KIO 2395/18 WYROK dnia 5 grudnia 2018 r.

WYROK 

z dnia 5 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  listopada  2018  r.  przez  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia Ingrifo sp. z o. o., sp. z k. z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie  

przy  udzial

e  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  Opsenio  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej;  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

ujawnienie 

oświadczeń i dokumentów wykonawcy Opsenio sp. z o.o. z siedzibą w 

Krakowie 

objętych przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa; 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam

ówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Ministerstwo  Spraw  Zagranicznych  w  Warszawie  prowadzi  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986;  dalej:  „ustawa  Pzp”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

p

ostępowanie  na  „Usługi  dostosowawcze  i  asysty  technicznej  systemu  wspierającego 

zarządzanie infrastrukturą i usługami IT w Ministerstwie Spraw Zagranicznych i placówkach 

podległych Ministrowi Spraw Zagranicznych – System ITSM”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2018 r., pod numerem 2018/S 150-344657. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych 

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamawiający w dniu 8 listopada 2018 r., poinformował wykonawców biorących udział 

w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Opsenio 

sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”). 

W  dniu  19  listopada  2018  r.  wykonawca 

–  Ingrifo  sp.  z  o.o.,  sp.  k.  z  siedzibą  w 

Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na 

czynności Zamawiającego polegające na: 

1) ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty P

rzystępującego, 

2)  zaniechaniu  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  wszystkich  dokumentów 

składanych przez Przystępującego w toku postępowania, tj. w szczególności: 

wykaz osób; 

formularz  ofertowy  w  części  dotyczącej  osoby  podwykonawcy  i  zakresu 

podwykonawstwa;    

zobowiązanie  do  oddania  wykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów 

wraz z dokumentacją podmiotu trzeciego; 

informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;    

wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; 

oświadczenie oraz aktualna informacja z KRK dotycząca podmiotu trzeciego; 

oświadczenie z KRK w zakresie członka Rady Nadzorczej;    

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp oraz 

art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, ze zm.; dalej „u.z.n.k”), poprzez 

nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Przystępującego i nieujawnione 

Odwołującemu,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  zaniechanie  odtajnienia  tych 

informacji  (dokumentów)  pomimo,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  że  dane  zawarte  w  tych 

dokumentach stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa, 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  Przystępującego  oraz  nakazanie 

odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji / dokumentów zastrzeżonych przez tego 

wykonawcę jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i nieujawnionych Odwołującemu, 

wraz z jednoczesnym nakazaniem dokonania ponownej oceny ofert. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  sposób 

bezpodstawny  przyjął,  że  Przystępujący  w  sposób  dostateczny  zastrzegł  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Powołując się na zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 ust. 1 

ustawy Pzp podkreślił, że może ona być ograniczona tylko w przypadkach ściśle określonych 

ustawą.  Art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  przewiduje  bowiem  ograniczenie  zasady  jawności, 

dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jednakże  przepis  ten  jest 

wyjątkiem  od  zasady.  W  konsekwencji  nie  może  być  on  interpretowany  rozszerzająco,  a 

w

yłączenie  zasady  jawności  musi  mieć  charakter  wyjątkowy.  Wskazał,  że  ocena 

zastrzeganych  informacji  musi  być  dokonywana  wnikliwie  i  przez  pryzmat  pierwszeństwa 

zasady jawności postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  Przystępujący  zastrzegł  tajność  części  oferty  oraz 

dokumentów  składanych  na  wezwanie  Zamawiającego.  Łącznie  w  tych  dokumentach 

zastrzeżone  zostały:  wykaz  osób,  formularz  ofertowy  w  części  dotyczącej  osoby 

podwykonawcy  i  zakresu  podwykonawstwa, 

zobowiązanie  do  oddania  wykonawcy  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów wraz z dokumentacją podmiotu trzeciego, informacja banku 

l

ub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  wykaz  usług  wraz  z  dowodami 

potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie  oraz    oświadczenie  i  aktualna  informacja  z  KRK 

dotycząca podmiotu trzeciego. 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  nie  uznał  jednak  przedstawionego  przez 

Przystępującego  uzasadnienia  utajnienia  za  wystarczające,  w  związku  z  czym  ujawnił 

Odwołującemu  jego  treść  zarówno  w  zakresie  oferty  jak  i  w  zakresie  uzupełnianych 

dokumentów.  Odwołujący  wskazał  ponadto,  iż  Przystępujący  zastrzegł  też  jako  tajemnicę 

wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny, które Zamawiający uznał za skuteczne. 

Odwołujący wskazał, że Przystępujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów 

w  zakresie  KRK  członka  Rady  Nadzorczej,  których  nie  zastrzegł  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  mimo  to  nie  udostępnił  Odwołującemu  ani  treści  tego 

dokumentu, ani nawet nazwiska osoby, której dotyczyło wezwanie. 

Powołując  się  na  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  Odwołujący  wskazał,  że  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich 

poufności.  W  konsekwencji,  aby  dana  informacja  mogła  być  uznana  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki: 

dana informacja nie została udostępniona do wiadomości publicznej, 

2)  dana  informacja musi  posiadać  wartość gospodarczą  (niekoniecznie  wyrażoną  w 

pieniądzu),    

3)  przedsiębiorca  powołujący  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musiał  podjąć 

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Jak zauważył Sąd Najwyższy informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy 

najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  i  metod 

działania.  Informacja  handlowa  obejmuje,  najogólniej  ujmując,  całokształt  doświadczeń  i 

wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z 

cyklem  produkcyjnym.  Informacja  „nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej"  to  informacja 

nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na  prowadzoną  działalność  są 

zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy 

przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów 

i  wola  ta  dla  innych  osób  musi  być  rozpoznawalna.  Bez  takiej  woli  informacja  może  być 

nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia 03.10.2000 r., I CKN 304/00, 

SN w wyroku z dnia 05.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67).  

Odwołujący podkreślił, że nowelizacja dokonana na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 

2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art. 

8  ust.  3  ustawy  Pzp  wyraźny  zapis,  iż  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  mogą  być  uznane 

informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków 

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  oraz  co  do  których  wykonawca  wykazał,  iż 

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wyjaśnień i uzupełnień dokumentów termin ten 

upływa oczywiście wraz z momentem ich złożenia. Po tym dniu, uprawnienie do zastrzeżenia 

tajemnicy wygasa. 

Odwołujący  wyjaśnił  także,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  18  października  2018  r. 

wskazał, że uznaje zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa za nieskuteczne 

uznając, iż powody objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa opisane w uzasadnieniu, 

dotyczące  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji,  nie  odbiegają  od  typowej, 

powszechnie znanej argumentacji wskazywanej przez innych wykonawców funkcjonujących 

na rynku zamówień publicznych. Według Odwołującego powyższe świadczy, iż Zamawiający 

sam  uznał  więc,  że  uzasadnienie  utajnienia  nie  jest  wystarczające.  Ponadto  w  opinii 

Odwołującego  istnieją  poważne  wątpliwości,  co  do  możliwości  utajnienia  określonych, 

zastrzeżonych przez Przystępującego dokumentów. Powyższe dotyczy m. in. wykazu osób. 

Wykaz ten nie może być zastrzeżony, bowiem nie spełnia podstawowej przesłanki utajnienia 

tego dokumentu, a mianowicie - braku jego ujawnienia do informacji publicznej. Wskaza

ł, że 

Zamawiający  organizował  już  postępowanie,  którego  przedmiot  był  tożsamy  z  niniejszym 

postępowaniem  (postępowanie  znak  BDG.741.012.2017),  jednak  postępowanie  zostało 

unieważnione. W postępowaniu tym oferty złożył Odwołujący oraz Matic sp. z o.o.  Jak wyjaśnił 

Odwołujący Matic sp. z o.o. w zakresie kadry powoływał się na potencjał zasobu trzeciego, tj. 

Qumak  S.A.  Przystępujący  zaś  jest  podmiotem  utworzonym  przez  programistów  wcześniej 

pracujących dla Qumak S.A. Według Odwołującego, z dużym prawdopodobieństwem można 

więc stwierdzić, że osoby powołane w wykazie osób przez Przystępującego są te same, co 

wcześniej przywołane w ofercie Matic sp. z o.o. (która to oferta nie została zastrzeżona jako 

tajna). Osobami powołanymi w tamtym postępowaniu byli panowie T. Ł., Ł. B., F. D., R. W., 

M. B. i T. S. 

. Jeśli te same osoby zostały powołane w utajnionym wykazie osób, to wykaz ten 

nie jest już tajny i powinien zostać udostępniony Odwołującemu. 

Odwołujący podkreślił, że Przystępujący jest podmiotem nowym, zarejestrowanym w 

KRS 4 października 2017 r. Oznacza to, że Przystępujący z dużym prawdopodobieństwem nie 

spełnia  samo  wymogów  udziału  w  postępowaniu  i  nie  dysponuje  doświadczeniem,  która 

spełniałoby  wymogi  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „SIWZ”).  W 

konsekwencji,  po

dmiot  ten  musi  polegać  w  całości  na  zasobach  podmiotu  trzeciego. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  rynku  istnieje  niewiele  podmiotów,  które  spełniają  wymogi 

Zamawiającego. Niewiele z tych podmiotów, byłoby chętne do nawiązania współpracy z firmą, 

która istnieje na rynku dopiero od roku. Utajnienie nazwy podmiotu trzeciego w praktyce ma 

na  celu  wyłącznie  uniemożliwienie  konkurentom  zweryfikowania  prawidłowości  udzielonych 

referencji  i  tożsamości  podmiotu  trzeciego.  Każdy  z  podmiotów  działających  na  rynku  IT 

podkreśla kontrakty, które realizował, gdyż świadczą one o prestiżu i dobrej pozycji rynkowej 

tych wykonawców. Jednocześnie, informacje te są na tyle ogólne, że nie stanowią zagrożenia 

dla podmiotu je ujawniającego. Zastrzeżenie takie byłoby tym bardziej niedopuszczalne, gdyby 

usługi były realizowane przez podmiot trzeci na rzecz podmiotu publicznego. W takiej bowiem 

sytuacji, informacja o realizacji tych usług byłaby dostępna dla każdego w trybie dostępu do 

informacji  publicznej.  Tak  jak  w  przypadku  wykazu  osób,  przymiot  tajności  informacji  nie 

istniałby.  Ponadto,  jeżeli  Przystępujący  powołuje  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego,  to 

powinien  wskazać  udział  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia.  Nie  można  się  bowiem 

powoływać na zasoby podmiotu trzeciego jedynie w celu spełnienia formalności. Udział tego 

podmiotu  musi  być  realny  i  konkretny,  oparty  o  stosunek  podwykonawstwa.  Przystępujący 

utajnił  jednak  nie  tylko  dane  podmiotu  trzeciego,  ale  także  formę  łączącego  te  podmioty 

stosunku  prawnego,  co  w  ocenie  Odwołującego  jest  nieuzasadnione.  Nieuzasadnione  jest 

także,  zdaniem  Odwołującego  utajnienie  zaświadczenia  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej  w  zakresie  posiadanej  zdolności  finansowej.  Odwołujący 

stwierdził,  że  nie  wie,  w  jaki  sposób  informacja  taka  mogłaby  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, a z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący jest młodą firmą, a zatem z dużą 

szansą nie spełnia ona wymogów finansowych Zamawiającego, to utajnienie tych Odwołujący 

powołał się na wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 255/08), w którym Izba 

stwierdziła,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  może  być  objęta  informacja  z  banku  o 

wysokości  posiadanych  środków  finansowych,  gdyż  nie  jest  ona  informacją  techniczną, 

technologiczną  organizacyjną  czy  inną  posiadającą  wartość  gospodarczą.  W  konsekwencji 

Odwołujący stwierdził, że wszelkie ww. dokumenty powinny zostać odtajnione. 

W opinii Odwołującego odtajnione powinny też zostać wyjaśnienia w zakresie rażąco 

niskiej  ceny,  gdyż  Przystępujący  nie  wskazał  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia,  że  wskazane 

zostały  wszystkie  przesłanki  zawarte  w  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  Nie  załączył  też  żadnych 

dowodów,  by  jego  twierdzenia  były  prawdziwe.  Cała  treść  uzasadnienia  to  generalne 

zapewnienia,  stanowiące  kopię  przepisów  właściwych  dla  zastrzeżenia  tajemnicy.  Samo 

powołanie się na przepisy nie jest wystarczające dla utajnienia dokumentów, a wykonawca ten  

powinien w odniesieniu do każdego dokumentu odrębnie wykazać przesłanki jego utajnienia, 

tj. w szczególności wskazać wartość gospodarczą tej informacji. Zaniechanie tego wskazania 

powoduje bezskuteczność zastrzeżenia. 

Również  brak  przedłożenia  jakichkolwiek  dowodów  i  szczegółowego  wykazania 

przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. uniemożliwia skuteczne utajnienie składanych wyjaśnień, 

Także  one  powinny  więc  zostać  odtajnione.  Bezwzględnie  podlega  też  udostępnieniu 

Odwołującemu  KRK  złożone  w  celu  uzupełnienia  składanych  dokumentów,  stanowiący 

załącznik do pisma Przystępującego z dnia 6.11.2018 r. W piśmie tym Przystępujący w ogóle 

nie  w

skazał  bowiem,  że  zastrzega  składany  dokument,  a  jak  już  wyżej  wskazano  wraz  ze 

złożeniem  tego  dokumentu,  wygasła  możliwość  jego  zastrzeżenia.  Jako  dokument 

niezastrzeżony, podlega on więc ujawnieniu. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując oceny zasadności zastrzeżenia, nie 

może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien on dokonać dogłębnej analizy 

pod kątem zgodności takiego zastrzeżenia z zasadą jawności, co znajduje potwierdzenie w  

orzecznictwie  KIO  (wyrok  KIO  z  07.08.2014  r.,  KIO  1529/14;  podobnie  wyrok  KIO  z 

17.12.2013r. KIO 2773/13, wyrok KIO z 24.04.2012 roku KIO 762/12). 

W ocenie Odwołującego,  brak  ujawnienia mu wszelkich dokumentów  zastrzeżonych 

przez Opsenio prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności, wprowadzonej w art. 8 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp zasady jawności. 

Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  ocena  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu 

od  tej  właśnie  czynności.  Co  więcej  niewątpliwie  wadliwa  ocena  dokonana  przez 

Zamawiającego  ma  wpływ  na  wynik  postępowania,  albowiem  uniemożliwia  innym 

wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym skuteczne 

korzystanie ze środków ochrony prawnej. Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z 

zasadą  państwa  prawa  jak  i  przepisów  unijnych.  Odwołujący  podkreślił,  iż  państwo  polskie 

zobowiązane  jest  do  zapewnienia  wykonawcom  realnych  środków  ochrony  prawnej  i 

możliwości  ich  składania  w  odpowiednich  terminach  (por.  wyrok  TS  z  dnia  28.01.2010  w 

sprawie  Uniplex  C-406/08  oraz  wyrok  TS  z  dnia  12.01.2002  r.  ws.  Universale  -  Bau  C-47). 

Oznaczałoby  to bowiem,  że nawet  bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

de  facto 

skutkowałoby  pozbawieniem  możliwości  skutecznego  składania  odwołania 

sk

ierowanego przeciwko ofercie podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część). Nie da się 

bowiem składać skutecznego odwołania niejako „w ciemno". 

Mając  na  uwadze  co  powyżej,  Odwołujący  stwierdził,  że  uwzględnienie  zarzutu 

bezpodstawnego nieujawnienia zastr

zeżonych przez Przystępującego dokumentów powinno 

spowodować  unieważnienie  czynności  oceny  ofert,  bez  rozpatrywania  tych  zarzutów 

merytorycznych, które dotyczą elementów utajnionych. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  30  listopada  2018  r.  wniósł  o  jego 

odrzucenie w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 

ustawy  Pzp  z  powodu  wniesienia  go  przez  wykonawcę,  który  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia,  zaś  w  przypadku  nieuwzględnienia  wniosku  o  odrzucenie  wniósł  o 

oddalenie odwołania jako bezzasadnego. 

Motywując stanowisko odnośnie braku interesu po stronie Odwołującego wskazał, że 

Od

wołujący  w  sposób  lakoniczny  uzasadnił  istnienie  interesu  w  uzyskaniu  niniejszego 

zamówienia,  a  ponadto  nie  wykazał  on,  że  w  częściach  oferty  Przystępującego  objętych 

tajemnicą przedsiębiorstwa mogą znaleźć się informacje skutkujące koniecznością odrzucenia 

oferty tego wykonawcy (zarzut blankietowy). 

Wskazał, że Odwołujący nie uzasadnił, ani nawet 

nie uprawdopodobnił przesłanek swojego twierdzenia. 

Zdaniem  Zamawiającego  ewentualne  odtajnienie  części  lub  całości  oferty  i 

dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  nie  ma  związku  i  nie  wpływa  na  działania 

podjęte  przez  Zamawiającego  w  zakresie  badania  i  oceny  ofert  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Odwołujący, formułując żądanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru 

oferty 

Przystępującego  nie  wskazał  na  jakiekolwiek  naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp.  Ponadto,  nie  doprecyzował  żądania  w  zakresie  unieważnienia  ww. 

czynności, ani też nie uzasadniał tego zarzutu wbrew treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp.  

Ze  względu  na  brak  wskazania  w  odwołaniu  okoliczności  prawnych  i  faktycznych 

zarzutu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

Przystępującego, w szczególności ze 

względu na brak wskazania niezgodności jakiejkolwiek czynności z przepisami ustawy, Izba 

nie powinna rozpatrzyć zarzutu wymienionego w pkt. 1 pkt. 1.1. odwołania z dnia 19 listopada 

2018  r.  Otóż,  nie  znając  treści  oferty  najkorzystniejszej,  Odwołujący  nie  ma  podstaw  do 

podważania  jej  wyboru.  Ponadto,  wskazane  w  żądaniu  Odwołującego  czynności  oceny  i 

wyboru oferty najkorzystniejszej, nie mogą podlegać zaskarżeniu ponieważ zostały dokonane 

przez Zamawiającego zgodnie z prawem. Zamawiający nie zaniechał też żadnej czynności, 

do której był zobowiązany w tym zakresie na mocy przepisów ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba może uwzględnić odwołanie tylko wówczas 

gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania. W ocenie Zamawiającego taka przesłanka w niniejszej sprawie nie 

zachodzi. Uznanie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert 

zgodnie  z  wnioskiem  Odwołującego,  skutkowałoby  jedynie  opóźnieniem  w  realizacji 

zamówienia na usługi, które mają dla Zamawiającego istotne znaczenie. 

Jednocześnie,  należy  mieć  na  uwadze,  że  granice  orzekania  Izby  zostały  wyraźnie 

określone  przepisami  prawa,  w  szczególności  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  i  nie  może  tego 

zmienić  nawet  fakt,  że  Odwołujący  nie  miał  możliwości  zapoznania  się  uprzednio  z 

informacjami  zawartymi  w  ofercie  wybranego  wykonawcy  (tak:  KIO  w  wyroku  z  dnia  12 

czerwca 2014 r. o sygn. akt: KIO 1096/14). 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  dokumentów/informacji  Zamawiający 

wskazał,  że  Przystępujący  dwukrotnie  obejmował  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumenty 

składane  w  dwóch  fazach  postępowania.  Po  raz  pierwszy  Przystępujący  utajnił  część 

dokumentów złożonych razem z ofertą z dnia 17 września 2018, zawartych na stronach od 18 

do 77 oferty, tj.: 

uzasadnienie  objęcia  części  oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oraz 

dokumentów na wezwanie Zamawiającego, 

wykaz  usług  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  należyte  wykonanie  na 

wezwanie Zamawiającego, 

wykaz  osób  z  Formularza  ofertowego  (Tabela  3  Formularza  wykazu  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  kolumna  b.  Imię  i  Nazwisko), 

certyfikaty osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z punktem 12.4.3.1 SIWZ oraz 

wykaz na wezwanie zamawiającego, 

utajniony  fragment  oferty  (Formularz  ofertowy  punkt  13  dot.  podwykonawcy  i 

zakresu), 5) zobowiązanie oraz dokument podmiotu trzeciego wraz z oświadczeniem JEDZ, 

przedstawiając  uzasadnienie  potwierdzające  prawo  objęcia  ochroną  ww.  dokumentów/ 

infor

macji (Załącznik nr 3 zawarty na str. 18-29 oferty). 

Po  raz  drugi  Przystępujący  utajnił  część  dokumentów  złożonych  na  żądanie 

Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału z postępowaniu, zawartych na 

str. od 8 do 66 pakietu dokumentów, tj.: 

uzasadnienie  objęcia  części  oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oraz 

dokumentów na wezwanie Zamawiającego, 

informacja banku, 

wykaz  usług  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  należyte  wykonanie  na 

wezwanie Zamawiającego, 

wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z punktem 12.4.3.1 

SIWZ oraz wykaz na wezwanie Zamawiającego, 

oświadczenie  oraz  aktualna  informacja  z  Krajowego  Rejestru  karnego  w 

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy PZP dotycząca Podmiotu trzeciego, 

przedstawiając  uzasadnienie  potwierdzające  prawo  objęcia  ochroną  ww.  dokumentów/ 

informacji (Załącznik nr 3 zawarty na str. 8-18 pakietu dokumentów), 

Zamawiający,  również  dwukrotnie  zapoznawał  się  z  argumentami  uzasadniającymi 

zastrzeżenie  dokumentów/informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  zarówno  w 

dokumentach  złożonych  wraz  z  ofertą,  jak  też  w  dokumentach  złożonych  na  wezwanie 

Zamawiającego i uznał, że spełniają one definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  u.z.n.k.  Zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że  Przystępujący  dopełnił  również 

obowiązku  wynikającego  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  tj.  zarówno  zastrzegł  informacje  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, jak i wykazał, iż  zastrzeżone informacje tę tajemnicę stanowią. 

Przedstawione  uzasadnieni

a  odnosiły  się  do  wszystkich  zastrzeganych  dokumentów,  były 

szczegółowe,  konkretne  i  nie  budzące  żadnych  wątpliwości,  a  wola  Przystępującego  by 

informacje  zawarte  w  zastrzeżonych  dokumentach  pozostały  tajemnicą,  została  wyrażona 

jednoznacznie  i  stanowczo. 

Zamawiający  wskazał,  że  analizując  uzasadnienie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  poszczególnych  dokumentów  stwierdził,  że  kluczowym  dokumentem 

przesądzającym  o  uznaniu  wszystkich  tych  dokumentów  i  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  jest  zobowiązanie  Podmiotu  Trzeciego  z  dnia  10  września  2018  r.  do 

oddania  Przystępującemu  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia. 

Zawiera ono zobowiązanie Przystępującego do traktowania przekazanych dokumentów oraz 

złożonego  zobowiązania  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  -  z  prawem  udostępniania  jej 

wyłącznie Zamawiającemu i tylko w celu przeprowadzenia postępowania, tj. badania i oceny 

ofert. Zamawiający podzielił stanowisko Przystępującego wyrażone w uzasadnieniu, z którego 

wynika, że informacje zawierające nazwę Podmiotu Trzeciego/Podwykonawcy posiadają dla 

tego  wykonawcy 

wartość  gospodarczą  i  zgodził  się  z  argumentacją,  że  mogą  mieć  one 

znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej i dla pozycji tych podmiotów na rynku 

konkurencyjnym.  

Kolejnym  dokumentem, 

który  również  co  do  zasady  -  może  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, zwłaszcza przy zamówieniu z branży IT, jest wykaz osób, składany zarówno 

na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  też  w  celu  poddania  go 

ocenie  w  kryteriach  oceny  ofert. 

Przystępujący  wskazał,  że  udostępnienie  informacji  o 

kluczowych  pracownikach  dedykowanych  do  realizacji  tego  projektu  prowadziłoby  do 

ujawnienia ich specjalistycznych, unikalnych kompetencji. Należy podkreślić, że dedykowane 

osoby  są  specjalistami  w  danej  dziedzinie,  zatem  rodzi  się  uzasadniona  obawa,  co  do 

możliwości  ich  „podkupienia"  przez  podmiot  prowadzący  działalność  gospodarczą 

konkurencyjną wobec wykonawcy. Zamawiający w swojej decyzji o nieujawnieniu informacji 

zawartych w wykazach osób kierował się znajomością rynku i wiedzą o tym, że dla podmiotów 

świadczących usługi w branży informatycznej, o sile firmy przesądzają ludzie. Zamawiający 

prowadzi  rocznie  wiele  postępowań  o  zakup  usług  informatycznych,  sam  zatrudnia  wielu 

dobrze wykwalifikowa

nych informatyków a więc posiada wiedzę oraz świadomość tego, że na 

rynku  usług  IT  poszukiwani  są  przede  wszystkim  wysokiej  klasy  specjaliści.  Powoduje  to 

konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. 

Wobec  powyższego,  należy  stwierdzić,  że  wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w 

realizacji zamówienia może być, co do zasady, jak też w tym konkretnym przypadku, uznany 

za tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza również orzecznictwo. Sąd Okręgowy w 

Warszawie  w  wyr

oku  V  Ca  421/07  stwierdził,  że  „(...)  wykaz  osób,  które  będą  wykonywać 

zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności oraz 

dokumenty  merytoryczne  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykaz  osób  stanowi 

informacj

e  o  niewątpliwej  wartości  dla  firmy  informatycznej,  biorąc  zwłaszcza  pod  uwagę 

sytuację  na  rynku  pracy  w  branży  informatycznej  i  związane  z  tym  ryzyko    podbierania" 

personelu”.  Powyższe  według  Zamawiającego  potwierdza,  że  prawidłowość  utajnienia 

zarówno  wykazu  osób,  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  i  w  konsekwencji  pozostałych 

dokumentów. 

Konsekwencją  utajnienia  informacji  zawartych  w  zobowiązaniu  Podmiotu  Trzeciego 

jest utajnienie samej nazwy tego Podmiotu, który jednocześnie w trakcie realizacji zamówienia 

będzie podwykonawcą Przystępującego, a w dalszej konsekwencji również wszelkich innych 

informacji,  które  mogłyby  zidentyfikować  ten  Podmiot.  Są  one  zawarte  w:  wykazach  osób 

(wraz  z  certyfikatami  dotyczącymi  tych  osób),  wykazie  usług  wraz  z  dokumentami 

pot

wierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  w  oświadczeniach  (w  tym  JEDZ  Podmiotu 

Trzeciego), w informacjach z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących Podmiotu Trzeciego, 

w wyjaśnieniach elementów mających wpływ na cenę oferty Przystępującego. 

Zamawiający stwierdził, że spółka Opsenio sp. z o.o. w sposób wyczerpujący i zgodny 

z prawem wykazała na etapie prowadzonego postępowania, iż nieujawnione do wiadomości 

publicznej  informacje  dotyczące:  podwykonawców,  umów  z  nimi  zawartych  i  kwot  z  nich 

wynikających, kontrahentów  wykonawcy  (odbiorcach usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych) 

oraz  informacje  zawarte  w  wykazach  wykonanych  usług  i  osób  załączonych  do  oferty  (lub 

złożonych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków)  mają  dla  niej  wartość  gospodarczą  i 

organizacyjną. 

Przyjmu

jąc  zatem,  że  mogą  one  wszystkie  razem  mieć  znaczenie  dla  prowadzonej 

działalności  gospodarczej,  w  tym  dla  pozycji  Opsenio  sp.  z  o.o.  na  rynku  konkurencyjnym, 

należało też uznać, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przyjął zatem, że 

informa

cje te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez Opsenio 

sp. z o.o., udostępnione przez Zamawiającego do wiadomości publicznej. 

Zamawiający  wyjaśnił  również,  iż  w  ramach  dostępnych  narzędzi  i  możliwości 

zakreślonych prawem, dokonał oceny czy zostały spełnione łącznie przestanki art. 11 ust. 4 

u.z.n.k. w stosunku do każdego z dokumentów objętego zastrzeżeniem, a także w stosunku 

do całości informacji zawartych w tych dokumentach. Zamawiający sprawdził, czy informacje 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  są  powszechnie  znane  i  dostępne  w  sposób 

jawny  dla  ogółu  osób.  W  tym  celu  Zamawiający  dokonał  weryfikacji  stron  internetowych 

zarówno Opsenio sp. z o.o. jak i Podmiotu Trzeciego w celu sprawdzenia, czy figurują tam 

jakikolwie

k informacje objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa. W wyniku tej 

oceny,  Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  zastrzeżone  informacje  w  przypadku 

Przystępującego  i  Podmiotu  Trzeciego  nie  są  powszechnie  znane  ani  dostępne  w  sposób 

jawny  dl

a  ogółu  osób.  Zamawiający  dokonał  również  weryfikacji  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podjętych przez wykonawców mechanizmów ochrony 

informacji. Argumenty przedstawione w uzasadnieniach nie budziły żadnych wątpliwości. 

W  oce

nie  Zamawiającego,  w  ramach  zainicjowanej  przez  Odwołującego  procedury 

przed  organem  kontrolnym,  istnieje  możliwość  przeprowadzenia  bardziej  pogłębionego 

postępowania dowodowego na okoliczności podniesione w uzasadnieniu Przystępującego, tj. 

co  do  zgodnego 

z  prawem  i  uzasadnionego  zastrzeżenia  dokumentów/informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  w  tym  sposobu  ich  zabezpieczenia,  poprzez  przesłuchanie  w 

charakterze świadków pracowników Przystępującego i ewentualnie innych osób, które zostały 

przez Przystępującego zobowiązane do jej przestrzegania. 

Zamawiający  wskazał  także,  że  analizując  argumenty  wskazane  w  uzasadnieniach 

Przystępującego,  miał  na  względzie  nową  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartą  w 

u.z.n.k„  do  której  wprost  odsyła  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  mogą  być  uznane  informacje,  które  występują  „jako  całość  lub  w 

szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów”. Zamawiający stwierdził, że z taką właśnie 

sytuacją ma do czynienia w przypadku zastrzeżenia zbioru dokumentów odnoszących się do 

Podmiotu Trzeciego. 

Pomimo iż, o nowym podejściu do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającym z 

nowej  definicji,  można  mówić  dopiero  od  wejścia  w  życie  ustawy  z  dnia  5  lipca  2018  r.  o 

zmianie u.z.n.k., to podejście do tajemnicy przedsiębiorstwa „jako całości” przejawiało się już 

zarówno w orzecznictwie sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 

sierpnia 2012 r., sygn. akt. Ca 3061/11) jak i Sądu Najwyższego (np. wyrok z 22 lutego 2007 

r.,  sygn.  akt  V  CSK  444/2006).  Wynika  z  nich,  że  ochronie  prawnej  podlegać  może  zbiór 

danych  jako  całość,  nawet  jeżeli  pewne  elementy  tego  zbioru  są  podane  do  wiadomości 

publicznej. 

Podobne orzeczenia można znaleźć wśród wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, która 

podkreślała, że „jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację 

stanowiącą tajemnicę” (wyrok KIO z 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17). 

W sytuacji o podobnym stanie faktycznym (zastrzeżenie całego pakietu dokumentów 

dotyczących podmiotu trzeciego), Krajowa Izba Odwoławcza uznała zastrzeżenie tajemnicy 

poszczególnych  dokumentów  jako  całości  i  stwierdziła,  „że  w  okolicznościach  faktycznych 

sprawy,  wykonawcy  skutecznie zastrzegli  informacje  związane z  uczestnictwem  podmiotów 

trzecich w realizacji tego zamówienia, albowiem zobowiązywały ich do tego klauzule z tymi 

podmiotami wyrażone w dokumencie przez nich podpisanym lub oświadczeniu złożonym w 

piśmie  przez  oferenta.  Tym  samym,  analogiczne  skuteczne  zastrzeżenie  dotyczy 

podwykonawców, albowiem tym podmiotom udostępniającym zasoby, została przypisana w 

ofertach taka rola. To w konsekwencji powoduje, że podlegają zastrzeżeniu również wskazane 

Wykazy wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń. W zastrzeżonych bowiem Wykazach 

znajdują się usługi i dostawy oparte na potencjale podwykonawców, a zatem udostępnione 

informacje  o  zrealizowanych  pracach  i  kontrahentach  wskazywałyby  na  firmę,  która 

udostępniła  swój  potencjał.  Tym  samym  taką  ochroną  objęte  są  również  listy  referencyjne, 

które  dotyczą  tych  prac.  Izba  podzieliła  pogląd  Zamawiającego  (również  przystępujących 

wykonawców), że informacje zawarte w tych Wykazach obrazując aktywność rynkową danego 

podmiotu,  pokazując  kontrahentów,  wielkość  przychodów  osiągniętych  w  wyniku  realizacji 

danego rodzaju dostaw lub usług” (wyrok KIO z 16 marca 2016 r. KIO 289/16). 

Zamawiający  jest  przekonany,  że  analizując  prawidłowość  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, podjął wszystkie niezbędne czynności wynikające z przepisów ustawy Pzp 

właściwe dla etapu badania i oceny ofert, 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  po  dokonaniu  analizy,  uznał,  że  część  informacji 

zwartych  w  dokumentach  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  została  zastrzeżona 

nieskutecznie  i  te  informacje  odtajnił,  informując  o  tym  Opsenio  sp.  z  o.o.  (pismo 

BDG.741.023.2018/19 z dnia 18 

października 2018 r. odtajniające strony 18-29 oferty i pismo 

BDG.741.023.2018/22  z  dnia  30  października  2018  r.  odtajniające  strony  8-18  pakietu 

dokumentów złożonych na żądanie Zamawiającego), a następnie, na wniosek Odwołującego 

udostępnił mu odtajnione strony. 

Wskazał, iż podniesione w odwołaniu zarzuty jakoby Zamawiający uznał uzasadnienie 

utajnienia  za  niewystarczające,  wynikają  zapewne  z  nieprawidłowej  interpretacji  treści  ww. 

pism.  Z  obu  pism  Zamawiającego  wynika  jednoznacznie,  że  Zamawiający  uznał  za 

nieskuteczne  jedynie 

zastrzeżenie  uzasadnienia  utajnienia  zawartych  odpowiednio  na 

stronach  18-29  oferty  i  8-

18  pakietu  dokumentów  i  tylko  te  strony  odtajnił.  Nieskuteczność 

zastrzeżenia  stwierdzona  przez  Zamawiającego  nie  dotyczy  pozostałych  utajnionych 

dokumentów zawartych odpowiednio na stronach 30 - 77 oferty i 19 - 66 pakietu dokumentów. 

Zamawiający podkreślił również, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego złożona 

przez 

Przystępującego na wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 6 listopada 2018 r. i, 

jako dotycząca osoby z Podmiotu Trzeciego, została skutecznie zastrzeżona w uzasadnieniu 

dotyczącym  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  z  KRK  wszystkich  osób 

reprezentujących  Podmiot  Trzeci.  Kolejno  zarzuty  dotyczące  nieuprawnionego  objęcia 

tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie znajdują również uzasadnienia. Wyjaśnienia te 

zawierają  w  swej  treści  szereg  informacji  mających  dla  Opsenio  sp.  z  o.o.  wartość 

gospodarczą, a także informacje pozwalające zidentyfikować Podmiot Trzeci/Podwykonawcę, 

a  jak  już  wykazano  powyżej,  ze  względu  na  prawidłowe  objęcie  całości  tych  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą być one ujawnione. Ponadto Zamawiający wskazał, że 

uzasadnienie to zawiera opis działań, jakie Przystępujący podjął w celu zachowania poufności 

zastrzeżonych wyjaśnień, a także wskazuje na wartość gospodarczą informacji tam zawartych. 

Zamawiający zwraca uwagę również, że bez związku ze sprawą pozostaje podniesiona 

kwestia  dokumentów  zawartych  w  ofercie  złożonej  przez  Matic  sp.  z  o.o.  w  postępowaniu 

przeprowadzonym w roku 2017, które to postępowanie zostało unieważnione. 

Konkludując należy wskazać, że sam fakt zgodnego z prawem ograniczenia dostępu 

do informacji zawartych w ofercie Opsenio sp. z o.o. nie przesądza o możliwości wpływu tej 

czynności  na  wynik  postępowania,  ponieważ  Zamawiający  dokonał  badania  i  oceny  ofert  i 

uznał,  że  oferty  obu  wykonawców  spełniają  wskazane  przez  niego  wymagania,  jednak  w 

zależności  do  przyjętych  kryteriów  przyznał  im  różną  punktację,  wybierając  ofertę 

korzystniejszą.  Stwierdził,  że  o  możliwości  ewentualnego  wpływu  na  wynik  postępowania 

mogłoby stanowić naruszenie przepisów dotyczących niespełniania warunków określonych w 

SIWZ,  jednakże  takich  zarzutów  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie  w  sposób  skuteczny  nie 

postawił. Niewystarczające jest zdaniem Zamawiającego oparcie ewentualnego, korzystnego 

dla 

Odwołującego rozstrzygnięcia, wyłącznie na zarzutach blankietowych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody 

oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i 

zważyła, co następuje:  

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp,  skutkująca  odrzuceniem  odwołania,  w  tym  przesłanka  wskazywana  przez 

Przystępującego  określona  w  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  powodująca  konieczność 

odrzucen

ia odwołania w przypadku, gdy zostało wniesione po terminie przewidzianym w art. 

182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wobec czynności innych niż 

określone  w  ust.  1  i  ust.  2  cytowanego  artykułu,  takich  na  przykład  jak  zaniechanie 

udos

tępnienia/ odtajnienia informacji, która winna być udostępniona wykonawcy albowiem nie 

stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  jako  taka  powinna  być  jawna  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego - termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni od dnia, 

w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość 

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przystępujący wskazywał, że „o 

fakcie  odmowy  udostępnienia  części  oferty  oraz  pism  O.,  Odwołujący  dowiedział  się  przed 

wyborem oferty najkorzystniejszej (w toku Postępowania), a nie w związku z tym wyborem.”.  

W tym zakresie Izba zauważa, że Odwołujący w dniu 20 września 2018 r. zwrócił się 

do Zamawiającego o wskazanie, czy zakończył ocenę uzasadnienia utajnienia części oferty 

Przystępującego i czy podjął ostateczną decyzję w tym zakresie. Zamawiający odpowiadając 

na  powyższe,  w  piśmie  z  dnia  28  września  2018  r.,  poinformował  Odwołującego,  że  bada 

zasadność utajnienia części  oferty  Przystępującego,  w  związku z  czym na  obecnym  etapie 

postępowania nie jest możliwe udostępnienie ww. dokumentów i informacji. Wskazał również, 

że po zakończeniu badania, w przypadku gdyby przedmiotowe informacje zostaną odtajnione 

to niezwłocznie udostępni je Odwołującemu.  Odwołujący wskazał, że do dnia wyboru oferty 

najkorzystniejszej  nie  uzyskał  informacji  od  Zamawiającego  odnośnie  zakończenia  procesu 

badania  skuteczności  zastrzeżenia  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oświadczeń  i 

dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego,  co  zostało  potwierdzone  przez 

Zamawiającego.  Tym  samym  Izba  uznała,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  co  do 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należało liczyć od dnia poinformowania wykonawców 

biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. od dnia 8 listopada 

2018  r.,  albowiem  data  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  jest  niewątpliwie  datą  w  której 

Zamawiający kończy badanie i ocenę ofert. Tym samym w takim stanie faktycznym terminem 

od  którego  należy  liczyć  bieg  terminu  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  data  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  w 

dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  w 

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w 

przedmiotowym  postępowaniu,  przy  czym  to  oferta  Przystępującego  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  Tym  samym  w  interesie  Odwołującego  jest  zweryfikowanie  czy  oferta 

złożona przez podmiot konkurujący z nim w tym postępowaniu jest zgodna z wymaganiami 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ"), czy nie zawiera rażąco niskiej 

ceny,  a  w  konsekwencji,  czy  nie  powinna  zos

tać  odrzucona.  Powyższe  powodowałoby 

możliwość wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, bowiem obecnie oferta ta jest 

sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.  

Ponadto  wskazać  należy  jeszcze,  że  Izba  w  tym  względzie  oddaliła  złożony  przez 

Zamawiającego  wniosek  o  odrzucenie  odwołania,  z  uwagi  na  to,  iż  Odwołujący  nie  jest 

podmiotem  uprawnionym  do  złożenia odwołania,  ze względu na  brak  interesu  w  uzyskaniu 

niniejszego  zamówienia.  Wyjaśnić  należy,  że  kwestia  badania  interesu  we  wniesieniu 

odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialno-prawną  podstawę 

oceny  odwołania  i  nie  mieści  się  w  zakresie  dyspozycji  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  tj. 

formalnych podstaw do odrzucenia odwołania. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę – Opsenio sp. z o.o. z siedzibą 

w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego.  

Izba przeprowadziła dowód z wydruku ze strony internetowej linkedin.com ustalając, 

że osoby:  J.R.,  P.K.,  F.D.,  Ł.B.,  J.C., T.S.  i T.N.  zamieściły  tam  swój  profil  ze wskazaniem 

stanowisk i ujawniły, że obecnie zatrudnione są w firmie Przystępującego – O. sp. z o.o. 

Izba  oddaliła natomiast wniosek  dowodowy  złożony  przez  Zamawiającego odnośnie 

przesłuchania  pracowników  Przystępującego  na  okoliczność  zawarcia  klauzul  poufności 

uznając,  że  prowadziłby  on  do  przedłużenia  postępowania,  a  ustalenia  w  tym  zakresie, 

zdaniem Izby nie mają znaczenia w tym stanie faktycznym dla oceny zarzutów odwołania. 

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania na wstępie wskazać należy, 

że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W 

myśl  zaś  art.  8  ust.  3  ww.  ustawy,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą 

być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Powyższa zasada znalazła odzwierciedlenie w treści art. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 

8  ust.  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww. 

zasada doznaje o

graniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  określa  również  moment,  w  którym  wykonawca 

obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych  informacji  zawartych  w 

ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. W 

odniesieniu  do  dokumentów  przedstawianych  na  późniejszych  etapach  postępowania  o 

udzielenie zam

ówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w 

nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, 

iż  ratio  legis  ww.  przepisu,  który  uprawnia  wykonawców  do  zastrzeżenia  określonych 

informacj

i  tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  ale  z  drugiej  nakłada  obowiązek  w 

postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez 

wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania 

wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

Z

amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei 

obowiązkiem  Zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej 

analizy.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane 

ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji 

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i deklaracja, 

że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o 

których  mowa  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  Zgodnie  z  ww.  przepisem,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  przywołana  wyżej  definicja  legalna  tajemnicy 

pr

zedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy z 

dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy 

ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3 

– 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do 

oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie. 

Uwzględniając  powyższe  Izba  wskazuje,  iż  do  oceny  zastrzeżenia  tajemnicy 

prz

edsiębiorstwa  dokonanego  przez  Przystępującego  wraz  ze  złożeniem  oferty  w  dniu  17 

września  2018  r.  oraz  przedłożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  12  października 

2018  r.,  a  także  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  10  października  2018  r. 

znajdzie  zatem  zastosowanie  ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  brzmieniu  po 

nowelizacji z lipca 2018 r. Tym samym Przystępujący dokonując zastrzeżenia jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wykazu  osób,  formularza  ofertowego  w  części  dotyczącej  osoby 

podwykonawcy  i  zakresu  podwykonawstwa, 

zobowiązania  do  oddania  wykonawcy  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów wraz z dokumentacją podmiotu trzeciego, informacji banku, 

wykazu 

usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, oświadczenia oraz 

aktualnej  informacji 

z  KRK  dotycząca  podmiotu  trzeciego,  oświadczenia  z  KRK  w  zakresie 

członka Rady Nadzorczej oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - w całości winien był 

wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

Skład orzekający zauważa, że odwołanie wskazuje zaniechania Zamawiającego, które 

w ocenie Odwołującego naruszają przepisy ustawy, w szczególności zawiera przedstawienie 

okoliczności faktycznych sprawy, co pozwala na ich rozpatrzenie pomimo faktu, iż wskazano 

błędnie przepis art. 11 ust. 4 u.z.n.k., który zdaniem Odwołującego został naruszony. Jak wyżej 

wskazano w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  wskazać 

należy, iż Odwołujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania 

przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.  

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, 

iż  Przystępujący,  do  którego  należy  inicjatywa  co  do  sposobu  wykazania,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania 

przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący nie wykazał, iż przy zachowaniu 

należytej staranności, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na 

celu utrzymani

e ich w poufności. Przystępujący w zakresie rzeczonej przesłanki deklarował, 

iż:    wykaz  osób,  formularz  ofertowy  w  części  dotyczącej  osoby  podwykonawcy  i  zakresu 

podwykonawstwa, zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów 

wraz  z  dok

umentacją  podmiotu  trzeciego,  informacja  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej, wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte 

wykonanie,  oświadczenie  oraz  aktualna  informacja  z  KRK  dotycząca  podmiotu  trzeciego, 

oświadczenie z KRK w zakresie członka Rady Nadzorczej oraz wyjaśnienia w zakresie rażąco 

niskiej ceny nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz, że zostały zabezpieczone 

przed  ich  ujawnieniem,  poprzez  na  przykład  przechowywanie  ich  w  zabezpieczonych 

komputerach

.  Wskazał,  że  całość  utajnionej  dokumentacji  jest  przechowywana  w  jego 

siedzibie  z  zachowaniem  szczególnych  procedur  bezpieczeństwa.  Ponadto  wskazał,  że 

pracownicy  i  współpracownicy  dopuszczeni  do  przedmiotowych  informacji  zostali 

poinformowani o ich poufn

ym charakterze. Dostęp do tych materiałów mają tylko upoważnieni 

pracownicy  i  współpracownicy  firmy.  Archiwum  z  materiałami  w  wersji  elektronicznej  jest 

przechowywane  w  zaszyfrowanym  katalogu  sieciowym  z  ograniczonym  dostępem  tylko  i 

wyłącznie  dla  upoważnionych  pracowników.  Ponadto  wskazywał,  iż  „w  wykazie  usług 

zastrzeżone zostały prace zrealizowane dla odbiorców, z którymi podpisane zostały stosowne 

umowy zawierające szczególne klauzule poufności”. Odnosząc się do powyższego wskazać 

należy,  że  Przystępujący  ograniczył  się  jedynie  do  wyliczenia  obowiązujących  u  niego 

wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów w 

powyższym  zakresie.  Odwołujący  nie  przedstawił  choćby  postanowień  obowiązujących  u 

niego regulaminów i instrukcji dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji. 

Nie  ujawniono  także  Zamawiającemu  choćby  przykładowej  treści  tych  klauzul  poufności. 

Zamawiający  nie  miał  zatem  żadnych  podstaw,  aby  stwierdzić,  czy  klauzule  te  są 

wystarczające  i  czy  faktycznie  obowiązują.  W  tym  miejscu  zauważyć  należy,  iż  wykazanie 

spełnienia  przez  wykonawcę  omawianej  przesłanki  nie  powinno  być  znacząco  utrudnione, 

skoro  wykonawca  powołuje  się  na  obowiązujące  już  u  niego  wewnętrzne  regulacje, 

mechanizmy, regulaminy itp. 

W 

konsekwencji  powyższego  nie  sposób  uznać,  by  Przystępujący  wykazał,  iż 

podejmowane  przez  niego  działania  mające  na  celu  zachowanie  określonych  informacji  w 

poufności  są  realne  i  prawdziwe.  W  ocenie  Izby  powyższemu  przeczy  także  dowód 

przedłożony  przez  Przystępującego,  tj.  zrzut  ze  strony  linkedin.com,  z  którego  wynika,  że 

konkretne osoby informują, iż są obecnie zatrudnione w firmie Przystępującego. Powyższe z 

kolei przeczy tezie, iż z pracownikami lub współpracownikami zawarto klauzule poufności, a 

ponadto 

powoduje,  iż  jest  możliwe  ustalenie  jakie  osoby  pracują  w  firmie  Przystępującego, 

jakie  mają  kwalifikacje  i  czy  mogą  one  w  konsekwencji  zostać  skierowane  do  realizacji 

zamówienia. Powyższe potwierdza więc, że Przystępujący nie wykazał, że zastosował środki 

mające  na  celu  zapewnienie  poufności  informacji,  w  tym  przede  wszystkim  informacje  na 

temat potencjału osobowego, pozostającego w dyspozycji Przystępującego.  

Po  drugie,  w  ocenie  składu  orzekającego  Przystępujący  nie  wykazał  również,  iż 

zastrzegane  przez 

wykonawcę  informacje  o  charakterze  organizacyjnym  mają  wartość 

gospodarczą. Za wyrokiem Izby z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16 wskazać należy, 

iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego 

dobra  jako  war

tości  niematerialnej  i  prawnej  (przykładowo  znaku  towarowego,  prawa 

autorskiego,  czy  pewnego  unikalnego  rozwiązania  organizacyjnego,  mającego  trwałe 

zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w 

określonych  jednostkach  pieniężnych  (wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona 

jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny 

wymiar  w  dokumentach  księgowych  oraz  sprawozdaniu  finansowych  jako  wartość 

niematerialna  i  prawna). 

Przejawem  tej  wartości  może  być  w  konkretnej  sytuacji  także 

potencjalna  szkoda,  jaką  wykonawca  może  ponieść  w  razie,  gdyby  informacja  została 

upowszechniona  szerszemu  gronu  podmiotów.  Istotne  jest  również,  że  za  informacje 

posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które 

stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór 

określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z 

tym postępowaniem.  

Przystępujący wskazywał, iż wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte 

wykonanie  zamówienia  stanowią  dla  niego  krytyczną  i  niezwykle  ważną  wartość.  Ponadto 

twierdził,  że w  wykazie zostały  przedstawione prace zrealizowane dla odbiorców,  z którymi 

zostały podpisane stosowne umowy  zawierające szczególne klauzule poufności. Jednakże, 

Przystępujący  nie  przedstawił  na  powyższą  okoliczność  żadnego  dowodu.    Również  nie 

wyjaśnił,  w  jaki  sposób  utajnienie  tych  danych  wpływa  na  jego  udział  i  konkurencyjność  w 

innych postępowaniach, a ponadto co należy rozumieć pod pojęciem „krytyczną i niezwykle 

ważną wartość”. W ocenie Izby za wartość gospodarczą nie mogą zostać uznane informację 

dotyczące  rodzaju  zamówienia,  dat  wykonania,  wartości  kontraktu  oraz  podmiotu  na  rzecz 

którego usługa była realizowana. Wskazać należy za wyrokiem KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. 

KIO  1072/11,  że  wykonawcy  składając  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  powinni  mieć  świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się 

procedurom  określonym  przepisami  o  zamówieniach  publicznych.  "Jawność  takich 

postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność  ujawnienia  pewnych  informacji  o  swojej 

działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną 

polit

ykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że 

każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa". Ponadto wskazać należy, że w 

wykazie usług stanowiącym załącznik nr 5 do oferty z dnia 17 września 2018 r. jak też w treści 

zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 10 września 2018 r. wskazano na usługi wykonane 

na  rzecz  podmiotu  publicznego.  Podkreślić  więc  należy,  że  informacje  dotyczące  realizacji 

usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności 

tych podmiotów oraz wydatkowania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu 

wnioskującemu  o  ich  uzyskanie  na  podstawie  przepisów  ustawy  o  dostępie  do  informacji 

publicznej.  Natomiast  referencje  potwierdzające  wykonanie  umów  na  rzecz  publicznych 

podmiotów nie mogą stanowić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej", skoro w myśl 

ustawy o finansach publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne. 

Ponadto z  samej  istoty referencji  wynika,  iż  są to dokumenty, które  potwierdzają wyłącznie 

należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w 

konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę. 

Odnosząc się natomiast do wyjaśnień Przystępującego, iż przedstawiony przez niego 

dowód na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazuje na szerszy zakres informacji 

niż wymagał tego Zamawiający to Przystępujący mógł objąć tajemnicą przedsiębiorstwa tylko 

te dane. Podkreślić bowiem należy, że za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości 

dokumentów, w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę 

jako  tajemnica przedsiębiorstwa.  Nie  jest  bowiem  możliwe całościowe, ogólne  zastrzeżenie 

dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły 

znale

źć  się  pojedyncze  informacje,  które  zdaniem  Wykonawcy  podlegają  ochronie  na 

podstawie  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  Utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie  konkretne  informacje  - 

słowa/wyrażenia  które  spełniają  wszystkie  warunki  wymagane  dla  zastosowania  wyjątku,  o 

którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  Pzp. W  szczególności,  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

można  w  przedmiotowym  przypadku  przyznać  takim  podstawowym  informacjom,  jak 

oznaczenie podmiotu, miejsce wykonania i rodzaj usługi, opis usługi potwierdzający spełnienie 

w

arunki,  daty  wykonania,  wartość  oraz  sposób  w  jaki  potwierdzono  je  należyte  wykonanie. 

Twierdzenia  Wykonawcy  przedstawione  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  są  w  tym 

zakresie bezzasadne i nie poparte informacjami, które potwierdzałyby wartość gospodarczą i 

faktyczny charakter poufny tego rodzaju informacji - 

w odniesieniu do jakichkolwiek usług, a w 

szczególności  usług  wykonywanych  na  rzecz  podmiotów  publicznych,  co  do  których 

informacje nie mają charakteru tajemnicy handlowej. 

Przystępujący wskazywał również, że wartość gospodarczą upatruje on w personelu, 

który posiadając doświadczenie w określonej branży, czy dziedzinie stanowi o jego potencjale, 

a zastrzeżenie takie pozwala chronić wykonawcę przed podkupywaniem specjalistów przez 

konkurencyjne  firmy. 

W  ocenie  Izby  Przystępujący  nie  udowodnił,  że  obawa  przed 

„podkupieniem"  podmiotów,  z  którymi  nawiązał  współpracę,  jest  uzasadniona.  Nie  wykazał 

przede wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji, poprzez 

zawarcie  z  określonymi  osobami  stosownych  umów.  Ponadto jak  już  wyżej  wskazano  sam 

personel Przystępującego na stronach internetowych podaje informacje, iż jest zatrudniony w 

firmie Opsenio sp. z o.o., a mimo to Przystępujący nie wykazał, że w stosunku to tych osób 

podjęto  jakiekolwiek  próby  ich  podkupienia.  Ponadto  Izba  uznaje,  że  biorąc  pod  uwagę 

obowiązek  konkurowania  wykonawców  brak  jest  co  do  zasady,  podstawy  prawnej  do 

obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób, gdyż jak wyżej wskazano wykonawcy 

mają możliwość podjęcia innych form zabezpieczających. Reasumując, zdaniem Izby, niechęć 

do ujawnienia przez Przystępującego informacji dotyczących personelu przeznaczonego do 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia  i  jego  doświadczenia  wynika  z  woli  ograniczenia 

dostępu do tego personelu konkurencji, a nie z faktu zachowania i zapewnienia poufności tych 

informacji,  bowiem  powyższe  w  sposób  niewątpliwy  nie  znalazło  potwierdzenia  ani  w 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  bardziej  w  materiale 

dowodowym. 

Ponadto  wskazać  należy,  że  Przystępujący  zastrzegł  także  w  postępowaniu  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  fragment  formularza  ofertowego  w  zakresie  dotyczącym 

podwykonawcy  i  zakresu  oraz  zobowiązanie  i  dokumenty  podmiotu  trzeciego  wraz  z 

oświadczeniem JEDZ oraz KRK dotyczące podmiotu trzeciego i jego członków. Izba wskazuje, 

ze  tajemnicą  przedsiębiorstwa  mogą  być  objęte  tylko  takie  informacje,  które  w  sposób 

obiektywny spełniają ww. przesłanki ustawowe. Fakt objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa – jak 

w tym po

stepowaniu, które w żadnej mierze tajemnicy nie stanowią musi skutkować uznaniem 

wadliwości takiego zastrzeżenia. To nie rolą Izby jest wskazywanie wykonawcy które, treści 

jego oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. To wykonawca samodzielnie wskazuje 

takie 

informacje  i  wykazuje  zasadność  objęcia  ich  tajemnica.  Objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa całości dokumentu w sytuacji, kiedy być może zasadnym byłoby objęcie taką 

tajemnic

ą tylko niektórych jego fragmentów skutkuje uznaniem braku podstaw w tym zakresie 

co  do  całości  tego  dokumentu.  Izba  podkreśla,  że  powoływane  przez  wykonawcę  w 

uzasadnieniu potrzeby zastrzeżenia określonych treści oferty informacje muszą, po pierwsze, 

zostać wykazane, a po drugie, podane w uzasadnieniu fakty muszą mieć charakter obiektywny 

i  weryfikowalny.  Natomiast  Przystępujący  uzasadniając  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  tym  zakresie  wskazał,  że  „podmiot,  który  zobowiązał  się  do  oddania 

niezbędnych  zasobów  do  dyspozycji  Wykonawcy  (…)  zastrzegł  w  swoim  oświadczeniu  i 

zobowiązał  Wykonawcę  do  traktowania  przekazanych  dokumentów  oraz  złożonego 

zobowiązania  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  prawem  ujawnienia  jej  wyłącznie 

Zamawiającemu. (…) W związku z tym Wykonawca podjął wszelkie niezbędne kroki prawne i 

fakty

czne w celu zastrzeżenia jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.” 

Izba  stwierdziła,  że  sama  okoliczność  zawarcia  pomiędzy  Przystępującym  a  podmiotem 

trzecim klauzuli poufności, w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z konieczności wykazania 

przesłanek warunkujących uznanie takiego zastrzeżenia za skuteczne. Klauzula poufności w 

zakresie wskazania udostępnianych zasobów, aby była skuteczna musiałaby wskazywać, że 

przedmiot  i  zakres  udostępnionych  zasobów  wypełnia  dla  udostepniającego  podmiotu 

przesłanki  z  art.  11  ust.2  u.z.n.k.,  czego  w  tym  przypadku  w  żadnej  mierze  nie  wykazano. 

Samo zawarcie klauzuli poufności nie statuuje podstawy i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku 

wykazania podstaw objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak już wyżej 

wskazano  Przystępujący  temu  obowiązkowi  nie  sprostał.  Sporządzone  przez  niego 

uzasadnienie było lakoniczne i gołosłowne a rzekomym dowodem uzasadniającym dokonane 

zastrzeżenie  miał    być  sam  fakt  zawarcia  klauzuli  poufności.  Przystępujący  nie  przedłożył 

Zamawiającemu  żadnej  umowy  łączącej  go  z  podmiotem  trzecim,  z  której  wynikałby 

obowiązek i warunki związane z zachowaniem poufności określonych informacji. Wykonawcy 

są  profesjonalistami  i  jak  wskazywali  nie  pierwszy  raz  uczestniczą  w  postępowaniu  o 

zamówienia publiczne dlatego też powinni dołożyć należytej staranności w celu wykazania, że 

określone  informacje  i  dokumenty  stanowią  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  niniejszym 

postępowaniu  takiej  staranności  zabrakło.  O  braku  takiej  staranności  dodatkowo  świadczy 

fakt,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  w  którego  przedmiotem  są  usługi  Przystępujący  w 

uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał: „iż wskazane przez niego informacje w 

wykazie robót budowlanych”. 

Reasumując Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego 

informacje dotyczące w głównej mierze danych podmiotu trzeciego, personelu, wykazu usług 

a także wyliczeń ceny oferty zawarte w piśmie z dnia 10 października 2018 r. mają charakter 

względnie  stały,  niezmienny,  są  dla  niego  unikalne  i  ukształtowane  niezależnie  od  udziału 

wykonawcy  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  w 

których  wykonawca  upatrywał  wartości  gospodarczej.  W  końcu  dodać  również  należy,  iż 

utajnianie  przez  wykonawc

ów informacji dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu 

utrudnienia innym wykonawcom zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty danego 

wykonawcy. 

Odnośnie  zaś  zaświadczenia  z  banku  to  wskazać  należy,  że  Przystępujący 

również nie wykazał spełnienia przesłanek umożliwiających objęcie tego dokumentu tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Na  koniec  podkreślenia  wymaga,  że  z  całą  mocą  należy  zwalczać  występujące  z 

dużym  nasileniem  praktyki  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zastrzegania pou

fności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa bez wypełnienia 

przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a przynajmniej bez wykazania ich zaistnienia, częstokroć 

tylko z powodu chęci uniemożliwienia innym wykonawcom dostępu do tych informacji. Zaś, 

uniemożliwianie  innym  wykonawcom  dostępu  do  określonych  informacji  częstokroć nie jest 

podejmowane w celu ochrony czy ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, ale po to, aby 

uniemożliwić  innym  wykonawcom  weryfikację  informacji  podanych  przez  wykonawcę  i  tym 

samym wyłączyć, a przynajmniej zminimalizować ryzyko skorzystania przez nich ze środków 

ochrony prawnej. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący: ……………………………