KIO 1776/16 WYROK dnia 10 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1776/16 

WYROK 

z dnia 10 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  października  2016  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września przez wykonawcę VEGGO KiJ Bis 

spółka  jawna  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającą  Jednostkę 

Wojskową nr 2063 w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  ROBS  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w    Ożarowie 

Mazowieckim,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającej  Jednostce  Wojskowej  nr 2063 

w Warszawie powtórzenie badania i oceny ofert w części IV postępowania oraz odrzucenie 

oferty  wykonawcy  ROBS  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Ożarowie 

Mazowieckim; oddala zarzuty i żądania odwołania w pozostałym zakresie. 

2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 2063 w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  VEGGO  KiJ  Bis  spółka  jawna 

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 2063 w Warszawie na rzecz VEGGO KiJ Bis spółka 

jawna  w  Warszawie  kwotę  18  600 zł 00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych, 

zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wpisu 

od odwołania i  wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………. 

Sygn. akt KIO 1776/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Skarb  Państwa  –  Jednostka  Wojskowa  nr  2063  w  Warszawie  (dalej: Zamawiający) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  z  późn.  zm.;  dalej: 

Prawo  zamówień  publicznych)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

z podziałem  na  części,  na  zakup  i dostawę  produktów  pochodzenia  niezwierzęcego: 

pieczywa,  wyrobów  ciastkarskich  i  ciast,  artykułów  ogólnospożywczych,  warzyw,  owoców 

i nowalijek (znak sprawy: 021/16). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 076-133376. 

W  dniu  23  września  2016  r.  VEGGO  K.  i  J.  Bis  spółka  jawna  w Warszawie  (dalej: 

Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu:  

1)  naruszenie  art  186  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  niewykonanie  żądań 

zawartych we wniesionych dwóch odwołaniach od czynności Zamawiającego: 

a)  odwołanie z dnia 04.07.2016 r., 

b)  odwołanie z dnia 16.08.2016 r., 

pomimo  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zawartych  w  obu  odwołaniach  zarzutów 

w całości  i  umorzenia  postępowań  odwoławczych  na  podstawie  postanowień  Krajowej  Izby 

Odwoławczej: 

a)  postanowienie z dnia 12.07.2016 r. Sygn. akt KIO 1191/16, 

b)  postanowienie z dnia 29.08.2016 r. Sygn. akt KIO 1531/16, 

a także wobec niewniesienia sprzeciwu przez Wykonawcę Robs Sp. z o.o. (przystępującego) 

w  stosunku  do  uznania  odwołania  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  odwoławczym 

w sprawie o sygn. akt KIO 1531/16.  

2)  naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa zamówień 

publicznych  poprzez zaniechanie powtórnego badania i powtórnej oceny oferty Wykonawcy 

Robs  Sp.  z  o.o.  złożonej  w  cz.  IV  i  V  ofert,  a  którego  oferta  została  przez  Zamawiającego 

oceniona i odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych  pismem 

z  dnia  23.06.2016  r.  i  od  których  to  czynności  Wykonawca  Robs  Sp.  z  o.o.  nie  wniósł 

odwołania,  a  także  w  sytuacji  niewniesienia  sprzeciwu  przez  w/w  Wykonawcę 

(przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu 

o sygn. akt KIO 1531/16, gdy tymczasem Zamawiający wobec uznania: 

a)  odwołania  z  dnia  04.07.2016  r.  winien  dokonać  wyłącznie  ponownego  badania  i  oceny 

oferty  Odwołującego  przywracając  ją  do  postępowania  i  dokonując  wyboru  oferty 

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

b)  odwołania  z  dnia  16.08.2016  r.  winien  dokonać  ponownego  badania  i  oceny  oferty 

wszystkich  złożonych  ofert,  a  w  wyniku  dokonania  tych  czynności  winien  wykluczyć 

Wykonawca  Robs  Sp.  z  o.o.  i  dokonać  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

3)  naruszenie  art  26  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych    poprzez  zażądanie  od 

Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o.  wyjaśnień  w  stosunku  do  dokumentu  jakim  jest  Formularz 

cenowy,  gdy  tymczasem  art.  26  ust.4  Prawa  zamówień  publicznych    ma  zastosowanie 

wyłącznie  w  stosunku  do  oświadczeń  i  dokumentów  o  jakich  mowa  w  art.  25  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych,  t.j.  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

o jakich mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  formy,  w  jakich  dokumenty  te  mogą 

być składane, 

4)  naruszenie art 87 Prawa zamówień publicznych  poprzez dopuszczenie do zmiany treści 

oferty Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o.  po  upływie  terminu  składania  ofert  w  drodze  przyjętych 

przez  Zamawiającego  wyjaśnień  przy  piśmie  z  dnia  23.07.2016  r.,  a  w  rzeczywistości 

polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą kolumnę 11, 

5)  naruszenie  art  24  ust  2  pkt  3  i  4  Prawa  zamówień  publicznych    poprzez  zaniechanie 

wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji 

mających  wpływ  na  wynik  postępowania  i  niewykazaniem  spełnienia  warunków  udziału 

w postępowaniu  zawartych  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  a  SIWZ  (uprawnienia  do  prowadzenia 

działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja 

ekonomiczna i finansowa), 

6)  naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o.  w  związku  z  faktem  iż  treść  złożonej  przez 

tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ, 

7)  naruszenie  art.  91  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  przyznanie  punktacji 

Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione 

zostały  warunki  udziału  w postępowaniu  zawarte  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  c  SIWZ 

przewidziane dla oceny w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert, 

8)  naruszenie  art.  7  ust  1  Prawa  zamówień  publicznych    poprzez  naruszenie  zasad 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym 

postępowaniu. 

W  konsekwencji  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  w  cz.  IV  i  V  oferty 

Wykonawcy Robs Sp. z o.o., 

2)  nakazanie  dokonania  ponownego  badania  oferty  Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o. 

i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty, 

3)  nakazanie 

dokonania 

wyboru 

oferty 

Odwołującego 

jako 

najkorzystniejszej 

w przedmiotowym postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust 1 Prawa zamówień 

publicznych, 

4)  zawarcia  umowy  z  Odwołującym  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  części  nr  IV 

z uwagi  na  zwiększenie  przez  Zamawiającego  kwoty  jaką  może  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca 

ROBS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Broniszach,  którego  oferta  została  uznana  przez 

Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  (dalej:  Przystępujący  albo  Robs).  Izba  oddaliła 

opozycję  Odwołującego  wobec  zgłoszenia  przystąpienia,  ponieważ  gdyby  na  posiedzeniu 

uznała,  wykonawca  Robs ,,utracił  status  wykonawcy  w  postępowaniu”,  bo  zaniechał 

kwestionowania  odrzucenia  swojej  oferty  w  przepisanym  terminie,  biegnącym  od  pierwszej 

informacji  o  odrzuceniu  jego  oferty  (tak  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zgodnie  traktuje 

wykonawcę  zgłaszającego  przystąpienie  w  analogicznej  sytuacji),  to  doszłoby  w  tym 

przypadku  do  rozstrzygnięcia  o  merytorycznych  zarzutach  odwołania  już  na  posiedzeniu. 

W konsekwencji,  mimo  wątpliwości,  Izba  w  niniejszym  stanie  faktycznym  uznała,  że 

wykonawca  Robs  skutecznie przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego: ma bowiem prawo bronić swojego statusu w postępowaniu, a w informacji 

o wyniku  postępowania  z  dnia  13  września  2016  r.  (skarżonej  niniejszym  odwołaniem), 

Zamawiający uznał jego ofertę za najkorzystniejszą.   

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie dokumentację postępowania sygn. akt 

KIO  1191/16  i  sygn.  akt  KIO  1531/16  i  na  tej  podstawie,  oraz  na  podstawie  dokumentacji 

niniejszego postępowania sygn. akt KIO 1776/16 ustaliła, co następuje: 

1. W dniu 20 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania, w części IV 

postępowania  uznając  ofertę  Odwołującego  za  najkorzystniejszą.  Oferta  Przystępującego 

została  odrzucona  w  części  IV  i  V  postępowania  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Prawa 

zamówień  publicznych,  ponieważ  wykonawca  zmodyfikował  formularz  cenowy,  usuwając 

z niego  kolumnę  11.  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  w  części  V  zamówienia,  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. 

2.  W  dniu  23  czerwca  2016  r.  Zamawiający  ,,anulował”  informację  o  wyniku  postępowania 

z dnia  20  czerwca  2016  r.  i  zawiadomił  o  unieważnieniu  postępowania  w  części  IV  i  V 

zamówienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  Prawa  zamówień  publicznych.  Zamawiający 

wskazał,  że  w  zakresie  ww.  części  odrzucił  ofertę  Odwołującego  (ze  wskazaniem,  że 

formularz cenowy załączony do oferty jest niezgodny z SIWZ, ponieważ podano w nich ceny 

brutto, podczas gdy powinno się podać ceny netto) oraz ofertę wykonawcy Robs sp. z o.o. 

(z analogicznym uzasadnieniem faktycznym, jak uprzednio) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Prawa zamówień publicznych.  

3. Wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez siebie oferty 

w zakresie części IV i V zamówienia, a także wobec czynności unieważnienia postępowania 

w  tych  częściach,  wykonawca  Veggo  K  i  J  Bis  sp.j.  w  Warszawie,  wniósł  4  lipca  2016  r. 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1)  art. 181 ust. 1 Prawa zamówień publicznych  przez rozpoznanie środka ochrony prawnej 

w postaci informacji o czynności niezgodnej z przepisami, w sytuacji gdy w postępowaniu 

od  czynności  dokonanych  przez  zamawiającego  przysługiwało  wyłącznie  odwołanie, 

zgodnie z art. 180 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, 

2)  art.  181  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  przez  uznanie  zasadności  informacji 

o czynności  niezgodnej  postępowaniu  i  podjęcie  bez  podstawy  prawnej  czynności 

anulujących  rozstrzygnięcie  postępowania  z  20.06.2016  r.,  w  sytuacji  gdy  prawo  do 

uznania  takiej  informacji  przez  zamawiającego  przysługuje  wyłącznie  w  postępowaniach 

na  które  nie  przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2,  oraz  gdy  pojęcie 

anulowania  czynności  w  postępowaniu  nie  występuje  w  przepisach  Prawa  zamówień 

publicznych, 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez dokonanie bez podstawy prawnej 

ponownej  oceny  ofert  i  odrzucenie  oferty  odwołującego  w  części  nr  IV  i  V,  podczas  gdy 

oferta  odwołującego  w  świetle  postanowień  SIWZ  jest  ważna  i  zamawiający  winien 

utrzymać wynik postępowania podjęty w dniu 20.06.2016 r., 

4)  art.  93  ust.  1  pkt  1  Prawa  zamówień  publicznych  przez  unieważnienie  postępowania 

o udzielenie  zamówienia  w  części  IV  i  w  części  V,  w  sytuacji  gdy  oferta  odwołującego 

w świetle  postanowień  SIWZ  jest  ważna  i  zamawiający  winien  utrzymać  wynik 

postępowania podjęty 20.06.2016 r.,  

5)  art.  87  ust  2  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  poprawienia  omyłek 

występujących  w  ofercie  odwołującego,  w  przypadku  gdy  zdaniem  Izby  zasadne  będzie 

poprawienie  omyłek  występujących  w  kalkulacji  cenowej  na  skutek  udzielonego 

wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. przez Warszawski Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy 

SA Bronisze, 

6)  art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 

W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania 

w części nr IV i V na podstawie art. art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, 

2)  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  i  nakazanie  dokonania  oceny  oferty 

odwołującego  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ  na  podstawie 

zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  a  także  nakazanie  poprawienia 

omyłek  występujących  w  kalkulacji'  cenowej  odwołującego,  w  przypadku  gdy  zdaniem 

Izby zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na skutek 

udzielonego  wyjaśnienia  w  dniu  22.06.2016  r.  przez  Warszawski  Rolno-Spożywczego 

Rynek Hurtowy SA Bronisze, 

3)  dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części 

nr IV i V zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 

4)  zawarcia  umowy  z  odwołującym  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  części  nr  IV 

z uwagi  na  zwiększenie  przez  zamawiającego  kwoty  jaką  może  przeznaczyć  na 

realizację zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z 20.06.2016 r. 

Do  odwołania  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  Robs  sp.  z  o.o.  Zamawiający 

uwzględnił  odwołanie  w  całości,  od  czego  Przystępujący  nie  wzniósł  sprzeciwu. 

W konsekwencji  zostało  wydane  postanowienie  sygn.  akt  KIO  1191/16  o  umorzeniu 

postępowania. 

4.  W  dniu  4  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

w części  IV  i  V  zamówienia,  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  części  IV  zamówienia  (za 

którą  uznana  została  oferta  złożona  przez  wykonawcę  ROBS  sp.  z  o.o.)  oraz 

o unieważnieniu  Postępowania  w części  V  zamówienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4 

Prawa zamówień publicznych.  

5.  Na  powyższą  czynność  w  dniu  16  sierpnia  2016  r.  wykonawca  VEGGO  K.  i  J.  Bis  sp. j. 

z siedzibą  w Warszawie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  ww. 

czynności Zamawiającego zarzucając: 

naruszenie art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań 

zawartych  we  wniesionym  w  dniu  04.07.2016  r.  odwołaniu  od  czynności  Zamawiającego 

pomimo  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zawartych  w  nim  zarzutów  w  całości 

i umorzenia  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  postanowienia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 12.07.2016 r., sygn. akt KIO 1191/16, 

naruszenie  art  26  ust  4  Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  91  Prawa 

zamówień publicznych poprzez dokonanie powtórnego badania i powtórnej oceny wszystkich 

złożonych w cz. IV i V ofert, a w szczególności poprzez ponowną ocenę oferty Wykonawcy 

Robs  Sp.  z  o.o.,  którego  oferta  została  przez  Zamawiającego  oceniona  i  odrzucona  na 

podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem z dnia 23.06.2016 r., od 

których  to  czynności  Wykonawca  Robs  Sp.  z  o.o.  nie  wniósł  odwołania,  gdy  tymczasem 

Zamawiający  winien  dokonać  wyłącznie  ponownego  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego 

przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru jako oferty najkorzystniejszej, 

naruszenie  art.  26  ust  4  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zażądanie  od 

Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o.  wyjaśnień  w  stosunku  do  dokumentu  jakim  jest  Formularz 

cenowy,  gdy  tymczasem  art.  26  ust4  Prawa  zamówień  publicznych  ma  zastosowanie 

wyłącznie  w  stosunku  do  oświadczeń  i  dokumentów  o  jakich  mowa  w  art.  25  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych,  t.j.  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w postępowaniu 

o jakich mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  formy,  w  jakich  dokumenty  te  mogą 

być składane, 

naruszenie  art.  87  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  dopuszczenie  do  zmiany 

treści  oferty  Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o.  po  upływie  terminu  składania  ofert  w  drodze 

przyjętych  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  przy  piśmie  z  dnia  23.07.2016  r., 

a w rzeczywistości  polegających  na  uzupełnieniu  treści  Formularza  cenowego  o  brakującą 

kolumnę 11, 

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji 

mających  wpływ  na  wynik  postępowania  i  niewykazaniem  spełnienia  warunków  udziału 

w postępowaniu  zawartych  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  a  SIWZ  (uprawnienia  do  prowadzenia 

działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja 

ekonomiczna i finansowa), 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o.  w  związku  z  faktem,  iż  treść  złożonej  przez 

tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ, 

naruszenie  art  24  ust.  2  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o.  w  związku  z  nie  wniesieniem  przez  tego 

Wykonawcę wadium na przedłużony okres terminu związania ofertą, 

naruszenie  art  91  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  przyznanie  punktacji 

w ramach  kryteriów  oceny  ofert  pomimo  tego,  że  niespełnione  zostały  warunki  udziału 

w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ przewidziane dla oceny w ramach 

dodatkowego kryterium oceny ofert, 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  odrzucenie 

oferty  Odwołującego  w  części  nr  IV  i  V,  podczas  gdy  oferta  Odwołującego  w  świetle 

postanowień  SIWZ  jest  ważna  i Zamawiający  winien  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego 

z pierwszego odwołania dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

naruszenie  art.  87  ust  2  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  ewentualne 

zaniechanie  poprawienia  omyłek  występujących  w  ofercie  Odwołującego,  w  przypadku  gdy 

zdaniem  KIO  zasadne  będzie  poprawienie  omyłek  występujących  w  kalkulacji  cenowej  na 

skutek udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. (tj. po otwarciu ofert) przez Warszawski 

Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy SA Bronisze, 

naruszenie  art  7  ust  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasad 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym 

postępowaniu. 

W  oparciu  o  przedstawione  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze  w cz. IV i V oferty 

Wykonawcy Robs Sp. z o.o., 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  cz.  IV  i  V  i  nakazanie 

dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ 

zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych    a  także  ewentualnie  nakazanie 

poprawienia  omyłek  występujących  w  kalkulacji  cenowej  Odwołującego,  w  przypadku  gdy 

zdaniem  KIO  zasadne  będzie  poprawienie  omyłek  występujących  w  kalkulacji  cenowej  na 

skutek udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. (tj. po otwarciu ofert) przez Warszawski 

Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy SA Bronisze, 

nakazanie  dokonania  ponownej  oceny  oferty  Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o. 

i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty, 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 

zawarcia  umowy  z  Odwołującym  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  części  nr  IV 

z uwagi  na  zwiększenie  przez  Zamawiającego  kwoty  jaką  może  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r. 

Do  odwołania  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  Robs  sp.  z  o.o.  Zamawiający 

uwzględnił  odwołanie  w  całości,  od  czego  Przystępujący  nie  wniósł  sprzeciwu. 

W konsekwencji  zostało  wydane  postanowienie  sygn.  akt  KIO  1531/16  o  umorzeniu 

postępowania. 

6.  W  dniu  13  września  2016  r.  Zamawiający  kolejny  raz  zawiadomił  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  części  IV  zamówienia  (za  którą  uznana  została  oferta  złożona 

przez  wykonawcę  ROBS  sp.  z  o.o.)  oraz  o  unieważnieniu  postępowania  w części  V 

zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Równocześnie 

Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. 

Na powyższą czynność w dniu 23 września 2016 r. wykonawca VEGGO K. i J. Bis sp. 

j. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 

1)  naruszenie  art  186  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  niewykonanie  żądań 

zawartych we wniesionych dwóch odwołaniach od czynności Zamawiającego: 

a)  odwołanie z dnia 04.07.2016 r., 

b)  odwołanie z dnia 16.08.2016 r., 

pomimo  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zawartych  w  obu  odwołaniach  zarzutów 

w całości  i  umorzenia  postępowań  odwoławczych  na  podstawie  postanowień  Krajowej  Izby 

Odwoławczej: 

a)  postanowienie z dnia 12.07.2016 r. Sygn. akt KIO 1191/16, 

b)  postanowienie z dnia 29.08.2016 r. Sygn. akt KIO 1531/16, 

a  także  wobec  niewniesienia  sprzeciwu  przez  Wykonawcę  Robs  Sp.  z  o.o. 

(Przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu 

odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1531/16; 

2)  naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa zamówień 

publicznych poprzez zaniechanie powtórnego badania i powtórnej oceny oferty Wykonawcy 

Robs  Sp.  z  o.o.  złożonej  w  cz.  IV  i  V  ofert,  a którego  oferta  została  przez  Zamawiającego 

oceniona i odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem 

z  dnia  23.06.2016  r.  i  od  których  to  czynności  Wykonawca  Robs  Sp.  z o.o.  nie  wniósł 

odwołania,  a  także  w  sytuacji  niewniesienia  sprzeciwu  przez  w/w  Wykonawcę 

(przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu 

o sygn. akt KIO 1531/16, gdy tymczasem Zamawiający wobec uznania: 

a)  odwołania  z  dnia  04.07.2016  r.  winien  dokonać  wyłącznie  ponownego  badania  i  oceny 

oferty  Odwołującego  przywracając  ją  do  postępowania  i  dokonując  wyboru  oferty 

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

b)  odwołania  z  dnia  16.08.2016  r.  winien  dokonać  ponownego  badania  i  oceny  oferty 

wszystkich  złożonych  ofert,  a  w  wyniku  dokonania  tych  czynności  winien  wykluczyć 

Wykonawca  Robs  Sp.  z  o.o.  i  dokonać  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

3)  naruszenie art 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od Wykonawcy 

Robs  Sp.  z  o.o.  wyjaśnień  w  stosunku  do  dokumentu  jakim  jest  Formularz  cenowy,  gdy 

tymczasem  art.  26  ust.4  Prawa  zamówień  publicznych  ma  zastosowanie  wyłącznie 

w stosunku  do  oświadczeń  i  dokumentów  o  jakich  mowa  w  art.  25  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych,  t.j.  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w postępowaniu  o  jakich 

mowa  w  Rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  rodzaju  dokumentów,  jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  formy,  w  jakich  dokumenty  te  mogą  być 

składane, 

4)  naruszenie art. 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany treści 

oferty Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o.  po  upływie  terminu  składania  ofert  w  drodze  przyjętych 

przez  Zamawiającego  wyjaśnień  przy  piśmie  z  dnia  23.07.2016  r.,  a  w  rzeczywistości 

polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą kolumnę 11, 

5)  naruszenie  art  24  ust  2  pkt  3  i  4  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji 

mających  wpływ  na  wynik  postępowania  i  niewykazaniem  spełnienia  warunków  udziału 

w postępowaniu  zawartych  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  a  SIWZ  (uprawnienia  do  prowadzenia 

działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja 

ekonomiczna i finansowa), 

6)  naruszenie  art  89  ust  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o.  w  związku  z  faktem  iż  treść  złożonej  przez 

tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ, 

7)  naruszenie  art.  91  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  przyznanie  punktacji 

Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione 

zostały  warunki  udziału  w postępowaniu  zawarte  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  c  SIWZ 

przewidziane dla oceny w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert, 

8)  naruszenie  art.  7  ust  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasad 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym 

postępowaniu. 

W  oparciu  o  przedstawione  zarzuty  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie Zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  w  cz.  IV  i  V  oferty 

Wykonawcy Robs Sp. z o.o., 

2)  nakazanie  dokonania  ponownego  badania  oferty  Wykonawcy  Robs  Sp.  z  o.o. 

i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty, 

3)  nakazanie 

dokonania 

wyboru 

oferty 

Odwołującego 

jako 

najkorzystniejszej 

w przedmiotowym postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust 1 Prawa zamówień 

publicznych,   

4)  zawarcia  umowy  z  Odwołującym  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  części  nr  IV 

z uwagi  na  zwiększenie  przez  Zamawiającego  kwoty  jaką  może  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r. 

Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  badała  legitymację  Odwołującego  do  wniesienia 

odwołania. I tak, skład orzekający uznał, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia 

odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w części IV postępowania, 

bowiem  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  w  części  IV  i  może  ponieść  szkodę 

w wyniku  ewentualnego  naruszenia  przez  Zamawiającego  Prawa  zamówień  publicznych. 

Natomiast  w  ocenie  składu  orzekającego  w  części  V  postępowania  Odwołujący  nie  ma 

interesu w złożeniu odwołania, ponieważ postępowanie w tej części Zamawiający unieważnił 

na  podstawie  art.  94  ust.  1  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych,  czego  Odwołujący  nie 

kwestionował.  Zgodnie  z  art.  94  ust.  1  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych,  Zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia,  jeżeli   cena  najkorzystniejszej  oferty  lub 

oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie 

zamówienia

,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty.  Analizując  żądania  odwołania  można  zauważyć,  że  Odwołujący 

musiał  mieć  świadomość,  że  Zamawiający  nie  może  zwiększyć  środków  dla  części  V 

postępowania,  bowiem  nie  wnosił,  analogicznie  jak  w  części  IV,  o  ,,nakazanie  zawarcia 

umowy  z  Odwołującym  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  części  nr  IV  z  uwagi  na 

zwiększenie przez Zamawiającego kwoty, jaką może przeznaczyć na realizację zamówienia 

w  tej  części,  zgodnie  z  informacją  o  wyniku  z  dnia  20.06.2016  r.”  Pomijając 

niedopuszczalność  takiego  żądania  na  podstawie  art.  192  ust.  6  Prawa  zamówień 

publicznych,  sposób  jego  sformułowania  potwierdza  wiedzę  Odwołującego  co  do  braku 

możliwości  zwiększenia  środków  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia  w  tej  części 

postępowania.  Z  uwagi  na  brak  legitymacji  do  wniesienia  odwołania  w  części  V 

postępowania, Izba badała tylko zarzuty podniesione w części IV postępowania. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza  stwierdziła,  co  następuje:  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie 

zarzutów podniesionych w części IV postępowania. 

Nie  było  sporne,  że  dokonując  pierwszego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu 

20 czerwca  2016  r.,  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Przystępującego,  i  za  najkorzystniejszą 

wybrał  ofertę  Odwołującego.  Na  tąże  czynność  nie  wniesiono  odwołania.  Zamawiający 

powyższą  czynność  skorygował  w  ten  sposób,  że  w  dniu  23 czerwca  2016  r.  odrzucił  obie 

oferty. Na czynność z dnia 2 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie, które w całości 

zostało  uwzględnione  przez  Zamawiającego.  Przystępujący  skutecznie  przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  jednak  nie  wniósł  sprzeciwu. 

Następnie  Zamawiający  dokonywał  dalszych  czynności  w  postępowaniu,  w  dniu  4  sierpnia 

i 13  września  2016  r.  Na  czynność  z 13  września  2016  r.  zostało  wniesione  odwołanie, 

rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W odwołaniu Odwołujący domagał 

się  nakazania  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Przystępującego  i  wykluczenia  go 

z postępowania. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że  słusznie  Odwołujący 

domaga się odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania w części IV. 

W ocenie składu orzekającego, oferta Przystępującego została już prawomocnie odrzucona 

z  postępowania  pierwszą  czynnością  Zamawiającego,  z  dnia  20  czerwca  2016  r. 

Przystępujący  nie  zaskarżył  odrzucenia  swojej  oferty  za  pomocą  przysługujących  mu 

ś

rodków ochrony prawnej. Nie zaskarżył również czynności  z dnia 23 czerwca 2016 r. Izba 

podzieliła stanowisko dotychczas wyrażone w orzecznictwie, że ,,oczywistym jest zatem, że 

czynność  zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  przystępującego  uprawomocniła 

się i nie mogła zostać skutecznie zmieniona czynnością zamawiającego. (…) Przywrócenie 

do  postępowania  oferty  wykonawcy,  który  nie  wniósł  środka  ochrony  prawnej  na  czynność 

odrzucenia jego oferty nie może być uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiającego. 

Ustawodawca  przewidział  możliwość  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  właśnie  w  tym 

celu,  by  wykonawcy  bronili  się  przed  niesłusznymi  –  ich  zdaniem  –  czynnościami 

zamawiającego.  Wniesienie  środka  ochrony  prawnej  –  oprócz  jego  bezpośredniego  celu  – 

ma  również  inne  skutki,  np.  możliwości  przystąpienia  do  postępowania  po  stronie 

odwołującego  bądź  zamawiającego  przez  innych  wykonawców  i  przedstawienie  przez  nich 

stanowiska w sprawie.  Dowolność działań podejmowanych przez  zamawiającego pozbawia 

wykonawców  możliwości  skorzystania  z  ich  ustawowych  uprawnień,  a  także  rodzi  stan 

niepewności  wśród  wszystkich  uczestników  postępowania.  Zdaniem  Izby  działanie  takie 

godzi  również  w  zasadę  równego  traktowania  wykonawców.  Nie  może  być  bowiem  tak,  że 

jeden  z  wykonawców  wnosi  środek  ochrony  prawnej  na  czynność  zamawiającego  i  ponosi 

koszty  z  tym  związane,  natomiast  drugi  korzysta  z  dobrodziejstw  wydanego  orzeczenia, 

mimo  że  w  żaden  sposób  go  ono  nie  dotyczy.”  Stanowisko  takie  zostało  zaprezentowane 

w uzasadnieniu  wyroku  sygn.  akt  KIO  1102/16,  potwierdzonego  wyrokiem 

Sądu 

Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 z 10 stycznia 2014 r. Sąd za prawidłowe 

uznał  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  że  wobec    wykonawcy,  który  nie  wnosząc 

ś

rodków  ochrony  prawnej,  pogodził  się  z  odrzuceniem  swojej  oferty,  czynność 

Zamawiającego  stała  się  wiążąca,  a  więc  jego  oferta  została  skutecznie  i  „prawomocnie" 

odrzucona;  ,,samodzielne  przywrócenie  przez  zamawiającego  do  przedmiotowego 

postępowania oferty [przystępującego] niewątpliwie naruszało zasadę określoną w art. 7 ust. 

1  P.z.p.,  gdyż  nie  może  być  uznane  za  równe  traktowanie  podmiotów  doprowadzenie  do 

sytuacji, gdy jeden z nich pozostał  w dalszym toku postępowania przetargowego wyłącznie 

na  skutek  podjęcia  o  to  skutecznej  walki  na  przysługującej  mu  drodze  prawnej,  zaś  drugi 

pomimo  tego,  że  nie  zaskarżył  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  jego  oferty  i  tak 

uczestniczy dalej w tym postępowaniu, jedynie na skutek woli zamawiającego.” (wyrok 

Sądu 

Okręgowego  w  Krakowie,  sygn.  akt II  Ca  1481/13 ).  W  przywołanym  orzeczeniu  Sąd 

podkreślił  rolę  środków  ochrony  prawnej  oraz  powiązał  skutki  wywołane  wniesieniem 

ś

rodków  ochrony  prawnej  z  przewidzianą  w  art.  179  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych 

legitymacją  do  wniesienia  odwołania:  ,,sytuację  skarżącego  w  postępowaniu  o udzielenie 

zamówienia,  ewentualnie  oddziaływując  niekorzystnie  na  sytuację  innych  podmiotów  wciąż 

uczestniczących  w  tym  postępowaniu  (co  może  mieć  miejsce  np.  gdy  uchylona  zostanie 

czynność odrzucenia  oferty  odwołującego  się,  co  ma  wpływ  na  sytuację  innych  podmiotów, 

których oferty wcześniej nie zostały odrzucone, zwiększając tym samym liczbę konkurentów). 

Natomiast  nie  może  wywierać  jakichkolwiek  skutków  korzystnych  dla  podmiotów,  które  na 

skutek czynności (zaniechania) zamawiającego znalazły się podobnej sytuacji jak odwołujący 

się,  lecz  z  możliwości  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  nie  skorzystały,  godząc  się 

niejako  na  konsekwencje  wynikające  z  danej  czynności  zamawiającego.”.  Analogiczne 

poglądy  zostały  zaprezentowane  w  uzasadnieniu  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn. 

akt: KIO 1556/16 z dnia 5 września 2016 r., gdzie Izba również uznała, że oferta wykonawcy 

jest  skutecznie  odrzucona,  i  nie  może  być  przez  zamawiającego  ,,przywrócona”  do 

postępowania,  jeżeli  wykonawca  nie  kwestionował  w przepisanym  terminie  odrzucenia 

swojej oferty. 

W  ocenie  składu  orzekającego,  trafny  jest  pogląd,  że  Zamawiający  może 

samodzielnie,  z  własnej  inicjatywy,  powtórzyć  dokonaną  wcześniej  przez  siebie  czynność, 

jeżeli  dojdzie  do  przekonania,  że  była  ona  wadliwa,  jednak  nie  oznacza  to,  że  powtórzenie 

czynności  każdorazowo  może  być  wykonane  w  pełnym  zakresie.    Powtórzenie  czynności 

może  nastąpić  tylko  w  odniesieniu  do  tych  elementów,  które  nie  ,,uprawomocniły  się”  na 

skutek upływu terminów, przewidzianych Prawa zamówień publicznych.  

Ponieważ  Izba  uznała,  że  oferta  Przystępującego  została  już  uprzednio  skutecznie 

odrzucona,  nie  badała  zasadności  tego  odrzucenia.  Nie  analizowano  również  zarzutów 

odnoszących  się  do  wykluczenia  wykonawcy,  jako  że  ewentualne  uwzględnienie  zarzutów 

dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania nie miałoby wpływu 

na  wynik  postępowania,  a  więc  nie  miały  one  również  znaczenia  do  rozstrzygnięcia 

odwołania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych). 

Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień 

publicznych,  co  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  w  części  IV,  dlatego  orzeczono  jak 

w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………