, lub uniemożliwiających uzyskanie lepszej jakości robót, z zastrzeżeniem, że dopuszcza się odmienne rozwiązania, o ile są korzystne dla zamawiającego i o ile nie zwiększają wynagrodzenia wykonawcy (…)”. Ponadto umowa zawiera zapis: „Wykonawca może wnioskować o zmianę umowy w zakresie materiałów, parametrów technicznych, technologii wykonania robót budowlanych, sposobu i zakresu wykonania przedmiotu umowy w przypadku konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętej przedmiotem umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych wad tej dokumentacji lub zmiany stanu prawnego, w oparciu o który je przygotowano, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przedmiotu umowy. Wniosek o zmianę materiałów lub technologii wykonania robót musi zawierać kosztorys różnicowy wykonany przez wykonawcę metodą szczegółową, sprawdzony i zatwierdzony przez inspektora nadzoru inwestorskiego. Wystąpienie wady w projekcie musi zostać potwierdzone przez projektanta”. Wykonawca zaproponował inne rozwiązanie technologiczne niż określone w projekcie i niewynikające z błędu dokumentacji. Zaakceptował je projektant. Po wykonaniu kosztorysu różnicowego okazuje się, że wykonanie tych robót jest tańsze od robót wynikających ze złożonej oferty i umowy. Czy uzyskane w ten sposób oszczędności należy potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, czy są one jego dodatkowym zyskiem? Zaproponowane zmiany pozwalają zaoszczędzić czas, a zamawiający nie musiał wyrażać na nie zgody. Przykładowo kotły gazowe stojące zamieniono na wiszące oraz zmieniono technologię wykonania fundamentów.

Pytanie: Czy można wprowadzić zmiany do umowy przed jej zawarciem, czyli ustalić jej treść nieco odmiennie od projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik do SWZ czy należy podpisać kontrakt, a następnie go aneksować? Prowadzę przetarg nieograniczony, po którym chcemy podpisać umowę na 24 miesiące. Do umowy zamierzamy dodać zapisy, które: 1)     zobowiązują wykonawcę do przedstawienia na żądanie zamawiającego oświadczeń jego oraz podwykonawców, potwierdzających, że umowa nie jest realizowana z naruszeniem zakazu, określonego w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (…), 2)     umożliwiają wypowiedzenie umowy w przypadku nieprzedstawienia oświadczeń o których mowa powyżej lub realizacji umowy z naruszeniem powołanego już art. 5k –mając na względzie fakt, że zakaz obowiązuje również na etapie realizacji umowy. W umowie zamierzamy także uwzględnić skutki: 1)     wejścia w życie 16 maja 2022 r. rozporządzenia Rady Ministrów z 13 maja 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii, zastępującego stan „epidemii” – stanem „zagrożenia epidemicznego”, poprzez korektę techniczną odpowiednich zapisów, bez zmiany ich znaczenia, 2)     zmiany naszych przepisów wewnętrznych, poprzez korektę odpowiednich zapisów oraz załącznika do umowy (najbardziej istotna zmiana w ujęciu faktycznym {przepis wewnętrzny}, to nałożenie na wykonawcę obowiązku posiadania spisu substancji i mieszanin stwarzających zagrożenie, stosowanych w celu realizacji przedmiotu umowy oraz ich aktualnych kart charakterystyki w języku polskim, w sytuacji, gdy zgodnie z art. 221 ust. 2 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, w brzmieniu: „Niedopuszczalne jest stosowanie substancji niebezpiecznej, mieszaniny niebezpiecznej, substancji stwarzającej zagrożenie lub mieszaniny stwarzającej zagrożenie bez posiadania aktualnego spisu tych substancji i mieszanin oraz kart charakterystyki, a także opakowań zabezpieczających przed ich szkodliwym działaniem, pożarem lub wybuchem”. Chcemy także wykreślić z umowy zapis, który odpowiada art. 462 ust. 7 ustawy Pzp, gdyż wykonawca, z którym ma zostać zawarta umowa, nie powoływał się, w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasoby udostępniających je podmiotów. Czy są to zmiany nieistotne, w odniesieniu do których nie stosuje się zakazu określonego w art. 454 ust. 1 ustawy Pzp?

Pytanie: Zamawiający prowadzi tryb podstawowy bez negocjacji. Przygotował w procedurze wzór umowy, w którym wskazał: ust. 8: zamawiający zastrzega sobie prawo do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia do czasu wpływu dofinansowania od podmiotu dofinansowującego, ust. 10: za termin zapłaty uważa się datę przelewu środków na konto wykonawcy, ust. 14: w przypadku wykonania przedmiotu umowy przy udziale podwykonawców, warunkiem zapłaty wykonawcy przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty będzie przedłożenie przez wykonawcę następujących dokumentów (...), ust. 15: zamawiający, do czasu przedłożenia dokumentów, o których mowa w ust. 10, wstrzyma płatność złożonej faktury w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, ust. 16: zamawiający zapłaci wykonawcy odsetki ustawowe liczone za każdy dzień zwłoki, w przypadku nieterminowej zapłaty faktury, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w ust. 8 i 14. Niestety, na skutek dodawania ustępów w paragrafie dotyczącym warunków płatności i poprzesuwania się numeracji, zamawiający w ust. 15 i 16 odniósł się do niewłaściwych ustępów. Zamiast powyższego powinno być: w ust. 15 odniesienie do ust. 14, a w ust. 16 odniesienie do ust. 8 i 15. Omyłki ujawniły się dopiero po wyborze wykonawcy, nie na etapie prowadzonego postępowania. Czy można je sprostować, zawierając umowę z wykonawcą?

Pytanie: Jesteśmy w trakcie realizacji umowy polegającej na przebudowie budynku. Wyboru wykonawcy dokonaliśmy zgodnie z trybem podstawowym. W trakcie prac doszliśmy do wniosku, że warto było by zrobić prace nieujęte w realizowanej umowie tj. 1)     wymianę istniejących płytek podłogowych w całym przebudowywanym obiekcie, 2)     malowanie wewnętrzne obiektu. Wartość szacunkowa tych prac wynosi około 100.000 zł. Czy muszę dokonać wyboru wykonawcy w trybie przetargowym? Czy mogę zlecić prace obecnemu wykonawcy, bo wprowadzanie nowego jest w tym momencie bez sensu?

Pytanie: Gmina zawarła 3 lipca 2020 r. umowę na udzielenie długoterminowego kredytu w wysokości 5.000.000 zł na sfinansowanie planowanego deficytu budżetu oraz spłatę wcześniej zaciągniętych kredytów. Umowę zawarto w przetargu nieograniczonym prowadzonym na podstawie ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. W treści ówczesnej siwz przewidziano następujące okoliczności zmiany umowy: „Zamawiający przewiduje zmiany postanowień umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru oferty, jeżeli służyć będzie należytemu wykonaniu umowy. Zmiany umowy w szczególności mogą dotyczyć: 1)      zmiany rachunku bankowego określonego w umowie; 2)      określone w chwili zawierania umowy oprocentowanie kredytu będzie ulegać zmianom w zależności od zmiany średniej stawki WIBOR 1M (stopa bazowa). Zmiana oprocentowania będzie dokonywana miesięcznie w pierwszym dniu roboczym każdego miesiąca w oparciu o średnią stawkę WIBOR 1M z poprzedniego miesiąca. Marża banku w okresie umownym jest stała. Uwaga! Zaistnienie okoliczności, które zostały wymienione w ww. 2 punkcie upoważnia bank do jednostronnej zmiany przyjętej w umowie stopy oprocentowania bez konieczności zmiany treści umowy; 3)      zmiany okresu kredytowania poprzez dokonanie wcześniejszej spłaty kredytu (w całości lub w części) lub poprzez wydłużenie okresu spłaty kredytu z powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy; 4)      zmiana terminu spłaty rat kredytu (w tym prolongata, zmiana harmonogramu spłat); 5)      zmiana terminu realizacji umowy w zakresie wysokości transz oraz terminów ich przekazania. Zmiana umowy może także nastąpić w przypadkach, o których mowa w art. 144 ustawy Pzp”. W treści siwz zamawiający zapisał, że cenę oferty (cenę kredytu złotówkowego) należy rozumieć jako sumę kosztów oprocentowania kredytu i prowizji. Z kolei za koszt oprocentowania zamawiający uznał średnią stawkę WIBOR dla terminu 1 miesiąca obowiązującą 27 maja 2020 r. (0,64%) + wysokość marży wykonawcy. Wykonawca, którego ofertę wybraliśmy, zaproponował marżę w wysokości 2,99%. Kredyt został udzielony na okres 10 lat. W aktualnej sytuacji gospodarczej w naszym kraju związanej z rekordową na przestrzeni ostatnich trzech dekad inflacją przekraczającą ramy normalnego ryzyka kontraktowego oraz wynikającą z niej bezpośrednio kolejną podwyżką stóp procentowych rzutującą na wysokość rat kredytowych, zamawiający zawnioskował do banku (wykonawcy) o obniżenie marży podstawowej, powołując się na przesłankę z art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 roku. Zamawiający, który z uwagi na gwałtowny wzrost stóp procentowych stanął w obliczu konieczności spłat dużo wyższych rat przedmiotowego kredytu (w stosunku do harmonogramu przyjętego w umowie w lipcu 2020 roku) przeanalizował pojawiające się obecnie na rynku oferty kredytowe, w których marża banków spada do poziomu nawet 0,5%. Marża stanowi istotną część kosztów każdej spłacanej przez zamawiającego raty kredytu, dlatego jej obniżenie pomniejszy koszty kredytu, na którym wykonawca z uwagi na poziom stóp procentowych zarabia znacznie więcej, niż zakładano, podpisując umowę w 2020 roku. Bank w odpowiedzi na wniosek o obniżenie wysokości marży wstępnie wyraził gotowość do zmian umowy. Żąda jednak potwierdzenia, że zmiana taka jest dopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp. Czy zatem w świetle przytoczonych powyżej zapisów siwz dotyczących dopuszczalnych okoliczności zmiany umowy oraz treści przesłanki z art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 roku zamawiający ma prawo zmienić umowę i obniżyć marżę wykonawcy, która jest elementem kosztu kredytu, jeżeli wykonawca wyraża na to zgodę? Obecnie trudno jest wskazać wartość ewentualnie wprowadzanej zmiany umowy (według art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie może ona przekroczyć 50% pierwotnej wartości). Z uwagi jednak na wzrost stóp procentowych, faktyczne umowne obniżenie marży i tak w efekcie końcowym spowoduje wzrost kosztów kredytu i podwyższy końcowe wynagrodzenie wykonawcy. Zamawiający uważa jednak, że ma obowiązek podjąć próbę obniżenia kosztów kredytu, który będzie spłacał jeszcze przez 8 kolejnych lat.

Pytanie: Czy w świetle obowiązujących przepisów można zmienić umowę, podwyższając cenę jednego z dostarczanych produktów, a co za tym idzie – zwiększając wartość umowy? Na jakiej podstawie dokonać zmiany (art. 144 i 145 ustawy Pzp)? Czy specustawa koronawirusowa również uwzględnia takie modyfikacje? Jakie dokumenty przedstawić, by zamawiający uwzględnił wniosek wykonawcy? Czy wykonawca może odmówić przedstawienia konkretnych wyliczeń swojego zysku, tzn. ceny zakupowej na dzień kalkulacji, a także ceny zakupowej na dzień składania wniosku? Czy wystarczy pismo od dostawcy o procentowej wysok ości podwyżek? A może lepszym rozwiązaniem w takiej sytuacji jest całkowita odmowa realizacji dostaw ze stratą dla wykonawcy?

Pytanie: Czy któryś z przepisów specustawy o COVID-19 umożliwia zmianę asortymentu w umowie w porozumieniu z zamawiającym? Niektóre produkty, które przewidywano w SWZ, są obecnie niedostępne. W odniesieniu do innych producent zmienił warunki handlowe na tyle, że dalsza ich dostawa naraża wykonawcę na straty. Na jakiej podstawie zmienić umowę? Jakie dokumenty przedstawić zamawiającemu?

Pytanie: Nasze pytanie dotyczy poprzedniego stanu prawnego. Na spotkaniu wykonawca wskazał na wzrost cen materiałów budowlanych i zasugerował zmianę cen podanych w kosztorysie ofertowym (umowa jest zawarta na 11 miesięcy). W tym przypadku chodzi m.in. o ceny stali i styropianu. Czy istnieje możliwość zmiany cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym? W przetargu otrzymaliśmy trzy oferty. Cena oferty, która wygrała, była o ok. 25% niższa od dwóch pozostałych. Na etapie postępowania wyjaśnialiśmy elementy ceny oferty.

Pytanie: Prowadziliśmy tryb podstawowy bez negocjacji. Wykonawca, który wygrał postępowanie, na etapie składania ofert nie wskazał udziału podwykonawcy w realizacji zadania. Spełnił warunki udziału samodzielnie. Ma w związku z tym pytania: czy wykonawca po podpisaniu umowy może zgłosić zamawiającemu udział takich podwykonawców, a jeżeli tak, to na podstawie jakiego przepisu, jeżeli zamawiający może odmówić akceptacji takiego podwykonawcy, to na jakiej podstawie prawnej wolno mu to zrobić? Czy do tak zgłoszonego podwykonawcy zamawiający będzie zobowiązany stosować obostrzenia z ustawy Pzp?

Pytanie: Wykonawca wybrany w 2020 roku w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z wewnętrznymi przepisami zamawiającego (regulamin zlecania zamówień do 30.000 euro) wykonuje stałą usługę, za którą otrzymuje comiesięczne wynagrodzenie w równej wysokości. Umowa zawarta jest na okres 7 miesięcy. Czy można wydłużyć termin obowiązywania umowy np. o 1 miesiąc? Przedmiotowej zmiany kontraktu nie przewidziano w żadnym dokumencie postępowania. W treści samej umowy jest jedynie zapis o wymagalności formy pisemnej dokonywanych zmian. Dodatkowo regulamin zamawiającego w sprawach w nim nieuregulowanych odsyła do ustawy Pzp, aktów wykonawczych do ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego oraz innych przepisów obowiązującego prawa. Czy jednak w powyższej sytuacji temat umowy należy uznać za zamknięty wraz z upływem okresu jej obowiązywania, a na nowy okres udzielić nowego zamówienia (na nowo ustalić wartość szacunkową zamówienia itd.)?