KIO 1835/16 WYROK dnia 13 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1835/16 

WYROK 

z dnia 13 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek  

Protokolant:         Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  września  2016  r.  przez  wykonawcę 

T-Mobile  S.A.,          

ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa  

przy  udziale  wykonawcy 

Polkomtel  Sp.  z  o.o.,  ul.  Konstruktorska  4,  02-673  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego                 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert 

i  odtajnienie  treści  pisma  z  dnia  8  września  2016  r.,  stanowiącego  odpowiedź 

Polkomtel Sp. z o.o. na wezwanie do złożenia wyjaśnień.   

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,              

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

T-Mobile  S.A.,          

ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od 

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-

874  Warszawa  na  rzecz  T-Mobile  S.A.,  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa 

kwotę 

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  -  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie  zamówienia, którego przedmiotem 

jest  świadczenie  usług  telefonii  komórkowej  wraz  z  dostawą  aparatów  telefonicznych                    

z  akcesoriami  oraz  modemów  transmisji  danych  z  aktywnymi  i  skonfigurowanymi  kartami 

SIM  dla  centrali  GDDKiA  i  oddziałów  GDDKiA.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 lipca 2016 r. po nr 2016/S 

W dniu 30 września 2016 r. Odwołujący - T- mobile Polska S.A. - wniósł do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  niezasadne  uznanie  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i odmowę udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień z dnia 

8 września 2016 r. złożonych przez Polkomtel sp. z o.o. 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Polkomtel,  mimo  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

podaniu  w  pozycjach  Formularza  „Jakość”  nierealnych  do  spełnienia,  zaniżonych 

wartości, w celu uzyskania większej liczby punktów. 

3.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp  poprzez  niezasadne  przyznanie  punktów 

wykonawcy Polkomtel w kwestionowanych pozycjach i dokonanie wyboru oferty, która 

nie jest ofertą najkorzystniejszą; 

4.  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ze  względu  na 

naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  udostępnienia Odwołującemu pełnej treści odpowiedzi Polkomtel na wezwanie z dnia 

8 września 2016 r., 

3.  dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 

4.  odrzucenia oferty Polkomtel, 

5.  dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący,  wykazując  zachowanie  terminu,  wymogów  formalnych  oraz  interesu  we 

wniesieniu  odwołania  i  możliwości  poniesienia  szkody,  polegającej  na  nie  uzyskaniu 

przedmiotowego zamówienia, podniósł, że Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do 

pełnej  treści  wyjaśnień  udzielonych  przez  Polkomtel  w  zakresie  treści  złożonej  oferty  - 

zadeklarowanych  czasów  wykonania  usług,  z  dnia  8  września  2016  r.  Odmowa 

udostępnienia  tych  informacji  nie  jest  zasadna,  gdyż  nie  stanowią  one  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o  zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i 

nie zostały prawidłowo zastrzeżone. Udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień Polkomtel, ma 

istotne  znaczenie  dla  uargumentowania  zarzutów  Odwołującego  w  zakresie  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  którego  dopuścił  się  Polkomtel  poprzez  zaniżenie  (podanie 

nierealnych)  do  wykonania  czasów  wykonania  usług,  jedynie  po  to,  aby  uzyskać  lepszą 

ocenę  punktową.  Dostęp  Odwołującego  do  złożonych  wyjaśnień  pozwoliłby  mu  na 

sformułowanie argumentacji bezpośrednio odnoszącej się na twierdzeniach przedstawionych 

przez  Polkomtel,  a  nie  tylko  bazujących  na  ogólnej  wiedzy  Odwołującego  w  tym  zakresie 

(jakkolwiek  ona  również  jest  wystarczająca,  aby  dostrzec,  że  zadeklarowane  czasy 

wykonania usług zostały zaniżone).  

Jako szczególny przypadek działania, zmierzającego przede wszystkim do utrudnienia innym 

wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej wobec czynności 

Zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia przedstawionego przez Wykonawcę w 

celu  wykazania  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia,  mimo  iż  one  same  nie  zawierają  lub 

zawierają  w  stopniu  znikomym,  jakiekolwiek  informacje,  które  mogłyby  zostać  uznane  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  przypadku  wyjaśnień  złożonych  przez  Polkomtel, 

Odwołującemu  nie  udostępniono  tej  części  wyjaśnień,  w  której  Wykonawca  uzasadnia  i 

wykazuje  poufny  charakter  przedstawianych  w  wyjaśnieniach  z  dnia  8  września  2016  r. 

informacji.  Z  dokumentacji  postępowania  wynika  ponadto,  że  Polkomtel  nie  wykazał  i  nie 

udowodnił  za  pomocą  załączonych  dowodów,  iż  spełnia  wszystkie  przesłanki  określone  w 

art. 11 ust. 4 uznk, tj. iż podejmuje działania  w celu zachowania poufności informacji, które 

stanowią dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień ani też do oferty nie załączono 

ż

adnych dowodów w tym zakresie. Złożone wraz z ofertą Polkomtel uzasadnienie, dotyczące 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  części  oferty,  odnosi  się  wyłącznie  do 

utajnionego  dokumentu  listy  podmiotów  należących  do  grupy  kapitałowej,  zatem  w  żaden 

sposób (jakkolwiek w ocenie Odwołującego, również tutaj Polkomtel nie dopełnił obowiązku 

prawidłowego  wykazania  zasadności  zastrzeżenia)  nie  może  być  odniesione  do  złożonych 

Zamawiającemu  wyjaśnień  z  dnia  8.09.2016  r.  Brak  prawidłowego  wykazania,  iż  Polkomtel 

zasadnie skorzystał z wyjątku od zasady określonej w art. 8 ust. 1 Pzp, uniemożliwia uznanie 

takiego zastrzeżenia za skuteczne i powinno skutkować ujawnieniem przez Zamawiającego 

niezasadnie  zastrzeżonych  informacji.  Wobec  brzmienia  art.  8  ust.  3  Pzp,  nie  jest  również 

dopuszczalne  poprawienie  czy  też  uzupełnienie  raz  złożonych  wyjaśnień  na  późniejszym 

etapie,  w  szczególności  -  na  etapie  postępowania  odwoławczego.  Na  poparcie  swoich 

twierdzeń, Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.  

Wskazał  także,  że  przedstawione  w  piśmie  z  dnia  8  września  informacje,  które  miały 

wyjaśnić,  w  jaki  sposób  wykonawca  zaplanował  zrealizowanie  usługi  w  zadeklarowanym 

czasie  i  potwierdzić,  że  jest  on  realnie  możliwy  do  spełnienia,  nie  dają  się  zaklasyfikować 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Nie  mają  istotnej  wartości  gospodarczej,  gdyż  długość 

wykonywania  poszczególnych  zleceń  została  ujawniona  w  formularzu  „Jakość”  do 

powszechnej  wiadomości.  Także  treść  złożonych  wyjaśnień,  zgodnie  z  wezwaniem,  nie 

ujawnia  żadnych  informacji  natury  technicznej  czy  technologicznej.  W  zakresie 

organizacyjnym zaś, nie mogą być to informacje, które nie byłyby znane i wspólne wszystkim 

operatorom  (wykorzystanie  zasobów  ludzkich,  korzystanie  z  udogodnień  związanych  z 

wykorzystaniem narzędzi informatycznych). Do wyjaśnień, zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp. zostali 

wezwani  wszyscy  trzej  wykonawcy  (każdy  w  zakresie  tych  pozycji,  które  wzbudziły 

wątpliwości  Zamawiającego)  i jedynie  Polkomtel  zastrzegł  złożone  przez  siebie  wyjaśnienia 

jako tajemnice przedsiębiorstwa. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  nieprawidłowej  oceny 

punktowej,  wskazał,  że  Zamawiający  prawidłowo  powziął  wątpliwości  w  zakresie 

zadeklarowanych przez Polkomtel czasów wykonania usługi. Podniósł jednak, że odniesienie 

się  bezpośrednio  do  treści  wyjaśnień  Polkomtel,  nie  jest  możliwe  na  obecnym  etapie,  gdyż 

Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  uznał  skuteczność  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zbudowanie  pełnej  argumentacji  będzie  możliwe  dopiero                       

w sytuacji, w której Izba rozpozna zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp              

i  nakaże  udostępnienie  Odwołującemu  treści  złożonych  przez  Polkomtel  wyjaśnień,  która 

podlegała  zastrzeżeniu  jedynie  w  celu  utrudnienia  Odwołującemu  kwestionowania  złożonej 

przez Polkomtel oferty. Odwołujący nie ma, w szczególności, możliwości zweryfikowania, czy 

opisany  przez  Polkomtel  w  wyjaśnieniach  sposób  świadczenia  usługi  jest  zgodny                           

z wymaganiami SIWZ. 

Jednak już sama objętość złożonych wyjaśnień (Zamawiający wymagał odniesienia się aż do 

7  pozycji  Formularza  ofertowego)  wskazuje,  że  są  one  lakoniczne  i  ograniczają  się  do 

deklaracji Wykonawcy. Tak udzielone wyjaśnienia, które nie są przekonujące i nie powołują 

się na okoliczności właściwe tylko Polkomtel i pozwalające na uzyskanie czasów wykonania 

odbiegających  od  czasów  zaoferowanych  przez  konkurentów,  nie  powinny  zostać 

zaakceptowane  przez  Zamawiającego.  Już  sam  rodzaj  usług  podlegających  wykonaniu 

(usługi wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu) wskazuje, że nie są to czynności, które 

można wykonać w deklarowanym przez Polkomtel czasie 1 lub 2 godziny. Wątpliwości budzi 

też  nieuwzględnienie  przez  Polkomtel  skali  zamówienia.  Zamawiający  wymagał  podania 

czasów  wykonania  usług  nie  tylko  pod  warunkiem  zlecenia  usługi  wyłącznie  przez 

pojedynczego  użytkownika  (jednego  numeru),  ale  w  zakresie  całości  zamówienia,  które 

obejmowało  ponad  3500  aktywacji  w  oddziałach  Zamawiającego  na  terenie  całego  kraju. 

Należało  zatem  uwzględnić  sytuacje,  w  których  Wykonawca  otrzyma  do  zrealizowania                    

w jednym momencie większą ilość takich samych lub odrębnych zleceń. Taka ewentualność 

powinna  być  wzięta  pod  uwagę  przez  każdego  operatora  telefonii  komórkowej,  biorąc  pod 

uwagę  opis  przedmiotu  zamówienia  i  wskazane  w  nim  informacje,  co  do  rodzaju 

zamawianych  usług  i  ilości  aktywacji.  Dodatkowo,  doświadczenie  Odwołującego,  jako 

operatora obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego potwierdza, że w zakresie 

części  usług  -  w  tym  również  tych,  co  do  których  zadeklarowany  czas  wykonania  przez 

Polkomtel  wynosi  1  godzinę  -  zdarzały  się  w  przeciągu  chociażby  ostatnich  3  miesięcy 

ś

wiadczenia  usługi,  sytuacje  w  których  jednego  dnia  zlecana  była  aktywacja  ponad  100 

usług jednocześnie. Gwarantowany przez Wykonawcę czas ich wykonania powinien odnosić 

się  wówczas  do  każdego  ze  zleceń,  bez  możliwości  przekroczenia  ze  względu  na  ilość 

jednoczesnych  zgłoszeń.  Ponadto,  odpowiedź  udzieloną  na  pytanie  nr  8,  w  wyjaśnieniach 

SIWZ z dnia 2 sierpnia 2016 r., w której Zamawiający zastrzegł, iż Wykonawca zobowiązany 

jest  do  wpisania  w  Formularzu  „Jakość”,  czasów  wykonania  danej  usługi,  przy  jej  realizacji 

bez użycia aplikacji udostępnianej Zamawiającemu. 

Zastrzeżenia  Odwołującego  budzi  czas  1  godziny  wskazany  przez  Polkomtel  w  celu 

wykonania  usługi  „potwierdzenie  salda  abonenckiego”.  Termin  „potwierdzenie  salda”,  ma 

swoje ustalone znaczenie (m.in. posługuje się tym terminem ustawa o rachunkowości z dnia 

29  września  1994  r.,  tj.  z  dnia  22  czerwca  2016  r.;  Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1047)  i  dotyczy 

procedury  potwierdzania  sald  pomiędzy  kontrahentami  w  celu  ustalenia  wzajemnych 

zobowiązań  i  należności.  Jest  to  procedura  przeprowadzana  przez  działy  finansowo-

księgowe  kontrahentów,  która  ma  istotne  znaczenie  jako  jedna  z  dopuszczalnych  metod 

inwentaryzacji.  Ponieważ  jest  to  procedura  o  istotnym  znaczeniu  dla  wzajemnych  rozliczeń 

oraz  rozliczeń  podatkowych,  odróżnia  się  procedurę  potwierdzenia  salda  od  zwykłego 

„poinformowania  o  stanie  konta”  czy  „poinformowania  o  saldzie”,  które  wykonywane  jest 

przez  zwykłego  konsultanta,  bez  pisemnego  potwierdzenia  uprawnionej  osoby  w  dziale 

księgowym operatora.  

W konkluzji, Odwołujący wskazał, że podanie przez Polkomtel zaniżonych czasów realizacji, 

które stanowią kryterium oceny ofert i mają wpływ na wynik postępowania (uzyskanie przez 

Polkomtel  punktów  w  zakresie  kwestionowanych  podkryteriów  przesądziło  o  wyborze  jego 

oferty;  przyznanie  0  pkt  za  przedmiotowe  podkryteria  powoduje,  iż  oferta  Odwołującego 

uzyskuje  najwyższą  ilość  punktów),  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zadeklarowanie 

zaniżonych,  nierealnych  czasów  wykonania  usług,  stanowi  działanie  zarówno  na  szkodę 

Zamawiającego, jak i Odwołującego. Stanowi to naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

ale również prowadzi do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, gdyż w rezultacie, 

oferta  wybrana  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  -  zarówno  pod  względem  ceny,  jak  i 

pozostałych kryteriów oceny.  

Tym  samym,  złożenie  oferty  Polkomtel  wypełnia  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Jest  to  działanie 

sprzeczne  z  prawem  i  naruszające  dobre  obyczaje.  W  jego  wyniku,  naruszony  zostaje 

zarówno  interes  Zamawiającego,  który  dokonuje  wyboru  oferty  nie  najkorzystniejszej 

ekonomicznie  i  nie  odpowiadającej  ustalonym  kryteriom  oceny  ofert,  jak  również  -  interes 

Odwołującego, który pomimo iż złożył rzetelną ofertę, wskutek manipulacji Polkomtel został 

w praktyce pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zgłoszone  do  protokołu 

rozprawy, Izba ustaliła co następuje: 

W rozdz. 15 SIWZ Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena - 80 pkt, jakość – 20 

pkt. W  ramach  kryterium  „Jakość”  zamawiający  wskazał,  iż  oceniany  będzie  czas  realizacji 

poszczególnych usług, liczony od momentu złożenia wniosku przez Zamawiającego i podał: 

1.  aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSISDN  (w godz.) - 5 pkt 

2.  zmiana numeru telefonu ( w godz.) - 5 pkt 

3.  aktywacja usług dodatkowych dla konta abonenckiego (w godz.) - 5 pkt 

4.  wystawienie  duplikatów  faktur  VAT,  rachunków  szczegółowych  na  żądanie 

Zamawiającego ( w godz.) - 10 pkt. 

5.  modyfikacja  danych  w  systemach  Wykonawcy  związanych  z:  zmianą  abonenta 

(cesja);  zmianą  danych  adresowych;  ustawieniem  dodatkowych  adresatów  do 

korespondencji ( w godz.) – 10 pkt 

6.  rozliczenia  i  reklamacje:  rozpatrywanie  reklamacji  finansowych,  obsługa  skarg 

technicznych (w dniach roboczych) – 10 pkt 

7.  czas odbioru telefonu do naprawy ( w dniach roboczych) – 20 pkt 

8.  naprawa  aparatów  telefonicznych  i  modemów  objętych  gwarancją  (w  dniach 

roboczych) – 10 pkt 

9.   potwierdzenie salda abonenckiego ( w godz.) – 10 pkt, 

10.  wysłanie duplikatu karty SIM ( w godz.) – 15 pkt. 

Do  udziału  w  postępowaniu  przystąpiło  trzech  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  z 

następującymi cenami:  

1.  Orange Polska S.A.  - 2 966.840,98 zł 

2.  Polkomtel Sp. z o.o. - 2 356. 377,16 zł 

3.  T- Mobile Polska S.A. -  2012.262,73 zł.  

Wykonawcy zadeklarowali następujące czasy wykonania usług: 

1.  aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSISDN – Orange: 3 godz., Polkomtel – 

1 godz., T-Mobile – 4 godz. 

2.  zmiana numeru telefonu - Orange: 8 godz., Polkomtel – 1 godz., T-Mobile – 4 godz. 

3.  aktywacja usług dodatkowych dla konta abonenckiego - Orange: 3 godz., Polkomtel – 

1 godz., T-Mobile –  7 godz. 

4.  wystawienie  duplikatów  faktur  VAT,  rachunków  szczegółowych  na  żądanie 

Zamawiającego - Orange: 8 godz., Polkomtel – 2 godz., T-Mobile – 16 godz. 

5.  modyfikacja  danych  w  systemach  Wykonawcy  związanych  z:  zmianą  abonenta 

(cesja);  zmianą  danych  adresowych;  ustawieniem  dodatkowych  adresatów  do 

korespondencji - Orange: 8 godz., Polkomtel – 2 godz., T-Mobile – 8 godz. 

6.  rozliczenia  i  reklamacje:  rozpatrywanie  reklamacji  finansowych,  obsługa  skarg 

technicznych - Orange: 3 dni robocze., Polkomtel – 3 dni robocze, T-Mobile – 15 dni 

roboczych. 

7.  czas  odbioru  telefonu  do  naprawy  -  Orange  -  1 dzień  roboczy.,  Polkomtel  –  1  dzień 

roboczy, T-Mobile – 1 dzień roboczy. 

8.  naprawa  aparatów  telefonicznych  i  modemów  objętych  gwarancją  (w  dniach 

roboczych) – Orange - 7 dni roboczych, Polkomtel – 10 dni roboczych, T-Mobile – 2 

dni robocze. 

9.  potwierdzenie salda abonenckiego - Orange - 2  godz., Polkomtel - 1 godz., T-Mobile 

– 640 godz., 

10.  wysłanie  duplikatu  karty  SIM  -  Orange:  8  godz.,  Polkomtel  -  1  godz.,  T-Mobile  -  4 

godz. 

Zamawiający,  pismami  z  dnia  31.08.2016  r.,  wezwał  wykonawców:  Orange,  Polkomtel,  T-

Mobile  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  ofert  w  zakresie  podanych  przez  nich 

czasów  wykonywania  usług,  które  odbiegały  od  czasów  oferowanych  przez  konkurentów. 

Odnośnie oferty Polkomtel wezwał o wyjaśnienie czasów usług ujętych w poz. 1, 3, 4, 9, 10, 

14 i 15 Załącznika nr 5, w których to pozycjach wykonawca wskazał czas wykonania 1 lub 2 

godz.  

W dniu 8.09.2016 r., Polkomtel złożył odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, której treść 

zastrzegł 

jako 

informację 

stanowiącą 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Tajemnicą 

przedsiębiorstwa zostało objęte zarówno samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jak 

również merytoryczna część wyjaśnień.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła: 

Odwołanie zasługuje na uznanie. 

Izba stwierdziła,  że nie  zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego 

rozpoznania  odwołania,  a  Odwołujący  legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.               

179  ust.  1  ustawy  Pzp  we  wniesieniu  odwołania,  na  skutek  działań  i  zaniechań 

Zamawiającego  może  ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Odwołujący w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, że zarzut naruszenia 

art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  uznk  polegający  na  zaniechaniu  odrzucenia 

oferty  Polkomtel,  mimo  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  podtrzymuje 

jedynie jako zarzut alternatywny w stosunku do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 

7  ust.  1  Pzp  polegającego  na  niezasadnym  uznaniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  odmowie 

udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  treści  wyjaśnień  z  dnia  8  września  2016  r.,  złożonych 

przez Polkomtel. Wniósł o rozpatrzenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jedynie w 

sytuacji nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Z tych względów, 

Izba w pierwszej kolejności rozpoznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp  i  uznała,  że  Zamawiający  w  sposób  bezpodstawny  uznał  skuteczność 

poczynionego przez Polkomtel zastrzeżenia. 

Zauważyć należy, co Izba wielokrotnie podkreślała już w orzeczeniach, że zasada jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jedną  z  fundamentalnych  zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  a  ograniczenie  dostępu  do  tych 

informacji może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 

ust.  2  ustawy  Pzp. Wyjątki  od  zasady  jawności  określa  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z 

którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie 

składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie 

mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Z  przywołanego  przepisu  wynika,  że  ustawodawca  przykłada  szczególną 

wagę do wykazania przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia i wskazuje, że 

wszelkie  wyjątki  do  zasady  jawności  winny  być  interpretowane  w  sposób  ścisły                                   

i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami. Intencja ustawodawcy została także wyrażona 

w  treści  samego  uzasadnienia  do  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych (nowelizacja z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014.1232, Sejm RP VII kadencji, 

Nr druku: 1653), gdzie wskazano, m.in., że: „słuszny w swym założeniu przepis (przyp. art. 8 

ust.  3  ustawy  Pzp)  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy 

zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym 

zasady  uczciwej  konkurencji,  tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez 

konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.” 

Wykonawcy,  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  winni  liczyć  się                            

z  faktem,  iż  ich  oferty  i  udzielane  w  toku  postępowania  wyjaśnienia  będą  co  do  zasady 

jawne,  w  szczególności  w  zakresie,  w  jakim  podlegają  one  ocenie  w  zakresie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami 

zamawiającego  czy  też  ocenie  w  kryteriach  oceny  ofert.  W  tym  zakresie  oferty  winny  być 

jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. 

Aby  skutecznie  wyjaśnić  poczynione  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać 

łączne  spełnienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa   

w art. 11 ust. 4 uznk tj.: 

1.  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

2.  informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

3.  podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  Izby,  złożone  przez  wykonawcę  Polkomtel 

wyjaśnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści pisma z dnia 8 września 2016 r. nie 

spełniają przesłanek, wynikających z art. 11 ust. 4 uznk. W szczególności niezasadnym jest 

już  samo  zastrzeżenie  treści  „uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa”,  zawarte  na 

stronach 3 i 4 pisma z dnia 8 września 2016 r. „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” 

nie  zawiera  żadnych  informacji,  mających  charakter  techniczny,  technologiczny  czy 

organizacyjny. Nie są nimi z całą pewnością przywołane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby 

Odwoławczej.  Samo  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  ogólnikowe, 

lakoniczne, co oznacza, że wykonawca na którym spoczywa ciężar wykazania zasadności 

poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  podołał  temu  obowiązkowi. 

Również  w  dalszej  części  pisma  z  dnia  8  września  2016r.  nie  ujęto  żadnych  informacji, 

które mogłyby stanowić know - how przedsiębiorcy, sam wykonawca wskazał na stronie 4 

pisma,  że  cyt.  „sposób  wykonania  zamówienia  nie  odbiega  od  warunków  wykonywania 

ś

wiadczenia  na  rzecz  niektórych  klientów  Polkomtel  (…)  Proponowane  rozwiązania  są 

przez nas stosowane, nie istnieje zatem ryzyko niedotrzymania przez nas zadeklarowanych 

warunków wykonywania świadczenia”.   

Brak podstaw, aby uznać, że w zał. nr 1 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień 

podano  informacje  mogące  stanowić,  jak  wskazywał  Polkomtel,  tajemnicę  organizacyjną 

czy gospodarczą przedsiębiorstwa. Za takie informacje nie można uznać tabeli  z czasami 

ś

wiadczenia  usług,  która  jest  powieleniem  treści  zawartej  w  jawnej  ofercie,  jak  również 

informacji  o  zakresie  obowiązków  specjalistów  Zespołu  Obsługi  Klientów  Kluczowych  czy 

możliwości skorzystania w toku realizacji zamówienia z aplikacji powszechnie dostępnej na 

stronie internetowej wykonawcy.  

Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  dnia  21  października  2005  r.  IIICZP  74/05 

badanie  skuteczności  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępnienia  informacji 

potwierdzających  spełnienie  warunków,  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  należy  do  obowiązków  zamawiającego.  Ocena  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów badania i oceny ofert i nie może być 

oceniana  w  oderwaniu  od  tej  czynności.  Wadliwa  ocena  tej  czynności  dokonana  przez 

Zamawiającego  ma  wpływ  na  wynik  postępowania,  albowiem  uniemożliwia  innym 

wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym skuteczne 

skorzystanie  ze  środków  ochrony.  W  konsekwencji,  oznacza  to,  że  bezpodstawne 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wywołuje  konieczność  unieważnienia  czynności 

oceny ofert.  

Z uwagi na to, że Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 

1 pkt 3 ustawy Pzp podtrzymuje jedynie jako zarzut alternatywnym w stosunku do zarzutu 

naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, Izba pozostawiła ten zarzut  bez rozpoznania. 

Izba,  w  oparciu  o  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazała 

dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  i  odtajnienie  treści  pisma  z  dnia  8  września 

2016 r. złożonego przez Polkomtel, objętego tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…….….