Sygn. akt: KIO 2421/17
WYROK
z dnia 13 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Anna Wojciechowska
Rafał Zdrożny
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 30 listopada 2017 r. i 8 grudnia 2017r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2017 r.
przez
odwołującego Konsorcjum: Siemens Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) ul. Żupnicza 11;
821 Warszawa; Siemens Aktiengesellschaft Osterreich z s. Wiedeń i Newag S.A. z s.
Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Metro Warszawskie Sp.
z o.o. ul. Wilczy Dół 5 ; 02-798 Warszawa
przy udziale
wykonawców:
A. wykonawcy Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., J.M. Iturrioz 26, Beasain
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy Konsorcjum: Skoda Transportation a.s.(Lider konsorcjum) ul. Emila
Skody 2922/1, 30100 Pilzno, Skoda Vagonka a.s. z s. Ostrava,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o. ul. Targowa 50, 08-
110 Siedlce zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
uwzględnia odwołanie
i
umarza postępowanie w zakresie załączników do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w zakresie cyklu przeglądowo-naprawczego
interwał wykonywania przeglądów co do zastrzeżenia „w latach” w ofertach: Alstom
S.A z s. 41-
500 Chorzów; ul. Metalowców 9; Konsorcjum: Skoda Transportation
a.s.(Lider konsorcjum) ul. Emila Skody 2922/1, 30100 Pilzno, Skoda Vagonka a.s. z
s. Ostrava; Stadler Polska Sp. z o.o. ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce
oraz
nakazuje zamawiającemu odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji o wartości zużycia energii elektrycznej (tam i z
powrotem E+Er oraz średnia arytmetyczna), informacji o systemie utrzymania
pojazdu,
informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
informacji o zastosowaniu sprężarki suchej, informacji o masie pojazdu według
zawartych zastrzeżeń w ofertach: Alstom S.A z s. 41-500 Chorzów; ul. Metalowców
9; Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., J.M. Iturrioz 26, Beasain;
Konsorcjum: Skoda Transportation a.s.(Lider konsorcjum) ul. Emila Skody 2922/1,
30100 Pilzno, Skoda Vagonka a.s. z s. Ostrava; Stadler Polska Sp. z o.o. ul.
Targowa 50, 08-110 Siedlce
kosztami postępowania obciąża Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., J.M.
Iturrioz 26, Beasain zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego; Konsorcjum: Skoda Transportation a.s.(Lider konsorcjum) ul.
Emila Skody 2922/1, 30100 Pilzno, Skoda Vagonka a.s. z s. Ostrava, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Stadler
Polska Sp. z o.o. ul. Targowa 50, 08-110 S
iedlce zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Siemens Sp.
z o.o. (Lider konsorcjum) ul. Żupnicza 11; 03-821 Warszawa; Siemens
Aktiengesellschaft Osterreich z s. Wiedeń i Newag S.A. z s. Nowy Sącz tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza po 6.200,00 zł.00gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy)
od Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., J.M. Iturrioz 26, Beasain
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego; Konsorcjum: Skoda Transportation a.s.(Lider konsorcjum) ul. Emila
Skody 2922/1, 30100 Pilzno, Skod
a Vagonka a.s. z s. Ostrava, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Stadler
Polska Sp. z o.o. ul. Targowa 50, 08-
110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na rzecz Siemens Sp. z o.o.
(Lider konsorcjum) ul. Żupnicza 11; 03-821 Warszawa; Siemens Aktiengesellschaft
Osterreich z s. Wiedeń i Newag S.A. z s. Nowy Sącz stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pe
łnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………..
……………………………….
Uzasadnienie
Odwołanie
W dniu 17 listopada 2017 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676
Warszawa
wpłynęło odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia: Siemens Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Żupnicza 11, 03 -821 Warszawa;
Siemens Aktiengesellschaft Ósterreich Siemensstrasse 90, 1210 Wiedeń; Newag S.A. ul.
Wyspiańskiego 3, 03-300 Nowy Sącz adres do korespondencji: Siemens Sp. z o.o. ul.
Żupnicza 11, 03-821 Warszawa na postepowanie prowadzone przez Metro Warszawskie Sp.
z o.o. ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa.
Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa
37+8 sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu
pasażerów
na
I
II
linii
metra
w
Warszawie,
numer
referencyjny
EH.25.00053.2017.S.P.AGKU
, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 17 maja 2017, pod numerem 2017 S/094 - 184974.
I.Działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. Nr 2017, poz. 1579 z późniejszymi
zmianami), dalej zwana „Ustawą” lub „PZP”, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Siemens Sp. z o.o., Siemens Aktiengesellschaft Ósterreich, Newag
S.A., zwani dal
ej „Odwołującym” wnoszą odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego -
Metro Warszawskie Sp. z o.o. w Warszawie -
ujawnienia i udostępnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w ofertach złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa 37+8
sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu
pasażerów na I i II linii metra w Warszawie" (dalej „Postępowanie”) mimo, iż informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
II.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów PZP w zakresie:
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie ujawnienia następujących
informacji zawartych w treści ofert Wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu:
Alstom Konstal S.A:
a.
wartości zużycia energii elektrycznej,
b.
informacji o systemie utrzymania pojazdu,
c.
informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
d.
informacji o zastosowaniu sprężarki suchej,
e.
masy pojazdu,
f.
uzasadni
enia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
Konsorcjum firm: Śkoda Transportation a.s., Śkoda Vagonka a.s.
a.
wartości zużycia energii elektrycznej,
b.
informacji o systemie utrzymania pojazdu,
c.
informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
d.
informacji o zastosowaniu sprężarki suchej,
e.
masy pojazdu,
f.
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
Stadler Polska Sp. z o.o.
a.
wartości zużycia energii elektrycznej,
b.
informacji o systemie utrzymania pojazdu,
c.
informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
d.
informacji o zastosowaniu sprężarki suchej,
e.
masy pojazdu,
f.
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
Construcciones Y Auxiliar de Ferrocarrile S.A.
a.
wartości zużycia energii elektrycznej,
b.
informacji o systemie utrzymania pojazdu,
c.
informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
d.
informacji o zastosowaniu sprężarki suchej,
e.
masy pojazdu;
art. 8 ust. 1, 2, 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zmianami), dalej
zwaną ”UZNK” - poprzez uznanie, że informacje wskazane powyżej w pkt 11.1. stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych odpowiednio Wykonawców, podczas gdy informacje
te, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z UZNK;
art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK poprzez uznanie, że informacje
wskazane powyżej w pkt 11.1. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych
odpowiednio Wykonawców, podczas gdy Wykonawcy w uzasadnieniach zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazali wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji.
III.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia:
uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
a.
części oferty Alstom Konstal S.A.,
b.
części oferty Konsorcjum firm: Śkoda Transportation a.s., Śkoda Vagonka a.s.
c.
części oferty Stadler Polska Sp. z o.o.
następujących informacji zawartych w ofercie:
Alstom Konstal S.A. w zakresie:
a.
wartości zużycia energii elektrycznej (tam i z powrotem E+Er oraz średnia
arytmetyczna),
b.
informacji o systemie utrzymania pojazdu,
c.
informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
d.
informacji o zastosowaniu sprężarki suchej,
e.
masy pojazdu;
Konsorcjum firm: Śkoda Transportation a.s., Śkoda Vagonka a.s. w zakresie:
a.
wartości zużycia energii elektrycznej (tam i z powrotem E+Er oraz średnia
arytmetyczna),
b.
informacji o systemie utrzymania pojazdu,
c.
informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
d.
informacji o zasto
sowaniu sprężarki suchej,
e.
masy pojazdu;
Stadler Polska Sp. z o.o. w zakresie:
a.
wartości zużycia energii elektrycznej (tam i z powrotem E+Er oraz średnia
arytmetyczna),
b.
informacji o systemie utrzymania pojazdu,
c.
informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
d.
informacji o zastosowaniu sprężarki suchej,
e.
masy pojazdu;
Construcciones Y Auxiliar de Ferrocarrile S.A. w zakresie:
a.
wartości zużycia energii elektrycznej (tam i z powrotem E+Er oraz średnia
arytmetyczna),
b.
informacji o systemie utrzymania pojazdu,
c.
informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
d.
informacji o zastosowaniu sprężarki suchej,
e.
masy pojazdu;
- gdzie podpunkty a-d w pkt 1) -
4) powyżej są parametrami, które podlegają ocenie w
ramach kryteriów oceny ofert określonych w pkt. 12 SIWZ.
IV.
Odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP, ponieważ złożył ważną ofertę i może uzyskać niniejsze
Zamówienie.
Odwołujący, na obecnym etapie postępowania, nie zna decyzji Zamawiającego w
przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej, jednak na skutek niezasadnego utajnienia
informacji zawartych w ofertach wykonawców biorących udział w Postępowaniu (w
szczególności parametrów ocenianych na podstawie zakreślonych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert), Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości zaskarżenia
czynności Zamawiającego w postaci oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Naruszenie wskazanych przepisów Ustawy może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, ponieważ zaburza prawo do weryfikacji ofert konkurencyjnych i uniemożliwia
Odwołującemu sprawdzenie ich zgodności z ustalonymi w SIWZ zasadami oceny i wyboru
ofert, a w konsekwencji uniemożliwi zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wniesienie niniejszego odwołania ma na celu przywrócenie zasady przejrzystości czynności
Zamawiającego, która pozwala na kontrolę prawidłowości przebiegu postępowania.
V.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 7
listopada 2017, tj. w dniu zapoznania się z ujawnioną częścią treści ofert konkurencyjnych.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 października 2017. Odwołujący złożył wniosek o wgląd do
ofert złożonych w Postępowaniu w dniu 25 października 2017. W dniu 3 listopada 2017,
Zamawiający poinformował Odwołującego o możliwości zapoznania się z dokumentacją
postępowania w dniu 7 listopada 2017. W dniu 7 listopada 2017 r.
Odwołujący dokonał wglądu do dokumentacji postępowania, jednak Zamawiający odmówił
dostępu do części ofert pozostałych Wykonawców z powodu, zdaniem Zamawiającego,
skutecznego zastrzeżenia przez nich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tej sytuacji faktycznej Odwołujący uprawniony był domniemywać, że Zamawiający uznał
prawidłowość zastrzeżenia poufności informacji przez Wykonawców. Udostępnienie bowiem
przez Zamawiającego ofert wyłącznie w zakresie nieutajnionym przez Wykonawców, bez
jednoczesnego wskazania, że w pozostałym zakresie Zamawiający rozstrzygnie wniosek o
wgląd do oferty w terminie późniejszym, należy uznać za podjęcie decyzji o podtrzymaniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawców.
Zatem niniejsze odwołanie jest wnoszone w terminie określonym w art. 182 ust. 3 pkt 1)
PZP.
Uzasadnie
nie odwołania
I.
wykonawcy
W p
ostępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
Alstom Konstal S.A. z siedzibą w Chorzowie, ul. Metalowców 9, 41-113 Chorzów,
zwana dalej Alstom,
Konsorcjum firm: Śkoda Transporttion a.s. z siedzibą w Pilźnie, Emila Śkody 2922/1,
Skoda Vagonka a.s. z siedzibą w Ostrawie, ul. 1 Maje 3176/102, zwana dalej Śkoda,
Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce,
zwana dalej Stadler,
Construcciones Y Auxiliar de Ferrocarrile S.A. z siedzi
bą w Madrycie, Padilla 17,
28006 Madryt, zwana dalej CAF,
zwani dalej łącznie Wykonawcami oraz
Konsorcjum firm: Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-
821 Warszawa, Siemens Aktiengesellschaft Ósterreich z siedzibą w Wiedniu
Siem
ensstrasse 90, 1210 Wiedeń, Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, ul.
Wyspiańskiego 3, 03-300 Nowy Sącz.
II.
ZAKRES ZASTRZEŻE NI A / ZAKRES ODTAJNIENIA
Wykonawcy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie do złożonego przez nich z ofertą
załącznika nr 7 do SIWZ, w tym w zakresie parametrów technicznych podlegających ocenie
w ramach kryteriów oceny ofert z pkt. 12 SIWZ (str.16-18), tj. zużycie energii elektrycznej,
system utrzymania pojazdu, ekologia. W utajnionych przez Wykonawców dokumentach
znajdowała się także informacja o masie zaoferowanego pojazdu.
Dodatkowo, wykonawcy Alstom, Śkoda i Stadler utajnili samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ramach tego odwołania Odwołujący wnosi o odtajnienie tylko pięciu rodzajów informacji
zaw
artych w ofertach Wykonawców, które mają postać konkretnych liczb w postaci
parametrów technicznych lub jednoznacznej deklaracji (tak/nie), z których cztery są
parametrami ocenianymi w ramach kryteriów oceny ofert.
Zakres odwołania jest zatem ograniczony tylko do kilku wskazanych precyzyjnie informacji,
które - jak poniżej wykaże Odwołujący - nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie mogą
być skutecznie zastrzeżone przez Wykonawców. Wynika to ze względu na naturę tych
informacji oraz z uwagi na to, że zostaną ujawnione przez Zamawiającego w toku
postępowania lub w toku wykonania umowy.
III.
ZASADA JAWNOŚCI
Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego
Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji
RP oraz przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej
(Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.).
Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana
rozszerzająco. Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów jak i prawa, nie
mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia.
Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do
gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 UZNK.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP proto
kół wraz z załącznikami jest jawny i powinien być
udostępniony do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie
interesu prawnego czy faktycznego. Zatem pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być
interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami
faktycznymi i prawnymi.
IV.
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
Zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy UZNK pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy
rozumieć nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samy informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inne
posiadające wartość gospodarczą,
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powszechnie przyjmuje się (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00), że
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Od października 2014 roku, w
związku ze zmianą PZP, wykonawcy muszą nie tylko zastrzegać tajemnice, ale także ją
wykazywać.
Zamawiający w ramach Postępowania poszedł o krok dalej i doprecyzował w pkt 9.17 SIWZ,
że w przypadku przedłożenia informacji stanowiących tajemnicę Wykonawca „winien
wskazać w sposób nie budzący wątpliwości, które informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa” oraz „winien wykazać, że zastrzeżone informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Aby dana informacja podlegała ochronie, musi zostać spełniona przesłanka formalna i
materialna.
Pierwsza z przesłanek, formalna, jest spełniona, gdy zostanie wykazane, że wykonawca
podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. Nie wystarczy samo
przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że
posiadane przez niego dane mają charakter poufny, musi on jeszcze podjąć konkretne
działania w celu ochrony poufności.
Przesłanka materialna to obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje mają wartość
gospodarczą tj. dotyczą kwestii, które obiektywnie mogłyby negatywnie wpłynąć na sytuację
przedsiębiorcy. Informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość. Wartość
g
ospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie o wartości
posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające.
Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra
jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego,
czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i
kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych
jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako
przynależne uprawnionemu wartości.
Wykonawca winien wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego
postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić
wykonawcy szkodę i w czym upatruje on szkody. Wykonawca winien wykazać związek
przyczynowo -
skutkowy między ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą, a możliwość
poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona.
Określenie konkretnych informacji oraz ciężar dowodu wykazania zasadności zastrzeżenia
spoczywa na wykonawcy i to nie później niż z dniem składania ofert.
V.
KRYTERIUM OCENY OFERT
Cztery spośród pięciu danych, o których ujawnienie wnosi Odwołujący, tj. zużycie energii,
informacje o systemie utrzymania pojazdu, inf
ormacje o występowaniu zamkniętego
łożyskowania zestawów kołowych, informacje o zastosowaniu sprężarki suchej, stanowią
kryteria oceny ofert zgodnie z pkt 12 SIWZ.
W ocenie Odwołującego, utajnienie przez Wykonawców powyżej wskazanych danych
zmierza w istoc
ie do pozbawienia Wykonawców możliwości kontroli przebiegu postępowania
oraz prawidłowości dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
zasadami przewidzianymi w SIWZ.
Zastrzeżenie informacji, będących kryteriami oceny ofert, pomimo braku wykazania ich
wartości gospodarczej i działań niezbędnych do zachowania ich poufności, może mieć w
sobie ukryty cel, jakim jest uniemożliwienie innym wykonawcom zapoznanie się z ofertą i
dokonanie oceny ofert poprzez konkretne kryteria.
Wykonawcy ubi
egający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z
okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim
będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanego
świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych
wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego, (wyrok KIO z dnia 11 grudnia
2012 r., KIO 2609/12, wyrok
KIO z dnia 15 września 2008 r„ KIO/UZP 908/08).
Istotne jest także to, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
stosunku do informacji, które staną się jawne na etapie dokonania wyboru oferty lub
podpisania umowy.
Informacje, których odtajnienia żąda Odwołujący, dotyczą kryteriów oceny ofert, a zatem w
dniu wyboru oferty najkorzystniejszej zostaną na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP
ujawnione poprzez wskazanie punktacji za dane kryterium. Na podstawie tych informacji
wykonawcy b
ędą mogli w drodze prostego matematycznego działania wyliczyć, jakie były
parametry żądanych informacji dla każdego z wykonawców.
Zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, która będzie jawna w tym
postępowaniu jeszcze przed podpisaniem umowy, jest niezasadne i nieskuteczne.
Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę cały
czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy podpisania umowy
(wyrok z dnia 8 czerwca 2016 r., KIO 879/16).
VI.
ZASTRZEŻENIE INFORMACJI, A NIE DOKUMENTU
Z przepisu art. 8 ust. 3 PZP jednoznacznie wynika, że możliwe jest zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa tylko co do informacji stanowiących tajemnicę, nie zaś dokumentu, w
którym takie informacje mogą być częściowo zawarte. Powyższe potwierdza również
utrwalone orzecznictwo KIO (np. wyrok KIO z dnia 20.10.2016, sygn. KIO 1873/16; wyrok
KIO z dnia 12.02.2016, sygn. KIO 93/16).
Wykonawcy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie do złożonego przez nich z ofertą
załącznika nr 7 do SIWZ, stanowiącego zestaw dokumentów, który obejmuje również
parametry techniczne nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wartości zużycia energii
elektrycznej, informacje o systemie utrzymania pojazdu, o występowaniu zamkniętego
łożyskowania zestawów kołowych, o zastosowaniu sprężarki suchej oraz masie pojazdu. W
ocenie Odwołującego te konkretne parametry, sprowadzające się do kilkunastu liczb,
nieujawnione w ofertach Wykonawców, nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa i powinny zostać ujawnione.
Zastrzeżenie przez Wykonawców całego zestawu dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, w tym także pojedyncze
parametry nie posiadające cechy tajemnicy, jest działaniem nie znajdującym uzasadnienia w
przepisach PZP i nie podlega tym samym ochronie.
W takiej sytuacji, Zamawiający ze względu na priorytet zasady jawności, nie może chronić
całego zestawu dokumentów i tym samym powinien udostępnić informacje nie stanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa.
VII.
UZASADNIENIE ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY
Wykonawcy Alstom, Śkoda i Stadler objęli tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienie
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty.
W ocenie Odwołującego, utajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
ma na celu wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty danego
wykonawcy i nie spełnia przesłanek uznania tego typu informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Praktyka zastrzegania u
zasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa pokazuje, że jeżeli zawiera
ono informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, to wykonawca dzieli takie uzasadnienie
na część jawną i tajną.
Trudno wyobrazić sobie sytuację, że całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zawiera informacje chronione prawem. Żeby skutecznie zastrzec
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać już w samym
uzasadnieniu np. zawarcie umowy z klientem, w której zastrzega on nieinformowanie o tym,
że doszło do współpracy tych dwóch podmiotów. Ale nawet w takim wypadku informacją
chronioną może być tylko nazwa tego kontrahenta.
Zamawiający, odmawiając Odwołującemu wglądu w uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wymienionych Wykonawców, praktycznie uniemożliwia Odwołującemu
realizację jego uprawnień ochronnych. Nie można bowiem zweryfikować kwestii ujęcia
określonych informacji jako zastrzeżonych, jeżeli samo uzasadnienie, które powinno
wykazać prawidłowość tej czynności, jest również zastrzeżone.
Natomiast, zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP do skutecznego objęcia konkretnych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa niezbędne jest nie tylko zastrzeżenie tych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również wykazanie, że przedmiotowe dane w istocie tego
typu informację stanowią. W przypadku, kiedy uzasadnienie zastrzeżenia sformułowane
zostało na tyle ogólnie, że nie odnosi się ono wprost do informacji, które objęto tajemnicą
przedsiębiorstwa, możliwe jest ujawnienie treści tego uzasadnienia bez uszczerbku dla
sytuacji danego podmiotu w postępowaniu, (wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2012 r., KIO
2609/12).
Dlatego Odwołujący wnosi o odtajnienie tej części informacji z uzasadnienia, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
VIII.
ZUŻYCIE ENERGII
Wart
ość zużycia energii pojazdu obciążonego nominalnie nie może być utajniona skutecznie,
gdyż jest ona jedynie wartością wynikową wynikającą z odpowiedniego doboru konstrukcji
pojazdu.
Nie ujawnia ona zatem ani jak został skonstruowany i wykonany pojazd, ani jakie technologie
zostały wykorzystane do wytworzenia i do budowy pojazdu, w szczególności o jakich
charakterystykach sprawności energetycznej, ani jakie zastosowano algorytmy sterowania
pojazdem.
Nie można na podstawie znajomości samego parametru wartości zużycia energii dla danego
odcinka referencyjnego, odtworzyć szczegółów konstrukcyjnych danego pojazdu.
Tym samym, wykonawca nie może ponieść szkody w wyniku ujawnienia takiego parametru -
taka informacja nie posiada cech chronionych przez przepisy UZNK.
A zatem, żaden z Wykonawców nie mógł skutecznie zastrzec informacji o zużyciu energii
pojazdu w swojej ofercie.
Przy tym, z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy CAF wynika wprost, że nie zastrzegł on
informacji o zużyciu energii, ale próbował zastrzec informacje o doborze parametrów i
dopiero taka optymalizacja została przez CAF określona jako kosztowna, co przekłada się na
wartość gospodarczą tej zbiorczej informacji. Z uzasadnienia nie wynika zatem, żeby sama
informacji o zużyciu energii została zastrzeżona i miała wartość gospodarczą.
Ponadto, jak już wspomniano, informacja o zużyciu energii nie powinna zostać zastrzeżona
jako tajemnica w tym postępowaniu, gdyż będzie ona jawna z momentem dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej i ogłoszenia punktów przyznanych za dane kryterium.
IX.
INFORMACJE O SYSTEMIE UTRZYMANIA POJAZDU
Użytkownicy taboru kolejowego publikują w raportach rocznych informacje o okresach
międzyprzeglądowych i przebiegach międzynaprawczych taboru. Informacje takie publikuje
m.in. Zamawiaj
ący w odniesieniu do wszystkich użytkowanych przez siebie rodzajów
wagonów.
Jednocześnie, schemat cyklu przeglądowo-naprawczego jest traktowany przez
Zamawiającego jako jawny na etapie realizacji umowy, chociażby z uwagi na powszechną
praktykę przewoźników kolejowych, w tym również Metra Warszawskiego, ogłaszania
postępowania przetargowego na wykonanie poszczególnych poziomów utrzymania.
Przy tym, schemat cyklu przeglądowo-naprawczego jest informacją cząstkową i nie
umożliwia w żaden sposób określenia jak został skonstruowany i wykonany pojazd, ani jakie
technologie zostały wykorzystane do wytworzenia i budowy pojazdu.
Tym samym, zastrzeżenie przez Wykonawców schematu cyklu przeglądowo- naprawczego
pojazdu, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne.
Dodatkowo, również z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy CAF wynika, że nie zastrzegł on
informacji o systemie utrzymania pojazdu, a jedynie próbował zastrzec zbiór parametrów
jako całość, z którego może wynikać zastosowane rozwiązanie tzn., że uważa on
ni
ezasadnie, że na podstawie informacji o przebiegu wagonu pomiędzy jego przeglądami
można odtworzyć dane stanowiące tajemnicę, np. o zastosowanej technologii.
Jednocześnie, jak już wspomniano wcześniej, informacja o systemie utrzymania pojazdu nie
powinna z
ostać zastrzeżona jako tajemnica w tym postępowaniu, gdyż będzie ona jawna z
momentem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i ogłoszenia punktów przyznanych za
dane kryterium.
X.
INFORMACJA
O
WYSTĘPOWANIU
ZAMKNIĘTEGO
ŁOŻYSKOWANIA
ZESTAWÓW KOŁOWYCH/ZASTOSOWANIU SPRĘŻARKI SUCHEJ
Podstawowy rodzaj zastosowanej sprężarki (olejowa, bezolejowa, sucha) nie może być
skutecznie utajniony, ponieważ Metro Warszawskie w czasie eksploatacji będzie musiało
nabywać odpowiednie materiały eksploatacyjne w postępowaniach przetargowych. Tym
samym podstawowy rodzaj zastosowanej sprężarki będzie znany publicznie.
Jednocześnie nawet znajomość dokładnego rodzaju materiałów eksploatacyjnych
(stosowanego płynu) nie pozwala na jednoznaczne wskazanie, jaki dokładnie typ sprężarki
od jakiego poddostawcy znalazł zastosowanie w danym pojeździe. Tym bardziej nie jest
możliwe odtworzenie szczegółów konstrukcyjnych i zastosowanej inżynierii materiałowej,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do łożysk, podstawowy typ zastosowanych łożysk zestawów kołowych nie
może być skutecznie utajniony, ponieważ łożyska zestawów kołowych są elementami
widocznymi i można na etapie realizacji umowy określić, czy zastosowane są łożyska
szczelne czy nie.
Dodatkowo Zamawiający, podobnie jak inni przewoźnicy kolejowi, zleca naprawy zestawów
kołowych podmiotom trzecim wraz z udostępnieniem wielu szczegółów konstrukcyjnych dużo
bardziej istotnych niż tylko sama deklaracja zastosowania zamkniętych łożysk zestawów
kołowych.
Z powyższych względów, Wykonawcy nie mogli skutecznie zastrzec informacji o
występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych ani informacji o zastosowaniu
sprężarki suchej jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przy tym, z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy CAF wynika, że nie zastrzegł on informacji
o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych ani o zastosowaniu
sprężarki suchej, a jedynie próbował zastrzec zbiór parametrów jako całość, z którego może
wynikać zastosowane rozwiązanie.
Ponadto, jak ju
ż wspomniano, informacja o występowaniu zamkniętego łożyskowania
zestawów kołowych oraz o zastosowaniu sprężarki suchej nie powinna zostać zastrzeżona
jako tajemnica w tym postępowaniu, gdyż będzie ona jawna z momentem dokonania wyboru
oferty najkorzystnie
jszej i ogłoszenia punktów przyznanych za dane kryterium.
XI.
MASA
W treści SIWZ w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagania techniczne dla taboru Metra
Warszawskiego Sp. z o.o. dla I i II linii metra, w pkt. 9 Pudło wagonu lit. d) (str. 25)
Zamawiający przewidział, że oznaczenia pudła wagonu musi zawierać m.in. informację o
masie wagonu. Te dane będą zatem dostępne i widoczne dla ogółu. Z masy wagonu,
prostym równaniem można obliczyć masę pojazdu.
Składając oferty w niniejszym Postępowaniu Wykonawcy zobowiązali się dostarczyć pojazdy
zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, a zatem do dostawy
wagonów, na których znajdą się oznaczenia masy. Brak takiego oznaczenia równałoby się
niezgodności z wymaganiami zawartymi w SIWZ, a zatem oferta musiałaby podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP. Nie można zatem przyjąć, że Wykonawcy
podjęli niezbędne działanie w celu zachowania w poufności informacji o masie
pojazdu/wagonu.
Ponadto, dane o masie pojazdu są zawarte w świadectwach dopuszczenia pojazdu do
eksploatacji. Przedmiotowe świadectwa są z kolei dostępne publicznie na stronach Urzędu
Transportu Kolejowego. Wykonawca, który będzie realizował niniejsze Zamówienie, ma
obowiązek uzyskania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji pojazdu, a zatem dane
dotyczące masy pojazdu będą również dostępne publicznie tą drogą.
Przy tym, z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy CAF nie wynika, żeby informacja o masie
pociągu stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym miała wartość gospodarczą oraz w
stosunku
do tej informacji dokonano niezbędnych działań w celu zachowania jej poufności.
Z powyższych względów nie można uznać, że informacje o masie pojazdu stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie zostały wypełnione przesłanki z art. 11 ust. 4
UZNK.
Dlat
ego też zgodnie z art. 8 ust. 1-3 PZP, informacje o masie pojazdów oferowanych przez
każdego z Wykonawców powinny zostać ujawnione.
PODSUMOWANIE
W ocenie Odwołującego Wykonawcy nie podołali wynikającemu z art. 8 ust. 3 PZP ciężarowi
wykazania ziszczenia s
ię przesłanek kwalifikacji informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK.
Wykonawcy nie wykazali, w szczególności, i nie mogli wykazać - ze względu na charakter i
specyfikę danych informacji - że informacje, o których odtajnienie wnosi Odwołujący, miały
charakter informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub handlowych
posiadających wartość gospodarczą dla Wykonawców oraz, że informacje te nie zostały i nie
zostaną podane do publicznej wiadomości i że Wykonawcy podjęli niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności.
Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej argumenty wnosimy o uwzględnienie odwołania.
ZAMAWIAJACY
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO
na odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie, Siemens Aktiengesellschaft Ósterreich w
Wiedniu, Newag S.A. w Nowym Sączu
Zamawiający: Metro Warszawskie Sp. z o.o. –
związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego: Konsorcjum Firm Siemens Sp. z
o.o. w Warszawie, Siemens Aktiengesellschaft Ósterreich w Wiedniu, Newag S.A. w Nowym
Sączu, „na zaniechanie przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w ofertach złożonych w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa 37+8
sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu
pasażerów na I i II linii metra w Warszawie”, mimo, iż informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa” - uwzględnia odwołanie w części i jest gotowy do odtajnienia (ujawnienia)
niżej wymienionych informacji zastrzeżonych, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
przez następujących Wykonawców w złożonych ofertach:
Alstom Konstal S.A.:
a)
oświadczenie Wykonawcy umieszczone na str. 410 oferty;
b)
informację o masie pociągu obciążonego nominalnie - poz. 2 na str. 149 oferty;
c)
informacje dotyczące zużycia energii pociągu obciążonego nominalnie: tam E+Er, z
powrotem: E+Er - poz. 7 na str. 150 oferty;
d)
informacje: „System utrzymania pojazdu”, bez lat określających częstotliwość
przeglądu, umieszczone na str. 159 oferty;
e)
informację o zastosowaniu sprężarki suchej, umieszczonej na str. 162 oferty;
f)
informację o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
umieszczonej na str. 171 oferty.
Konsorcjum Firm: Skoda Transportation a.s. w Pilźnie i Skoda Vagonka a.s. w
Ostrawie:
a)
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, umieszczone na str. 79 - 81 oferty - czyli
bez Załącznika Nr 1 załączonego do uzasadnienia;
b)
informację o masie pociągu obciążonego nominalnie - poz. 2 na str. 85 oferty;
c)
informacje dotyczące zużycia energii pociągu obciążonego nominalnie: tam E+Er, z
powrotem: E+Er - poz. 7 na str. 86 oferty;
d)
informacje:
„Schemat cyklu przeglądowo - naprawczego ”, bez lat określają-cych
częstotliwość przeglądu, umieszczone na str. 94 oferty;
e)
informację o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
umieszczonej na str. 98 oferty;
f)
informację o zastosowaniu sprężarki suchej, wynikającą z danych umieszczo-nych na
str. 105 oferty.
Stadler Polska Sp. z o.o. w Siedlcach:
a)
oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, umieszczone na str. 42 - 55
oferty -
czyli bez załączników załączonych do oświadczenia;
b)
informację o masie pociągu obciążonego nominalnie - poz. 2 na str. 87 oferty;
c)
informacje dotyczące zużycia energii pociągu obciążonego nominalnie: tam E+Er, z
powrotem: E+Er - poz. 7 na str. 88 oferty;
d)
informacje: „Schemat cyklu przeglądowo - naprawczego ”, bez lat określających
częstotliwość przeglądu, umieszczone na str. 97 oferty;
e)
informację o zastosowaniu sprężarki suchej, umieszczonej na str. 99 oferty;
f)
informację o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,
umieszczonej na str. 103 oferty;
Construcciones y Auxillar de Ferrocarriles S.A. (CAF):
a)
informację o masie pociągu obciążonego nominalnie - poz. 2 na str. 0147 oferty;
b)
informacje dotyczące zużycia energii pociągu obciążonego nominalnie: tam E+Er, z
powrotem: E+Er - poz. 7 na str. 0148 oferty;
c)
informacje dotyczące systemu utrzymania pojazdu - „Wstępny Plan Utrzymania”,
umieszczone na str. 0161 oferty;
d)
informację o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych, wy-
nikającą z rysunku umieszczonego na str. 0168 oferty;
e)
informację o zastosowaniu sprężarki suchej, wynikającą z rysunku umieszczone-go
na str. 0171 oferty.
Konsorcjum Firm Siemens Sp. z o.o. w Warszawie, Siemens Aktiengesellschaft
Ósterreich w Wiedniu, Newag S.A. w Nowym Sączu: informację o masie pociągu
obciążonego nominalnie - poz. 2 na str. 0204 oferty.A to co
UZASADNIENIE
Odwołujący Konsorcjum Firm Siemens Sp. z o.o. w Warszawie, Siemens Aktiengesellschaft
Ósterreich w Wiedniu, Newag S.A. w Nowym Sączu w odwołaniu z dnia 17 listopada 2017r.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie: art. 8 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zwanej dalej „ustawą Pzp”) oraz w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez:
zaniechanie ujawnienia wskazanych w odwołaniu informacji zawartych w treści ofert
wskazanych w odwołaniu Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
uznanie, że informacje wskazane w odwołaniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
wskazanych w odwołaniu Wykonawców, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie
spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa;
uznanie, że informacje wskazane w odwołaniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
wskazanych w odwołaniu Wykonawców, podczas gdy Wykonawcy w uzasadnieniach
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazali wartości gospodarczej infor-macji ani
faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych za-strzeżonych
informacji.
Odwołujący wnosi w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oświadczeń o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wykazaniem (uzasadnieniem) tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także odtajnienia następujących informacji zawartych w ofertach
czterech
Wykonawców: Construcciones y Auxillar de Ferrocar- riles S.A. (CAF); Konsorcjum
Firm Siemens Sp. z o.o. w Warszawie, Siemens Ak tiengesellschaft Osterreich w Wiedniu,
Newag S.A. w Nowym Sączu; Stadler Polska Sp. z o.o. w Siedlcach oraz Konsorcjum Firm:
Sk
oda Transportation a.s. w Pilźnie i Skoda Vagonka a.s. w Ostrawie: wartości zużycia
energii elektrycznej (tam i z powrotem E+Er oraz średnia arytmetyczna), informacji o
systemie utrzymania pojazdu, in-
formacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania
zestaw
ów kołowych, informacji o zastosowaniu sprężarki suchej - stanowiące parametry,
które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert określonych w pkt. 12 SIWZ - oraz
masy pojazdu. Jak Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, „w ramach tego
odwołania Odwołujący wnosi o odtajnienie tylko pięciu rodzajów informacji zawartych w
ofertach Wykonawców, które mają postać konkretnych liczb w postaci parametrów
technicznych lub jednoznacznej deklaracji (tak/nie), z których cztery są parametrami
ocenianymi w ram
ach kryteriów oceny ofert. Zakres odwołania jest zatem ograniczony tylko
do kilku wskazanych precyzyjnie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i
nie mogą być skutecznie zastrzeżone przez Wykonawców. Wynika to ze względu na naturę
tych i
nformacji oraz z uwagi na to, ze zostaną ujawnione przez Zamawiające-go w toku
postępowania lub w toku wykonania umowy.”.
Wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o., Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Skoda Transportation a.s. w Pilźnie i Skoda Vagonka a.s. w Ostrawie oraz
Wykonawca Construcciones y Auxillar de Ferrocarriles S.A. (CAF), zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Stadler Polska Sp. z o.o. i
Construcciones y Auxillar de Ferrocarriles S.A. (C
AF) wnoszą o oddalenie odwołania,
natomiast Konsorcjum Firm: Skoda Transportation a.s. w Pilźnie i Skoda Vagonka a.s. w
Ostrawie wnosi „o oddalenie odwołania w części zarzutów dotyczących Przystępującego”.
Przystępujący do odwołania nie odnieśli się jednak do zarzutów i twierdzeń przedstawionych
przez Odwołującego w odwołaniu. Podnieśli jedynie, iż odtajnienie wskazanych w odwołaniu
informacji naruszy interes Przystępujących i naraziłoby ich na powstanie niepowetowanej
szkody, ponieważ informacje te posiadają dla Przystępujących wartość gospodarczą.
Zamawiający, biorąc pod uwagę zakres informacji zastrzeżonych przez Wykonawców oraz
wyjaśnienia i uzasadnienie dotyczące wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, złożone przez Wykonawców biorących udział w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także biorąc pod uwagę zarzuty przedstawione
przez Odwołującego w odwołaniu, jest gotów odtajnić (ujawnić) większość informacji, których
odtajnienia domaga się Odwołujący, zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawców. Dotyczy to oświadczeń o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
wykazaniem (uzasadnieniem) tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżonych przez niżej
wymienionych Wykonawców, w
pełnym zakresie w przypadku oświadczenia złożonych i zastrzeżonego przez Alstom Konstal
S.A. Natomiast w przypadku oświadczenia złożonego i zastrzeżonego przez Stadler Polska
Sp. z o.o. oraz uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego i zastrzeżonego przez
Konsorcjum
Firm: Skoda Transportation a.s. w Pilźnie i Skoda Vagonka a.s. w Ostrawie,
Zamawiający jest gotów je odtajnić z wyłączeniem załączonych do nich załączników.
Jak bowiem uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 maja 2015r., sygn. akt:
863/15, iż „jakkolwiek nie można a limine wykluczyć okoliczności, na którą zwracał uwagę
Zamawiający, że wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia określonych informacji, jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być nieodłącznie związane z zastrzeżonymi
informacjami, tym niemniej -
zdaniem składu orzekającego - opisana praktyka jest przez
wykonawców nadużywana, czego przykładem jest właśnie przedmiotowa sprawa. Składane
zamawiającym wyjaśnienia mające stanowić wypełnienie przesłanki znowelizowanego
przepisu art. 8 ust
. 3 P.z.p., zgodnie z którą konieczne jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, niejednokrotnie przybierają postać
teoretycznych wywodów dotyczących przepisu art. 11 ust. 4 Znk, popartych obszernym
przeglądem stanowisk doktryny i orzecznictwa. Nawet, jeśli w treści wyjaśnień znajduje się
szczegółowe odniesienie do przesłanek określonych w przywołanym przepisie (przykładowo,
do przesłanki związanej z podjęciem przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu
zachowania pou
fności zastrzeżonych informacji), to ich ziszczenie się wykazywane jest
przez odwołanie do typowej, powszechnie znanej argumentacji (w podanym przykładzie -
przez przywołanie standardowych sposobów ochrony informacji). Nie może ulegać przy tym
wątpliwości, że zasadność zastrzeżenia wyjaśnień należy oceniać przede wszystkim w
kontekście ich treści, nie zaś na podstawie obserwacji funkcjonującej na rynku zamówień
publicznych praktyki, tym niemniej do opisywanego zjawiska należy podchodzić ze
szczególną ostrożnością, mając chociażby na uwadze okoliczność, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach również muszą spełniać przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 4 Znk, a
ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na przedsiębiorcy dokonującym ich zastrzeżenia.
Co więcej, interpretując literalnie przepis art. 8 ust. 3 P.z.p. należałoby dojść do kuriozalnego
wniosku, że chcąc zastrzec także treść samych wyjaśnień, wykonawca powinien przedstawić
do nich kolejne wyjaśnienie.”.
Zdaniem Zamawiającego, można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż informacje
znajdujące się w oświadczeniach (uzasadnieniach) Wykonawców (z wyłączeniem
załączników), którzy je zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wynika to z ich treści, same oświadczenia nie zawierają bowiem
informacji
technicznych,
technologicznych,
organizacyjnych
lub
innych
informacji
posiadających wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności - a Wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone w
oświadczeniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast można uznać, iż
takie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zawierają załączniki do oświadczeń
Wykonawców: Stadler Polska Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Firm: Skoda Transportation a.s. w
Pilźnie i Skoda Vagonka a.s. w Ostrawie. Są to bowiem dokumenty „wewnętrzne”
Wykonawców zawierające informacje organizacyjne, przekazywane jedynie pracownikom i
określonej grupie kontrahentów.
Zamawiający jest gotów odtajnić również wyżej wymienione informacje za-strzeżone przez
Wykonawców, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, których odtajnienia domaga się
Odwołujący w odwołaniu. Są to bowiem informacje niezbędne do dokonania oceny ofert na
podstawie kryteriów oceny ofert, które zostaną ujawnione przez Zamawiającego w toku
postępowania lub w toku wykonania umowy. Do-tyczą one danych, które mają postać
konkretnych liczb w post
aci parametrów technicznych lub jednoznacznej deklaracji (tak/nie),
na podstawie których Zamawiający będzie dokonywał wyliczeń punktów w ramach
poszczególnych kryteriów oceny, a także np. masy pojazdu - czyli informacji, które będą
powszechnie dostępne w trakcie wykonywania umowy.
Można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż przedmiotowe informacje, które
Zamawiający jest gotów odtajnić, trudno uznać za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie są to bowiem informacje techniczne i technologiczne posiadające
wartość gospodarczą dla Wykonawców, którzy te informacje zastrzegli, a więc nie są to
informacje o specyficznych rozwiązaniach technicznych i technologicznych opracowane
przez Wykonawcę i posiadające wartość gospodarczą.
W piśmiennictwie i orzecznictwie przyjęto, iż ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jest wyjątkiem od zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia, która jest jedną z fundamentalnych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do tych informacji może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. „Przez zasadę
jawności należy rozumieć dostęp wszystkich zainteresowanych podmiotów i osób do szeroko
rozumianej dokumentacji postępowania w celu umożliwienia śledzenia przebiegu tej
procedury i ewentualnej weryfikacji poprawności dokonanych czynności, w tym w
szczególności w drodze środków ochrony prawnej. Zasada ta winna umożliwiać przede
wszystkim identyfikację wymagań podmiotu zamawiającego, umożliwiać adekwatną
przewidywalność działań poszczególnych uczestników procedury, dawać możliwość
prześledzenia poszczególnych sekwencji czynności przedsiębranych przez jej uczestników
od momentu zainicjowania każdego z procesów, aż do jego identyfikowalnego wyniku.” (P.
Trojan -
Zasada jawności postępowania - Zamawiający 2016/16/51-57). „Uprawnienie do
zastrzegania informacji i dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może służyć jako
narzędzie uniemożliwiające innym wykonawcom konkurencyjnych ofert zapoznanie się z
treścią dokumentów. Takiego rodzaju sytuacje [...] powinny być ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szko¬dy w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością.” (A. Gilowska - Zmiany
dotyczące utajniania informacji i dokumentów - Zam. Pub. Dor. 2016/6/21- 28). Jak wynika z
treści uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
(nowelizacja z dnia 29 sierpnia 2014r. Dz.U. z 2014r. poz. 1232), „słuszny w swym założeniu
przepis (przyp. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w
praktyce patologicznie nadużywany przez
wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
pod-
stawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne.”. Natomiast Urząd Zamówień Publicznych w piśmie „Czy informacje dotyczące
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa ?”,wskazał, iż „artykuł 8 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu ograniczenie
stosowania przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie z zamiarem
utrudnienia dostępu do treści oferty innym wykonawcom
Zamawiający ma obowiązek ujawnienia (odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są.”. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 13 października 2016r., sygn. akt: 1835/16, stwierdziła, iż
„Wykonawca, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem,
iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w
szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być
jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego.”.
Również w wyroku z dnia 15 września 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 908/08, Krajowa Izba
Odwoławcza przyjęła, iż „zasada jawności jest podstawową zasadą zamówień publicznych i
wyjątki od niej powinny być odpowiednio uzasadnione. Wykonawca występujący na rynku
zamówień publicznych powinien mieć świadomość, że jego oferta w zakresie, jaki będzie
badany w ramach kryteriów oceny ofert powinna być jawna dla wszystkich wykonawców. (...)
Tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru etapowego tzn. nie może być tajemnicą tylko
na etapie oceny ofert, a w momencie dołączenia jej do umowy stracić przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa.”.
W tym stanie rzeczy, biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający uwzględnia od-wołanie w
przeważającej części i jest gotowy do odtajnienia większości informacji, których ujawnienia
domaga się Odwołujący, zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawców.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że odpis niniejszej odpowiedzi na odwołanie doręczył
Odwołującemu i Przystępującym do postępowania.
Stanowiska przystępujących
W dniu 30 listopada 2017 roku wniesione zostało pismo przystępującego Konsorcjum Skoda
Działając w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skoda
Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie (adres: Emila Skody 2922/1, 301 00 Pilzno,
Republika Czeska) oraz Skoda Vagonka a.s. z siedzibą w Ostrawie (adres: 1. Maje
3176
/102, 70300 Ostrawa) („Przystępujący"), w oparciu o udzielone mi pełnomocnictwo z 29
listopada 2017 r., niniejszym podtrzymano
stanowisko wyrażone w zgłoszonym przystąpieniu
do postępowania odwoławczego pod sygn. KIO 2421/17 i wniesiono o oddalenie odwołania
wniesionego 17 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Siemens Aktiengesellschaft
Ósterreich z siedzibą w Wiedniu oraz Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu („Odwołujący")
w części zarzutów dotyczących Przystępującego jako bezzasadnego.
Według Przystępującego, przedstawione przez Odwołującego zarzuty, a w konsekwencji i
wnioski Odwołującego są chybione i nie znajdują podstaw w stanie faktycznym sprawy. W
konsekwencji n
ie zasługują na uwzględnienie z opisanych w treści uzasadnienia niniejszego
pisma powodów.
UZASADNIENIE
Przede wszystkim należy zauważyć, że z przepisów dotyczących zamówień
publicznych, tak krajowych ja i unijnych, nie sposób wywieźć prymatu zasady jawności nad
zasadą ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zasadniczym celem tych regulacji jest zapewnienie możliwe szerokiej konkurencji.
Jednym z istotnych elementów systemu jest zapewnienie wykonawcom
uczestniczącym w procedurach przetargowych możliwie daleko idącej ochrony
przekazywanych przez nich informacji, szczególnie gdy dotyczą one ich tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jednoznacznie wskazuje na to orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, a w szczególności wyrok z 14 lutego 2008 r. w sprawie C-450/06 Varec oraz
wyrok z 13 lipca 2006 r. w sprawie C-
438/04 Mobistar. Podkreślić bowiem należy, iż w
orzeczeniu Varec Trybunał stwierdził, iż „podstawowy cel przepisów wspólnotowych z
dziedziny zamówień publicznych obejmuje otwarcie rynków we wszystkich państwach
członkowskich na niezakłóconą konkurencję (...). Aby zrealizować ten cel, ważne jest, by
instytucje zamawiające nie ujawniały informacji związanych z postępowaniami
przetargowymi, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji
bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ponadto
zarówno ze względu na swój charakter, jak i zgodnie z systemem regulacji wspólnotowych w
omawianej dziedzinie postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych oparte są
na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a uczestniczącymi w nich
podmiotami gospodarczymi. Podmioty te powinny móc przedkładać instytucjom
zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach postępowania przetargowego, bez
obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby
przynieść rzeczonym podmiotom szkody".
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika więc, iż w świetle prawa unijnego
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego.
Ponadto w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji rynkowej, ochrony zaufania
pomiędzy kontrahentami oraz utrzymania w poufności informacji mających dla wykonawców
określone znaczenie gospodarcze, zamawiający jest zobowiązany do nieujawniania danych,
które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Te same zasady obowiązują na gruncie przepisów krajowych.
Przechodząc na grunt przepisów Prawa zamówień publicznych („PZP"), należy
stw
ierdzić, że, co do zasady, zarzut odwołania odnoszący się do wniosku Przystępującego
opiera się na rzekomym naruszeniu przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 PZP w związku z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK").
Zgodnie z
przywołanym art. 11 ust. 4 UZNK, aby dana informacja została skutecznie
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa powinna być to informacja techniczna,
technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna informacja posiadająca wartość
gospodarczą, która ponadto powinna spełniać łącznie następujące przesłanki:
w zakresie nieujawniania informacji do wiadomości publicznej - informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały udostępnione jakiemukolwiek nieuprawnionemu do
tego podmiotowi,
w zakresie podjętych przez przedsiębiorcę środków - wykonawca zobowiązany jest
wykazać, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.
Bliższa analiza wskazanych powyżej dwóch elementów uprawnia do twierdzenia, że
w zasadzie da się je sprowadzić do jednego wspólnego mianownika, tj. poufności. Jeżeli
bowiem przedsiębiorca nie podjął działań w celu zabezpieczenia poufności, to dana
informacja nie jest poufna, skoro każdy może mieć do niej dostęp.
1.10. W rezultacie
, można powiedzieć, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna
informacja posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna,
technologiczna lub organizacyjna .
Tymczasem, biorąc pod uwagę treść odwołania, należy w pierwszej kolejności
zauważyć, że Odwołujący zdaje się nie kwestionować skuteczności wykazania przez
Przystępującego podjęcia odpowiednich działań w celu zabezpieczenia poufności
zastrzeżonych informacji.
Innymi słowy, Odwołujący podnosi jedynie, że informacje, których ujawnienia się domaga, w
ogóle nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, z uwagi
na brak możliwości poniesienia przez wykonawców szkody wskutek ich ujawnienia.
W szczególności, Odwołujący wskazuje, że cztery spośród pięciu danych, o
których ujawnienie wnosi, tj. zużycie energii, informacje o systemie utrzymania
pojazdu, informacje o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów
kołowych oraz informacje o zastosowaniu sprężarki suchej, stanowią kryteria
oceny ofert zgodnie
z pkt. 12 SIWZ obowiązującej w Postępowaniu.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważa, że wskazane powyżej informacje w
dniu wyboru oferty najkorzystniejszej zostaną przez Zamawiającego ujawnione na
podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez wskazanie punktacji za dane
kryterium. Zdaniem Odwołującego, oznacza to, że „na podstawie tych informacji
wykonawcy
będą mogli w drodze prostego matematycznego działania wyliczyć,
jakie były parametry żądanych informacji dla każdego z wykonawców", a w
konsekwencji -
że zastrzeżenie wskazanych informacji jest niezasadne i
nieskuteczne.
Przystępujący nie zgadza się z takim stanowiskiem i wskazuje co następuje.
Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP
ujawnieniu podlega jedynie punktacja w ramach kryterium oceny ofert, a nie dane
potrzebne do jej ustalenia. Nie jest zatem prawdą, jakoby wykonawcy mogli w
drodze prostego matematycznego działania wyliczyć, jakie były parametry
żądanych informacji dla każdego z wykonawców. To byłoby ewentualnie możliwe
w przypadku kryterium „ekologia" i to też w ograniczonym zakresie, tj. w
przypadku uzyskania 4 pkt lub 0 pkt.
Niezależnie od powyższego należy zaznaczyć, że niezrozumiałe jest stanowisko
Odwołującego, zgodnie z którym dane punktowane w ramach kryteriów oceny
ofert nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Z art. 86 ust. 4 PZP wynika
bowiem wprost, że Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy
przedsiębiorstwa następujących informacji: nazwa i adres wykonawcy, informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunki,
płatności zawarte w ofercie. Katalog ten nie obejmuje zaś informacji dotyczących
pozacenowych kryteriów oceny ofert. Należy więc uznać, że możliwe jest ich
zastrzeżenie na zasadach ogólnych, wynikających z art. 8 ust. 3 PZP.
Odwołujący wskazuje jakoby informacje nieujawnione będą powszechnie
dostępne na etapie realizacji umowy, czy to dlatego, że niektóre elementy (np.
łożyska zestawów kołowych, czy masa) mają być widoczne, czy też dlatego, że
Zamawiający będzie zlecał naprawy lub inne usługi podmiotom trzecim wraz z
udostępnieniem wielu szczegółów konstrukcyjnych rzekomo bardziej istotnych niż
objęte obecnie ochroną.
Z twierdzeniami takimi trudno się zgodzić z poniższych powodów.
1.19. Po pierwsze, to wykonawca decydu
je i określa informacje, które uznaje za
tajemnicę przedsiębiorstwa a także to do niego należy decyzja czy, kiedy i komu
takie informacje mogą zostać przekazane. To oznacza, że jeśli np. mamy do
czynienia z elementami widocznymi, to siłą rzeczy zostaną one ujawnione, ale
będzie to decyzja wykonawcy, który godzi się na to w sytuacji, gdy wygrywa
przetarg i realizuje umowę. Inaczej mówiąc, informacje te przestają być tajemnicą
przedsiębiorstwa nie dlatego, że nie mają wartości technicznej, technologicznej
lub
organizacyjnej, ale dlatego, że (po decyzji wykonawcy) przestają być poufne.
To jednak jest wyłączna decyzja wykonawcy. Na etapie postępowania, decyzją
wykonawcy jest, aby informacje te pozostały objęte tajemnicą przedsiębiorcy.
1.20. Po drugie, w odniesieniu d
o dopuszczenia podmiotów trzecich do niektórych
danych związanych ze świadczonymi przez nich usługami (np. naprawami), to
wystarczy wskazać, że zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 1 PZP zamawiający
sektorowy (a takim jest Zamawiający) może zobowiązać wykonawców do
zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. To oznacza, że informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa przez Przystępującego pozostaną takimi (powinny
pozostać) nawet, gdy Zamawiający będzie je udostępniał w ramach
prowadzonego postępowania (np. na naprawy pojazdów).
Ponadto, należy wskazać, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał się w
niniejszym postępowaniu odwoławczym jakąkolwiek inicjatywą dowodową.
Zważywszy, że ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z faktów tych wyciąga
korzystne dla siebie skutki prawne, brak wykazania tych okoliczności powoduje
niemożność uznania takiego zarzutu za uzasadniony. W tym sensie, subiektywna
ocena co do tego, że określone informacje nie zasługują na to, by objąć je
tajemnicą przedsiębiorstwa nie może stanowić podstawy do wykazania
skuteczności podnoszonego zarzutu.
Podsumowując, Przystępujący konsekwentnie podtrzymuje argumentację zawartą
w uzasadnieniu dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w niejawnej
części oferty złożonej w Postępowaniu.
Z uwagi na całokształt powyższych okoliczności, wnosi jak na wstępie.
30 listopad 2017 rok
pismo przystępującego.
PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO
Działając w imieniu wykonawcy Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w
Beasain w Hiszpanii (dalej jako „Przystępujący”), przystępującego po stronie zamawiającego
Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) do
postępowania odwoławczego toczącego się wskutek wniesienia odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Siemens sp. z o.o.,
Siemens AktiengeseHschaft Ósterreieh i Newag S.A. (dalej łącznie jako „Odwołujący”) na
zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa 37+8 sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do
przewozu pasażerów na I i II linii metra w Warszawie”, nr ref. EH.25.00053.2017.S.P.AGKU,
w oparciu o udzielone pełnomocnictwo, niniejszym wnoszę o:
oddalenie odwołania:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego pisma na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
Uzasadnienie
1. Uwagi ogólne
Wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W odwołaniu nie
przedstawiono w istocie jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie tezy, że zastrzeżone w
ofercie Przystępującego informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
jako „UZNK”), ograniczając się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń.
Wyjaśnić zatem należy, że w przypadku oferty Przystępującego wszystkie
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają udostępnieniu z
uwagi na dyspozycję art. 8 ust. 3 PZP. Przystępujący załączył do oferty obszerne
wyjaśnienia potwierdzające, że w stosunku do wszystkich zastrzeżonych informacji zostały
spełnione przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 UZNK, do których nie odniesiono się w treści
odwołania, a w szczególności nie wykazano w nim, aby dane te nie miały w istocie wartości
gospodarczej, czy też technologicznego, technicznego czy organizacyjnego charakteru, jak i
że zostały dotychczas ujawnione.
2. Dopuszczalność zastrzeżenia informacji podlegających ocenie w ramach kryterium oceny
ofert
Po pierwsze, nie można się zgodzić z tezą odwołania, jakoby niedopuszczalne było
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych informacji, które podlegają ocenie w
ramach kryteriów oceny ofert. Art. 8 ust. 3 PZP wyraźnie bowiem przesądza, że utajnieniu
mogą co do zasady podlegać wszystkie informacje z wyjątkiem wiadomości podawanych w
trakcie otwarcia ofert, tj. nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, informacje dotyczące ceny,
terminu wykonan
ia zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności (art. 86 ust. 4 PZP).
Tym samym zastrzeżenie informacji, takich jak parametry techniczne podlegające
ocenie w ramach kryterium oceny ofert, o ile tylko spełniają przesłanki opisane w art. 11 ust.
4
UZNK, powinny być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji
nieudostępniane innym wykonawcom.
Potwierdza to zresztą orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba” lub
„KIO”). W wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r., sygn. KIO 2741/11, KIO wskazała, iż „przepisy
ustawy P.z.p. nie wyłączają możliwości zastrzeżenia przez wykonawców, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert w
danym postępowaniu. Zatem fakt, że określone informacje techniczne są oceniane w ramach
kryteriów oceny ofert nie może mieć decydującego znaczenia dla uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Jednocześnie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, jakoby „informacje, których
odtajnienia żąda Odwołujący, dotyczą kryteriów oceny ofert, a zatem w dniu wyboru oferty
najkorzystniejszej zostaną na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP ujawnione poprzez
wskazanie punktacji za dane kryterium. Na podstawie tych informacji wykonawcy będą mogli
w drodze pro
stego matematycznego działania wyliczyć, jakie były parametry żądanych
informacji dla każdego z wykonawców”. Nie jest bowiem prawdą, aby informacje zastrzeżone
przez Przystępującego tj. informacje dotyczące zużycia energii pociągu, systemu utrzymania
pojaz
du, o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych oraz o
zastosowaniu sprężarki suchej, stanowiące podstawę przyznania punktacji w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert, były możliwe do ustalenia w drodze prostego działania
matematycznego p
o ujawnieniu przez Zamawiającego przyznanej punktacji.
W pkt 12.1 ppkt 2 SIWZ Zamawiający przewidział bowiem, iż punkty z tytułu kryterium
nr 2 -
zużycie energii elektrycznej - zostaną przyznane po podstawieniu odpowiednich
parametrów do wzoru:
E [lic
zba przyznanych punktów - przyp. Przystępujący] = (EmJEb)*24 pkt
W powyższym wzorze wskazano dwa parametry Emin i Et>, których wartości określane były
niezależnie przez każdego wykonawcę. Fakt, iż oba te parametry (a nie jeden) zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a więc są innym wykonawcom nieznane,
powoduje, że wyłącznie w oparciu o przyznaną przez Zamawiającego punktację nie będzie
można wyliczyć „w drodze prostego działania matematycznego”, jak twierdzi Odwołujący, ile
wynosi każdy z parametrów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podstawy
matematyki nakazują przyjąć, że działanie takie byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji, w
której do wzoru wystarczyłoby podstawić jeden parametr, co jednak nie ma zastosowania
przy obliczaniu punktacji w ramach kryterium nr 2.
Wbrew twierdzeniom odwołania nie będzie równocześnie możliwe odkodowanie
wartości parametrów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podlegających ocenie w ramach
kryterium nr 3 dotyczących systemu utrzymania pojazdu. Zamawiający po wyborze oferty
będzie bowiem obowiązany wyłącznie do przekazania informacji o całkowitej przyznanej
punktacji w ramach tego kryterium stanowiącej sumę punktów przyznanych w ramach
wszystkich 7 podkryteriów. Wynika to wprost z art. 92 ust. 1 PZP, zgodnie z którym
„Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając (...) punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację.” Zamawiający nie ma więc obowiązku informowania o
punktach przyznanych w ramach podkryteriów.
W konsekwencji, mając na uwadze sposób obliczania punktacji w ramach kryterium
nr 3, wobec 7 niewiadomych nie będzie możliwe ustalenie wartości parametrów przyjętych
przez wykonawców do obliczeń (maksymalny okres między przeglądami [...] w badanej
ofercie) wyłącznie w oparciu o sumaryczną punktację w ramach całego kryterium. Z tych
samych względów niemożliwe do ustalenia mogą okazać się wartości składające się na
kryterium nr 4 - Ekologia.
2.8. Niezależnie od powyższego w orzecznictwie KIO uznaje się również, że nawet w
sytuacji gdy określone informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa będą
ujawnione w chwili zawarcia umowy bądź przekazania informacji o wyborze oferty, nie
dyskwalifikuje tych in
formacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy bowiem zwrócić
uwagę na fakt, że czas objęcia określonych informacji tajemnicą jest wyłącznie uzależniony
od woli uprawnionego przedsiębiorcy, który ma prawo swoją tajemnicą dowolnie
dysponować. Może więc zdarzyć się tak, że w interesie przedsiębiorcy leżeć będzie jedynie
czasowa ochrona informacji. Powyższa teza zostało jednoznacznie zaaprobowana w
orzecznictwie: „Ocena czy dana informacja techniczna stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
powinna być dokonywana każdorazowo, biorąc pod uwagę konkretne okoliczności faktyczne.
Ochrona informacji leży wyłącznie w gestii przedsiębiorcy. (...) Podobnie, w gestii
przedsiębiorcy leży decyzja co do czasu, w przeciągu którego dane informacje podlegają
ochronie jako tajemni
ca przedsiębiorstwa.
Z kolei przywołany odwołaniu wyrok z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 879/16, w
istocie nie wskazuje na brak możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, które mogą podlegać w przyszłości ujawnieniu np. w chwili zawarcia
umowy, bowiem dotyczył odmiennego stanu faktycznego. W wyroku tym Izba nakazała
odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ „Wykonawca na
etapie składania ofert nie zastrzegł poufności zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Tym
bardziej nie jest uzasadnione zastrzeganie informacji dotyczących tego produktu na etapie
badania ofert.” Co więcej, informacje, które miały zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
odnosiły się do rozwiązań funkcjonalnych jednakowych dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o zamówienie i narzuconych w SIWZ. Z powyższych względów stan
faktyczny opisany w uzasadnieniu przywołanego w odwołaniu wyroku całkowicie nie
przystaje do stanu faktycznego niniejszego postępowania.
2.10. Argument, ja
koby utajnione informacje będące podstawą przyznania punktów miały
stawać się jawne zawsze z chwilą ogłoszenia wyników w postępowaniu, jest nietrafny
również z tego powodu, że przypadku wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty,
dane te również nie zostaną nawet w sposób pośredni upublicznione.
Nie można się też zgodzić z twierdzeniem, jakoby w przypadku zawarcia umowy o
zamówienie publiczne z Przystępującym, niektóre z zastrzeżonych informacji staną się
częścią treści umowy o zamówienie publiczne, wobec czego będą podlegać ujawnieniu, a w
konsekwencji jakoby z tych względów ochrona takich informacji była bezzasadna.
Zaznaczyć należy, że elementem przyszłej umowy o zamówienie publiczne staną się
tylko informacje zawarte w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji nie
będzie to dotyczyło informacji zawartych w we wszystkich pozostałych ofertach, które
również po zakończeniu Postępowania nie zostaną w żaden sposób ujawnione w związku z
udzieleniem zamówienia. Ponieważ na obecnym etapie wciąż nieznany jest wynik Obecnie
jednak oferta każdego z wykonawców z równym prawdopodobieństwem może zostać
uznana za najkorzystniejszą.
Co też istotne, nawet po zakończeniu Postępowania, określone informacje
stanowiące będą tajemnicę przedsiębiorstwa, mogą podlegać ochronie na podstawie art. 5
ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, zgodnie z którym
prawo do informacji publicznej podlega
ograniczeniu ze względu na prywatność osoby
fizycznej lub tajemni
cę przedsiębiorcy. W odwołaniu pominięto okoliczność, że zgodnie z
obowiązującymi przepisami ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa rozciąga się zarówno na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i realizacji zamówienia.
Abstrahując od powyższego, podkreślić należy również, że w niniejszym
Postępowaniu wykonawcy konkurują nie tylko ceną (jedynie 50% wagi w kryteriach oceny
ofert), ale też parametrami technicznymi oferowanych urządzeń, które są wynikiem przyjętej
technologii oraz rozwi
ązań. Natomiast Odwołujący domaga się nie tylko odtajnienia samych
parametrów, lecz wiadomości w szerszym zakresie, a więc w zakresie informacji o masie
pociągu, który to parametr nie podlega ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
Jednocześnie w odwołaniu zarzucono Przystępującemu, jakoby „z uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy CAF wynika wprost, że nie zastrzegł on informacji o zużyciu energii,
ale próbował zastrzec informacje o doborze parametrów’’. Twierdzenie to jest wewnętrznie
sprzeczne. Przystępujący wskazał bowiem, iż obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa
informacje zawarte w dokumencie (załącznik nr 6 do Oferty stworzony w oparciu o załącznik
nr 7 do SIWZ ), w którym wskazano parametry niemalże wyłącznie odnoszące się do zużycia
prądu. Przystępujący jednocześnie wykazał, iż dokument ten zawiera szczegółowe dane
dotyczące konstrukcji oferowanego pojazdu, jego funkcjonalności i rozwiązań technicznych,
podzespołów oraz konfiguracji, a zestawienie informacji o zużyciu energii oferowanych
pojazdów i ich wzajemnej relacji do siebie może spowodować wypracowanie przewagi
konkurencyjnej innych wykonawców w równolegle toczących się postępowaniach
przetargowych bądź postępowaniach przyszłych.
Wypracowanie konkretnych parametrów jest zadaniem pracochłonnym i
skomplikowanym. Z kolei zadeklarowanie konkretnych parametrów wymagało wykorzystania
gromadzonej przez wiele lat wiedzy i doświadczenia Przystępującego. Utajnienie informacji
na etapie toczącego się, nierozstrzygniętego jeszcze postępowania przetargowego jest
kluczowe dla zachowania konkurencyjności oferty Przystępującego zarówno w obecnie
toczących się, jak i przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienie.
Dopuszczalność zastrzeżenia w całości dokumentu stanowiącego załącznik do oferty
Nie można się również zgodzić z twierdzeniem, że utajnieniu nie może podlegać
określony dokument w sytuacji, gdy zawiera w swojej treści tajemnicę przedsiębiorstwa. Otóż
powszechnie zdarza się, że dane informacje - wyrwane z kontekstu nadanego przez autora -
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast ich określone zestawienie nadaje całości
określone znaczenie, np. w postaci opisania przyjętego przez wykonawcę rozwiązania
technicznego.
Potwierdziła to zresztą wielokrotnie Izba, m. in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r.
KIO 2741/11: „z pewnością pojedynczy parametr wyjęty z załącznika nr 4 nie niesie ze sobą
znacznej wartości technicznej, jednak informacje te przedstawione w połączeniu, stanowią
uporządkowany zbiór informacji, którego szczegółowa analiza może prowadzić do
identyfikacji zastosowanych rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych, a także, jak
wskazywali przystępujący - do identyfikacji dostawców. Powzięcie tych informacji przez firmy
konkurencyjne może być wykorzystane w celu osłabienia pozycji rynkowej danego
przedsiębiorcy. Jak wynika z wyjaśnień złożonych na rozprawie przez odwołującego i
przystępujących, na przedmiotowym rynku, z uwagi na jego wąski i specjalistyczny
charakter, ochrona informacji technicznych dotyczących wprowadzanych na rynek nowych
rozwiązań konstrukcyjnych tramwajów, jest powszechną praktyką. Informacje te są
chronione m.in. z tego względu, że w postępowaniach o zamówienia publiczne na tramwaje
w przeważającej części zamawiający kierują się przy wyborze oferty najkorzystniejszej
oprócz ceny także kryteriami technicznymi. Wysokie nakłady, ponoszone przez producenta
na rozwój produktu i opracowanie coraz lepszych rozwiązań konstrukcyjnych, w pełni
uzasadniają podejmowane przez przedsiębiorców działania w celu ich ochrony przed
ujawnieniem firmom konkurencyjnym’’.
Przyjęcie zaś przeciwnej koncepcji uniemożliwiłoby w istocie skuteczne zastrzeżenie
jakiejkolwiek wiadomości stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Każdy bowiem parametr
czy użyte sformułowanie, odczytywane osobno, na ogół nie będą samoistnie spełniały
przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK, ale właśnie odpowiednie ich zestawienie i nadanie im
formy dokumentu (rysunek, opis słowny) powoduje, że właśnie cała treść tego dokumentu -
odczytywana łącznie - może być uznana za tajemnicę i na tej podstawie korzysta z ochrony
przed ujawnieniem.
Stanowisko, iż zbiór informacji, a nie indywidualna informacja, ma zwykle dla
przedsiębiorcy najistotniejsze znaczenie gospodarcze jednogłośnie jest podzielane w
doktrynie i orzecznictwie sądów powszechnych. W orzecznictwie Sądu Najwyższego
wskazuje się, że „na tajemnicę przedsiębiorstwa dotyczącą produkcji określonego
urządzenia może składać się i zazwyczaj się składa wiedza i doświadczenie, które obejmują
cały zespół elementów tworzących proces technologiczno-produkcyjny, w tym rozwiązania
konstrukcyjne urządzenia, dokumentację techniczną, sposób (metodę) produkcji, użyte
materiały itp. Tajemnicą przedsiębiorstwa jest w takim przypadku cały proces produkcyjny i
ok
oliczność, że jeden z jego elementów, np. konstrukcja urządzenia, jest łatwy do poznania
na podstawie informacji powszechnie dostępnych dla osób, które zazwyczaj tym się zajmują,
nie pozbawia przedsiębiorcy możliwości objęcia całego procesu poufnością. Na proces taki
składa się bowiem wiedza, doświadczenie oraz użyte środki i nakłady, które pozwoliły
konkretnemu przedsiębiorcy na wykorzystanie powszechnie dostępnych informacji
dotyczących budowy urządzenia i stworzenie, już na podstawie własnych prób i
doświadczeń, dokumentacji technicznej, określonego sposobu produkcji, linii technologicznej
i użytych materiałów”.
A. Praktyka obejmowania wartości parametrów technicznych jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
AA.
Podkreślić też należy, że z samego braku zastrzeżenia przez Odwołującego
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie można wywodzić, że w
przypadku konkurencyjnych wykonawców wiadomości te również powinny podlegać
ujawnieniu. Nie przesądzając, jakie przyczyny skłoniły Odwołującego do ujawnienia tych
parametrów (być może zostały już ujawnione we wcześniejszym przetargu), wskazać należy,
że na przestrzeni ostatnich lat parametry te były konsekwentnie utajniane przez
wykonawców, jakkolwiek również podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
Al. Przystępujący sygnalizuje jednocześnie, że na przestrzeni ostatnich lat parametry
techniczne w analogicznych postępowaniach były przez wykonawców konsekwentnie
utajniane, jakkolwiek również podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
Przystępujący załącza do niniejszego pisma tabelę ukazującą tendencję do obejmowania
wartości parametrów technicznych tajemnicą przedsiębiorstwa. Z przygotowanego
zestawienia wprost wynika, iż w ramach 4 postępowań, w których łącznie złożono 15 ofert,
jedynie w jedne
j ofercie parametry te nie zostały objęte tajemnica przedsiębiorstwa.
4.3. Praktyka rynkowa jasno zatem dowodzi, że producenci taboru kolejowego konkurują ze
sobą oferowaną technologią, a w toczących się postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego n
ie ujawniają szczegółów z nią związanych, w tym również w odniesieniu do
osiąganych parametrów, obejmując te informacje ochroną. Natomiast w przypadku, gdy
zamawiający premiuje osiąganie parametrów w możliwie korzystnym stopniu, to wykonawcy
mają prawo oczekiwać, że w przypadku złożenia oferty, dane te - jeżeli stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - nie zostaną ujawnione konkurentom, bowiem w przeciwnym wypadku
mogliby w ogóle zrezygnować ze złożenia oferty. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego j
est bowiem z zasady jawne, ale ustawodawca dopuszcza od niej wyjątki, które
są podyktowane nie tylko interesem poszczególnych wykonawców, ale też dobrem rynku, na
którym oni funkcjonują, bowiem sens dokonywania systematycznych inwestycji w badania i
rozwój jest w zdecydowanej mierze uwarunkowany możliwością zachowania w poufności
efektów tych działań.
Przenosząc te spostrzeżenia na grunt niniejszego Postępowania należy zauważyć,
że z wyjątkiem Odwołującego wszyscy pozostali wykonawcy zastrzegli te same parametry
jako niepodlegające ujawnieniu, dążąc do zachowania w poufności przyjętej technologii jak i
informacji na jej temat. Raz jeszcze należy natomiast powtórzyć, że Odwołujący nie wykazał,
aby wskazane w jego Odwołaniu informacje zawarte ofercie Przystępującego nie spełniały
przesłanek opisanych w art. 11 ust. 4 UZNK, co uzasadniałoby ich odtajnienie.
Z uwagi na powyższe wnosi jak we wstępie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Odwołanie zostało wniesione w związku z tym, że wykonawcy zastrzegli tajemnicę
przedsiębiorstwa odnośnie do złożonego przez nich z ofertą załącznika nr 7 do SIWZ w
zakresie parametrów technicznych podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert z
pkt. 12 SIWZ (str.16-
18), tj. zużycie energii elektrycznej, system utrzymania pojazdu,
ekologia. W utajnionych przez w
ykonawców dokumentach znajdowała się także informacja o
masie zaoferowanego pojazdu
, który to parametr nie podlegał ocenie według kryterium
oceny ofert. Tych
wyżej wymienionych informacji z dokumentów ofert przystępujących
odtajnienia domagał się odwołujący.
Dodatkowo, wykonawcy Alstom, Śkoda i Stadler utajnili samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ramach tego odwołania odwołujący wnosi o odtajnienie tylko pięciu rodzajów informacji
zawartych w ofertach w
ykonawców, które mają postać konkretnych liczb w postaci
parametrów technicznych lub jednoznacznej deklaracji (tak/nie), z których cztery są
parametrami ocenianymi w ramach kryteriów oceny ofert (to jest za wyjątkiem masy).
Prowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe i wynikające z niego ustalenia miały
wykazać czy zastrzeżone informacje mają cechy tajemnicy przedsiębiorstwa.
I tak zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy UZNK pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy
rozumieć nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samy informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:1.ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inne i posiadające
wartość gospodarczą,2.nie została ujawniona do wiadomości publicznej,3.podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powszechnie przyjmuje się (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00), że
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udzi
ału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Od października 2014 roku, w
związku ze zmianą PZP, wykonawcy muszą nie tylko zastrzegać tajemnice, ale także ją
wyk
azywać.
Aby dana informacja podlegała ochronie, musi zostać spełniona przesłanka formalna i
materialna.
Pierwsza z przesłanek, formalna, jest spełniona, gdy zostanie wykazane, że wykonawca
podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. Nie wystarczy samo
przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że
posiadane przez niego dane mają charakter poufny, musi on jeszcze podjąć konkretne
działania w celu ochrony poufności.
Przesłanka materialna to obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje mają wartość
gospodarczą tj. dotyczą kwestii, które obiektywnie mogłyby negatywnie wpłynąć na sytuację
przedsiębiorcy. Informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość. Wartość
gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie o wartości
posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające.
Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra
jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego,
czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i
kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych
jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako
przynależne uprawnionemu wartości.
Wykonawca winien wykazać zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania
przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w
czym upatruje on szkody. Wykonawca winien wykazać związek przyczynowo - skutkowy
między ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą, a możliwość poniesienia szkody musi
być co najmniej uprawdopodobniona. Określenie konkretnych informacji oraz ciężar dowodu
wykazania zasadności zastrzeżenia spoczywa na wykonawcy i to nie później niż z dniem
składania ofert.
N
a podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie w związku z
dowodami zgłoszonymi i przedstawionymi na rozprawie przez strony jak i uczestników oraz
złożonymi wyjaśnieniami, oświadczeniami pełnomocników stron i uczestników w tym
przywołanymi postanowieniami SIWZ, Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie.
Odwołujący przedstawił następujące dowody w sprawie na potwierdzenie, że dane które
zostały zakryte przez wykonawców są publicznie dostępne albo będą publicznie dostępne.
Składa:
1 zestaw wykaz parametrów na 2 kartach wskazujący parametry o których
ujawnienie wnioskuje konsorcjum Siemens
– Newag obejmujący na 1 karcie:
kryte
rium zużycia energii pociągu obciążonego nominalnie Tam i z powrotem
(energia pobrana z sieci i energia oddana do sieci
– rekuperacji) w kWh; kryterium
systemu utrzymania pojazdu (okres międzyprzeglądowy między przeglądami) w
dniach, miesiącach i km; kryterium ekologii (czy zadeklarowano zastosowanie
zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych, czy zadeklarowano zastosowanie
suchej sprężarki : tak ,nie); masa pojazdu w tonach; na 2 karcie odwołujący
przedstawił własne parametry złożonej oferty.
2) 2 zestaw k
tóry przedstawia możliwość, z informacji wynikających z uzyskanych
punktów wg kryteriów oceny ofert obliczenia parametrów, które wykonawcy utajnili w
następujących 4 pakietach: pakiet nr 1 – dokument na 2 stronach pod nazwą
przykład wstecznego obliczenia parametru na podstawie wyników postępowania,
pakiet nr 2 - dokument na 3 stronach, zawiadomienie Metra Warszawskiego z dnia
14.10.2010 r. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach
wykluczonych i informacja o terminie zawarcia umowy, pakiet 3
– dokument SIWZ
zamawiającego na dostawę 35 pojazdów 6 wagonowych metra nr ref
EH/250/86/JM/10, na 2 karcie kryterium oceny ofert, pakiet 4
– oferta Skody na
dostawę w powyższym postępowaniu na 2 stronach, na 2 stronie dokument
przedstawiający parametry punktowane w ramach kryteriów oceny ofert.
3) 3 zestaw
wskazuje na to, że informacje o okresach przeglądowych oraz przebiegi
pomiędzy przeglądami faktyczne od zamawiającego zawiera pakiet 1- wyciąg
dokumentów z raportu rocznego 2010 gdzie na stronie raportu 28 przedstawiono
plan przeglądowo – remontowy dla poszczególnych typów taboru (przebieg w
tys.km.), pakiet 2-
raport roczny 2016 karta 36 ukazująca plan przeglądów i
remontów dla poszczególnych typów taboru spis treści pojazdy serii 87 tradycyjna
konstru
kcja pojazdów metra, produkcja sprzed 2000 roku str. 32, 33, 34, 35, 36
przedstawionego raportu,
pakiet 3 -
SIWZ nr S/P/250/2014/00102/PAWA na usługę naprawy poziomu 4
utrzymania lokomotywy manewrowej typu 797.8 przedstawia m.i. opis przedmiotu
zamówienia pakiet 4 strona tytułowa dokumentacji systemu utrzymania przez
producenta CZ LOKO A.S. Ceska Trebowa ze stronami 7, 8, 9, 10, 11, 12 zawiera
m.i. normy terminów czasowych między przeglądami i naprawami oraz
dokumentację systemu utrzymania a także dokumentację bazową składającą się z
warunków technicznych i dokumentacji Techniczno-Ruchowej).
pakiet 4, wyciąg: karta - tytułowa - dokumentacja systemu utrzymania lokomotywa
spalinowa 797.8 CZ LOKO a.s. Ceska Trebowa dot. Systemu utrzymania: karta 3, 6,
18 dokumentacji;
pakiet 5, ogłoszenie o zamówieniu nazwa: naprawa główna poziomu P5 oraz
modernizacja jednostki napędowej wózków motorowych z uzyskaniem świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji, ogłoszenie BZP 375842-2014 z 14.11.2014 r.
przedmiot zamówienia naprawa główna;
pakiet 6 SIWZ do ww. ogłoszenia naprawa główna poziomu P5 oraz modernizacja
jednostki napędowej wózków motorowych z uzyskaniem świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji z kartami nr 2 i 8 zawierającymi opis przedmiotu zamówienia i
załącznikami w tym dokumentację systemu utrzymania a także dokumentację
bazową składającą się z warunków technicznych i dokumentacji Techniczno-
Ruchowej);
pakiet 7 karta informacyjna do ww. SIWZ naprawa główna poziomu P5 oraz
modernizacja jednostki napędowej wózków motorowych z uzyskaniem świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji, ogłoszenie BZP 375842-2014 z 14.11.2014 r. str. 1,
2, 6, 7 i 27 karty Informacyjnej ;
4) 4 zestaw na okoliczność, że informacja o łożyskowaniu zestawów kołowych jest
jawna
Pakiet 1
p.n. przykład jawności systemu utrzymania pojazdów zawiera 6 kart przykład dla
Raportu rocznego z 2010roku jak również z 2016 roku:
1 karta fragment artykułu dostępnego na stronie internetowej działalność spółki
przedstawia przeglądy i remonty pociągów metra, każdy pasażer ma możliwość
zobaczenia korpusu maźnicy, gdzie na pokrywach maźnic poddostawcy umieszczają
logo swojej firmy. Jest to element widoczny dla każdego pasażera . Dodatkowa prasa
branżowa opisując kolejne typy taboru często pokazuje zdjęcia wózka z dobrze
widocznymi elementami zestawów kołowych.
2 karta
– zdjęcie wózka pociągu Metropolis widoczne maźnice SKF (maźnica służy
połączeniu zestawu kołowego do wózka, na niej widnieje logo producenta),
3 karta
– strona tytułowa SIWZ na naprawę P5 zestawów kołowych pojazdów
Metropolis 98.B,
karta 4
– okładka katalogu jednego z producentów, wskazuje nazwę producenta od
którego kupujemy, będzie to widoczne na maźnicy,
karta 5
– przykład znajdowania konkretnego łożyska po jego oznaczeniu,
karta 6
– przykład jawności łożyskowania zestawów kołowych.
Pakiet 2
Artykuł prasowy – 1 karta ze strony internetowej na temat dostarczanych pojazdów
dla zamawiającego wraz z 2 zdjęciami obejmujące typ Metropolis oraz typ Inspiro ( 2 i
3 karta)
Pakiet 3
Obejmuje og
łoszenie 185062-2015 z 22.07.215 r. BZP na naprawę P5 zestawów
kołowych pojazdów Metropolis 98.B
SIWZ strona tytułowa i str. 9 spis załączników
Arkusz przeglądowo – naprawczy załącznik do ww. SIWZ (3 strony) z wskazaniem
nazwy łożysk oraz innych danych technicznych
Pakiet 4
Wyciąg z katalogu łożyska toczne producenta NSK Motion i Control karty 1, 2, 3, 4, 5
zawiera rysunek (str. 1) , wymiary główne i identyfikacja numerów łożysk (str. 2-5) -
wyciąg karty katalogowej producenta
5. 5 zestaw
jako przykład jawności typu sprężarki sprężarka (sprężarka służy do
wytworzenia sprężonego powietrza do układów hamulcowych) Pakiet 1 Przewodnik po
dalszych dokumentach zestawu obejmujący 4 karty – 1 fragment strony 35 raportu
rocznego za 2016 rok, 2 fragment str. 6 dokumentacji systemu utrzymania lokomotywy
CZ LOKO 797.8, 3
– przykład z dokumentacji technicznej dla postępowania na dostawę
płynu ROLI znak Q postępowania EH2500066.2015SEANKR, z tej dokumentacji wynika,
ze zamawiający zamawia płyn tzn., że sprężarka jest mokra, 4 – parametry naprawcze
sprężarki wskazuje to już w trakcie eksploatacji na rodzaj zastosowanej sprężarki.
Pakiet 2
Zawiera 3 karty obejmujące kartę tytułową SIWZ przedmiot zamówienia na dostawę płynu
ROLI Q, opis przedmiotu z SIWZ, uzasadnienie z SIWZ w
skazujące, że płyn będzie
stosowany do konkretnej sprężarki
Pakiet 3
Obejmujący SIWZ do naprawy 30 szt. agregatów sprężarkowych stosowanych do wagonów
metra serii 81; zawierający 8 kart – 1 karta tytułowa SIWZ, 2 – str. 8 SIWZ (spis
załączników), 3 – specyfikacja techniczna agregatu sprężarkowego (str. 3-8) ta specyfikacja
techniczna pokazuje szczegółowe dane techniczne eksploatowanych sprężarek bardziej
szczegółowe niż tylko specyfikacja sprężarki.
6. 6 zestaw
przykład jawności masy pojazdu
Służy wskazaniu, że informacje dot. jawności masy pojazdów są dostępne publicznie na
przykładzie raportu rocznego.
Pakiet 1
Przewodnik dokumentów prezentowanych w tym zestawie zawiera fragment raportu
rocznego zamawiającego za 2016 rok str. 35 raportu (karta1 gdzie wskazaną jest masa
pojazdu),2 karta dot. postepowań wyżej przywołanych dot. napraw lokomotywy gdzie w
SIWZ wskazywane są szczegółowe parametry w tym ciężar lokomotywy, 3, 4 i 5 karty
przedstawiono świadectwa wystawione przez UTK na dopuszczenie do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego dla Stadler Bussnang A.G. Szwajcaria, Skoda Pilzno Republika Czeska,
Siemens Aktiengesellschaft Ostereich Austria, karty 6, 7, 8 świadectwa potwierdzone za
zgodności z oryginałem jw. to jest przez odwołującego.
Powyższe dowody wskazują na okoliczność, że informacje które przystępujący utajnili w
swoich ofertach są dostępne lub będą dostępne publicznie.
Z kolei
przystępujący CAF składa pismo z 30.11.2017 r. na 10 stronach oraz załącznik nr 1
na 8 stronach
– historyczne zestawienie wcześniejszych postępowań na dostawę taboru
kolejowego
wskazujące na utajnienie informacji i braku ich odtajnienia.
Podobnie
przystępujący Stadler składa dowody na okoliczność, że dane których ujawnienia
domaga się odwołujący w poprzednich postępowaniach, były objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa,– wyciągi z naszych ofert, formularze ofertowe. Pełnomocnik radca prawny
oświadcza, że w dotychczasowych postępowaniach Stadler utajnia informacje dot. masy
eksploatacyjnej oraz zużycia energii elektrycznej na dowód str. 19 i 20 przedstawionego
dowodu. Oświadcza, że ta formuła zastrzeżenia nigdy nie jest kwestionowana przez
zamawiającego, i też podkreśla, że właśnie w tych postępowaniach ze str. 19 i 2 tego
dowodu występował członek konsorcjum odwołującego Newag i te informacje zastrzegł i nikt
mu nie uchylał.
Powyższe okoliczności wykazywane przez przystępujących wskazują, że praktyki zarówno
po stronie
wykonawców jak i zamawiających są różne.
W związku z uwzględnieniem zarzutów przez zamawiającego, przystępujący na posiedzeniu
wnieśli sprzeciwy. Z kolei w zakresie nie uwzględnionych zarzutów odwołujący złożyli
oświadczenia co do ich cofnięcia.
Odwołujący – wnosząc od odtajnienie wykazu parametrów oświadczył mi., że wykonawcy
wypełniając wykaz parametrów zobowiązani byli do podania informacji w zakresie tak lub nie
w 2 puntach w zakresie kryterium ekologii, natomiast w pozostałym zakresie tj. kryterium
zużycia energii pociągu mieli podać 2 liczby wyrażone w KWh, jak również kryterium
systemu utrzymania pojazdów mieli podać przebiegi w dniach, m-cach i kilometrach.
Odnośnie masy pojazdu informacja miała obejmować tonaż. Wskazany jako załącznik w
zestawie nr 1 dowodów przykładowe parametry stanowią odzwierciedlenie oferty
odwołującego. podtrzymuje argumentację zwartą w odwołaniu i oświadczam co do zasady,
że informacje które przedstawiono w zestawie nr 1 na przykładzie naszej oferty nie posiadają
wartości gospodarczej a jest to jedna z przesłanek prawa objęcia informacji przedsiębiorstwa
zastrzeżeniem tajemnicy. Nie są to informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w procesie
produkcji. Reasumując podtrzymuję argumentację zawarta w odwołaniu stwierdzając, że w
mojej ocenie informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa bowiem ich
ujawnienie nie może wyrządzić szkody. Podtrzymuję moja argumentację co do charakteru
tych informacji, które będą jawne po wyborze najkorzystniejszej oferty lub też zostaną
ujawnione w trakcie realizacji czy tez eksploatacji przedmiotu dostawy. Na poczet moich
twierdzeń przywołuję dowody znajdujące się w zestawach od 2 do 6. Wskazując na zestaw
nr 2 odnoszący się do zużycia energii elektrycznej przedstawione dokumenty w kolejnych
pakietach tego zestawu tj. od 1 do 4 pokazują jak na podstawie przyjętej punktacji kryterium
oceny ofert po ustaleniu liczby przyznanych punktów i wiedzy co do własnych parametrów w
tym zakresie można w sposób matematycznie prosty wyliczyć ten parametr w ofercie
wykonawcy. Wskazuję tutaj w szczególności w zestawie nr 2 str. 2 pakietu 1 gdzie
przedstawiliśmy wyliczenie. Uzupełniająco wyjaśnia, że przede wszystkim z uwagi na
obowiązek przestrzegania jawności postepowania wynikający z pzp odwołujący domaga się
odtajnienia tych danych w sytuacji gdy wykonawcy nie wykazali w naszej ocenie składając
oferty jak również w dniu dzisiejszym w pismach, iż stanowić to może tajemnice ich
przedsiębiorstwa. podkreślam, iż każdy obywatel czyli podatnik ma prawo poznania treści
składanych ofert. Jednocześnie chciałabym przywołać w zestawie 2 pakiet 4 Skoda w 2010
roku składając ofertę nie zastrzegła danych odnośnie zużycia energii elektrycznej. W mojej
ocenie jako argument przeciwny zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa należy wskazać
art. 15 ust 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ zgodnie z którym wykonawca
dostawca udziela licencji do korzystania z praw
majątkowych autora w zakresie
dokumentacji techniczno
– eksploatacyjnej. Taka okoliczność wynika z faktu, że w
przyszłości zamawiający będzie prowadził postępowania w trakcie eksploatacji przedmiotu
dostaw obejmujące np. naprawy i co wykazaliśmy złożonymi dowodami czynił w
postępowaniach obejmujących naprawy przedstawiając szczegółowo parametry technicznej
zamawianych części łożyska, sprężarki, materiały eksploatacyjne w tym płyny. W zakresie
naprawy lokomotywy została dostarczona cala dokumentacja techniczna przekazana
zamawiającemu na co wskazujemy przedstawiając dowody w zestawie 3 np. dokumentacja
systemu utrzymania lokomotywa spalinowa 797.8. wskazujemy również w zestawie 3 pakiet
7 karta informacyjna.
Odwołujący – uwzględniając poprzednio omówione przedstawione dowody wskazując
okoliczności na które je przywołaliśmy i przywołując art. 1 ust 4 wzoru umowy stwierdza i
podtrzymuje zarzut bezzasadnego utajnienia informacji których żądamy. Przywołam w tym
miejscu na poparcie naszego stanowiska dowody przeds
tawione w zestawie nr 3 w którym
pokazaliśmy dokumenty publikowane przez zamawiającego np. raporty roczne 2010
pokazujące zasady utrzymania pojazdów, które obrazują liczbę kilometrów czy tygodni
oddzielających przeglądy kontrolne eksploatowanych pojazdów. Dalej wyjaśnia i oświadcza,
że w zakresie istotności informacji przemysłowej, które w jego ocenie należałoby chronić to
powinny być to np. szczegółowe operacje na poszczególnych podzespołach bowiem na
podstawie takich informacji konkurencja chroniącego informacje mogłaby posiąść tajemnicę
jak wykonawca konkurent osiągnął okresowy wynik jeżeli chodzi o parametr pojazdu który
stanowi atut tego pojazdu. Chodzi tutaj o to, że na podstawie danych których ujawnienia my
się domagamy nie jesteśmy w stanie w przypadku ich uzyskania posiąść tajemnicę jak np.
doszło do tego odnosząc to np. do samochodów, że tak rzadko trzeba uzupełniać olej,
przyjeżdżać na przeglądy lub też jak uzyskaliśmy tak niskie zużycie. Uważam, że nie
udostępniając danych o które nam chodzi a które wyczerpująco opisaliśmy w zestawie nr 1
wykaz parametrów o których ujawnienie wnioskuje odwołujący nie naruszymy tajemnicy
przedsiębiorstwa a zwłaszcza nie pozyskamy za darmo informacji które stanowią wartość
gospodarcza naszych konkurentów, co może stanowić o ich przewadze. Ja uważam, że
odpowiadając na pytanie dlaczego robią to nasi konkurencji, że maja ukryty cel zapoznania
się i możliwości udziału i składania wniosków przy ocenie ofert. Uważamy, że mamy prawo
ustawowe poznać te dane. W tym miejscu stwierdza, iż pomimo, że zamawiający odtajnił
uzasadnienie ale na dzień dzisiejszy nie znamy treści tych dokumentów to bez znajomości
tych uzasadnień stwierdzamy, że te parametry, który poznania się domagamy nie mogą być
przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa. jednocześnie podkreśla, że wśród parametrów
których domagamy się odtajnienia jedynie masa pojazdu nie służy punktowaniu ofert i tez
podkreślam, że każda instrukcja np. samochodu przeglądów gwarancyjnych wskazuje jakie
czynności tj. wymiana płynów czy elementów po określonym przebiegu wymaga wymiany. W
tym miejscu wyjaśnia, oświadcza, że na podstawie dokonanej punktacji ofert na pewno
można będzie stwierdzić czy wykonawca oferuje system zamkniętego łożyskowania
zestawów kołowych czy też system sprężarki suchej lub też to wykluczyć ale na pewno
każdy użytkownik te parametry może poznać. W imię większej transparentności
postepowania pytamy się tylko w zakresie kryterium ekologii o informacje tzw. 0/1 czyli tak
lub nie bez szczegółów np. producenta. Również podtrzymujemy zarzut nieuprawnionego
utajnienia informacji o masie pojazdu bowiem na podstawie tych informacji w mojej ocenie
trywialnych nie jest w stanie żaden konkurent odkryć informacji technologicznych czy
konstrukcyjnych. Wnoszę w związku z przedłożonymi na posiedzeniu dowodami o
uwzględnienie ich przy rozstrzyganiu. Odnośnie masy pojazdu chciałbym wskazać na
trywialność tej informacji bowiem każdy pasażer wsiadający do pojazdu. Podkreślam, że
pojazd konstruowany dla zamawiającego jest pojazdem bez lokomotywy są to wagony na
stałe sprzężone w jeden pojazd o tzw. napędzie rozproszonym charakterystycznym dla
pociągów dużej prędkości. Wszystkie dowody które złożyłem i wnoszę o ich
przeprowadzenie powołane są na okoliczność, że wszystkie informacje, które zostały
utajnione będą publicznie dostępne z uwago na praktykę zamawiającego jak i obowiązujące
przepisy pzp. definicja pojęcia informacja trywialna jest pojęciem użyty w dyrektywie
2016/943 tzw. dyrektywa w sprawie ochrony tajemnic przedsiębiorstwa. definicja znajduje
się w pkt 14 preambuły tej dyrektywy gdzie sprowadza się ja do informacji nieistotnych, które
nie stanowią tajemnicy handlowej. Przyznaję, że nie minął termin implementacji tej dyrektywy
tym niemniej przepisy dot. tajemnicy przedsiębiorstwa winny być wykładane zgodnie z jej
intencją. Termin mija czerwiec 2018. Wnoszę o ujawnienie uzasadnień do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dot. to ofert Skody i Stadler a z odpowiedzi zamawiającego
wynika, że są tam informacje o charakterze ogólnym, standardowym i nie podlegają
ochronie. Odnosząc się do dowodów złożonych na posiedzeniu przez Stadler i CAF pani
H.J.
radca prawny wnosi o nieuwzględnienie przedłożonych dowodów ponieważ nie są to
dowody zweryfikowane, nie ma możliwości ich weryfikacji. Również stwierdzam, że z
informacji obydwu przystępujących wynika, że w poszczególnych postępowaniach
zastrzegane są różne informacje w związku z tym wskazuje to na brak konsekwencji co do
zastrzegania poszczególnych danych. Również nie zgadzam się z poglądem, że w każdej
sytuacji zastrzeżenie zużycia energii elektrycznej zasługuje na ochronę ponieważ nie we
wszystkich postępowaniach było to zastrzegane. Uwzględniając str. 2 i 3 spis treści
dokumenty jawne wynika, że oświadczenia dot. tajemnicy przedsiębiorstwa są jawne, a na
str. 9 i 10 podobnie wynika, że też te oświadczenia są jawne. Dlatego dla nas nie do
przyjęcia jest dlaczego teraz są niejawne. Uzupełniająco oświadcza, że zużycie energii
elektrycznej jest zawsze informacja wynikowa i nigdy nie może zdradzać nam technologii i
konstrukcji. Nie zgadzam się z tym stwierdza, że nie zgadza się ze stanowiskiem
pojawiających się w złożonych pismach, że nawet jeżeli pojedyncza informacja nie stanowi
tajemnicy to już jej zbiór może być objęty tajemnicą. Owszem ale należałoby to wykazać w
kontekście podnoszonych przez nas do ujawnienia informacji w zestawie nr 1. Bo uważam,
że zestaw informacji w tym dokumencie nie pozwala na zrekonstruowanie tajemnicy
technologii. znamy tylko uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy CAF gdzie
pisze na str. 2 pkt 2 i str. 3 pierwszy akapit str. uzasadnienia, że zbiór informacji, które
zastrzegł w ofercie stanowi tajemnice przedsiębiorstwa, ale my nie żądamy odtajnienia
wszystkich informacji objętych tajemnica ale tylko wskazanych w zestawie nr 1, które w
związku z tym nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa bo nie są zbiorem wszystkich
informacji, które zastrzegł CAF.
Zamawiający – popiera stanowisko odwołującego i przedstawiona argumentację. zwraca
uwagę, że orzecznictwo wskazuje na konieczność jawności parametrów oferty wg których
następuje przyznawanie punktów, chodzi w szczególności o informacje, które służą do
wyliczenia punktacji oferty. W związku z tym wykonawcy powinni mieć świadomość, że
informacje, które stanowią podstawę punktacji nie powinny być utajniane. Zwracam również
uwagę, że zamawiający ma obowiązek podawania w SIWZ sposobu wyliczenia punktów w
ramach kryterium oceny ofert w związku z tym należy rozumieć, że wykonawcy maja prawo
te czynności tj. ich prawidłowość sprawdzić. Wnoszę o nie uwzględnienie dowodów
złożonych przez przystępujących bo po pierwsze są to informacje z
innych postepowań oraz
są to inne informacje, których odtajnienia domaga się odwołujący.
Przystępujący konsorcjum Skoda – przywołując stanowisko w sprawie chciałabym nie
powoływać się już na argumentację w tym piśmie dzisiaj przedstawiona wnosząc o jej
uwzględnienie. Natomiast odnosząc się do dzisiejszej wypowiedzi odwołującego nie
zgadzam się z poglądem zgodnie z którym zaliczył chronione przez nas informacje jako
mające charakter trywialny i które powinny być jawne, dostępne. Twierdzę, że można
poszczególnym indywidualnie znanym informacja nadać charakter trywialności ale na pewno
nie zbiorowi informacji, które my w naszej ofercie zastrzegliśmy jako tajne, bo one już mogą
zdradzać nasze konow how. Podkreślam, że przedmiot niniejszego postepowania to nie są
tzw. produkty z półki, wykonanie zamówienia wg tej oferty zawiera indywidualne rozwiązania
oczywiści nie oznacza to, że można nie mieć w zakresie tym doświadczenia. Chciałbym to
skwitować, że przedmiotem zamówienia nie jest produkt będący w powszechnym użyciu, nie
twierdzę, że może to być w przypadku Siemensa. My konstruujemy bowiem na potrzeby
zamawiającego i chciałbym powiedzieć, że pozostawił on nam pewien zakres swobody i
szereg elementów tego zamówienia jest w gestii uznania producenta przy ustalonych
wymogach minimalnych. W związku z tym podtrzymuje twierdzenie o zasadzie zbioru do
elementów. dlatego tez posługiwanie się argumentacją, że wykonawcy mają prawo
sprawdzić ocenę punktową nie przesadzą o tym, że w związku z tym maja prawo znać
informacje wyciągane z oferty wykonawcy do zastosowania punktacji oferty. Podkreśla, że
żaden przepis ustawy na dzień dzisiejszy nie wskazuje na to, że informacje, które służą
ocenie punktowej wg ustalonych kryteriów oceny ofert nie mogą być chronione tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dlatego też wszystkie najczęściej sprowadzane argumenty do zużycia
energii elektrycznej nie powinny mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się
do jawności dokumentów na które powołuje się odwołujący przedstawiając dowody w
zestawie 2 do 6 to zwracam uwagę, że ujawniane są informacje ale wykonawcy który wygrał
a nie każdego wykonawcy, który brał udział w postepowaniu i bardzo możliwe, że będzie
chciał dalej brać udział w przetargach i np. wykorzystać te dane lub pewne ich elementy,
które utajnił w postepowaniu gdzie uczestniczył ale jego oferta nie została wybrana. Zdaje
sobie sprawę, że nie ma identycznych postepowań zwłaszcza w kontekście tego
postępowania, natomiast twierdzenie, że należy odtajnić bo te dane będą i tak znane ogółowi
jest twierdzeniem, któremu zdecydowanie zaprzeczam. Ponadto też podkreślam, że bez
względu jakie dokumenty były dziś okazywane i informacje jakie w nich zostały ujawnione nie
mogą stanowić wprost dowodu, że będzie identycznie w tym postępowaniu co do zakresu
publikowanych później informacji bo regułą jest, iż informacje które są utajnione w toku
postępowania nie są automatycznie w pełnym zakresie odtajniane w przypadku realizacji
zamówienia bez jakichkolwiek ograniczeń. Nie ma identycznych postepowań i identycznych
skutków tych postępowań w zakresie odtajniania dokumentów, informacji jak to pokazuje
odwołujący w złożonych dowodach. Ja też zwracam uwagę na zamówienie sektorowe 138 c
ust 1 pkt 1 pzp który mówi, że zamawiający może zobowiązać wykonawców do zachowania
poufności przekazywanych jemu informacji od zamawiającego. Należy nie generalizować
zasady jawności i brać pod uwagę, że zasada jawności jest równorzędna z zasada
tajemnicy. Zwracam uwagę, że w innych krajach UE w Holandii nawet sienie ujawnia ceny w
związku z tym nie można tak znacznie generalizować jawności postępowania.
Przystępujący Stadler – odnosząc się do podnoszonej niezgodności w naszych
zastrzeżeniach, które podniósł pełnomocnik odwołującego, tj., że poprzednio w
przedstawionych dowodach odnosi się to do postępowania przez zmianami pzp 2014 w
związku z zamówieniem PKP Intercity, iż wówczas nie utajnialiśmy uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy to podkreślam, że wówczas nie obowiązywał wymóg uzasadnienia z
dat
ą złożenia oferty. Nie był wykonawca zobowiązany do uzasadnienia tylko do wykazania
informacji, które zostały zastrzeżone. Dowody, złożone na poprzedniej rozprawie dot.
fragmentów dokumentów z naszych ofert, które były składane kolejno do PKP Intercity,
Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Mazowieckie. Odnosząc się do dowodu
przedstawionego do PKP Intercity spis treści oferty i podkreślam w tym spisie, że jako część
niejawna był opis technicznych wraz ze schematami i rysunkami oraz system i zakres
utrzymania eksploatacyjnego, składam też formularz ofertowy z zaznaczeniem pkt 5 system i
zakres utrzymania eksploatacyjnego z podaniem przebiegów między obsługowych i
pra
cochłonności. Przez zakreślenie pkt w ofercie chodzi to, że system i zakres utrzymania
eksploatacyjnego był objęty tajemnicą. Przedkładam formularz ofertowy gdzie w pkt 11
stwierdzamy, iż informacje na str. 89 do 176 oferty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. w
pkt 14 stwierdzamy, że załączamy wskazane dokumenty i min. w ppkt 5 jest ujęty system i
zakres utrzymania eksploatacyjnego. Ja twierdzę, że na str. od 89 do 176 oferty dla PKP
Intercity znajduje się dokument o nazwie system i zakres utrzymania eksploatacyjnego i
zamawiający tego nie kwestionował. Drugi dowód tez jest dla PKP Intercity i odnoszę się
tutaj do spisu treści z oferty tam złożonej ale na użytek niniejszego procesu i z tych
dokumentów wynika, że było tam oświadczenie dot. tajemnicy przedsiębiorstwa dokument 1
stronicowy, którego nie załączam. Następie były tam dokumenty techniczne – część
niejawna, które zawierały min. Ogólny opis techniczny oferowanych pojazdów i „system i
zakres utrzymania eksploatacyjnego”. Załączam tez ofertę na str. 11 i 15 dowodu gdzie w pkt
11 oświadczamy, że informacje i dokumenty w ofercie na str. 77 do 147 są objęte tajemnicą.
Z kolei w pkt 14 pn. „załączamy poniżej wskazane dokumenty” zwracam uwagę Izby na pkt 1
wypełniony i podpisany formularz opis techniczny ze schematami, rysunkami wg wzoru
stanowiącego zał. nr 8 do SIWZ, w tym w ppkt 3 pn. „system i zakres utrzymania
eksploatacyjnego lit b tabelaryczne zestawienie cykli przeglądowych od P1 do P5
zawierające dla każdego poziomu utrzymania przebieg km, czas pomiędzy kolejnymi
czynnościami utrzymania. Kolejny dowód na str. 16 do 21 odnosi się do KM sp. z o.o. przy
czym tutaj już nie sporządzałam na użytek niniejszego procesu odrębnego spis treści tylko
wnoszę o potraktowanie jako spisu treści str. 21 dowodu, a str. 9 ofert. Cofając się na str. 19
dowodu podkreślam, iż w pkt 15 formularza oferty znajduje się załącznik do instrukcji dot.
sposoby obliczania współczynników efektywności gdzie właśnie tam podajemy wartość
zużycia energii i proszę zwrócić uwagę na zapis informacje dot. pkt 15, który objęty jest
tajemnicą, nie udostępniać. Taka sama sytuacja dot. pkt 20 i 21 również informacje objęte
są tajemnice, dot. one masy pojazdu. I to nie było kwestionowane, było skuteczne
zastrzeżenie. Przechodząc do ostatniego dowodu zawartego na str. 22 i 26 przywołuję, iż
zawarłam tam formularz ofertowy,. Wskazuje, że w pkt 7 formularza mówi się o masie
służbowej pojazdu i zużyciu energii elektrycznej przez pojazd gdzie nie podaje się w ofercie
w formularzu tych danych, ty
lko zamieszczone są one w odrębnym zał. nr 17, który jest
objęty tajemnicą, co wynika z tego pkt 7 formularza. Ja wyjaśniam, że nie wypełniliśmy pkt 7
lit a i, ii, a dane te zawarliśmy w części niejawnej pkt 20 oferty załącznikami do niniejszej
oferty są część niejawna, zał. 17 o treści pozostałe dane podlegające ocenie – tajemnica
przedsiębiorstwa str. 253 oferty.
Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy tj. uzasadnienia to w naszej ofercie znajdują się one
w części tajnej na str. oferty od 42 do 55 zawarta jest informacja z uzasadnieniem o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa licząca kolejno 14 stron. Nadal domagam się
ochrony całych 14 stron. Domagam się ochrony str. od 4 do 9 uzasadnienia bowiem są
zawarte tam informacje o rodzajach komponentów tj. podzespołów oferowanego pojazdu,
też wskazujemy jakie cykle przebiegu zostały założone, również informujemy o
zastosowanych rozwiązaniach dla zachowania bezpieczeństwa. Na str. 11-12 uzasadnienia
przystępujący odnosi się do treści dokumentów obowiązujących w spółce wyjawiając ich
treść. Na str. 12 uzasadnienia powoływane są również treści dokumentów które są
zawierane z partnerami handlowymi i spółka jest zobowiązana do zachowania ich poufności.
Te dokumenty zostały załączone do uzasadnienia, a wymienione są w pkt 5, wszystkie
dokumenty, które wymieniamy na str. 11 i 12 uzasadnienia są załączone, są to zał. od 1 do 5
do uzasadnienia.
W tym miejscu ze strony zamawiającego wyjaśniają, że gdyby Izba nakazała odtajnienie
informacji to jeżeli chodzi o wartość zużycia energii elektrycznej i masa pojazdu to byśmy
dostarczyli zał. nr 7 do SIWZ w którym byśmy przekazali str. 87 i 88, gdzie są oczekiwane
informacje, a po zamazaniu pozostałych informacji zawartych na tych stronach załącznika. Z
kolei jeżeli chodzi o informacje o tym czy jest zamknięte łożyskowanie zestawów kołowych
oraz czy jest zastosowana sprężarka sucha to udzielilibyśmy informacji na piśmie o
występowaniu lub braku z przywołaniem stron oferty na których się znajdują te informacje. U
wszystkich przyst
ępujących postąpilibyśmy tak samo.
P
unktujemy zastosowanie sprężarki suchej ze względu na ekologię. Wyjaśnia, że zmniejsza
się koszty eksploatacji. A jeżeli chodzi o zamknięte łożyskowanie zestawów kołowych jest
punktowane bo wpływa na ekologię bo jest brak wymiany smarów, smar nie przedostaje się
do otoczenia i również na koszty eksploatacji bo nie trzeba ich uzupełniać.
Przystępujący, podkreśla pełnomocnik, że w orzecznictwie Izby potwierdza się, że nie ma
zasady, iż informacje które używa się w punktacji ofert w ramach kryterium oceny nie mogą
być objęte tajemnica przedsiębiorstwa. Podziela argumentację przedstawioną przez
przystępującego konsorcjum Skoda również w piśmie złożonym, że bada się tajemnice na
dzień złożenia oferty i to jest ważna a nie jest ważne, że te informacje będą później
udostępniane publicznie czy innym wykonawcom, którzy będą naprawiali. Zwraca uwagę, że
te informacje mogą być zastrzeżone przy podpisaniu umowy, zwraca uwagę, że ujawnienie
dot. tylko tych którzy wygrają przetarg. Podkreśla, że bada się skuteczności ważność
zastrzeżenia tajemnicy na dzień składania oferty. Jeżeli chodzi o masę i odnosząc się do
zestawy nr 1 pakiet 1 dowodu odwołującego to odwołujący też utajnił masę. Podziela
argumentacj
ę Skody i CAF, że na podstawie informacji wynikających z przedstawienia
punktacji w wyniku kryterium oceny ofert nie można ustalić parametrów technicznych w
zakresie systemu utrzymania pojazdu i ekologia gdyż zamawiający poda sumaryczną
punktację a nie za poszczególne elementy kryteriów.
Przystępujący CAF – podtrzymuje argumentację przedstawioną w piśmie z dnia 30.11.2017
r. i stwierdza, że żaden z licznie przedstawionych dowodów a poprzednim posiedzeniu nie
wykazał, iż informacje, które zostały zastrzeżone w ofercie są jak to przywołuje odwołujący
trywialnymi. Uważa, że dane, które są przedmiotem sporu są dowodem na efekty badań i
rozwoju i dają konkurentom wytyczną co do tego na jakim etapie konkurent ma
przeprowadzone bardzo kosztowane badania rozwojowe bowiem należy mieć na uwadze, że
wykonawcy nie działają w próżni i nawzajem obserwują się dlatego uważa, że sporne
informacje powinny być utrzymane w tajemnicy. Skoro mój mocodawca czyni nakłady na
pos
tęp techniczny na prace rozwojowe to ma prawo do ochrony tych wynikowych
parametrów bowiem konkurent poznając je uzyskuje informacje co do ewentualnej
konieczności podjęcia prac rozwojowych lub też braku ponoszenia takich kosztów, co
przekłada się na efektywność działania. Ja przedstawiłem do mojego pisma załącznik gdzie
pokazuję dynamiczny obraz chronienia informacji w poszczególnych postepowaniach w
zależności od stosowanej punktacji. Są to przykłady tylko i wyłącznie na parametry
techniczne które były przez zamawiających punktowane i mimo to były skutecznie
zastrzeżone i wg mojej wiedzy nie zostały odtajnione przez zamawiającego, dla przykładu
znajduje się tu Newag, który poprzednio nie utajniał a zmienił politykę w tym zakresie. W
szczególności zwraca uwagę na postępowania oznaczone w tabeli jako nr 1 i 2. Tak wiec
wbrew twierdzeniu odwo
łującego informacja o danych wynikowych również jest informacją,
która ma wpływ na konkurencję. Odnośnie punktacji i możliwości wywiedzenia z uzyskanej
liczby punktów jakie parametry były oferowane to popiera w całym zakresie argumentacje
moich poprzedników jak i w pozostałym zakresie popiera ich argumentacje i stwierdza, że są
to równania nie z jedną ale kilkoma niewiadomymi. Uważam, że odwołujący nie jest w stanie
dojść do wielkości parametrów posiadając dane wg punktacji i to łącznej w każdym z
kryteriów. Co do charakteru publicznego informacji a zwłaszcza do upublicznienia danych w
związku z upływem czasu i w związku z koniecznością napraw pojazdów to podkreśla, iż tak
jak moi poprzednicy, iż tylko wykonawca, który wygra przetarg odzyska poniesione nakłady
czy koszty. Natomiast ci którzy nie są wybrani a muszą odtajnić chronione dane zostaną
upublicznieni co do ich danych i pozostaną tylko z kosztami. Na co już wskazywał
pełnomocnik konsorcjum Skoda nie jest zasada, że wykonawca który wygrał przetarg w
z
wiązku z realizacja a w szczególności naprawami po gwarancji jego dane stają się
publiczne bo jest to kwestia postanowień umownych i tajemnica może wiązać tez tych którzy
uzyskają do zamawiającego informacje od dostawcy wagonów. Ja tu chciałabym wskazać
za
ł. Do umowy tj. ogólne warunki umowy rozdz. 16 o poufności z przywołaniem ppkt 16.1 i
16.6, które wskazują, że informacje utajnione jako zastrzeżone dla przedsiębiorstwa nie
podlegają ujawnieniu w związku z realizacja zamówienia i eksploatacją wagonów w tym ich
napraw przez kolejnych wykonawców. Przede wszystkim zwraca uwagę, że o podnoszona
kwestie, iż każdy użytkownik metra dowie się o masie pojazdu to zwraca uwagę na czas
trwania realizacji dostawy tj. dostawa pojazdów po 20 m-cach (pierwsza dostawa) po
podpisaniu umowy. Odnośnie zużycia energii elektrycznej twierdzi, że te informacje nie
zostaną nigdy udostępnione, nawet ci którzy będą po okresie 3-5 letniej gwarancji
dokonywali naprawy. Dlatego też kwitując swoja wypowiedź twierdzi, że tajemnicę bada się
tu i teraz a nie z faktu, że upłynął termin gwarancji, czy wagony jeżdżą w metrze, a przecież
postęp techniczny trwa i ujawnienie tych informacji nie ma takiego znaczenia jak w dacie
złożenia oferty. Podkreśla, że dostęp do informacji jest zróżnicowany w zależności od etapu
naprawy czy przeglądu, który jest dyktowany najczęściej przebiegiem i uzyskiwane
informacje są od tego uzależniane ich rodzaj, w szczególności zaznacza, że najprędzej
można dostać po pierwszej dostawie, która nastąpi po 20 m-cach od podpisania umowy.
W głosie końcowym Odwołujący –powołując się na zapis art. 92 ust 1 pkt 1 pzp oświadcza,
że zamawiający ma obowiązek upublicznić wykonawcom zarówno ocenę ofert w zakresie
kryteriów jak i podkryteriów. Przywołuje na tę okoliczność wyrok KIO 29.08.2013 r. opisany
jest tam przypadek gdzie zamawiający podał sumę punktów w ramach kryterium nie podając
informacji o przyznanych punktach w ramach podkryterium co uniemożliwiło wykonawcy
złożenie odwołania. podobnie wyrok KIO 5.04.2017 r o sygn. 517/17 bowiem wynika z nich,
że po nowelizacji już wykonawca ma prawo wiedzieć dlaczego nie otrzymał maksymalnej
ilości punktów również w ramach podkryterium. Odwołując się do argumentacji CAF, który
twierdzi, że podanie kilku informacji może zdradzić technologię nie wskazał na to dowodu
chociażby przywołując ofertę Siemens, który takie dane podał mające właśnie zdradzić
technologię. Przenosząc wywody na przedmiotową sprawę to wartością gospodarczą tj. jakie
szczegóły konstrukcyjne i technologiczne oraz materiałowe, przesadzają o parametrach
urządzenia, w związku z tym należałoby znać bardzo szczegółowe informacje konstrukcyjne
jak np. wymiar szczeliny powietrznej między wirnikiem a stojanem w silniku. Z uzyskania
informacji o zużyciu energii elektrycznej nie można uzyskać wstecznie informacji co do
szczegółów konstrukcyjnych silnika. W mojej ocenie okoliczność zastosowania przez
wykonawcę łożyskowania stanowi informacje o charakterze trywialnym z uwagi na
pospolitość tej metody, wagę 2 pkt i wartość w stosunku do budżetu. W mojej ocenie nie
opłaca się nie zaoferować łożyskowania zamkniętego. W mojej ocenie informacja czy ktoś
zaoferował sprężarkę sucha czy mokrą nie ma znaczenia w sensie tajemnicy bo obojętnie
jaka zostanie zastosowana każda może być wykonana w innych technologiach.
Reasumując stwierdza, że mamy prawo znać parametry od pozostałych wykonawców
bowiem nawet uzyskanie ich po wyborze oferty z uwagi na terminy
na wniesienie odwołania
utrudnia natomiast udowodnianie konkurentom nie
osiągalnych parametrów. W tym miejscy
radca prawny przywołuje wyrok 2741/11 z 05.01.2012 r. gdzie ewidentnie przyznano racje
odwołującego i w sprawie dostawy pojazdów szynowych nie ma potrzeby ochrony
parametrów technicznych, które nie mają wartości technicznych. Prostuje, że nie przyznano
racji odwołującemu tylko stwierdzono, że pojedynczy parametr nie stanowi wartości
technicznej. Odnosząc się do ochrony parametrów przez przystępujących w naszej ocenie
nie wykazano w toku postępowania, że mają one dla nich wartość gospodarczą jak również
nie przedstawiono kwestii ewentualnej szkody czy związku przyczynowo – skutkowego.
Również nie przedstawiono zastrzeżeń co do ochrony tych parametrów co umożliwiłoby nam
weryfikację uzasadnienia. Chociażby odnosząc się do stanowiska Stadler to sam przyznał,
że jego uzasadnienie podlega ochronie informacja mieszcząca sienna str. od 4 do 9 i od 11
do 12 więc wprost nie ma takiej argumentacji co do stron od 1 do 3 i 10 i 13. Uzupełniając
stwierdza, że zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie sam stwierdził, że w jego
ocenie uzasadnienie tajemnicy ma charakter ogólnikowy. Uzupełniająco przywołuje z br.
sprawę z wniosku Stadler o sygn. 1745/17 gdzie udawania przystępującemu Skoda w
post
ępowaniu o dostawę dla Tramwajów Warszawskich, iż posiadając punktację w
przedmiocie zużycia energii elektrycznej udowadnia brak możliwości osiągnięcia
zadeklarowanych parametrów zużycia energii elektrycznej. Wnosi o uwzględnienie
odwołania.
Zamawiający – popiera stanowisko odwołującego. Przywołuje na okoliczność twierdzeń
pełnomocnika Skoda o równoważności pojęcia tajemnicy z jawnością wyrok KIO 05.03.2012
r. o sygn. 223, 248, 261 z 2012 r. gdzie stwierdza się, iż zasada jawności jest fundamentalną
zasadą, a wyłączenie jej stosowania następuje w przypadku wartości chronionej ustawowo.
Oraz stwierdza się o ścisłym stosowaniu tej zasady tj. jako wyjątek. Przywołuje treść art. 8
ust 1 pzp oraz stwierdza, że dowód na prawo zastrzeżenia tajemnicy obciąża tego kto
ochrony takiej informacji żąda. Również na okoliczność, iż tajemnica przedsiębiorstwa nie
ma charakteru etapowego przywołuję KIO 15.09.2008 KIO/UZP 908/08. Odnośnie
uzasadnienia Stadler zastrzeżenia tajemnicy to chcę nadmienić, że podano tam tylko czy
wymieniono jakie informacje maja być zastrzeżone i jakie dokumenty są stosowane dla
ochrony tj. podanie ich nazw a nie treści.
Przystępujący konsorcjum Skoda – wnosi o oddalenie odwołania. Przywołuje art. 86 ust 4
pzp na okoliczność jakie elementy są bezwzględnie tzn. w każdej sytuacji jawne. W
pozostałym zakresie odnosząc się do art. 92 pzp tj. informacji o punktacji to ewidentnie nie
ma tam wymogu przedstawiania oceny w ramach podkryterium, a tym bardziej nie ma
obowiązku podawania elementów które stanowią podstawę przyznania punktów w ramach
podkryterium. Reasumując zamawiający zawsze będzie przedstawiał punkty, które przyznał,
a nie dane na podstawie których wyliczono punkty. Reasumując wg przywołanego przepisu
nie podaje się informacji o podkryterium ani elementów służących do oceny w ramach
podkruterium. W szczególności nie podaje się danych w piśmie zamawiającego na
podstawie art. 92 pzp, które stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. My natomiast ciągle
doskonalimy produkt, który jest przedmiotem zamówienia, mogę określić, że produkt ten jest
szyty na miarę. Dlatego też, z tego powodu, że tylko jedne dostawca będzie realizował
umowę podanie danych innych wykonawców zwalnia konkurentów z wydatków na postęp
techniczny bo uzyskując te dane wiem na jakim etapie rozwoju produktu znajdują się w
sto
sunku np. do mnie. Co do nieistotności parametrów o których wypowiadał się odwołujący
tj. rodzaju łożyskowania i sprężarki to nie zgadzam się z taka argumentację, że ewentualne
taniość tych elementów może stanowić wprost o ich nieistotności
Przystępujący Stadler – wnosi o oddalenie odwołania. nie zgadza się ze stanowiskiem, iż nie
przedstawiono w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wskazujących na ich wartość
handlową. Nie zgadza się z twierdzeniem, ze w uzasadnieniu znajdują się tylko informacje
ogólne na podstawie doktryny i orzecznictwa. Wbrew twierdzeniom stwierdza, że znając
masę, zużycie energii czy też dane dot. przebiegu można poznać sprawność zastosowanych
układów. Na podstawie danych podanych przez producenta co do masy, zużycia energii
elektryczn
ej na wielkościach parametrów przejazdu wskazanych przez zamawiającego w
SIWZ, można poznać sprawność układów pojeździe zaoferowanym przez dostawce. W
szczególności podkreślam, że pojazdu nie ma aktualnie na rynku i informacje które są
podawane a których odtajnienia domaga się odwołujący dot. koncepcji czyli dostosowania
do wymogów zamawiającego postawionego w SIWZ i z tego powodu w mojej ocenie już te
informacje posiadają wartość gospodarczą. Przywołuje na te okoliczność 2709/10 2741/11 w
szczególności drugi wyrok wskazuje, że informacje, które podlegają ocenie w ramach
kryterium mogą być utajnione. Podkreśla, że to do zamawiającego należy wykonanie
prawidłowej oceny ofert a nie do wykonawców. O tym, iż odtajnienie to sprawa indywidualna
wskazuje wyrok 274
1/11. Również, że Siemens odtajnił dane nie oznacza to, że inni
wykonawcy maja również te dane odtajnić bo mogą stanowić dla nich tajemnicę.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Zasadniczym zagadnieniem
do rozstrzygnięcia o prawie przystępujących oraz oferenta
Alstom,
zastrzeżenia informacji o parametrach docelowych złożonych ofert, jest
obowiązywanie tajemnicy informacji w czasie (złożenie oferty a skutki realizacji umowy w
wyniku wybrania oferty) oraz prawo do ochrony tajemnicy informacji
oferentów, których oferty
nie zostaną wybrane jako najkorzystniejsze.
A
rgumentacją odwołującego w związku z przedłożonymi przez niego dowodami a także
wyjaśnieniami i oświadczeniami jego pełnomocników na rozprawie a opisanymi powyżej w
ustaleniach Izby jest twierdzenie
o publicznym charakterze zastrzeżonych informacji w
ofertach pozostałych oferentów.
Jak twierdzi odwołujący wszystkie informacje zastrzeżone w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego są udostępniane w toku realizacji zamówienia a także w czasie
realizacji czynności gwarancyjnych jak i pogwarancyjnych zlecanych dalszym wykonawcom,
w związku z eksploatacją przedmiotu zamówienia (dostawa 37 + 8 sześciowagonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu pasażerów na I i II linii
metra w Warszawie).
Na zakaz zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, odwołujący
wskazuje ich
publiczny charakter z uwagi na użytkowników transportu zbiorowego (każdy
pasażer metra w Warszawie może odczytać masę pojazdu). Jak również z uwagi na Raporty
Roczne i Sprawozdania Roczne Z
amawiającego ale również z uwagi na dokumenty
urzędowe a nawet prasowe oraz informacje techniczne jakie zawarte są w świadectwach
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydawane
przez Urząd Transportu
Kolejowego Rzeczpospolitej Polskiej. Na poczet
powyższych twierdzeń i zarzutów
odwołujący przedstawił dowody na rozprawie a opisane powyżej w ustaleniach Izby.
Izba rozważyła argumentację przystępujących, że okoliczność udostępnienia parametrów
technicznych, nawet w większym zakresie, niż domaga się odwołujący może mieć
zastosowanie tylko i
wyłącznie do oferenta, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
Również rozważono argumentację przystępujących, że wykonawca podpisujący umowę ma
prawo domagać się od zamawiającego aby informacje zastrzeżone nadal takimi pozostawały
również po zawarciu umowy, także wobec dalszych podmiotów w związku z obsługą
techniczną taboru kolejowego. Tak więc Izba również rozważyła kwestię przekazywania
zastrzeżonych informacji innym podmiotom świadczącym usługi, które uzyskały informacje z
oferty co do
obciążenia ich obowiązkiem zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
zastrzeżonych informacji. Na powyższą okoliczność pełnomocnicy przystępujących
przywołali postanowienia załącznika do wzoru umowy to jest paragrafu 16 ust.1 ogólnych
warunków umowy. Powyższa argumentacja wskazywana przez wnoszących sprzeciw, miała
by znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji wykazania, że charakter zastrzeżonych
informacji ma cechy
poufności to jest tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym, że
zastrzeżone informacje w ofertach, których odwołujący domaga się odtajnienia nie mają
charakteru
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
przywoływana
powyżej
argumentacja
przystępujących nie ma wpływu na rozstrzygnięcie zgłoszonych przez nich sprzeciwów co do
uwzględnienia zarzutów przez zmawiającego.
Odnosząc się do poszczególnych informacji technicznych zastrzeżonych w ofertach
konkurentów odwołującego, to wskazywali oni, że okoliczność podawania „masy pojazdu”
na korpusie wagonu nie może przesądzać, o jawności tej informacji czyli braku prawa
zastrz
eżenia tej informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Bowiem według
przystępujących, podanie informacji o „masie” stanowi dla konkurencji nieuprawnioną
informację co do stanu postępu technicznego konkurujących ze sobą oferentów, których
oferty nie zosta
ły wybrane. Tego rodzaju informacja stanowi wskaźnik co do ewentualnej
konieczności prowadzenia bądź braku potrzeby prowadzenia prac badawczych oraz
rozwojowych nad produktem
, które z samej natury rzeczy są kosztownymi. Izba w tym
zakresie podziela pogląd odwołującego, co do twierdzenia, że jest to informacja techniczna o
charakterze podstawowym dla oferty wykonawcy, która nie zdradza procesu
technologicznego i produkcyjnego uzyskania takiej a nie innej masy oferowanego pojazdu.
Izba uważa, wręcz przeciwnie jak przystępujący, że obowiązkiem producenta jest informacja
dla rynku to jest również dla konkurentów o tak podstawowym parametrze technicznym jego
oferty jak masa pojazdu i jest to nakaz uczciwej konkurencji zachowania rynkowego. N
ależy
także wskazać, że informacja tego rodzaju daje prawo do ewentualnej możliwości uzyskania
podawanej przez konkurenta masy pojazdu co gwarantuje przestrzeganie
zasady wyrażonej
w art.
7 ustawy pzp. Zgodnie z treścią tej zasady zamawiający przygotowuje i przeprowadza
post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Okoliczność, że wyprzedza się konkurentów, czy też należy poczynić nakłady
na prace badawczo rozwojowe w celu nie pozostawania w tzw. „tyle”, jeżeli chodzi o postęp
techniczny, nie może być miernikiem kwalifikacji tego rodzaju wiedzy t.j. o poziomie
technicznym
konkurencji jako czynu nieuczciwej konkurencji. To tak jakby przekładając na
dziedzinę sportu należało by utajniać osiągane wyniki mistrzów w poszczególnych
dziedzinach
sportu, ponieważ konkurencja będzie starała się osiągnąć ten wynik czy też
jeszcze lepszy wynik.
Takie rozumowanie byłoby zaprzeczeniem samej idei „konkurencji”
zgodnie z którą sportowcy czy też producenci, którzy chcieliby być zwycięzcami czy też
liderami rynku,
nie mieliby prawa znać najlepszych wyników konkurentów w branży. Takie
rozumowanie wypacza i podważa istnienie jako takiej konkurencji i hamowałoby rozwój w
danej branży producentów. W związku z tym przekładając to na dziedzinę zamówień
publicznych należy stosować te same reguły jak opisane powyżej, ponieważ wykonawcy
mają co prawo znać parametry techniczne (osiągane wyniki), które decydują o tym, że
oferta ich konkurenta jest lepiej oceniona od ich oferty. Nie oznacza to, że kwestionowany
jest w tym miejscu występujący w orzecznictwie Izby pogląd, że nie ma zasady skoro nie ma
wprost przepisu
ustawowego nakazującego aby parametry oceniane w ramach kryterium
oceny ofert nie mog
ły być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzielając występujący w
orzecznictwie pogląd, w niniejszej sprawie ze względu na rodzaj parametrów ocenianych
przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert stwierdza, że nie znajduje podstaw do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa również pozostałych parametrów, których odtajnienia
domaga się odwołujący z uwagi, że są podstawą do oceny oferty w ramach obowiązujących
kryteriów oceny ofert. Takimi informacjami są pozostałe parametry techniczne wymienione
w
odwołaniu to jest informacja o systemie utrzymania pojazdu (w zakresie uwzględnionym
przez zamawiającego), informacja o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów
kołowych, informacja o zastosowaniu sprężarki suchej oraz o zużyciu energii elektrycznej.
W ocenie Izby każdy z tych parametrów jest parametrem końcowym nie odkrywającym
technologii czyli chronionego prawem know-how producenta.
Izba również nie stwierdziła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w związku z tym, że odwołujący wycofał zarzuty,
których zamawiający nie uwzględnił nie orzekając w tym zakresie.
Powyższe obejmuje utajnienie załączników do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w
związku z ich cofnięciem przez odwołującego po stwierdzeniu przez zmawiającego ich nie
uwzględnienia.
I
zba podzielając co do zasady pogląd przystępujących, że jakkolwiek pojedyncze informacje
o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa ale zbiór pojedynczych
parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę stwierdza, że w niniejszym
postepowaniu nie wykazano tej zasady.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji nakazując zamawiającemu odtajnienie
informacji, których domaga się odwołujący z uwagi na to, że naruszono wskazane w
odwołaniu przepisy ustawy pzp to jest: art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 PZP przez
zaniechanie ujawnienia informacji zawartych w treści ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu; art. 8 ust. 1, 2, 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zmianami)
przez uznanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje
te, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z UZNK; art. 8
ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez uznanie, że informacje wskazane w odwołaniu
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawcy w uzasadnieniach
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazali wartości gospodarczej informacji ani
faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych zastrzeżonych
informacji.
Bowiem stwierdzone naruszenia mają wpływ na wynik postępowania przez
zagrożenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z
zas
adami proporcjonalności i przejrzystości postępowania wyrażonych w art.7 ust.1 PZP.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do zagrożenia jego interesu w
uzyskaniu zamówienia wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych w ofertach
wykonawców biorących udział w postępowaniu (w szczególności parametrów ocenianych na
podstawie zakreślonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert), Odwołujący może
zostać pozbawiony możliwości zaskarżenia czynności Zamawiającego w postaci oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W toku postepowania odwoławczego potwierdziło się twierdzenie odwołującego, iż
uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zastosowane jedynie do gry
konkurencyjnej wykonawców a nie jako prawo wykonawcy zapewniające ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 UZNK.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 2
) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238; zm. Dz.U. 2017r. poz.
) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od każdego z przystępujących na rzecz
odwo
łującego kwoty po 5.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez
odwołującego oraz wynagrodzenie dla pełnomocnika odwołującego w kwocie po 1.200,00
złotych według złożonej na rozprawie faktury VAT.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………..
……………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"