KIO 1850/16 Sygn. akt: KIO 1850/16 WYROK dnia 18 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1850/16 

WYROK 

z dnia 18 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Członkowie:             Barbara Bettman 

                                  Paweł Trojan  

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  października  2016  r.  przez 

odwołującego: konsorcjum 1) IASON Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Al. Wincentego Witosa 

31;  00-710  Warszawa  2)  INTERFREIGCHT  Międzynarodowa  Logistyka  Transportowa  – 

członek  konsorcjum  ul.  Ks.  Bolesławą  Domańskiego  46;  45-819  Opole  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 ul. Dr K. 

Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin 

z udziałem przystępującego: 1) Monrol Poland LTD Sp. z o.o. (Lider) ul. Piękna 15/12;00-549 

Warszawa;  2)  M.  B.  Link  Express  ul.  Rysia  29  ;  05-800  Pruszków;    3)    Biont  a.s.  ul. 

Karloveska 63;  842 29 Bratysława 4 

orzeka 

1.  uwzględnia 

odwołanie 

i 

nakazuje 

zamawiającemu 

unieważnienie 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana 

jako najkorzystniejsza oraz nakazuje ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  4  ul.  Dr  K. 

Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin 

i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście    tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  konsorcjum  1) 

IASON Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Al. Wincentego Witosa 31; 00-710 Warszawa 

2)  INTERFREIGCHT  Międzynarodowa  Logistyka  Transportowa  –  członek 

konsorcjum  ul.  Ks.  Bolesławą  Domańskiego  46;  45-819  Opole  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2.  zasądza od Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 ul. Dr K. Jaczewskiego 8;     

20-954 Lublin kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  na  rzecz  konsorcjum  1)  IASON  Sp.  z  o.o.  –  Lider  Konsorcjum  Al. 

Wincentego  Witosa  31;  00-710  Warszawa  2)  INTERFREIGCHT  Międzynarodowa 

Logistyka Transportowa  –  członek konsorcjum  ul.  Ks.  Bolesławą  Domańskiego  46; 

45-819  Opole  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie 

Przewodniczący:      …………………… 

Członkowie:             …………………… 

                                ……………………  

Uzasadnienie 

 
 
Odwołanie  zostało  złożone  pismem  z  dnia  3  października  2016  roku  przez  odwołującego, 

którym jest konsorcjum firm: IASON Sp. z o.o. – Lider konsorcjum Al. Wincentego Witosa 31; 

00-710 Warszawa    i  INTERFREIGHT    Międzynarodowa  Logistyka  Transportowa    -  członek 

konsorcjum  ul.  księdza  Bolesława  Domańskiego  46  ;  45-819  Opole  zwane  dalej 

„odwołującym”.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  na  czynności  i  zaniechania  prowadzącego  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 ul. 

dr K. Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin, zwanego dalej „zamawiającym”. 

Przedmiotem zaskarżenia są następujące przepisy ustawy p.z.p. : 

1.  Art.7  ust.1  i  3  w  związku  z  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  firm:  1) 

MONROL Poland Ltd. Sp. z o.o. ul. Piękna 15/12, 00- 549 Warszawa; 2) BIONT a.s. 

ul. Karloveska 63; 842 20 Bratysława 4i  3) Link Express M. B., ul. Rysia 29, 05-800 

Pruszków  zwany  dalej  wykonawcą  wybranym/  przystępującym  po  stronie 

zamawiającego  co  według  odwołującego  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców; 

2.  Art.89  ust.1  pkt  4  i  art.90  ust.2  i  3  ustawy  p.z.p.    poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty przystępującego , która zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  a  ponadto  zdaniem  odwołującego  złożone  wyjaśnienia  nie  stanowią 

wystarczającego dowodu na realność i rynkowość ceny wskazanej w ofercie.     

3.  Art.89  ust.1  pkt  3  i  art.3  i  art.15  ust.1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji poprzez dostarczenie farmaceutyku poniżej kosztów własnych,  w tym w 

szczególności  nie  zapewniający  żadnego  zysku  ,  co  winno  skutkować  odrzuceniem 

oferty przystępującego po stronie zamawiającego.   

W tak przedstawionym stanie rzeczy stanie rzeczy odwołujący wniósł o: 

1)  Uwzględnienie odwołania w całości, 

2)  Nakazanie  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty; 

3)  Nakazanie  odrzucenie  oferty  wykonawcy  wybranego/przystępującego  w  sprawie  po 

stronie zamawiającego. 

4)  Nakazanie  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  którą  jest  oferta 

odwołującego.  

Oferta  odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  po  odrzuceniu  oferty  wykonawcy 

wybranego w związku z  prawidłowo dokonanym odrzuceniem oferty Accelerator  Aplications 

Polska Sp. z o.o. w czym wyraża się interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia.  

Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione w ustawowo przewidzianym terminie 

to jest 3 października 2016 roku w związku z otrzymaniem zawiadomienia od zamawiającego 

w  dniu  23  września  2016  roku  w  myśl  art.182  ust.1  pkt  1  ustawy  pzp  oraz  przed  upływem 

terminu  na  wniesienie  odwołania  zawiadomił  zamawiającego  o  złożeniu  odwołania,    na  co 

przedłożył  dowód,  czyli  również  dotrzymał  terminu  przewidzianego  w  art.180  ust.5  ustawy 

pzp.  

W dniu 23 września 2016 roku zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty 

oraz  odrzuceniu  oferty  Accelerator  Applications  sp.  z  o.o.  w  związku  z  zaoferowaniem 

farmaceutyku  o  aktywności  nie  wystarczającej  do  zbadania  wymaganej  ilości  pacjentów.  

Odwołujący w tej ofercie tego wykonawcy dostrzega również inną wadę, która w jego ocenie 

powoduje  odrzucenie  oferty,  czyniąc  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  za 

bezprzedmiotowe.  

Wezwanie do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego było obligatoryjne, ponieważ 

związane było z treścią art.90 ust.1 ustawy pzp.    

Tak więc wykonawca wybrany był wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień ale 

składając  je  objął  ich  treść  w  całości  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wniósł  o 

odtajnienie  złożonych  wyjaśnień.  W  efekcie  złożonego  wniosku  przez  odwołującego, 

wykonawca  wybrany złożył kolejne wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny. Wskutek interwencji 

odwołującego  nie  tylko  wykonawca  wezwany  odtajnił  wyjaśnienia  ale  również  złożył 

dodatkowe  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Jeżeli  okoliczności  te  na  rozprawie 

potwierdzą  się  a  sprowadzające    się  do  sytuacji,  że  wyjaśnienie  z  dnia  21  września  2016 

roku  różni się od wyjaśnienia w dniu 29 września to należy przyjąć, że pierwsze wyjaśnienie 

było  nie  wystarczające,  co  powoduje  skutek  w  postaci  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

wybranego.  

Niemniej  po  zapoznaniu  się  z  treścią  wyjaśnień  wykonawca  stwierdza,  że  są  one 

niewystarczające  do  wykazania,  że  cena  nie  jest  cena  rażąco  niską  oraz,  że  pokrywa 

nakłady jakie musi ponieść wykonawca realizując umowę.  

Odwołujący  stwierdza,  że  charakter  wyjaśnień  nie  ma  waloru  jednoznaczności  oraz,  że  do 

pisma  nie  załączono  żadnych  dowodów  czyli  wyjaśnienia  są  niepełne  to  jest  nieadekwatne 

do przedmiotu zamówienia i lakoniczne.  

Wykonawca  wybrany  realizuje  zamówienie  w  ramach  konsorcjum  więc  każdy  z 

konsorcjantów  powinien  mieć  udział  w  kosztach  realizacji  zamówienia  ale  także  powinien 

mieć udział w zysku. 

Tak  więc  zwraca  uwagę  na  konieczność  konkretyzacji  wyjaśnień  do  przedmiotowego 

zamówienia  a  nie  porównywania  do  innych  zamówień  czy  np.  wskazanie  na  niższe  koszty 

budowy czy eksploatacji zakładu.    

Ponadto  odwołujący  zwraca  uwagę  na  brak  podstaw  do  wielokrotnego  nieuzasadnionego 

wezwania do wyjaśnień, jak również w efekcie obowiązku wykazania, że cena ma charakter 

rynkowy.  Według  odwołującego  wykonawca  wybrany  nie  udowodnił  w  powyższym 

kontekście, że cena 520 zł. netto i  561,60 zł. brutto za jedną dawkę farmaceutyku  jest ceną 

rynkową. 

Odwołujący wskazuje na treść art.190 ust.1 a ustawy pzp. zgodnie z którym ciężar dowodu , 

ze  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył  w  tym 

wypadku odwołującym, jeżeli przystąpi do postępowania odwoławczego.  

Z  treści  złożonych  wyjaśnień  nie  wynika,  że  wykonawca  wybrany  posiada  korzystniejszą 

sytuację w stosunku do innych wykonawców. Jako jeden z argumentów podnosi, że posiada 

już  zatrudniony  personel  i  nie  musi  ponosić  kosztów  związanych  z  zatrudnionym  nowego 

personelu.  Zdaniem  odwołującego,  stwierdzenie,  że  zamawiający  ma  już  zatrudnionych 

specjalistów jest nic nie wnoszącym frazesem nie mającym żadnego waloru dowodowego w 

zakresie rażąco niskiej ceny. 

 Kolejne  wyjaśnienie  idzie  w  kierunku,  że  wykonawca  wybrany  posiada  unikalną  wiedzą 

nabytą w  innych realizacjach zamówień. Zdaniem odwołującego nie precyzuje wyjaśniający 

co to za unikalna wiedza i chociażby o okolicznościach jej nabycia.    

Wyjaśnienia dotyczące doświadczenia członków konsorcjum czy to MONROL, czy to BIONT 

poza wrażeniem nie wnoszą nic konkretnego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. 

Wielokrotnie  podnoszona  jest  przez  wykonawcę  wybranego  kwestia  grupy  kapitałowej  ale 

bez  wskazania  w  jakim  zakresie  grupa  kapitałowa  ma  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej 

ceny.  

Co do zestawienia ofert w ostatnich latach to również nie jest dowód na obniżenie ceny, są 

one  niepełne  bo  jest  nie  obejmują  całego  rynku  i  nie  dają  dowodu  czy  oferowana  w  tym 

postępowaniu cena pokrywa koszty i gwarantuje zysk.   

Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  składa  wniosek  o  powołanie  składu 

trzyosobowego do rozpoznania odwołania.  

Pismem  z  dnia  14  października  2016  roku  przystępujący  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie.  

Na rozprawie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Przedmiotem prowadzonego w procedurze otwartej postępowania oznaczonego nr: EDZ242-

107/16  jest  „Dostawa  substancji  18F    FDG  (fluorodeoksyglukoza)  do  wykonania  badań  u 

1400 pacjentów”. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 

2016/S  143-259153  oraz  na  tablicy  ogłoszeń  i  stronie  internetowej    zamawiającego  w  dniu 

27 lipca 2016 roku. 

W  związku  z  powyższym  przedmiotowe  postępowanie  odbywa  się,  w  myśl  art.22  ustawy 

zmieniającej  ustawę  pzp,  według  stanu  prawnego  sprzed  wejścia  w  życie  ostatniej  zmiany 

ustawy  pzp,  to  jest  według  stanu  prawnego  sprzed  dn.  28  lipca  2016r.  Zmiana  ustawy  pzp 

została  ogłoszona  w  Dzienniku  Ustaw  z  dnia  13  lipca  2016  roku  pod  poz.  1020,  w  którym 

opublikowano  ustawę  z  dnia  22  czerwca  2016  roku  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw.  

Podniesione zarzuty odwołania dotyczą zasadniczo naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp 

w  związku  z  art.90  ust.2  i  3  ustawy  pzp  w  zakresie  zaoferowania  przez  wykonawcę 

wybranego oferty z cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na to, 

ż

e  złożone  wyjaśnienia  przez  wykonawcę  wybranego  na  wezwanie  zamawiającego  nie 

stanowią  wystarczającego  dowodu  na  realność  i  rynkowość  ceny  wskazanej  w  ofercie 

zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy wybranego.  

Odwołujący również podniósł naruszenie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy pzp w związku art. 3 oraz 

art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegające na  złożeniu oferty 

dostawy  radiofarmaceutyku  poniżej  kosztów  własnych  a  w  konsekwencji  również  w  sposób 

nie  zapewniający  żadnego  zysku,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  wykonawcy 

wybranego.   

Odwołujący  powyżej  wymienione  naruszenia  przepisów  prawa  wywiódł  z  art.7  ust.1  i  3 

ustawy  pzp  zapewniających,  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przestrzeganie  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  które  w 

ocenie odwołującego w tym postępowaniu zostały naruszone. 

Na  podstawie  przeprowadzonych  dowodów  z  dokumentów  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego przekazanych przez zamawiającego, wskazanych jak i wniesionych 

na rozprawie przez strony i uczestnika Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.  

Na podstawie Protokołu postępowania prowadzonego przez zamawiającego i przekazanego 

do akt sprawy Izba ustaliła jak poniżej.   

Zamawiający  ustalił  wartość  zamówienia  w  dniu  18.07.2016  roku  na  podstawie 

zeszłorocznych  umów,  na  kwotę  1.048.838,00  zł.,  co  stanowi  równowartość  kwoty 

251.224,70  euro.  Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  zamawiający  podał  kwotę,  jaką 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 1.132.745,04 zł. brutto.   

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostały  złożone  cztery  oferty,  przy 

czym jedna z nich za kwotę 845.208,00 jako sprzeczna z treścią SIWZ została odrzucona na 

podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Pozostałe oferty zawierały 

następujące ceny: oferta wykonawcy  wybranego kwotę 786.240,00 zł.; oferta odwołującego 

kwotę 1.132 488,00zł. i oferta najdroższa z ważnych ofert kwotę 1.174.824,00 złotych.   

Na  podstawie  obowiązujących  kryteriów  oceny  ofert  zamawiający  wybrał  jako 

najkorzystniejszą  ofertę  wykonawcy  przystępującego  w  sprawie  po  stronie  zamawiającego, 

która uzyskała łącznie 10 punktów a na drugiej pozycji znajdowała się oferta odwołującego, 

która uzyskała łącznie 7,09 punktów.  Oferta wykonawcy na trzeciej pozycji uzyskała łącznie 

6,86 punktów.  

Powyższe  ustalenie  Izby  wynika  również  z  pisma  zamawiającego  z  dnia  23  września  2016 

roku  zawiadamiającego  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego oraz o odrzuceniu jednej z ofert, której 

treść jest sprzeczna z treścią SIWZ.  

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołania,  o  rażąco  niskiej  cenie  oferty  wykonawcy 

wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, Izba na podstawie wezwania pismo 

zamawiającego z dnia 19.09.2016 roku ustaliła jak poniżej.  

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  wybranego  na  podstawie  art.90  ust.1  ustawy  pzp  w 

związku  z  wątpliwościami  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  wartości 

przedmiotu  zamówienia  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  złożenie  dowodów  ,  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny,  w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia  i  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia  dostępne  dla  wykonawcy, 

oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  nap  odstawie 

art.2  ust.3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  po  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.) 

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.       

Zamawiający wskazuje, że w szczególności należy uwzględnić informację wraz z kalkulacją 

cenową i dowodami na ich poparcie związane z uwzględnieniem w wartości oferty: kosztów 

produkcji,  pakowania,  transportu,  kosztów  osobowych,  zakładanego  zysku  i  innych 

związanych  z  realizacją  zamówienia  na  warunkach  wskazanych  w  SIWZ.    Zamawiający 

poucza, że  niezłożenie dokumentów w określonym terminie to jest w tym przypadku do 22 

września  2016  roku  do  godz.10.00.,  lub  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi 

dowodami  potwierdzi,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia zamawiający odrzuci ofertę.  

Z  tak  sformułowanego  wezwania  wykonawcy  wynika,  że  zamawiający  posłużył  się  treścią 

formuły wynikającej  z art. 90 ust.1 ustawy pzp pouczając o konieczności wskazania jakiego 

rodzaju przyczyny po jego stronie powodują oszczędności czy to 1)  w metodzie  wykonania 

zamówienia,  czy  to  2)  wybranych  rozwiązaniach  technicznych,  czy  to  3)  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonania  zamówienia,  czy  to  4)  oryginalności  projektu 

wykonawcy,  czy  to  5)  kosztów  pracy,  czy  to  6)  pomocy  publicznej.  Przy  czym  zarówno 

formuła przepisu art.90 ust.1 jak i treść wezwania posługuje się zwrotem „w szczególności” 

co  oznacza  możliwość  większego  katalogu  przyczyn  oszczędności.  Niemniej  co  najmniej 

jedna z przyczyn nie tyle powinna być wskazana ale jeszcze jak przepis mówi udowodniona. 

Przez dowód należy rozumieć wskazanie obiektywnie istniejących faktów, okoliczności, które 

umożliwiają realizację zamówienia na poziomie przekraczającym poniżej 30 procent wyceny 

zamawiającego  czy  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Przy  czym 

wskazanie  ma  polegać  na  opisaniu  faktu,  okoliczności,  udowodnienia  jego  istnienia  i 

wymiernego  przedstawienia  wpływu  na  koszt  wykonania.  Wykonawca  ma  obowiązek 

przedstawienia  kalkulacji  uzyskanych  oszczędności  spowodowanych  szczególnymi 

warunkami  przez  niego  posiadanymi,  na  okoliczność  których  istnienie  musi  udowodnić.  W 

ocenie  Izby  zamawiający  literalnie  w  myśl  wymogów  art.90  ust.1  ustawy  pzp  pouczył 

odwołującego  wskazując  jak  należy  przedstawić  wyjaśnienia  i  trzykrotnie  na  jednej  stronie 

wezwania  pouczył  o  obowiązku  dowodu  w  tym  jeden  raz  używając  zwrotu  dowodów 

podkreślił    (w  tym  złożenie  dowodów  ,  kalkulacją  cenową  i  dowodami,  dostarczonymi 

dowodami).  

Odwołujący  pismem  z  dnia  21  września  2016r.  w  dniu  22  września  2016  roku  złożył 

zamawiającemu wyjaśnienie zawierające 12 stron oraz następujące dokumenty:  

1)  dokument zawierający stawkę za km usługi transportowej wykonanej pojazdami pick 

up  wyposażonymi  w  przenośne  mierniki  temperatury  oraz  usługi  wykonane  w 

promieniu  100  km  od  miejsca  załadunku  (stawka  ryczałtowa).  Na  dokumencie 

widnieją:  nazwa  firmy;  nazwisko  właściciela,  numer  telefonu,  adresy  internetowe, 

Regon oraz NIP. Brak natomiast podpisu osoby wystawiającego dokument, daty jego 

wystawienia, adresata i innych szczegółowych danych identyfikujących oświadczenie 

woli jak czas jego obowiązywania, czy do jakiego postępowania zamówieniowego.   

2)  Dokument ustalający koszt transportu przesyłki na odcinku Mszczonów – Lublin  bez 

danych identyfikacyjnych takich jak:  podpisu osoby wystawiającej, daty wystawienia 

dokumentu oraz jakiego zamówienia dotyczy. 

3)  Dokument  pn.  Koszty  materiałów  do  wytwarzania  produktu  leczniczego 

Fludeoxyglucose  (18F)  BIONT    dokument  bez  daty,  oznaczenia  wystawcy,  podpisu 

wystawiającego oraz  adresata.   

4)  Dokument  pn.  Robocizna  i  ogólne  koszty  firmy  Monrol  Poland  Ltd.  Sp.  z  o.o.  bez 

adresu, daty wystawienia, podpisu, adresata (nazwy zamówienia).  

Dokumenty  tak  wystawione  są  potwierdzone  za  zgodność  z  oryginałem  przez  radcę 

prawnego reprezentującego przystępującego, co zostało osobiście zostało potwierdzone na 

rozprawie.  

Powyżej  opisane  dokumenty  załączone  do  wyjaśnień  objęte  są  w  całości  tajemnicą  

przedsiębiorstwa.  

Izba, co do wyjaśnień złożonych zamawiającemu ustaliła co następuje.  

Na łącznie dwunastu stronach pisma wykonawcy  wybranego z dnia 21 września 2016 roku 

częściowo  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  znajdują  się  informacje,  które  by 

wyjaśniły  i  uzasadniły  obniżenie  ceny  ofertowej  ponad  30%  od  wartości  zamówienia  lub 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  I  tak  kolejno  wyjaśnienia  dotyczą: 

oświadczeń, że cena ma charakter rynkowy, nie odbiega od wartości dostaw świadczonych 

w  analogicznych  postępowaniach.  Na  stronach  pisma  od  2  do  4  znajduje  się  uzasadnienie 

do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  treści  złożonych  wyjaśnień.    W  części  wyjaśnień  

zatytułowanej  „Dalsze  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  ofertowej  konsorcjum  część  stanowiąca 

tajemnicę  przedsiębiorstwa”  (przy  czym  na  skutek  wniosku  odwołującego  w  decydującej 

części  odtajniona)    wykonawca  wybrany  oświadczył  co  następuje.  Cena,  którą  zaoferował 

wykonawca  wybrany  wynosząca  786.240,00  złotych  za  całość  zamówienia  daje  cenę 

jednostkową  w  kwocie  561,60  złotych  brutto.  „Zaproponowana  wysokość  wynagrodzenia 

pozwala  mu  zachować  rentowność  przedsięwzięcia  poprzez  uzyskanie  satysfakcjonującej 

marży  handlowej”.  Co  do  składników  ceny  za  jedną  dawkę  leku  do  wykonania  badania  na 

obecność komórek rakotwórczych wykonawca ten wskazuje następujące jej składniki wraz z 

cenami,  które  są  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa:  robocizna;  koszty  ogólne;  transport; 

materiały;  razem.  Jak  dalej  wykonawca  wyjaśnia  przyjęcie  zamówienia  od  zamawiającego 

już  na  poziomie  dwóch  dawek  zapewnia  marżę  operacyjną  a  tym  bardziej,  że  SIWZ 

przewiduje  jednorazowe  zamówienie  na  poziomie  średnio  7  dawek.  Doświadczenie  jako 

zdobył  wykonawca  wybrany upoważnia do twierdzenia,  że zamówienia  na poziomie niższej 

dawki niż dwie czyli na poziomie jednej dawki w praktyce nie występują (strona 5 wyjaśnień).  

Również na 5 stronie wyjaśnień wykonawca przywołuje wyrok KIO z dnia 12 lipca 2016 roku, 

na rozprawie podał jego sygnaturę akt KIO 1128/16, w którym to był wyroku badany poziom 

realności  jego  cen  dla  zamawiającego  Wielkopolskie  Centrum  Onkologii  w  Poznaniu. 

Wówczas  skoro  KIO  przyjęło  jako  rentowną  cenę  za  jedną  dawkę  do  badania  pacjenta  na 

poziomie  243  zł  brutto,  to  w  niniejszym  postępowaniu  zaoferowana  blisko  dwu  i  pół  krotnie 

wyższa  stawka  na  poziomie  520,00  zł.,  nie  jest  uprawnia  przyjęcie  stanowiska,  iż  oferta 

zawiera  cenę  „rażąco  niską”(strona  5  wyjaśnień).  Dalej  wykonawca  wyjaśnia,  że  należy  do 

największej grupy kapitałowej farmaceutycznej w zakresie medycyny nuklearnej  obecnej na 

wielu  rynkach  na  świecie,  w  tym  na  terenie  Polski.  Między  innymi  stwierdza  także,  że 

„oszczędność  metody  wykonania  zamówienia  polega  także  na  stosowaniu  autorskiego  i 

globalnego systemu składania zamówień od dostawców, w tym podmiotów  wchodzących  w 

skład tej samej grupy kapitałowej, co nie jest dostępne dla innych wykonawców”. Wskazuje 

na  korzystną  lokalizację  poza  aglomeracją  miejską,  jak  i  bliskość  najważniejszych  dróg 

krajowych  A2  i  S8  co  pozwala  na  efektywne  i  zoptymalizowane  kosztowo  realizowanie 

dostaw do odbiorców na terenie całego kraju. „Oszczędność metody wykonania zamówienia 

polega  także  na  stosowaniu  autorskiego  i  globalnego  systemu  składania  zamówień  od 

dostawców, w tym podmiotów wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej, co nie jest 

dostępne dla innych wykonawców”. Wyjaśnienie zawiera jeszcze szereg argumentów, które 

mają  wskazywać,  że  cena  w  postępowaniu  przetargowym  objętym  sporem  gwarantuje 

zamawiającemu  wykonanie  zamówienia.  W  szczególności  argumentacja  opiera  się  na 

obszernie  cytowanym  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  za  lata  2010-2015. 

Wykonawca  kolejno  stwierdza:  „Tym  samym  przedstawione  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia 

wypełniają  definicję  dowodów  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania.  Jeżeli  niniejsze 

wyjaśnienia nie będą wystarczające dla Zamawiającego, wnosimy o wskazanie konkretnych 

elementów  oferty,  co  do  których  Wykonawca  ma  złożyć  wyjaśnienia  oraz  wyznaczenie 

nowego terminu, nie krótszego niż 10 dni na skompletowanie dokumentów w odpowiedzi na 

wezwanie.  Zakreślony  przez  Zamawiającego  pierwotny  termin  uniemożliwia  załączenie 

bardziej szczegółowych danych pozyskanych od podmiotów wchodzących w skład globalnej 

grupy  kapitałowej.”  (strona  7  ostatni  akapit).  Dalej  na  stronach  od  8  do  10  wykonawca 

wybrany  przedstawia  wybrane  fragmenty  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i 

Doktryny na poparcie stanowiska, że jego wyjaśnienia kwalifikują się do stwierdzenia, że są 

„konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia a dalej „W ocenie 

Konsorcjum  złożone  wyjaśnienia  w  sposób  wystarczający  uzasadniają  tezę,  iż  złożona  w 

toku  przedmiotowego  postępowania  oferta  nie  zawiera  znamion  „rażąco  niskiej”.  (ostatni 

akapit strona 8 wyjaśnień). Z kolei na stronie 10 wyjaśnień  wykonawca  wybrany stawia tezę, 

ż

e  jego  cena  ma  znamiona  ceny  rynkowej,  ponieważ  „cena  rynkowa  odnosząca  się  do 

realizacji  usług  podobnych  do  przedmiotowego  zamówienia  kształtuje  się  na  podobnym 

poziomie.  Wykonawca  przedstawia  poniżej  zestawienie  wartości  ofert  składanych  przez 

Wykonawcę  oraz  inne  podmioty  w  innych  zamówieniach  na  przestrzeni  ostatnich  lat:”.  Z 

rankingu  przedstawionych  ofert  za  lata  2014  i  2015  oferty  wygrywające  kształtowały  się  na 

następującym poziomie za jedną dawkę leku do badania, w jednostkach euro: 106,00; 166,00; 

134,32;  104,00;  99,75;  138,10.    Kończąc  wyjaśnienia  mieszczące  się  na  11  stronach 

wykonawca  wybrany  oświadcza  ”Reasumując,  należy  stwierdzić,  iż  Wykonawca  w  sposób 

jednoznaczny  wykazał,  że  cena  zaoferowana  w  niniejszym  postępowaniu  nie  jest  rażąco 

niska”.    

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  zbadaniu  i  rozpoznaniu  na  rozprawie  wyjaśnień  wykonawcy 

wybranego z dnia 21 września 2016 roku oraz załączonych do nich „dokumentów” złożonych 

na wezwanie zamawiającego z dnia 19 września 2016 roku  w trybie art.90 ust.1 ustawy pzp 

stwierdza, że zarzuty odwołania w zakresie naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 4 

i art. 90 ust.1 i 3 ustawy pzp potwierdziły się.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Z dokonanych na rozprawie ustaleń, które Izba przedstawiła powyżej w uzasadnieniu wynika, 

ż

e  wykonawca  wybrany  wezwany  w  procedurze  art.90  ust.1  ustawy  pzp  nie  przedstawił 

wymaganych  tym  przepisem  jak  i  treścią  wezwania  stosownych  wyjaśnień  i  dowodów  na 

okoliczność  tytułu  uzyskanych  oszczędności  wymienionych  w  wezwaniu    zamawiającego  z 

dnia 19 września 2016 roku.  

Co prawda wykonawca wybrany w obszernych wyjaśnieniach z dnia  21 września 2016 roku, 

które  zamieścił  na  dwunastu  stronach  podał  szereg  okoliczności,  które  w  jego  ocenie  mają 

wpływ na  wysokość zaoferowanej ceny jako ceny, która nie zawiera elementu rażąco niskiej. 

Tymi okolicznościami są: doświadczenie zawodowe wykonawcy wybranego, przynależność do 

grupy kapitałowej o zasięgu światowym a przede wszystkim europejskim, wiodąca rola wśród 

producentów  na  rynku  polskim,  lokalizacja  zakładu  produkcyjnego  w  centrum  kraju  przy 

autostradzie  A1  i  drodze  krajowej  S8;  zaoferowana  w  tym  postępowaniu  cena  na  poziomie 

ś

rednich cen w przetargach z lat 2015 i 2016 jak i wyrok KIO z dnia 12 lipca 2016 roku o Sygn. 

akt  1128/16  którym  to  stwierdzono,  że  cena  na  ten  sam  lek  do  badania  za  cenę  ponad 

dwukrotnie niższą jest rentowna bo gwarantuje pokrycie kosztów i marżę handlową. Ponadto 

wyjaśnienia  wykonawcy  wybranego  zawierają  dużą    ilość  cytatów  z  uzasadnień  wyroków 

Krajowej Izby Odwoławczej z lat 2010 -2015 oraz poglądów Doktryny.  

W ocenie Izby oświadczenia wykonawcy wybranego zarówno, co do jego pozycji zawodowej, 

handlowej,  rynkowej,  technicznej  i  innej  w  stosunku  do  pozostałych  wykonawców  nie  mogą 

wprost skutkować prawem oferowania ceny poniżej 30 % wartości zamówienia czy też średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przepis art.90 ust.1 ustawy pzp jest przepisem 

bezwzględnie  obowiązującym  i  odnosi  się  do  wszystkich  wykonawców  i  nie  zwalnia  z 

udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na wysokość ceny. W związku z powyższym wyjaśnienia wykonawcy wybranego o jego pozycji 

na  rynku  mają  charakter  marketingowy  i  nie  służą  w  żadnym  zakresie  wyjaśnieniu  przyczyn 

zaoferowania  ceny  na  poziomie  budzącym  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego.      Z  uwagi  na  rygoryzm 

brzmienia  art.90  ust.1  ustawy  pzp  również  wyjaśnienia  co  do  cen  występujących  w  innych 

postępowaniach nawet o tym samym przedmiocie zamówienia  nie mogą być przenoszone do 

innych postępowań i powodować zwolnienia wykonawcy ze złożenia wyjaśnień obowiązkowo 

popartych dowodami.  

Również  ustalenia  na  które  powołuje  się  wykonawca  wybrany  w  innym  postępowaniu  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą w tym wypadku wyroku z dnia 12 lipca 2016 roku o Sygn. akt KIO 

1128/16    nie  zwalniają  Izby  w  przedmiotowym  postępowaniu  z  dokonania  badania  i  oceny 

zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  i  rozstrzygnięcia  odwołania  w  oparciu  o 

ustalenia dokonane w niniejszej sprawie. 

Z kolei co do licznie przywoływanych   w  wyjaśnieniach orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej  

jak również Doktryny to Izba zwraca uwagę na to, że większość z nich pochodzi z lat 2010 - 

2014 czyli mogą być w znacznym stopniu nieaktualne z uwagi na zmianę przepisu art.90 ust.1 

ustawy  prawo  zamówień  publicznych.  Zmiana  tego  artykułu  wprowadziła  obowiązek 

przedstawienia  dowodów  przy  składaniu  wyjaśnień  elementów  oferty    mających  wpływ  na 

wysokość  z  dniem  19  października  2014  roku,  co  zostało  wprowadzone  art.1  pkt  12  lit.a 

ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku (Dz.U. poz. 1232) zmieniającej ustawę prawo zamówień 

publicznych.  Tak  więc  oświadczenia  wykonawcy  wybranego  na  okoliczność  jego    pozycji 

zawodowej,  technicznej,  rynkowej,  czy  też  finansowej,  ekonomicznej  nie  zastępują  dowodów 

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, jak powyżej 

już  Izba  cytowała  w  uzasadnieniu  wyroku,  w  wezwaniu  z  dnia  19  września  2016  roku 

jednoznacznie się określił, że oczekuje informację wraz z kalkulacją cenową i dowodami na ich 

poparcie  związane  z  uwzględnieniem  w  wartości  oferty:  kosztów  produkcji,  pakowania, 

transportu, kosztów osobowych, zakładanego zysku.  

Tymi  dowodami  nie  są  również  „dokumenty”  wymienione  i  opisane  powyżej  w  uzasadnieniu 

Izby,  w  całości  utajnione  a  dotyczące  oferty  na  przewóz,  kosztów  transportu,  kosztów 

materiałów  do  wytwarzania  produktu  leczniczego,  robocizny  i  kosztów  ogólnych  Monrol  z 

uwagi na braki formalne opisane w ustaleniach Izby. Dokumenty zawierają takie braki jak: brak 

dat,  brak  oznaczenia  wystawców  dokumentu,  brak  oznaczenia  adresatów  dokumentu,  brak 

podpisu  wystawcy  dokumentu  oraz  takich  cech  jak  jakiego  czy  jakich  zamówień  dotyczą,  w 

jakim czasie obowiązują.   

W ocenie Izby  nie są to  okoliczności  uprawniające zamawiającego do ponownego  wezwania 

wykonawcy  wybranego  do  uzupełnienia  czy  poprawienia  tychże  dokumentów  a  zaistniałą 

sytuację zarówno, co do samych wyjaśnień jak i załączonych „dowodów” należy taktować jako 

nie wykonania wezwania zamawiającego w wyznaczonym terminie.  

W  ocenie  Izby  nie  mają  znaczenia  również  deklaracje  wykonawcy  wybranego,  co  do 

ewentualnego  dalszego  wyjaśniania  wątpliwości  gdyby  takie  po  stronie  zmawiający  dalej 

istniały, chociażby ze względu na krótki termin wyznaczony pierwotnie do złożenia wyjaśnień ( 

wyżej już przedstawiony w uzasadnieniu cytat z wyjaśnień „Tym samym przedstawione przez 

Wykonawcę  wyjaśnienia  wypełniają  definicję  dowodów  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania.  Jeżeli  niniejsze  wyjaśnienia  nie  będą  wystarczające  dla  Zamawiającego, 

wnosimy  o  wskazanie  konkretnych  elementów  oferty,  co  do których Wykonawca  ma  złożyć 

wyjaśnienia oraz wyznaczenie nowego terminu, nie krótszego niż 10 dni na skompletowanie 

dokumentów w odpowiedzi na wezwanie. Zakreślony przez Zamawiającego pierwotny termin 

uniemożliwia  załączenie  bardziej  szczegółowych  danych  pozyskanych  od  podmiotów 

wchodzących w skład globalnej grupy kapitałowej.” -strona 7 ostatni akapit.”). 

Reasumując w ocenie Izby ani wyjaśnienia wykonawcy wybranego z dnia 21 września 2016 

roku,  ani  załączone  do  nich  tzw.  dokumenty  nie  są  dowodami  w  rozumieniu  art.90  ust.1 

ustawy  pzp  tylko  są  deklaratoryjnymi  oświadczeniami  wykonawcy  na  temat  jego  wysokiej 

pozycji na rynku. Natomiast załączone do wyjaśnień dokumenty nie są oznaczone  w stopniu 

możliwym do ich identyfikacji czy to w zakresie ich wystawcy, czy to w zakresie ich adresata, 

czy to w zakresie ich przeznaczenia. W związku z powyższym wykonawca wybrany ani nie 

złożył wyjaśnień ani dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość 

ceny.  Ponadto  poza  sugestią  gotowości  dalszych  wyjaśnień,  zawartą  w  części  środkowej 

pisma  wyjaśniającego,  nie  ma  formalnego  wniosku  o  przedłużenie  terminu  udzielania 

wyjaśnień.  

Niemniej w ocenie Izby i taki wniosek jest bezprzedmiotowy, ponieważ wykonawca składając 

ofertę  powinien  posiadać  pełną  dokumentację  zarówno  w  postaci  kalkulacji  jak  i  w  postaci 

ofert,  bo  w  innym  przypadku  cena  jest  wymyślona  na  użytek  postępowania  a  nie  ceną 

skalkulowaną w zakresie kosztów jak i zysku w danym  postępowaniu.   

W  związku  z  powyższym  w  ocenie  Izby  zamawiający  nieprawidłowo  ocenił  złożone  tzw. 

wyjaśnienia  z  dnia  21  września  2016  roku  i  zaniechał  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

wezwanego  w  trybie  art.90  ust.1  ustawy  prawo  zamówień  publicznych.  Tym  samym 

potwierdził się zarzut odwołania, co do naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.2 

i 3 oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy pzp., ponieważ wykonawca wybrany nie złożył wyjaśnień do 

których  był  wezwany  w  trybie  art.90  ust.1  ustawy  pzp  i  oferta  jego  powinna  być  odrzucona 

jako zawierająca rażąco niską cenę.  

W  związku  z  tym  w  myśl  art.192  ust.1  ustawy  Izba  uwzględnia  odwołanie,  ponieważ 

stwierdzone  naruszenie  ma  wpływ  na  wynik  postępowania,  co  do  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, o którym to wyniku zamawiający powiadomił wykonawców dniu 23 września 2016 roku.  

W  związku  z  powyższym  oferta  wykonawcy  wybranego  powinna  zostać  odrzucona  jako 

zawierająca  rażąco  niską  cenę  a  zamawiający  powinien  dokonać  ponownie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

W związku z zarzutem odwołania naruszenia art.89 ust.1 pkt 3 ustawy pzp Izba nie stwierdza, 

aby  zarzut  potwierdził  się,  ponieważ  skutek  odrzucenia  odwołania  z  powodu  nie  złożenia 

wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art.90 ust.3 ustawy 

prawo  zamówień  publicznych.  Powyższe  jest,  co  do  zasady  równoznaczne  z  traktowaniem 

oferty jako zawierającej rażąco niską cenę ale nie stanowi automatycznie o czynie nieuczciwej 

konkurencji w związku ze złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu.   

Na marginesie Izba nie podziela argumentacji przystępującego w sprawie powołującego się na 

regułę  dowodową  obowiązującą  na  mocy  art.6  k.c.,  ponieważ  na  podstawie  przepisu 

szczególnego  jakim  jest  art.90  ust.2  i  art.190  ust.1a  pkt  1)  ustawy  pzp,  których  zmiany  już 

powyżej wzmiankowane w związku z art.90 ust.1 i obowiązujące od 19 października 2014 roku 

ciężar  dowodowy,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niską  spoczywa  na  przystępującym  w 

sprawie.     

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 

3  pkt  1  i  2)  w  związku  z  §  5  ust.2  pkt1)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) 

zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania 

odwoławczego  i  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18.600,00 

złotych  jako  koszty  obejmujące  uiszczony  wpis  i  wynagrodzenie  pełnomocnika  odwołującego 

według przedłożonego na rozprawie rachunku.   

Przewodniczący:      …………………… 

Członkowie:             …………………… 

                                ……………………