Sygn. akt: KIO 1628/18
WYROK
z dnia
4 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Paweł Trojan
Protokolant:
Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.08.2018 r. przez wykonawcę Wolters
Kluwer Polska Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Zakład Informatyki
Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników
21C, 05-090 Raszyn
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i utrzymanie
Systemu Elektronicznej Informacji Prawnej oraz Systemu Wewnętrznej Informacji Prawnej
dla jednostek org
anizacyjnych PGP LP przez okres 42 miesięcy" (znak sprawy:
DZ.270.60.2018
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Wydawnictwo C.H.
Beck Spółka z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa oraz ABC
PRO Spółka z o.o., ul. Owsiana 12, 03-825 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. w
Warszawie, ul. Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wolters Kluwer Polska
Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od wykonawcy Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. w Warszawie, ul.
Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wydawnictwo C.H. Beck Spółka z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa oraz
ABC PRO Spółka z o.o., ul.
Owsiana 12, 03-825 Warszawa k
wotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
ty
siące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed
Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 4 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1628/18
Zamawiający – Skarb Państwa - Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława
Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„„Dostawa i utrzymanie Systemu Elektronicznej Informacji Prawnej oraz Systemu
Wewnętrznej Informacji Prawnej dla jednostek organizacyjnych PGP LP przez okres 42
miesięcy" (znak sprawy: DZ.270.60.2018
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.05.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 096
– 218346.
W dniu 01.08.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.08.2018 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. wobec niezgodnych z
przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. czynności wyboru - jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu - oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie
Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o. oraz ABC PRO Sp. z o.o. (dalej jako „Beck") wskutek
zaniechania jej odrzucenia oraz zaniechania wykluczenia Beck z Postępowania, a także od
czynności zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Beck i w
konsekwencji nieudostępnienie tych wyjaśnień Odwołującemu oraz zaniechania
udostępnienia protokołu z Postępowania wraz z niektórymi załącznikami.
Jak wskazano w odwołaniu o powyższych uchybieniach Odwołujący dowiedział się w dniu 1
sierpnia 2018 r., tj. poprzez zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłane
prz
ez Zamawiającego.
I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beck, mimo że treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Postępowania (dalej
jako „SIWZ"), z uwagi na fakt, iż System Elektronicznej Informacji Prawnej (dalej jako „SEIP")
zaoferowany przez Beck nie zawiera funkcjonalności Active Directory wymaganej przez
Zamawiającego,
2. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu nadto naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. Z art. 26 ust. 4
PZP poprzez zaniechanie wezwania Beck do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty
Beck i złożonych przezeń oświadczeń w Postępowaniu - w zakresie dotyczącym ww.
funkcjonalności, pomimo istnienia okoliczności wskazujących na uzasadnione po stronie
Zamawiającego wątpliwości co do oferty i oświadczeń Beck;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 14 PZP w zw. z art.
387 k.c. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonaw
cy Beck, podczas gdy ten wprowadził w
błąd Zamawiającego w zakresie jednego z kryteriów oceny ofert (XIII SIWZ ust. 2 oraz ust. 5
lit. b)), tj. odnośnie sumy komentarzy (wskazując ich łączną liczbę jako 1 133 688
komentarzy), co miało wpływ na wynik Postępowania, bowiem skutkowało niezasadnym
przyznaniem przez Zamawiającego określonej liczby punktów ofercie Beck w ramach tego
kryterium ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beck, podczas gdy sposób
liczenia komentarzy przez Be
ck, opisany w pkt 2. Powyżej i zastosowany w zakresie
kryterium oceny ofert, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5. art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 90 ust. 1a PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Beck, która zawiera rażąco niską cenę; wobec braku
udostępnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Beck w zakresie rażąco niskiej ceny,
Odwołujący wskazuje jedynie na fakt, iż wartość oferty Beck złożonej w Postępowaniu
stanowi około 67 % kwoty podanej przez Zamawiającego, co nakazuje sądzić, iż kwota
zaoferowana przez Beck nosi ustawowe znamiona rażąco niskiej ceny; w tym miejscu
Odwołujący podkreśla, iż Odwołujący nie dysponuje dokumentami, które stanowiłyby dowód
tego, iż Zamawiający rzeczywiście przeprowadził obligatoryjne postępowanie z art. 90 ust. 1
w zw. z art. 90 ust. la PZP, albowiem Zamawiający nie przekazał Odwołującemu wezwania
do wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny (wiedzę o tym, że takie wezwanie rzekomo nastąpiło
Odwołujący opiera jedynie na ustnej informacji przekazanej przez przedstawiciela
Zamawiającego);
6. art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beck, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem oferta ta zawiera cenę rażąco niską. Mając
na uwadze okoliczności wskazane w pkt 4. Powyżej (bez uszczerbku dla przywołanego
tamże zastrzeżenia o braku informacji nt. wezwania Beck do wyjaśnień), a także własne
doświadczenia Odwołującego w zakresie realizacji usług i/lub dostaw analogicznych
względem przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem i ofertą Beck, zdaniem
Odwołującego złożenie przez Beck oferty zawierającej rażąco niską cenę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu n
ieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk"), co
obligowało Zamawiającego do odrzucenia tejże oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP, a
czego Zamawiający nie uczynił;
7. art. 8 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 uznk
popr
zez nieodtajnienie wyjaśnień Beck w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy te
wyjaśnienia nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk i
nie mogą być skutecznie zastrzeżone (por. KIO 2421/17);
8. art. 96 ust. 3 PZP w zw
. z art. 8 ust. 1 i 2 PZP w zw. z § 4 ust. 1, 2 i 5 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (dalej jako „Rozporządzenie") poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu protokołu Postępowania oraz innych niektórych dokumentów z Postępowania
takich jakich wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny niezwłocznie po wniosku
Odwołującego z 1 sierpnia 2018 r., co w konsekwencji prowadzi do istotnego utrudnienia
Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej;
9. art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie wyboru oferty, mimo iż powinna ona zostać odrzucona a także poprzez dokonanie
wyboru wykonawcy, który powinien był zostać wykluczony;
10. art. 91 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu lub z uwzględnieniem oferty wykonawcy,
który podlegał wykluczeniu, tj. Beck.
II. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Beck jako oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty Beck;
3. wykluczenie wykonawcy Beck oraz uznanie oferty Beck za odrzuconą w oparciu o art. 24
ust. 4 PZP;
4. odtajnienie wyjaśnień Beck w zakresie rażąco niskiej ceny;
5. przekazania Odwołującemu kompletnego protokołu Postępowania oraz pozostałych
dokumentów Postępowania dotychczas nieujawnionych;
6. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
7. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z PZP.
III. Interes prawny Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego w Postępowaniu,
ponieważ czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie
zamówienia. Odwołujący złożył ważną ofertę i zajął 2 miejsce pod względem ilości
uzyskanych punktów w kryterium oceny ofert. Jednakże, wobec tego, iż Zamawiający
zaniechał swoich powinności, tj. ani nie odrzucił oferty Beck, ani nie wykluczył wykonawcy
Beck, oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP, Odwołujący może ponieść szkodę,
poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone
właśnie Odwołującemu. Powyższe dowodzi, iż złożenie niniejszego Odwołania czyni zadość
wymaganiom postawionym w art. 179 ust. 1 PZP. Ewentualnie, Odwo
łujący ma również
interes w tym, że wobec tego, iż wartość jego oferty przekracza wartość szacunkową
zamówienia, Zamawiający może nie mieć możliwości zwiększenia środków na zamówienie.
Interes ten realizuje się w tym, gdyż wobec odrzucenia oferty Beck/wykluczenia Beck z
Postępowania i braku podwyższenia środków, Postępowanie zostanie unieważnione, co
może skutkować ponownym wszczęciem postępowania, w którym to Odwołujący może wziąć
udział i możliwym jest, że wtedy jego oferta będzie najkorzystniejsza.
IV.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany, gdyż zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej zostało przekazane Odwołującemu w dniu 1 sierpnia 2018 r., a zatem
termin na złożenie odwołania kończył się 11 sierpnia 2018 r., ale z uwagi na to, że jest to
sobota, to termin ten upływał 13 sierpnia 2018 r.
Kopia Odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został
uiszczony.
UZASADNIENIE
[Stan faktyczny]
Według rozdziału XIII SIWZ - Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów, w tym ust. 2 poz. 2 „Dostępność źródeł
prawa" w zw. ust. 5 lit. b) „Ocena zostanie dokonana na podstawie Formularza oferty i
złożonej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej ilości dla poniższych parametrów: (...)
Komentarze (K) -
suma komentarzy dostępnych w oferowanym przez Wykonawcę SEIP,
oznacza elektroniczną wersję komentarzy do aktów prawnych (całości aktów lub ich części,
w tym do aktów zmieniających), zarówno dostępnych wcześniej jako publikacja książkowa,
jak i dostępnych wyłącznie w wersji elektronicznej, z zakresu prawa polskiego i prawa
europejskiego, (komentarz -
omówienie lub interpretacja przepisów." W tym kryterium, w
zakresie komentarzy Zamawiający mógł przyznać 8 punktów.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 37 z 20 czerwca 2018 r. wskazał, że jako
„komentarz" przyjmuje się elektroniczną wersję komentarzy do aktów prawnych (całości
aktów lub ich części, w tym do aktów zmieniających), zarówno dostępnych wcześniej jako
publikacja książkowa, jak i dostępnych wyłącznie w wersji elektronicznej, z zakresu prawa
polskiego i prawa europejskiego. Beck w formularzu ofertowym podał w ramach ww.
kryterium nierealną sumę komentarzy.
3. Zgodnie z ust. 1 pkt 1.6 OPZ (wymagania
wspólne dla Systemu Elektronicznej Informacji
Prawnej (SEIP) oraz Systemu Wewnętrznej Informacji Prawnej (SWIP) „Domyślnie wszyscy
pracownicy PGL LP mają dostęp do systemu. Nadawanie uprawnień administracyjnych
opiera się o przynależność do grupy Active Directory. Nadawanie uprawnień redaktorskich
powinno opierać się o przynależność do grup Active Directory, z możliwością dodawania
nowych grup (przez podanie distinguishedName grupy) w panelu administracyjnym systemu
lub dodawania nowych zagnieżdżonych grup w Active Directory (wyszukiwanie
rekurencyjne)."
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 14 z 20 czerwca 2018 r. (zapewne zadane przez
Beck, gdyż w postępowaniach mających za przedmiot SEIP zazwyczaj występują wyłącznie
Beck oraz Odwołujący) - „Czy Zamawiający dopuści możliwość autoryzacji do Systemu
Elektronicznej Informacji Prawnej na podstawie adresu IP zamiast mechanizmu Active
Directory?" -
Zamawiający stwierdził, że podtrzymuję zapisy SIWZ. W odpowiedzi na pytanie
nr 44 z 20 czerwca 2018 r. -
„Czy Wykonawca dobrze rozumie wymaganie w pkt 1.5 Opisu
Przedmiotu Zamówienia, że zarówno SEIP jak i SWIP powinny niezależnie umieć obsługiwać
SSO bez konieczności wchodzenia do SEIP poprzez SWIP?" -
Zamawiający wskazał, że SEIP oraz SWIP mają niezależnie od siebie obsługiwać SSO z
wykorzystaniem mechanizmów Active Directory.
W dniu 6 lipca 2018 r. przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że kwota jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 987 394,80 zł brutto. Oferta Beck opiewa
na kwotę 667 840,32 zł brutto, co stanowi zaledwie 67,63 % wartości podanej przez
Zamawiającego.
Nadmienić należy, że przed podaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
Odwołujący informował pismami z 24 lipca 2018 r. oraz 31 lipca 2018 r. Zamawiającego o
tym, że oferta Beck jest niezgodna z SIWZ w zakresie funkcjonalności Active Directory, jak
też, że suma komentarzy podana przez Beck jest nierealna. Odwołujący wskazał tam też
odesłania do oficjalnych informacji Beck, że wg stanu na lipiec 2018, ten posiada 2073
komentarze, a zatem w żaden sposób, niezależnie jak licząc, nie jest możliwym uzyskanie
sumy komentarzy w takiej wysokości, jaką podał Beck w swej ofercie, tj. 1 133 688.
[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP oraz podania nieprawdziwych informacji, tj.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP, a także art. 26 ust. 4 oraz 87 ust. 1 PZP]
Dostarczony w ramach zamówienia SEIP ma spełniać funkcjonalność Acitve Directory.
Zdaniem Odwołującego SEIP Wykonawcy Beck tej funkcjonalności nie spełnia. W tym
miejscu Odwołujący wskazuje na treść pytania nr 14 zadanego w Postępowaniu, zgodnie z
którym: „Czy zamawiający dopuści możliwość autoryzacji do Systemu Elektronicznej
Informacji Prawnej na podstawie adresu IP zamiast mechanizmu Active Directory?" Mając na
uwadze treść pytań zadawanych w Postępowaniu oraz to, że na polskim rynku funkcjonują
tylko 2 podmioty dostarczające rozwiązanie opisane w Postępowaniu jako SEIP, to pytanie w
ocenie Odwołującego zadał Beck. Istota tego pytania sprowadzała się do skreślenia tej
funkcjonalności, na co Zamawiający nie przystał. Mając na uwadze okoliczności
towarzyszące Postępowaniu, w ocenie Odwołującego SEIP zaoferowany przez Beck nie jest
zgodny z SIWZ, a oferta powinna być odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP. Na
powyższe Odwołujący wskazywał już w piśmie do Zamawiającego z 31 lipca 2018 r.
Odwołujący podtrzymuje wskazaną tam argumentację. Dodatkowo Odwołujący podkreśla, że
o ile zostałaby zawarta umowa z Beckiem, to Zamawiający winien w sposób szczególny
zw
rócić uwagę na to, czy SEIP dostarczony spełnia określoną funkcjonalność.
Beck złożył w ofercie oświadczenie, że jego SEIP jest zgodny z SIWZ. Jednakże
oferowany na rynku SEIP tego wykonawcy takiej funkcjonalności nie posiada. Informacje
zawarte w oferc
ie mogą wpływać na decyzję zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej czy też decyzję o odrzuceniu oferty. Jeżeli zatem w ramach udzielonych w
ofercie informacji dotyczących proponowanego przedmiotu transakcji wykonawca wskaże
nieprawdziwe informacj
e tak, by spełnić wymagania względem nabywanego świadczenia
postawione w SIWZ, to takie zachowanie powinno wpłynąć na decyzję zamawiającego o
odrzuceniu oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP oraz wykluczeniu wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17) PZP. Zamawiający zaniechał jednak obu z tych obowiązków.
Zaniechał także, mimo oczywistych wątpliwości wynikających z zawartości produktu Beck
dostępnego na rynku, zwrócenia się o wyjaśnienia co do oświadczeń i treści oferty w tym
zakresie, nie dochow
ując koniecznej staranności poprzez niezastosowanie art. 26 ust. 4 oraz
87 ust. 1 PZP. Przyjęcie oferty w taki bezrefleksyjny sposób może prowadzić do
nieodwracalnych skutków, tj. dostarczenia SEIP bez tej funkcjonalności. Jednakże
weryfikacja powyższego dopiero w toku procedury odbioru produktu wiązać się będzie z
naruszeniem konkurencji i uniemożliwieniem uzyskania zamówienia drugiemu w tym
postępowaniu wykonawcy, czyli Odwołującemu. Ochrona uczciwej konkurencji wymagała
więc badania zgodności oferty i oświadczeń Beck z prawem już w toku postępowania o
udzielenie zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że w postępowaniach, w których
funkcjonalność taka była przedmiotem oceny, Beck konsekwentnie nie oferuje tej
funkcjonalności. Zamawiający nie może więc przyjąć oświadczenia przeciwnego wiedzy o
rozwiązaniach stosowanych w produkcie oferowanym przez Beck. Dla przykładu wskazujemy
na postępowanie prowadzone przez CUI we Wrocławiu na Usługi dostępu do Centralnej
Platformy SIP (System Informacji Prawnej), w którym Beck wprost oświadczył o braku tej
funkcji (załącznik - informacja z otwarcia ofert z przytoczonym fragmentem oferty Beck).
Także w pytaniu nr 37 w toczącym się postępowaniu UM Warszawa, wykonawca ten zwrócił
się z pytaniem o możliwość złożenia oferty bez funkcji Active Directory (załączam do
odwołania). Jasne oświadczenie o braku takiej funkcji w jednym z postępowań oraz pytanie o
możliwość złożenia oferty bez tego systemu byłyby nielogiczne, gdyby SEIP Beck, taką
funkcję posiadał. Stąd konieczne jest odrzucenie oferty Beck lub wykluczenie go z
postępowania za brak takiej funkcji i niezgodną z prawdą treść oświadczenia.
[Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 387
k.c. oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP]
Beck winien zostać wykluczony z postępowania, albowiem wprowadził w błąd
Zamawiającego w zakresie sumy komentarzy, co miało istotny wpływ na wynik
Postępowania, było bowiem elementem kryterium oceny ofert. Za całkowicie nierealną należy
uznać podaną w ofercie Beck sumę komentarzy, tj. 1 133 688. Odwołujący, główny konkurent
Becka i zarazem podmiot, którego zasób w zakresie ilości dokumentów w postaci aktów
prawnych, orzeczeń i komentarzy, w posiadanym przez niego SEIP, jest największy w kraju,
podał zaś „jedynie" 242 528 komentarzy.
Definicja „komentarzy" została uregulowana w Postępowaniu. „Komentarz" to
elektroniczna wersja komentarzy do aktów prawnych (całości aktów lub ich części, w tym do
aktów zmieniających). Należy więc zgodnie z nią przyjąć, że jeśli istnieje komentarz do
całości aktu prawnego, to nie sposób liczyć go jako liczbę N komentarzy odpowiadającą
liczbie jednostek redakcyjnych (artykułów) aktu prawnego. Wówczas bowiem definicja
komentarza stawiająca na pierwszym miejscu komentarz do „całości" aktu prawnego byłaby
zbyteczna. Beck nie zastosował się do tej definicji podając jako odrębne komentarze
omówienie pojedynczych artykułów każdego aktu prawnego, do których w ogóle oferuje
piśmiennictwo w formie komentarza. Co więcej, nawet jeśliby rozumieć przez "komentarz
części aktów" - tj. omówienie lub interpretacje przepisów danego autora dotyczącą minimum
jednej jednostki redakcyjnej danego aktu prawnego, to i tak nie ma możliwości otrzymania
takiej ilości, jaką wskazał Beck. W przypadku, jeśli komentarz danego autora zawiera
przepisy kilku aktów prawnych, to wykonawca może zsumować do liczby komentarzy ogółem
poszczególne akty prawne. Co więcej, jednoznacznie przyjmuje się wśród zamawiających, że
nie można liczyć, jako odrębnych komentarzy omówienia jednostek redakcyjnych tego
samego aktu prawnego, pochodzącego od tego samego autora. W świetle powyższego suma
komentarzy podana przez Beck świadczy o nierespektowaniu zasad przyjętych i utrwalonych
w zamówieniach publicznych i znanych Zamawiającemu oraz wykonawcom, a zatem
dochodzi do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, uzasadniającego zastosowanie art. 24
ust. 1 pkt 17) PZP.
W świetle Postępowania, suma komentarzy podanych przez Beck jest dokładnie 4,67 razy
większa niż suma komentarzy podanych przez Odwołującego. Aktualnie żaden SEIP nie jest
władny zarządzać bazą danych, jak też posiadać bazy danych w zakresie komentarzy w tak
astronomicznej wysokości. Wątpliwym jest, czy pod względem technicznym byłoby możliwe
dostarczenie takiego SEIP. Tak olb
rzymia różnica nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w
istniejących różnicach pomiędzy SEIP poszczególnych wykonawców, które są porównywalne
w tym zakresie, a już na pewno nie występują pomiędzy nimi tak diametralne różnice.
Co więcej, analiza treści oferty Beck prowadzi do wniosku, że Orzecznictwo (suma
orzeczeń sądów i organów administracji) wynosi 1 663 483 i jest tylko o 529 795 większa niż
suma komentarzy. Wniosek z tego taki, że na 1 komentarz przypada 1,46 orzeczenia, co jest
oczywistym absurdem,
widząc SEIP Becka. Przykładowo, do art. 1 PZP jest aż 26 orzeczeń.
Uprzedzając ewentualne repliki w tym zakresie, raczej nie są spotykane przepisy, które nie
byłyby przedmiotem orzeczeń sądów lub organów administracji, a które posiadają stosowne
komentarze
. Z uwagi na to, że przepisy prawne, szczególnie w zakresie ustaw są
przedmiotem rozważań sądów powszechnych, sądów administracyjnych, Trybunału
Konstytucyjnego oraz organów administracji itp., czy też orzecznictwa europejskiego, to nie
sposób wskazać, że częściej spotka się do nich komentarz niż orzeczenie. Dodatkowo,
statycznie biorąc ilość orzeczeń np. do art. 3531 k.c. w SEIP Becka, to jest ich tam aż 1 816
plus ponad 900 interpretacji podatkowych, przy jedynie 6 komentarzach.
Co więcej, na powyższe Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającemu pismem z 24 lipca
2018 r., gdzie wskazano, powołując się na oficjalny katalog Becka (https://leaalis.pl/wp-
content/uploads/2018/07/Nowosci 7 2018.pdfj wg stanu na lipiec 2018, że Legalis zawiera
2073 komentarze. Nawet
jeśli przyjąć, że statycznie w komentowanych aktach jest po
średnio nawet 200, czy 300 jednostek redakcyjnych (artykułów), to i tak nie sposób osiągnąć
ilość 1 133 688 komentarzy. Aby osiągnąć taką liczbę, to te 2073 komentarze musiałyby mieć
po ponad 546
artykułów każdy, a nie ma aż tylu aktów prawnych, które osiągałyby taką ilość
przepisów. Największym aktem prawnym jest Kodeks postępowania cywilnego z około 1300
artykułami. Jednakże, nie ma podobnych wielkościowo aktów prawnych. PZP ma ich nieco
ponad 200.
Dlatego też Odwołujący uważa, że Beck wprowadził Zamawiającego w błąd i winien zostać
wykluczony w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP. Bezspornie bowiem jest to błąd mający
wpływ na wynik Postępowania i tym samym ma charakter istotny. Jest też co najmniej
wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, gdyż staranny wykonawca, zajmujący się
przepisami prawa (twórca SEIP), bez trudu i przy nawet minimalnej staranności powinien
zrozumieć znaczenie rozumienia pojęcia „komentarz", jakie wskazał Zamawiający, tj. nakaz
traktowania jako jednego komentarza publikacji komentującej całość aktu prawnego i zakaz
jej atomizacji na pojedyncze, odrębne „komentarze" odnoszące się do jednostkowych
artykułów.
Co więcej, za wyrokiem KIO z 20 marca 2017 r. (KIO 382/17) „Na podstawie art. 14 ustawy
Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca
2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie
wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w
stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c.
precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za
takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli
Przystępujący przedstawił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje pozostające
w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący w sposób nie wymagający specjalnego nakładu
pracy i środków dotarł do właściwych danych uznać należy, że Przystępujący co najmniej
wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp."
W tym orzeczeniu wskazano, tak jak w niniejszym Postępowaniu, że zamawiający swoją
decyzję odnośnie przyznania określonej ilości punktów w kryteriach oceny ofert, a tym
samym wyboru jako najkorzystniejszej oferty, podejmował wyłącznie w oparciu o dokumenty i
oświadczenia składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem
to przedst
awienie przez Beck nieprawdziwych informacji w toku prowadzonego postępowania
i ich wpływ na wynik prowadzonego postępowania jest kluczowe dla oceny czy w niniejszym
postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP.
Kolejnym zarzutem związanym z suma komentarzy jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3)
PZP. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia oferty Beck na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zdaniem Odwołującego, opisane postępowanie Beck jest czynem nieuczciwej
konkurencji, ponieważ jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza interesy
innych wykonawców, jak i samego Zamawiającego. Czym innym nazwać podawanie
nierealnych danych, aby uzyskać punkty, jak nie czynem nieuczciwej konkurencji.
Analiza stanu faktycznego w Postępowaniu pozwala stwierdzić, że działanie Beck
stanowiło naruszenie dobrych obyczajów, bowiem jest nakierowane na uzyskanie
zamówienia poprzez podanie daleko zawyżonej i nierealnej sumy komentarzy. Należy przy
tym zau
ważyć, że parametr ten stanowi kryterium oceny ofert, a zatem ma wpływ na wybór
oferty najkorzystniejszej. Jego zawyżenie wymiernie wpływa na szanse danego wykonawcy
na pozyskanie zamówienia. Zaś wpływ tego kryterium na ustalenie, która oferta jest
najkorz
ystniejszą jest istotny, bowiem jego waga wynosi 8 pkt.
Wskazać należy, że Zamawiający dokonał wezwania Becka do wyjaśnień w oparciu o art.
26 ust. 4 PZP, co jednak jest błędną podstawą, albowiem wezwanie powinno być z art. 87
ust. 1 PZP, gdyż dotyczy treści oferty, a nie warunków udziału w postępowaniu.
Wezwanie było z 25 lipca 2018 r., a Beck złożył wyjaśnienia już tego samego dnia (!) -
(data na tych pismach), co może budzić wątpliwości. Beck wskazał tam, że przyjął szeroką
definicję komentarza. Jednakże poza samymi oświadczeniami w treści wyjaśnień brak jest w
rzeczywistości wyjaśnień. Beck pisze o oprogramowaniu dedykowanym, ale nie jest możliwe
stworzenie komentarzy „na szybko", albowiem wymaga to czasu, co wiadomo każdemu z
autorów takich publikacji. Wyjaśnienia Becka stanowią jedynie kreatywne liczenie
posiadanych zasobów. Wielokrotnie wydaje się liczono ten sam tekst za komentarz do
różnych przepisów i zamiast jednego komentarza osiągano tym samym wiele komentarzy.
Fakt, że w treści dokumentu dostępnego w SEIP wspomina się jakiś akt prawny lub jego
jednostkę jeszcze nie oznacza, iż dokument ten jest komentarzem dotyczącym przepisu tego
wspominanego aktu. Komentarz to autorskie omówienie, a zatem cytowanie treści przepisu
lub wskazanie, że dotyczyło go orzeczenie sądu lub stanowisko organu nie stanowi
komentarza.
Tym samym, nie sposób uznać, jakoby wyjaśnienia Becka skutkowały tym, że Beck nie
stara się wprowadzić w błąd Zamawiającego. Odwołujący wskazuje też na ujawnioną mu
korespondencję mailingową Zamawiającego, będącą w aktach sprawy z 26 lipca 2018 r. od
pracownika Zamawiającego, członka Komisji Przetargowej, gdzie wprost wskazano na to, że
sposób liczenia Becka sugeruje na sztuczne zawyżenie liczby komentarzy - „W mojej ocenie
opisana p
rzez Oferenta w tym zdaniu sytuacja odnosi się nadal do jednego komentarza nie
zaś wielu i traktowanie tego komentarza jako wielu komentarzy jest założeniem błędnym".
Odwołujący popiera przedmiotowe stanowisko.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego ww. zarzuty są zasadne.
[Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 90 ust. la
PZP]
Oferta Becka jest niższa o ponad 30% od kwoty środków podanych przez
Zamawiającego przy otwarciu ofert. Wynosi ona 667 840,32 zł brutto, co stanowiło 67,63 %
wartości podanej przy otwarciu ofert. Taka sytuacja skutkuje tym, że Zamawiający był
zobowiązany w oparciu o art. 90 ust. la PZP do wezwania Beck do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
17. Na polskim rynku w zakresie SEIP
konkurują 2 podmioty: Beck oraz Odwołujący. Wobec
tego oferty cenowe obu podmiotów są podobne z zastrzeżeniem, że częściowo tańsze są
SEIP Becka. Jednakże ta różnica nie jest i nie może być aż 2-krotna. Jest to abstrakcyjne
obniżenie ceny. Zwrócić uwagę też należy na to w kontekście sumy komentarzy, czyli
poprzednich zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zauważyć należy, że Zamawiający nie dość, że nie udostępnił Odwołującemu treści
wyjaśnień Becka, to i nie udostępnił nawet samego wezwania do tych wyjaśnień.
Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, należy przyjąć, iż ceną rażąco
niską jest "cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w
należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku" - tak np. wyrok KIO z
dnia 12 kwietnia 2012 r. (KIO 560/12). Podobnie, w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. (KIO
2885/12) KIO stwierdziła, iż "dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy odnieść ją do cen
rynkowych, rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu". Jak wskazała KIO
w wyroku z 9 października 2014 r. (KIO 1971/14) „Jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma
do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia oraz innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o
szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny."
Wykonawca Beck, w ocenie Odwołującego, nie przedstawił, albowiem nie mógł
przedstawić jakichkolwiek argumentów za tym, że cena jego oferty jest realna, mimo iż to
jego w tej sytuacji powinien obciążać ciężar dowodu. Wobec tego, odwołanie w zakresie tego
zarzutu jest w ocenie Odwołującego zasadne.
Co więcej, zdaniem Odwołującego, Beck chce wykonać zamówienie poniżej kosztów, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1
uznk. Uzup
ełniająco dodać należy, że czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1
pkt 1 uznk nie musi zawsze zmaterializować się w postaci konkretnego skutku, jednak
podejmowane działania zawsze muszą, chociażby teoretycznie, mieć zdolność naruszenia
prze
pisów prawa lub dobrych obyczajów.
Wskazać przy tym należy na marginesie, że orzecznictwo sądów powszechnych
wskazujące, iż w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z
art. 15 ust. 1-5 uznk, to nie jest konieczne dodatko
wo wykazywanie, że w następstwie
któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1 -5 tego przepisu doszło do utrudnienia
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4
kwietnia 2013 r., I ACa 1040/12, oraz wyrok SN z 25 października 2012 r., I CSK 147/12).
Odwołujący przy tym zwraca też uwagę, iż Zamawiający stosując przepisy o równym
traktowaniu wykonawców, winien co najmniej wyjaśnić ww. wątpliwości w zakresie wysokości
zaoferowanej przez Konsorcjum ceny. Zamawiający zaniechał ww. czynności, jak również
zaniechał odrzucenia oferty, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w związku z art. 3 ust. 1
uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk, a także art. 7 ust. 1 PZP.
Celem zastosowania art. 15 ust. 1 uznk w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania.
W PZP termin "utrudnianie dostępu do rynku" jest rozumiany jako utrudnianie prowadzenia
działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom (Wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r.,
KIO/UZP 610/10). Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować
takie zachowania, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez
wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i
wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie "dostęp
do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na rynek,
wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów,
usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa
Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Działanie sprawcy popełniającego czyn nieuczciwej konkurencji charakteryzuje
sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W zakresie sprzeczności z prawem nie
ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami prawa cywilnego mogą również stanowić
czyn nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu pozostałych przesłanek). Jeżeli zaś
rozpatrujemy sprzeczność z dobrymi obyczajami, to należy zauważyć, iż ta klauzula
generalna jest interpretowana w orzecznictwie w du
chu podejścia ekonomiczno-
funkcjonalnego. Oznacza to, że celem jest „zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi
pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna
być << przejrzysta >> czytelna dla przedsiębiorców i klientów a jej wyniki niezafałszowane" -
J. Szwaja Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2006, s.
157). Tak również Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2013 r. sygn. akt I
ACa 923/12.
Reasumując, ustalenie ceny na poziomie, który świadczy o jej oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre
obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Złożenie oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji
zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest: utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk.
28. Ponadto, zgodnie z 24 stycznia 2014 r., KIO
32/14 „Na gruncie przepisów art. 89 i 90
p.z.p. niedopuszczalne jest oferowanie cen za wykonanie usługi poniżej kosztów jej
świadczenia (tym właśnie jest rażąco niska cena oferty), również z powołaniem, że straty
zostaną pokryte z innej działalności lub innego majątku firmy (wciąż jest to zaoferowanie
usługi poniżej kosztów jej świadczenia). (...) Nie można kreować ceny usługi w sposób
zaniżony stwierdzając, że jej koszt zostanie pokryty z innych usług czy majątku."
29. Na zaistnienie czynu nieuczciwej kon
kurencji opisanego powyżej, wskazują kalkulacje i
wyliczenia przedstawione powyżej, które prowadzą do wniosku, że Konsorcjum zamierza
świadczyć usługi poniżej kosztów usługi.
Dlatego wystarczy jedynie krótkie podsumowanie, które zawarł Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej w konkluzji orzeczenia z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG
ELV Slovensko a.s.: "Artykuł 55 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się stanowisku instytucji
zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania od kandydata udzielania
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny".
Co więcej, za wyrokiem KIO z 9 grudnia 2015 r. (KIO 2565/15) „w ocenie Izby również
spełniają się przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., złożenie oferty z rażąco niską
ceną w przedmiotowej sprawie świadczy o czynie nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W szczególności czynem nieuczciwej
konkurencji jest zaniżenie ceny w związku to z unikaniem wykazania kosztów z racji już
istniejącego zatrudnienia, czy posiadania własnej bazy. Także unikanie ujawniania kosztów
na przedmiotowe zamówienie świadczy o nieuprawnionym obciążaniu innych działalności
kosztami, który powinien być ujęty w kosztach przedmiotowego zamówienia. Również
czynem nieuczciwej konkurencji je
st powoływanie się na możliwość obniżenia kosztów czy to
przez ponowne bieżnikowanie zużytych opon czy to na zakup części zamiennych na rynku
części używanych z rozbiórki innych samochodów."
32. Zgodnie z art. 15 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, m.in. przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich
świadczenia albo w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W orzecznictwie wskazuje się, iż
"ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów
rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za czyn nieuczciwej konkurencji
uznać należy takie zachowanie wykonawcy, który swoim działaniem (które może w pewnych
okolicznościach być uznane za co najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego
lub przepisami prawa) utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku" (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 maja 2015 r., KIO 825/15).
[Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 uznk]
Zamawiający dopuścił się przedmiotowego naruszenia, czyli zaniechał odtajnienia
wyjaśnień Becka w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem po pierwsze nie sposób uznać,
aby wyjaśnienia pisemne w branży SEIP mogły być lub zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co więcej, Odwołujący kwestionuje wykazanie przez Becka z art. 8 ust. 3 PZP. W celu
wyjaśnienia, Odwołujący o tym, że Zamawiający przeprowadził postępowanie z art. 90 ust. 1
PZP dowiedział się dopiero w dniu 9 sierpnia 2018 r., albowiem wcześniej Zmawiający nie
chciał mu udostępnić dokumentacji postępowania, w tym nawet samego protokołu, co było
sprzeczne z § 4 ust. 1, 2 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie przekazał też Odwołującemu treści samego wezwania w zakresie
rażąco niskiej ceny. Trudno więc Odwołującemu odnieść się do wyjaśnień ceny rażąco
niskiej,
skoro nie przedstawiono mu tych wyjaśnień, a dodatkowo nie wskazano nawet na
czym polegały wątpliwości Zamawiającego i czy trafnie zostały sformułowane, by uzyskać
rzetelne informacje o sposobie kształtowania ceny, pozwalające na podjęcie decyzji o
realno
ści ceny oferty Beck.
Wskazać też należy, że utajnieniu podlegają informacje, a nie dokument. Beck utajnił zaś
dokument w postaci wyjaśnień. Odwołujący wskazuje tu na orzecznictwo KIO w sprawach
KIO 1873/16, KIO 93/16, gdzie wprost wskazano, że dokumentu utajnić nie można, a jedynie
poszczególne informacje.
Utajnienie wyjaśnień ma na celu tylko utrudnienie weryfikacji ich prawdziwości przez
konkurenta. Beck doskonale wie, że Odwołujący, znając treść wyjaśnień w prosty sposób by
wykazał ich nieprawdziwość. Zamawiający uniemożliwiając wgląd w treść wyjaśnień,
uniemożliwia realizację praw Odwołującego. Wskazując na art. 11 ust. 4 uznk, to wskazane
tam 3 przesłanki muszą zajść łącznie, aby mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia
nie mają zatem charakteru spełniającego te kryteria. Wskazać należy na wyrok KIO (KIO
1016/12) „Zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie wybranej w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi
pod
jęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę
jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego".
Mając, powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, kwestionowana oferta stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
[Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 PZP, art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz
art. 91 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP]
Zgodnie z § 4 ust. 5 Rozporządzenia Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół
lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z
zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający
udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
terminie przez siebie wyzna
czonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania. Przez
„niezwłocznie" rozumieć należy „bez zbędnej zwłoki". Zamawiający nie podał, iż nastąpiły tu
jakiekolwiek okoliczności, które wskazywałyby na wyjątkową sytuację, w związku z którą nie
mógł podjąć wymaganych czynności, a przede wszystkim - że nie mógł poinformować
Odwołującego o działaniu w tym zakresie.
Zamawiający nie miał zatem podstaw, by odmówić niezwłocznego udostępnienia
Odwołującemu protokołu postępowania celem uzyskania wglądu do dokumentów, które
stanowiły podstawę oceny ofert i dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Nie było też podstaw do braku reakcji w tym zakresie.
Zamawiający udostępnił jedynie część dokumentów, ale nie udostępnił protokołu
Postępowania, treści wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych
wyjaśnień Becka. W zakresie wyjaśnień Becka uznano, że jest to tajemnica
przedsiębiorstwa. Udostępnienie miało miejsce dopiero 9 sierpnia 2018 r., czyli dopiero po 7
dniach od
wniosku Odwołującego. Mimo to, nawet w zakresie jawnym Zamawiający nie
udostępnił dokumentów wszystkich.
Skutkiem tego naruszenia, była konieczność przedstawienia zarzutów (w szczególności
zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty Beck) w takiej formie, jaka została wskazana
w odwołaniu.
Odwołujący wobec powyższego podniósł też zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty,
która winna zostać odrzucona lub została złożona przez wykonawcę, który winien być
wykluczony lub odrzucony, jak też wobec zaniechanie obowiązków przez Zamawiającego.
Konsekwencją tego zarzutu jest też ostatni zarzut, czyli zarzut naruszenia art. 91 PZP w zw.
z art. 2 pkt 5) PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty podlegającej odrzuceniu lub z uwzględnieniem oferty wykonawcy, który podlegał
wykluczeniu, tj. Beck.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert. W ramach środka ochrony prawnej
zaskarżył wybór oferty najkorzystniejszej wnosząc ojej odrzucenie. W przypadku zaś
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów zawnioskowane i
złożone przez Przystępującego w postaci:
1. Wydruku ze strony https://www.produkty.lex.pl/komentarze, z którego wynika, ze ogólna
liczba komentarzy SIP LEX wynosi ponad 2700;
2. Print screen SIP Legalis w postaci dodatków do art. 353
ustawy Kodeks cywilny
wskazującego, ze zawiera on 6 komentarzy, 69 pozycji piśmiennictwa, 43 pozycje dla
praktycznych wyjaśnień, 984 interpretacje;
3. Kopii pisma z dnia 06.11.2014 r. zawierającego pytania i odpowiedzi, co do znaczenia
definicji pojęcia „komentarz” w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zakupów dla
Sądownictwa wraz z wyciągiem SIWZ;
4. Kopii wyjaśnień z dnia 10.11.2017 r. w ramach postępowania prowadzonego przez Izbę
Administracji Skarbowej w Krakowie, co do znaczenia definicji pojęcia „komentarz” wraz z
wyciągiem z treści SIWZ.
Izba dopuściła także i przeprowadziła również dowody z dokumentów zawnioskowane
i złożone przez Odwołującego w postaci:
1. Kopii informacji z otwarcia ofert z dnia 29.05.2017 r. w postepowaniu prowadzonym przez
Centrum Obsługi Administracji rządowej, z którego wynika, że wykonawca C.H. Beck
zaoferował w ramach kryteriów pozacenowych w sumie 1.045.496 pozycji komentarzy waz z
wyciągiem z treści SIWZ i zawarta tam definicja pojęcia „komentarz”.
2. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania do treści SIWZ z dnia 20.06.2018 r. (załącznik do
odwołania);
3. Informacji z otwarcia ofert w postępowaniu na Usługi dostępu do Centralnej Platformy SIP
(System Informacji Prawnej) prowadzonym przez Centrum Usług Informatycznych we
Wrocławiu (załącznik do odwołania);
4. Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa na Dostęp do Systemu Informacji Prawnej
dla UM wraz z aktualizacjami
(załącznik do odwołania);
5. Korespondencja mai
lowej Zamawiającego (załącznik do odwołania).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 20.06.2018 r. zawierającym odpowiedzi na pytania odnoszące
się do treści SIWZ w ramach pytania nr 37 udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie: W pkt 2.3.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazuje wymóg
„komentarze do ustaw (min. 20 publikacji), oraz dodatkowo komentarz do Prawa zamówień
publicznych, w tym komentarze przyporządkowane do przepisu prawnego (minimum 20 000
jednostkowych odesłań do przepisu prawnego)". Wykonawcy mogą posiadać w swojej
ofercie komentarze do różnych aktów prawnych, w tym również komentarze częściowe np.
do kilku artykułów danej ustawy.
Czy zatem 20 komentarzy należy np. rozumieć, że mają to być komentarze do całej ustawy
do minimum następujących aktów prawnych:
ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. ustawy Kode
ks postępowania cywilnego z
dnia 17 listopada 1964 r.
ustawy Kodeks wykroczeń z dnia 20 maja 1971 r.
ustawy o lasach z dnia 28 września 1991 r.
ustawy o podatku leśnym z dnia 30 października 2002 r.
ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne z dnia 17 maja 1989 r.
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.
ustawy Prawo o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r.
ustawy o ochronie przyrody z dnia 16 kwietnia 2004 r. ?” Odpowiedź nr 37
Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż jako „komentarz” przyjmuje elektroniczną wersję
komentarzy do aktów prawnych (całości aktów lub ich części, w tym do aktów
zmieniających), zarówno dostępnych wcześniej jako publikacja książkowa, jak i dostępnych
wyłącznie w wersji elektronicznej, z zakresu prawa polskiego i prawa europejskiego.
Przystępujący w złożonej w postępowaniu ofercie zaoferował cenę w wysokości 667.840,32
zł brutto oraz w ramach kryterium pozacenowego „dostępność źródeł prawa” w poz. 2
formularza ofertowego zaoferował 1.133.688 komentarzy.
Zamawiaj
ący pismem z dnia 13.07.2018 r. wezwał Przystępującego – Konsorcjum C.H. Beck
Spółka z o.o. oraz ABC PRO Spółka z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na powyższy Przystępujący pismem z dnia 16.07.2018 r. złożył wyjaśnienia
dołączając do nich dowody w postaci:
Zał. 1 . Kalkulacja kosztów na potrzeby postępowania DZ270.60.2018 - C.H. Beck sp. z o.o.;
Zał. 2. Sprawozdanie finansowe C.H. Beck sp. z o.o za 2017 r.;
Zał. 3. Opinia Biegłego Rewidenta C.H. Beck sp. z o.o. za 2017 r.;
Zał. 4, Oferta Wydawnictwa C.H. Beck w przetargu przeprowadzonym przez Zarząd Służby
Więziennej 2016 r.;
Zał. 5. Informacja z otwarcia Ofert w przetargu dla Polskiej Grupy Górniczej (C.H. Beck sp. z
o.o.);
Zał. 6. Bilans Aktywa za 2017 r. ABC PRO sp. z o.o.’
Zał. 7 Bilans Pasywa za 2017 r. ABC PRO sp. z o.o.;
Zał. 8. Rachunek zysków za 2017 r. ABC PRO sp. z o.o
Zał. 9. Bilans Aktywa za 2018 r. (stan na dział 31.05.2018 r.) ABC PRO sp. z o.o
Zał. 10. Bilans Pasywa za 2018 r. (stan na dzień 3 1.05.2018 r.) ABC PRO sp. z o.o
Zał. 11. Rachunek zysków i strat za 2018 r. (stan na dzień 31.05.2018 r.) ABC PRO sp. z o.o
Zał. 12. Sprawozdanie Finansowe za 2017 r. ABC PRO sp. z o.o
Zał. 13 - Kalkulacja ceny ofertowej ABC PRO sp. z o.o
Zał. 14. Oferta ABC PRO na dostawę systemu Baza Aktów Własnych dla Banku
Gospodarstwa Krajowego
Zał. 15. Oferta ABC PRO na systemu Baza Aktów Własnych dla Urzędu Regulacji
Energetyki
Zał. 16. Oferta ABC PRO na dostawę systemu Baza Aktów Własnych dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego.
Odwołujący pismem z dnia 24.07.2018 r. skierowanym do Zamawiającego wskazał, że
Zgodnie z zapisami SIWZ jednym z parametrów w kryterium „Dostępność źródeł prawa” jest
„Komentarze (K) — suma komentarzy dostępnych w oferowanym przez Wykonawcę SEIP,
oznacza elektroniczną wersję komentarzy do aktów prawnych (całości aktów lub ich części,
w tym do aktów zmieniających), zarówno dostępnych wcześniej jako publikacja książkowa,
jak i dostępnych wyłącznie w wersji elektronicznej, z zakresu prawa polskiego i prawa
europejskiego (komentarz
— omówienie lub interpretacja przepisów)". Wykonawca, będący
podmiotem dysponującym największą na rynku bazą elektronicznych komentarzy do aktów
prawnych, po analizie zapisów SIWZ i opierając się na swoim doświadczeniu oraz najlepszej
wiedzy pragnie zwrócić uwagę Zamawiającego na zaskakująco dużą liczbę komentarzy
zadeklarowanych w ofercie złożonej przez C.H. Beck. Według komunikatu „Nowości w
Systemie Legalis lipiec 2018" (tekst dos
tępny pod C adresem: https://legaIis.pl/wp-
contenUuploads/2018/07(Nowosci 7 2018.pdf) System Legalis zawiera 2073 komentarze.
Nawet przy założeniu, że osobno policzono każdy pojedynczy komentarz do jednostki
redakcyjnej (przykład: w komentarzu omawiającym 100 jednostek redakcyjnych aktu
prawnego osobno policzono każdy fragment przyporządkowany do danej Jednostki
redakcyjnej osiągając liczbę 100 komentarzy) osiągnięcie liczby 1.133.688 wydaje się być
mato prawdopodobne. Liczba 1.133.688 znacznie przekracza l
iczbę możliwą do uzyskania w
wyżej przedstawiony sposób, co skłania do poddania w wątpliwość jej poprawności, a
zarazem zgodności z zapisami SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 25.07.2018 r. skierowanym do Przystępującego na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy P
zp zwrócił się o pisemne udzielenie wyjaśnień w zakresie parametrów
w kryterium „Dostępność źródeł prawa” w zakresie „Komentarzy (K)".
Zamawiający prosi o wyjaśnienia, czy podana liczba komentarzy w ilości 1 133 688
zadeklarowana przez Wykonawcę w ofercie jest liczbą poprawną i zarazem zgodną z treścią
SIWZ.
Zgodnie z SIWZ: „Komentarze (K) - suma komentarzy dostępnych w oferowanym
przez Wykonawcę SEIP, oznacza elektroniczną wersję komentarzy do aktów prawnych
(całości aktów lub ich części, w tym do aktów zmieniających), zarówno dostępnych wcześniej
jako publikacja książkowa, jak i dostępnych wyłącznie w wersji elektronicznej, z zakresu
prawa polskiego i prawa europejskiego. (komentarz
— omówienie lub interpretacja
przepisów)”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 25.07.2018 r.
oświadczył, że liczba komentarzy wskazana w jego ofercie w ilości 1 133688 jest liczbą
poprawną i zgodną z treścią siwz. W przedmiotowej ofercie liczba komentarzy do aktów
prawnych została ustalona zgodnie z przyjętą na potrzeby tego postępowania przez
Zamawiającego szeroką definicję komentarza.
„Komentarze (K) — suma komentarzy dostępnych w oferowanym przez Wykonawcę SEIP;
oznacza elektroniczną wersję komentarzy do aktów prawnych (całości aktów lub ich części,
w tym do aktów zmieniających), zarówno dostępnych wcześniej, jako publikacja książkowa,
jak i dostępnych wyłącznie w wersji elektronicznej, z zakresu prawa polskiego i prawa
europejskiego. (komentarz
— omówienie lub interpretacja przepisów) '
Wykonawca pr
agnie zapewnić, że podobnie jak w wypadku liczby oferowanych komentarzy
cała oferta złożona przez Wykonawcę została przygotowana ściśle z SIWZ z zachowaniem
szczególnej staranności. Deklarowana ilość poszczególnych typów danych, w niej zawarta —
ma swoje o
dzwierciedlenie w danych zawartych w oferowanym produkcie i spełnia wszelkie
stawiane przez Zamawiającego wymogi.
Wykonawca pragnie podnieść, że zgodnie z treścią specyfikacji Zamawiający nie oczekiwał
w tym postępowaniu programu standardowego. Wychodząc naprzeciw wyrażonym w SIWZ
wymaganiom Zamawiającego, Wykonawca zaoferował produkt dedykowany, zasadniczo
odmienny od dostępnych na rynku wersji standardowych, uwzględniający specyficzne
potrzeby zamawiającego dotyczące w szczególności szerokiej (oferty) ilości komentarzy.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Wykonawca złożył ofertą zawierającą, zgodnie z
podanymi przez Zamawiającego definicjami i podaną metodologią — ilości, m.in.
oferowanych komentarzy, potwierdzając, że zaoferowany produkt spełnia wymagania
Zamawiającego określone treścią SIWZ, umożliwiając ocenę oferty.
(Wyrok KO z 16.12.2011 r. sygn. 2571/11)
Zatem z uwzględnieniem powyższej definicji „Komentarzy”, przedmiotową liczbę 1133688
komentarzy Wykonawca uzyskał, sumując posiadane w bazie Systemu Informacji Prawnej
„Legalis” autorskie opracowania przepisów prawnych takich jak komentarze (w tym również
do aktów UE), monografie, artykuły z czasopism, systemy prawa, praktyczne wyjaśnienia.
Przyjmując (w ślad za powołaną powyżej definicją), że na potrzeby tego postępowania
samodzielnym komentarzem, podlegającym zliczeniu jest autorskie omówienie lub
interpretacja przepisów, dotycząca całości aktów lub ich części, w tym da aktów
zmieniających — przyjmując jako minimum omówienie choćby pojedynczej jednostki
redakcyjnej danego aktu prawnego.
Zamawiający pismem z dnia 01.08.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego uzyskała łącznie 96,47 pkt, zaś oferta
Odwołującego łącznie 72,92 punkty.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Zamawiający uwzględnił wniesione odwołanie w całości.
Przystępujący w toku posiedzenia z udziałem stron wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp dotyczącym funkcji Active
Directory, do którego, zdaniem Odwołującego, doszło przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na fakt, iż System
Elektronicznej Informacji Prawnej zaoferowany przez Beck nie zawiera funkcjonalności Active
Directory Izba wskazuje, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, że przedmiotem dostawy jest System
Elektronicznej Informacji Prawnej (SEIP) oraz Systemu Wewnętrznej Informacji Prawnej
(SWIP) jako dwa odrębne, jednakże w części komplementarne, systemy informatyczne.
Przystępujący, biorący udział w postępowaniu w ramach konsorcjum zaoferował dwa
istniejące systemy informacji prawnej, tj. system Legalis Wydawnictwa C. H. Beck Spółka z
o.o. oraz system wewnętrznej informacji prawnej oferowany przez drugiego członka
konsorcjum, tj. ABC PRO Spółka z o.o.
Według oświadczenia złożonego przez Przystępującego w treści oferty oraz
doprecyzowanego na rozprawie dwa ww. systemy będą posiadały niezależny od siebie panel
administratora w postac
i funkcjonalności Active Directory, w które zostaną uzupełnione w
wyniku modyfikacji oprogramowania. Ponadto jak wskazywał Przystępujący oba te systemu
były już wielokrotnie integrowane ze sobą, zaś samo wprowadzenie ww. funkcjonalności jest
zmianą niewielką i zostanie dokonane przez informatyków zatrudnionych u wykonawcy C. H.
Beck Spółka z o.o.
Izba pragnie zwrócić uwagę na fakt, że dostawa produktów dedykowanych na rzecz
konkretnego postępowania, jak również ich modyfikowanych wersji, w tym w szczególności w
obszarze informatycznym jest powszechną rynkową praktyką w ramach zamówień
publicznych. Nic bowiem nie stoi na przeszkodzie aby dwaj właściciele i de facto twórcy
systemów dokonali ich modyfikacji na potrzeby konkretnego postępowania.
Co do stanowisk
a Odwołującego Izba wskazuje, iż sam fakt zadawania pytań przez
wykonawcę celem potwierdzenia wymagań Zamawiającego nie może samoistnie świadczyć
o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Dodatkowo Izba zwraca uwagę
na fakt, że kwestia funkcjonalności Activ Directory stała się również przedmiotem wyjaśnień
Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej (vide str. 16 wyjaśnień z dnia 16.07.2018 r.).
Brak jest zatem podstaw do przyjęcia jedynie na podstawie przypuszczeń Odwołującego, że
zao
ferowany przez Przystępującego system nie będzie na etapie realizacji wyposażony w tę
funkcje odrębnie dla SIP oraz SWIP.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Skład orzekający dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego
materiału, co wynika z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad
logicznego i racjonalnego rozumowania.
Co jednocześnie niezwykle istotne dla oceny podniesionych zarzutów Izba
rozpoznając odwołanie bada czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w kontekście
postawionych w odwołaniu zarzutów (wzorców kontroli) i przedstawionych okoliczności
faktycznych (faktów wykazanych stosownymi dowodami). W tym znaczeniu, w kontekście
dokonanej przez Zamawiającego czynności, za zasadniczy materiał dowodowy uznać należy
te fakty (w postaci dokumentów i wyjaśnień), które legły u podstaw zaskarżonej czynności.
Zdaniem Izby Odwołujący nie sprostał wymogom związanym z procesem dowodzenia
ujętym w przywołanej wyżej regulacji art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przede wszystkim
Odwołujący nie wykazał, że istnieją prawne lub techniczne przeszkody uniemożliwiające
Przystępującemu dokonanie takiej modyfikacji. Nie wykazał również, że w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło do sytuacji, że Przystępujący
wykluczył możliwość uzyskania funkcjonalności Active Directory odrębnie dla każdego
modułu.
W ocenie Izby jest oczywiste, że w ramach zamówień publicznych należy dopuścić
zarówno przedmioty istniejące, jak również dedykowane (modyfikowane lub wytworzone na
potrzeby konkretnego zamówienia). Nie sposób założyć, że tylko istniejące wyroby mogą być
zaoferowane w postępowaniu, gdyż przy takim podejściu należałoby wykluczyć możliwość
rozwoju produktów, wprowadzanie rozwiązań innowacyjnych, co w rzeczywistości
skutkowałoby zalegalizowaniem monopolu wykonawców, którzy dysponują na moment
wszczęcia postępowania gotowymi rozwiązaniami oczekiwanymi przez podmiot
zamawiający.
Zdaniem Izby okoliczności tej nie zmienia również przywołanie przez Odwołującego
zapytania do treści SIWZ wniesionego w toku postępowania, gdyż z samego faktu, że takie
zapytanie wpłynęło nie sposób wydedukować, że Przystępujący nie jest w stanie takiego
rozwiązania zaoferować. Z pewnością w interesie Przystępującego byłaby rezygnacja przez
Zamawiającego z tego wymogu, gdyż wówczas nie musiałby ponosić kosztów modyfikacji
systemu. Jednakże Przystępujący uzyskał wiedzę, ze Zamawiający nie zrezygnuje z tej
funkcjonalności – będzie zatem zmuszony do dostarczenia takiego produktu, który będzie w
nią wyposażony. Oczywiste bowiem jest, że w tym zakresie mamy do czynienia nie z
oświadczeniem wiedzy złożonym w toku postępowania przez Przystępującego, lecz z jego
oświadczeniem woli złożonym ze skutkiem na przyszłość (pro futuro) w ramach złożonej
oferty, które to oświadczenie będzie przez Zamawiającego weryfikowane na etapie dostawy
ze wszystkimi konsekwencjami, jakie mogą zostać wysunięte wobec wykonawcy w
przypadku, gdy w toku realizacji przedmiotu zamówienia przedmiot nim objęty nie będzie
spełniał wymagań podmiotu zamawiającego.
W tym zakresie Izba pra
gnie również zwrócić uwagę na okoliczność, że zarzut
odnoszący się do funkcji Active Directory został przez Odwołującego oparty na hipotezach i
przypuszczeniach
– a więc nie został on poparty żadnymi dowodami wprost świadczącymi, o
braku możliwości dostarczenia oprogramowania zawierającego taka funkcjonalność.
Stąd też zarzut ten podlegał oddaleniu.
W zakresie tej samej podstawy faktycznej i wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 87 ust.
1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przy
stępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i złożonych przezeń oświadczeń w
postępowaniu - w zakresie dotyczącym ww. funkcjonalności, pomimo istnienia okoliczności
wskazujących na uzasadnione po stronie Zamawiającego wątpliwości co do oferty i
złożonych oświadczeń Izba wskazuje, że Odwołujący nie podołał ciążącym na nim
obowiązkom związanym z ciężarem dowodu – a zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że
doszło do wykazania, że w tym wypadku zastosowanie winny mieć regulacje związane z
wezwan
iem Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
II.
W zakresie zarzutów związanego z zaoferowaną przez Przystępującego ilością
komentarzy Izba ocenie poddała zarówno treść wymagań Zamawiającego w tym zakresie (w
szczególności definicję pojęcia „komentarz”), jak również sposób definiowania tego pojęcia w
innych postępowaniach przez innych zamawiających oraz deklaracje składane w tym
zakresie obecnie i dotychczas przez Odwołującego (w zasadzie jednego członka Konsorcjum
– C. H. Becka Spółka z o.o.) oraz deklaracje samego Odwołującego. Analiza tych elementów
pozwala w pierwszej kolejności na przyjęcie założenia, że Zamawiający w niniejszym
postępowaniu przyjął szerokie rozumienie pojęcia „komentarz”.
W drugiej kolejności Izba pragnie odnieść się do kwestii związanej z zarzutem art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp. Otóż w tym wypadku zgodzić się należy z argumentacją Przystępującego,
iż fakt szczegółowego wyjaśnienia sposobu liczenia przez tego wykonawcę ilości
komentarzy, w tym sposób rozumienia przez niego definicji zawartej w treści SIWZ nie
pozwala na przyjęcie, że mogło dojść do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Dodatkowo, co istotne dla ewentualnego wpływu tego naruszenia na postępowanie
odwoławcze, nawet w przypadku uznania, że sposób liczenia komentarzy był odmienny od
wynikającego z treści SIWZ Odwołujący nie podniósł w tym zakresie zarzutów w treści
odwołania. Otóż Odwołujący przyjął, że taki sposób liczenia komentarzy stanowi podstawę
do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz
jednocześnie
podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako
stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wyżej wskazano, w kontekście wyjaśnień
zawartych w piśmie z dnia 25.07.2018 r. na str. 2 ww. wyjaśnień zostało jednoznacznie i
szczegółowo wskazane, w jaki sposób Przystępujący dokonał wyliczenia ilości komentarzy i
w jaki sposób zinterpretował wymóg Zamawiającego w kontekście udzielonych wyjaśnień.
Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w piśmie z dnia 25.07.2018 r. „zatem z uwzględnieniem
powyższej definicji „Komentarzy”, przedmiotowa liczbę 1.133.688 komentarzy Wykonawca
uzyskał, sumując posiadane w bazie Systemu Informacji Prawnej „Legalis” autorskie
opracowania przepisów prawnych takich jak komentarze (w tym również do aktów UE),
monografie, artykuły z czasopism, systemy prawa, praktyczne wyjaśnienia. Przyjmując (w
ślad za powołaną wyżej definicją), że na potrzeby tego postępowania samodzielnym
komentarzem, podlegającym zliczeniu jest autorskie omówienie lub interpretacja przepisów,
dotycząca całości aktów lub ich części, w tym da aktów zmieniających – przyjmując jako
minimum omówienie choćby pojedynczej jednostki redakcyjnej danego aktu prawnego.
Konkludując, przedmiotowa liczba komentarzy została uzyskana na skutek zliczenia
indywidualnych powiązań redakcyjnych pomiędzy dokumentem autorskim a jednostką
redakcyjną aktu prawnego. W tym miejscu należy podkreślić, że w sytuacji gdy komentarz
danego autora obejmował przepisy kilku aktów prawnych, to na liczbę komentarzy
Wy
konawca zliczał sumę aktów prawnych omówionych, w danym komentarzu”.
Powyższe wyjaśnienia obrazują jednoznacznie, jaki sposób liczenia komentarzy
został przyjęty przez Przystępującego – co jednocześnie pokazuje, jak przebiegała wykładnia
definicji p
ojęcia „Komentarz” ujętego w treści SIWZ przez tego wykonawcę. Izba mając na
uwadze strukturę SIP Legalis, w tym występujące pod poszczególnymi jednostkami
redakcyjnymi przepisów rozwinięcia pod postacią nie tylko komentarzy, lecz również
piśmiennictwa, praktycznych wyjaśnień, czy też interpretacji przyjęła taka liczbę za możliwą
do uzyskania.
Na przykładzie omawianego szeroko na rozprawie art. 353
ustawy Kodeks cywilny
należy wskazać, że przepis ten zawiera zarówno komentarze, piśmiennictwo, praktyczne
wy
jaśnienia oraz interpretacje. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał jednak aby
poszczególne moduły zawierały treść nie wpisującą się w przyjętą w ramach przedmiotowego
postępowania definicję pojęcia „komentarz”, jak również nie wykazał w jaki jego zdaniem
sposób doszło do „multiplikacji” tych pozycji. Izba mając świadomość faktu, że na rynku
istnieje jedynie dwóch znaczących dostawców tego typu narzędzi, którzy znają oferowane
przez siebie produkty, uznała takie zaniechanie za pozwalające na przyjęcie, że Odwołujący
nie sprostał ciążącym na nim obowiązkom dowodowym.
W kontekście tego zarzutu na uwagę zasługuje również analiza oświadczeń woli w
zakresie komentarzy zawartych w innych postępowaniach wynikająca z informacji zawartych
w dowodach złożonych zarówno przez Odwołującego, jak również Przystępującego.
Co niezwykle istotne, zadeklarowanie ilości komentarzy w ramach przedmiotowego
postępowania jest tylko po części oświadczeniem wiedzy wykonawcy (opartym w tym
wypadku na możliwości technicznych jego systemu i zasobności posiadanej bazy danych), a
stanowi,
co do zasady klasyczne oświadczenie woli składane na przyszłość i pozostające
poza możliwością jego badania co do jego prawdziwości. Jeżeli Odwołujący nie wykazał, że
system oferowany przez Przystępującego nie może z przyczyn technicznych zawierać takiej
ilości komentarzy, takiego wniosku nie można przyjąć tylko i wyłącznie w oparciu o
oświadczenia wnoszącego odwołanie.
W kontekście argumentacji Odwołującego należy również zwrócić uwagę na fakty, iż
sa
m Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył oświadczenie woli obejmujące liczbę
około 500.000 komentarzy, gdy z dowodu złożonego przez Przystępującego wynika, że
deklarowana dla systemu informacji prawnej LEX liczba komentarzy wynosi 2.700 (vide
wydru
k ze strony www.produkty.lexpl/komentarze). Z powyższego wynika, że Odwołujący
również skorzystał z „dobrodziejstwa” szerokiego rozumienia pojęcia „komentarz”.
Nawet gdyby Odwołujący, w zakresie tego zarzutu sformułował wnioski o obniżenie
punktów przyznanych Przystępującemu, to pozostawałyby one bez wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Jak wykazał bowiem Przystępujący, czego
Odwołujący nie kwestionował w toku rozprawy, nawet gdyby ofercie Przystępującego
przyznano minimalną ilość punktów w kryterium „dostępność źródeł prawa” w podkryterium
„liczba komentarzy” jego oferta byłaby najkorzystniejsza ekonomicznie i uzyskałaby
najwyższą liczbę punktów w oparciu o kryteria oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym w szczególności definicję pojęcia
„komentarz” (ustaloną w ramach przedmiotowego postępowania) Izba uznała, że nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W odniesieniu do
powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzo,
gdyż jest on zarzutem wynikowym, jak również Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
mogłoby dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności eliminacji
Odwołującego z rynku. Nieuzyskanie zamówienia w ramach jednego z postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego nie może być utożsamiane z czynem polegającym na
utrudnianiu dostępu do rynku, czy wręcz eliminacji wykonawcy z udziału w nim.
III.
W zakresie zarzutów odnoszących się do kwestii rażąco niskiej ceny Izba uznała, że
zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga również, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie [tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05].
Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007
r. sygn. akt XIX Ga 3/07,
„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”. Sam fakt, że cena oferty jest
ni
ższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania
danej ceny za ra
żąco niską. Analogicznie różnice procentowe, na które wskazywał
Odwołujący, nie przesądzają o prawidłowości skonstruowania wynagrodzenia przez
poszczególnych wykonawców. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając
zarazem konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem
ceny rażąco niskiej.
Odnosząc się do meritum sporu w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przedmiot
zamówienia obejmuje de facto dostawę licencji uprawniających do korzystania z gotowego
oprogramowania, które jedynie w niewielkim zakresie zostanie dopasowane do
indywidualnych wymagań i potrzeb Zamawiającego (funkcjonalność Active Directory).
Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia
z tzw. dostawami miękkimi, tj. dostawami wartości intelektualnych obejmujących określone
prawo do korzystania z gotowego wytworu (produktu), co do zasady powtarzalnego,
będącego jedynie przedmiotem usług utrzymaniowych, znajdującego się w ciągłym rozwoju –
co nie zmienia faktu, że jest to produkt powtarzalny. Takie też przesłanki należy wziąć pod
uwagę poddając analizie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba poddając analizie wyjaśnienia Przystępującego oparte o treść art. 90 ust. 1
ustawy Pzp uznała, że są one spójne, konsekwentne, szczegółowe i oparte na wiarygodnych
danych i założeniach mikroekonomicznych. Wykonawcy składając wyjaśnienia założyli
uzyskanie zysku na poziomie 29%. Dodatkowo w ich treści odniesiono się do innych
postępowań, w ramach których podobny był okres dostępu do systemu informacji prawnej,
jak również sposób dostępu (rodzaje licencji). Przystępujący na str. 8 wyjaśnień z dnia
16.07.2018 r. wskazał ponadto, że oferowany przez niego system informacji prawnej
dysponuje zautomatyzowanymi funkc
jami „importera aktów prawnych” oraz narzędzi do tzw.
„xml-izacji”, które działają w pełni automatycznie, co daje im przewagę nad tradycyjnymi
narzędziami służącymi do migracji danych zmniejszając pracochłonność do absolutnego
minimum.
Wyjaśnienia te Izba uznała za spójne i wiarygodne uznając, że oferowany od wielu
lat, ciągle rozwijany i w zasadzie gotowy produkt (analogicznie jak produkt Odwołującego)
pozwala na dość swobodną politykę cenową, w szczególności gdy przedmiotem dostawy nie
jest pojedyncza licencja, lecz znaczny ich zbiór.
Mając na uwadze charakter świadczenia (licencje uprawniającego do dostępu do
aplikacji)
obsługa przedmiotu dostawy sprowadza się zasadniczo do konieczności
ponoszenia kosztów utrzymania aktualności oferowanych produktów, który jest dla
wykonawcy kosztem stałym, niezależnym od skali działalności oraz z kosztami zmiennymi
(vide str. 9 wyjaśnień z dnia 16.07.2018 r.).
Z treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień daje się również wywieść kolejny
element jego przewagi ekonomicznej obejmujący efekt skali, który ma charakter bezwzględny
i pozwala na redukcję kosztów prowadzenia działalności. Przystępujący wskazał, że Edytor
Aktów Prawnych XML Legislator wraz z aplikacją SWIP/BAW jest obecny w ponad 90%
urzędów jednostek samorządu terytorialnego i szeregu innych instytucji (łącznie 2950
instytucji). Mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia okoliczność ta ma ścisły
związek ze sposobem kalkulacji ceny.
Dodatkowo, mając na uwadze czynności wezwania przez Zamawiającego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jak również ich ocenę Izba uwzględniła argument Przystępującego, że
wartość szacunkowa wyliczona przez Zamawiającego została dokonana na podstawie
analogicznej dostawy świadczonej w okresie poprzedzającym wszczęcie przedmiotowego
postępowania. Przystępujący wskazał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że w okresie
poprzedzającym to ten ostatni podmiot realizował analogiczne zamówienie dla
Zamawiającego, stąd też wartość ta została wyliczona w oparciu o tę ofertę. W ramach tego
argumentu Izba uwzględniła również okoliczność, że rynek tego typu produktów jest bardzo
ograniczony
– a zatem brak jest na nim szerokiej konkurencji i w zasadzie produkty dwóch
podmiotów dominują na tym rynku. Rozbieżność cen obu tych produktów winna być oceniana
inaczej ze względu na ograniczoność podaży mającą wpływ na ustalenie średnich kosztów
zakupu licencji.
Mając na uwadze okoliczności związane z rynkiem właściwym, treść wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu przez Przystępującego, poparcie tych wyjaśnień dowodami (w
tym przedstawienia kalkulacji szczegółowej wraz z wynikami finansowymi obu członków
Konsorcjum) Izba uznała, że nie możemy w tym wypadku mówić o złożeniu oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym też kontekście Izba oceniła zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – jako
zarzut wynikowy, uznając że zarzut ten nie potwierdził się.
IV.
W kontekście zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 2, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i wskazanych
łącznie z nim przepisów aktów wykonawczych Izba wskazuje, iż Zamawiający w wyniku
wniesienia odwołania uwzględnił podniesione zarzuty oraz udostępnił Odwołującemu żądane
dokumenty, czyniąc to na dzień przed rozpoznaniem odwołania. Izba na mocy art. 191 ust. 2
ustawy Pzp wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Jednakże Izba poddając ocenie ww. zarzutu ma na uwadze okoliczność, że żądane
przez Odwołującego dokumenty pozostają w ścisłym związku z innymi zarzutami odwołania,
które Izba poddała ocenie uznając, że nie zasługują one na uwzględnienie. Jak wynika z
treści art. 180 ustawy Pzp przedmiotem oceny w ramach środków ochrony prawnej są
czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś w związku z rozkładem ciężaru dowodu w ramach badania
zarzutów związanych z rażąco niską ceną Izba uwzględnia jedynie dowody złożone przez
wykonawcę Zamawiającemu. Stąd też w kontekście tych zarzutów Izba poddała ocenie
dokumentację postępowania weryfikując poprawność działań Zamawiającego. Izba uznała,
że działania Zamawiającego były nieprawidłowe, gdyż winien on udostępnić Odwołującemu
o
bjęte żądaniem dokumenty.
Tym samym nawet uwzględnienie zarzutów związanych z udostępnieniem dokumentacji
postępowania, w kontekście normy prawnej ujętej w treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, jako
nie mających wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, nie może prowadzić do
uwzględnienia odwołania.
V.
W zakresie zarzutów z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 w zw. z art. 5 pkt 5 ustawy Pzp, zarzuty
te jako wynikowe, dzielą los zarzutów szczegółowych, związanych z oceną czynności
skutkujących wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby nie
sposób doszukać się w działaniach Zamawiającego naruszeń skutkujących nieprawidłowym
wyborem oferty najkorzystniejszej, w tym w szczególności zaniechaniem jej odrzucenia ze
względu na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Choć ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwiera otwarty katalog takich czynów nie sposób przyjąć,
że podmiot, który formułuje zarzuty oparte o przepisy tej ustawy, nie jest zobligowany do
wskazania charak
teru takiego czynu oraz jego następstw, w tym w szczególności wskazania
w jaki sposób dochodzi do naruszenia jego prawem chronionych interesów. Jeżeli
Odwołujący referuje do okoliczności związanych z eliminacją konkurencji z rynku, utrudniania
dostępu do niego winien sprecyzować i wykazać na czym zasadzają się te działania w
określonych realiach przy uwzględnieniu jego sytuacji podmiotowej.
Odwołujący nie uczynił powyższego, zaś rolą Izby w ramach rozpoznawania środków
ochrony prawnej nie jest poszukiwanie
znamion czynów określonych w przywołanych w
odwołaniu przepisach, w szczególności w przypadku, gdy dochodzi do oddalenia
zasadniczych zarzutów zawartych w odwołaniu. Nawet bowiem w przypadku ich
uwzględnienia brak konkretyzacji sposobu popełnienia czynów związanych z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji stałby na przeszkodzie stwierdzenia wystąpienia takiego czynu,
gdyż sposób naruszenia konkurencji materializuje się każdorazowo w odmienny sposób, przy
uwzględnieniu realów rynkowych, zdefiniowaniu dla danej branży rynku właściwego, sposobu
popełnienia czynu w uwzględnieniem, w szczególności, jego skutków mających bezpośrednie
lub pośrednie przełożenie na sytuację podmiotową przedsiębiorcy dotkniętego takim czynem.
Brak wykazania tych wszystkich przesłanek powoduje, że tak sformułowany zarzut należy
uznać za blankietowy.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"