KIO 556/18 WYROK dnia 12 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 556/18 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel - Kowalczyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie 10 kwietnia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 marca 2018 r. przez wykonawcę VOXEL S.A., ul. 

Wielicka  265,  30-

663  Kraków,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Samodzielny  Publiczny  Z

espół  Opieki  Zdrowotnej  Zespół  Szpitali  Miejskich  w 

Chorzowie,  ul.  Strzelców  Bytomskich  11,  41-500  Chorzów,  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:  „Dostawa  radiofarmaceutyków,  źródeł  promieniotwórczych  i 

zestawów  do  sporządzania  radiofarmaceutyków  (Pakiet  1  –  dostawa  radiofarmaceutyku  - 

18-FDG

” (znak postępowania: IRP.271.9.2017) 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  MONROL 

POLAND  Ltd  sp.    z  o.o.

,  ul.  Piękna  15/12,  00-549  Warszawa  oraz  M.  B.  prowadząca 

działalność gospodarczą pod nazwą M. B. Link Express, ul. Rysia 29, 05-800 Pruszków 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w  zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w  zw. z art. 8 

ust.  1  Pzp  i  art.  7  ust.  1  Pzp 

i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie odtajnienia  nieujawnionej dotychczas 

treści 

załączników  do  wyjaśnień  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  MONROL  POLAND  Ltd  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  M.  B. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  B.  Link  Express  z  siedzibą  w 

Pruszkowie, złożonych w dniu  07.03.2018 roku w trybie  art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,  oraz 

dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

2.  kosztami  po

stępowania  obciąża  zamawiającego  Samodzielny  Publiczny  Zespół 

Opieki Zdrowotnej 

Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

VOXEL S.A. 

z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  Samodzielnego  Publicznego  Zespołu  Opieki 

Zdrowotnej 

Zespół  Szpitali  Miejskich  z  siedzibą  w  Chorzowie  na  rzecz 

odw

ołującego VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  zwrotu  kwoty 

uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od  odwołania  oraz  zwrotu  kosztu 

wynagrodzenia pełnomocników.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (j.t..  Dz.U.2017.1579,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:       

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 556/18 

Uzasadnienie 

Samodzielny  Publiczny  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  Zespół  Szpitali  Miejskich  w 

Chorzowie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu nieograniczonego,  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2017.1579 

j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn.: 

„Dostawa radiofarmaceutyków, źródeł promieniotwórczych i zestawów do 

sporządzania radiofarmaceutyków (Pakiet 1 – dostawa radiofarmaceutyku - 18-FDG)”, znak 

postępowania: IRP.271.9.2017, (dalej: „Postępowanie”). 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 17.02.2018 r., pod nr 2018/S 034-073922. 

26  marca  2018 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  VOXEL  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej „Odwołujący”  lub 

„VOXEL”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  8  ust.  3  P

zp  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  i  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez 

automatyczne,  niepoprzedzone  należytą  analizą  okoliczności  faktycznych  i 

stanu  prawnego  utajnienie  informacji  zawartych  w  załącznikach  2-7  do 

wyjaśnień  z  dnia  7  marca  2018  r.,  które  Konsorcjum  (tj.  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia MONROL POLAND Ltd sp.  z o.o. oraz 

M.  B. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  B.  Link  Express) 

zastrzegło  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

nieuczciwej  konkurencji,  czym  Zamawiający  w  znacznym  stopniu  ograniczył 

realną  możliwość  skorzystania  przez  Odwołującego  z  przysługujących  mu  na 

mocy P

zp środków ochrony prawnej, 

a 

z ostrożności, w sytuacji nie uwzględnienia zarzutu podstawowego 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 4 P

zp w związku z art. 90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum,  pomimo  tego,  iż 

zawiera ona rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a treść 

wyjaśnień  nie  stanowi  wystarczającego  dowodu  na  realność  i  rynkowość  ceny 

itia

wskazanej  w  ofercie;  Konsorcjum  nie  wykazało,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  co  Zamawiający  powinien  był  stwierdzić,  gdyby 

przeprowadził pogłębioną, merytoryczną ocenę wyjaśnień; 

3)  art. 7 ust. 3 P

zp poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienie  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej,  odtajnienie 

informacji 

zastrzeżonej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz  dokonanie 

ponownej oceny ofert, 

unieważnienie  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  i  odrzucenie 

oferty 

złożonej przez Konsorcjum oraz dokonanie ponownej oceny ofert, 

oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i 

udokumentowanych kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. 

Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa 

Odwołujący  przedstawiając  argumentację  stanowiącą  podstawę  do  wniesienia 

odwołania,  na  wstępie  wskazał,  że  Zamawiający  de  facto  pozbawił  go  możliwości 

zapoznania  się  z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  Konsorcjum  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

utajniając kluczową - jak się wydaje - część wyjaśnień obejmujących załączniki 2-7, które 

zawierają prawdopodobnie kalkulację ceny. Odwołujący może jedynie domyślać się z treści 

nieutajnionej części wyjaśnień, jakie informacje były przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy i 

z  jakich  względów  owo  zastrzeżenie  jest  nieskuteczne.  Z  powyższych  względów, 

Zamawiający  w  znacznym  stopniu  ograniczył  realną  możliwość  skorzystania  przez 

Odwołującego  z  przysługujących  mu  na  mocy  ustawy  środków  ochrony  prawnej,  w 

szczególności  z  zaskarżenia  oferty  wykonawcy  z  uwagi  na  rażąco  niską  ceną  lub  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie  z  brzmieniem  art.  8  ust.  3  P

zp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

jeżeli  wykonawca,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Pojęcie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  w  świetle  którego  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co 

do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności. 

Zdaniem Odwołującego powyższych trzech przesłanek Konsorcjum nie wykazało. 

Przepis art. 8 ust. 3 P

zp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji 

zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ciężar  udowodnienia,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z 

danego faktu wywodzi skutki prawne. 

W orzecznictwie i  piśmiennictwie podkreśla się,  że zastrzeżenie przez  wykonawcę 

określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje każdorazowo obowiązek 

dokonania przez zamawiającego oceny zasadności powyższego zastrzeżenia w oparciu o 

przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Ocena  zamawiającego  w 

powyższym przedmiocie odbywa się w oparciu o dowody, jakie wykonawca przedłożył do 

upływu  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Jeżeli 

jednak  wykonawca  poprzestanie  na  zastrzeżeniu  danych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  bez  wykazania  skuteczności  ich  utajnienia,  zamawiający  nie  jest 

związany  zakazem  ujawniania  tych  informacji,  wynikającym  z  art.  8  ust.  3  Pzp.  Jak 

wskazano  w  wyroku  KIO  z  dnia  17  czerwca  2015  r.  sygn.  1161/15  „sformułowanie  użyte 

przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania"'  oznacza  coś  więcej 

aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa". 

W  ocenie  Odwołującego,  po  pierwsze,  Konsorcjum  nie  wykazało  w  żaden  sposób 

skuteczności zastrzeżenia, nie przedłożyło bowiem jakichkolwiek dowodów  wykazujących, 

że  podjęło  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Oprócz  „sztampowego" 

stwierdzenia,  że  „podjęło  działania  w  celu  zapewnienia  poufności  tego  typu  informacji", 

powołania się na bliżej niesprecyzowane klauzule w umowach o pracę, umowach o zakazie 

konkurencji  oraz  umowach  o  zaufaniu  poufności  zawartych  z  pracownikami  i  podmiotami 

trzecimi - 

w wyjaśnieniach brak jest jakichkolwiek dowodów na poparcie ww. twierdzeń. W 

szczególności  nie  sprecyzowano  o  jakie  to  osoby  i  podmioty  chodzi,  nie  złożono 

zamawiającemu oświadczeń o podpisaniu owych klauzul czy choćby nie przytoczono treści 

takiej  klauzuli.  Nie  wiadomo  nadto  czy  u  wykonawcy  obowiązują  jakiekolwiek  systemy 

ochrony  informacji 

odnoszące  się  np.  do  systemów  informatycznych,  sposobu  obiegu 

dokumentów, itp. - nie załączono tego rodzaju dokumentów. 

Po drugie, Konsorcjum nie sprostało również obowiązkowi wykazania przesłanki że 

zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz że mają one 

wartość  gospodarczą.  Nie  przedłożyło  bowiem  jakichkolwiek  dowodów  na  powyższe 

okoliczności, a w świetle treści dostępnych wyjaśnień, nie ma możliwości by informacje te 

spełniały  ww.  przesłanki.  Przykładowo,  nie  może  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

jawna  i 

dostępna  na  stronach  internetowych  zamawiających  informacja  o  cenach 

oferowanych przez Konsorcjum w  

innych przetargach publicznych (zał. bez numeru - o ile 

w  ogóle  został  on  dołączony  do  pisma),  powszechnie  znana  informacja  o  tym  że 

wykonawca ofer

uje produkt własny, przez co nie ponosi kosztów licencyjnych (zał. nr 7), nie 

posiadająca  żadnej  wartości  gospodarczej  informacja  o  kosztach  transportu  (zał.  nr  6: 

stawki  firm  transportowych  i  koszty  eksploatacji  pojazdów,  w  tym  paliw  są  powszechnie 

znane)

,  pozbawione  jakiegokolwiek  wartości  gospodarczej  informacje  o  „standardowych" 

kosztach  materiałów  i  odczynników  chemicznych  używanych  do  produkcji  (zał.  nr  2), 

kosztach  pracy  personelu  (zał.  nr  3:  nie  wykazano,  czy  rzeczywiście  informacje  odnośnie 

wynagro

dzeń  pracowników  na  danym  rynku  mogą  mieć,  a  jeśli  tak,  to  dlaczego  jakąś 

wartość  gospodarczą  dla  tego  wykonawcy,  nie  wiadomo  przykładowo,  czy  pracownicy  ci 

posiadają  jakieś  unikatowe  kwalifikacje,  doświadczenie  uzasadniające  „podkupienie"  ich 

przez  konkur

encję).  Z  kolei  koszty  ogólne  funkcjonowania  spółki  mogą  być  ustalone  w 

oparciu o jawne sprawozdania finansowe (zał. nr 5 i 7). 

Jak  wskazała  Izba  w  wyroku  z  dnia  27  grudnia  2012  r.,  sygn.  akt  2710/12 

„zastrzeganie  informacji  zawartych  w  ofertach  -  stało  się  wielokrotnie  -  sposobem  na 

pozbawianie  konkurentów  możliwości  podważenia  i  zaskarżenia  dokumentów  i  danych 

zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku rzetelnego 

zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, 

nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji - co 

zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką 

jest zasada jawności". 

W opinii 

Odwołującego, załączniki do wyjaśnień Konsorcjum nie stanowią tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  zatem  ich  nie  poprzedzone  jakąkolwiek  analizą  utajnienie  przez 

Zamawiającego  nie  było  zasadne.  Ograniczyło  ono  realną  możliwość  skorzystania  przez 

Odwołującego  z  przysługujących  mu  praw  w  zakresie  weryfikacji  i  ewentualnego 

zaskarżenia oferty konkurencji. 

2.   Zarzut 

dotyczący rażąco niskiej ceny (art. 90 Pzp) 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  P

zp,  zamawiający  ma  obowiązek  zwrócenia  się  do 

wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny 

lub  kosztu,  jeżeli  cena  lub  koszt  oferty,  lub  ich  istotne  części  składowe  w  opinii 

zamawiającego,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  sformułowanymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów.  Jednocześnie  przepis  art.  90  ust.  2  Pzp  wskazuje  na  wykonawcę,  jako  na 

podmiot,  który  jest  zobowiązany  do  udowodnienia,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny.  

Jak  stwierdził  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia  30  stycznia  2007  r. 

(sygn.  akt  XIX  Ga  3/07,  niepubl

ik.)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy 

oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez  wykonawcę 

byłoby dla niego nieopłacalne. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być 

albo  świadome  działanie  wykonawcy  albo  nierzetelność  kalkulacji  wykonawcy,  co  grozi 

nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. 

Odwołujący  zauważył,  że  zamawiający  nie może korzystać z tej  procedury  niejako 

tylko 

dla formalizmu, tj. wówczas gdy ma uzasadnione przekonanie, że złożona oferta jest 

praw

idłowo wyceniona, ale dla zwykłej formalności, ze względu na obowiązek z art. 90 ust. 

1 Pzp, wzywa do tych wyjaśnień, w istocie ich wcale nie oczekując. To z kolei oznacza, że 

jak  już  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  to  musi  dokonać  ich 

rz

eczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia. 

Zastosowanie  procedury  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  tworzy 

domniemanie,  że 

zaproponowana  w  ofercie  cena  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  a  zatem  dowód  na 

twierdzenie  przeciwne  spoczywa  na  wykonawcy.  Stwierdzenie  to  wynika  nie  tylko  z 

dotychczasowego  orzecznictwa  KIO  i  sądów  okręgowych  (wyrok  por.  np.  KIO  z  dnia  09 

maja 2013, KIO 934/13), ale też z treści art. 90 ust. 2 Pzp, który to jednoznacznie przerzuca 

ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na wykonawcę wezwanego do 

złożenia  wyjaśnień.  Zatem  powstanie  tego  domniemania  skutkuje  tym,  że  wykonawca 

wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  jeżeli  chce  je  obalić  musi 

wykazać,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  W  tym  też  celu 

wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne 

jest  rzetelne  wykonanie  zamówienia  za  zaproponowaną  cenę.  Stąd  też  w  orzecznictwie 

utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, 

odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. 

Zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską ceną w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  a  treść  wyjaśnień  nie  stanowi  wystarczającego  dowodu  na 

realność i rynkowość ceny wskazanej w ofercie. Cena ta nie pokrywa kosztów związanych 

z realizacją umowy, nie pozwala także na osiągnięcie jakiegokolwiek zysku. Konsorcjum w 

swoich  wyjaśnieniach  nie  wykazało,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  (nie 

przedstawił  najprawdopodobniej  również  jakichkolwiek  dowodów  na  tą  okoliczność),  co 

Zamawiający  powinien  był  stwierdzić,  gdyby  przeprowadził  pogłębioną,  merytoryczną 

ocenę wyjaśnień. 

Z  uwagi  na 

zastrzeżenie  przez  Konsorcjum  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

wyjaśnień,  obejmujących  załączniki  nr  2-7  -  zakwestionowanej  w  pkt  1)  odwołania  - 

Odwołujący  nie  zna  szczegółowej  kalkulacji  cenowej  jaką  przedstawił  Wykonawca. 

ma

Jednakże  mając  na  uwadze  powszechnie  dostępne  informacje  o  kondycji  finansowej  i 

zakresie  działalności  MONROL  POLAND  Ltd  sp.  z  o.o.,  w  szczególności  sprawozdanie 

finansowe za rok 2015 oraz rok 2016, a także publiczne informacje o ofertach składanych w 

innych  przetargach  przez 

Konsorcjum  i  jego  konkurentów,  Odwołujący  założył,  że 

kalkulacja cenowa zawarta w wyjaśnieniach jest niewiarygodna oraz że nie jest oparta na 

realnych podstawach. 

Zamawiający  na  potrzeby  postępowania  określił  wartość  zamówienia  na  kwotę 

000 zł netto, tj. 1 412 640,00 zł brutto. Tym samym oferta Konsorcjum (933 120,00 zł 

brutto) jest 

niższa, o 33.94% od wartości zamówienia. Równocześnie jest także niższa od 

arytmetycznej średniej pozostałych ofert o 30,61%. 

Po  pierwsze, 

niewątpliwie  już  sam  tak  bardzo  znaczny  procentowy  stopień 

zaniżenia oferty Konsorcjum uprawdopodabnia - mając na uwadze doświadczenie życiowe 

i rozeznanie warunków rynkowych - okoliczność zaistnienia ceny rażąco niskiej w stosunku 

do  przedmio

tu  zamówienia  oraz  poddaje  w  wątpliwość  możliwość  wykonania  przedmiotu 

zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. 

Po  drugie  na  fakt  całkowitego  oderwania  ceny  Konsorcjum  od  realiów  rynkowych 

wskazuje  także  przebieg  innych  postępowań  o  dostawę  radiofarmaceutyków  FDG  z  lat 

Odwołujący przedstawił zestawienie stanowiące załącznik nr 2 do Odwołania 

zawiera

jące  najprawdopodobniej  wszystkie  postępowania  w  zakresie  dostawy 

radiofarmaceutyku FDG w trybie Pzp

, które miały miejsce w Polsce w latach 2015 - 2018 r. 

Pokazuje  ono  jednoznacznie,  że  w  innych  postępowaniach  oferty  wykonawców,  w  tym 

także Konsorcjum nie różniły się zbytnio pod względem cenowym. 

Nie dotyczy to jednak niniejszego postępowania. Wystarczy wskazać, że cena jaka 

Konsorcjum  zaoferowało  w  niniejszym  postępowaniu  za  jedną  dawkę  radiofarmaceutyku 

FDG (311.04 zł brutto) jest najniższą ceną kiedykolwiek zaoferowaną na Polskim rynku w 

historii. 

Jest  ona  też  o  ponad  163  zł  niższa  od  ceny  za  jedną  dawkę,  jaką  Konsorcjum 

zaoferowało  w  wygranym  przez  niego  przetargu  dla  tego samego  zamawiającego  w  roku 

2015 r. oraz o 72 zł niższa, niż Konsorcjum zaoferowało w ostatnim przetargu publicznym w 

którym uczestniczyło dla Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w styczniu 2018 r. 

Świadczy  to  o  dążeniu  przez  Konsorcjum  do  osiągnięcia  celu  nie  powiązanego 

bezpośrednio  z  przetargiem,  tj.  uzyskania  zamówienia  niezależnie  od  własnych  kosztów. 

Mając  na  uwadze  specyfikę  rynku,  w  marcu  2018  r.  nie  zaszły  bowiem  żadne  nowe 

okoliczności,  które  uzasadniałby  tak  radykalne  obniżenie  oferty  ww.  wykonawcy, 

uwzględniając też oferty składane przez tą firmę w latach poprzednich. 

Odnosząc  się  szczegółowo  do  treści  przedłożonych  przez  Konsorcjum  wyjaśnień 

Odwołujący  podał,  że  wprawdzie  Konsorcjum  pismem  z  dnia  7  marca  2018  r. 

odpowiedziało  na  wezwanie  zamawiającego  to  jednakże  w  żadnej  mierze  nie  można 

stwierdzić,  aby  to  pełne  ogólników  pismo  zawierało  tego  rodzaju  wyjaśnienia,  które 

obalałyby domniemanie rażąco niskiej ceny. 

Wyja

śnienia  te  są  niezwykle  lakoniczne,  ogólnikowe  i  w  ogóle  nie  odnoszą  się  do 

przedmiotu  tego  konkr

etnego  postępowania,  a często  są  niezgodne  z rzeczywistością lub 

też stanowią dowolną interpretację stanu faktycznego. 

Brak jest w ich jawnej części wskazania jakie występują koszty składowe produkcji i 

dystrybucji  oferowanego  radiofarmaceutyku.  Wykonawca 

nie  wskazał  też  w  części  jawnej 

żadnej  skonkretyzowanej  kwoty,  poprzestając  raczej  na  gołosłownych  twierdzeniach,  że 

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. 

Przy

kładowo,  zapis  akapitu  3  na  str.  3  zawiera  nieprawdziwe  stwierdzenie  jakoby 

je

dynym  powodem  wezwania  w  zakresie  badania  rażąco  niskiej  ceny  był  fakt,  że  cena 

odbiega  od  oszacowanej  przez  Zamawiającego  wartości  zamówienia.  Zaoferowana  cena 

jest nie tylko niższa niż od wartości zamówienia oraz od arytmetycznej średniej pozostałych 

ofert,  ale  jest  najniższą  ceną  oferowaną  w  historii  zamówień  publicznych  za  dawkę 

radiofarmaceutyku FDG. 

Podnoszona  przez  wykonawcę  wybranego  kwestia  członkostwa  w  grupie 

kapitałowej (por. str. 3 końcowy akapit i str. 6 wyjaśnień) nie ma związku z istotą sprawy, 

gdyż wyjaśnienia nie zawierają wskazania, w jakim zakresie grupa kapitałowa ma wpływ na 

wysokość  zaoferowanej  ceny.  Co  więcej,  informacja  ta  prawdopodobnie  nie  będzie  już 

aktualna  na  czas  realiz

acji  zamówienia,  gdyż  jak  wynika  z  publicznie  dostępnego raportu 

giełdowego  Synektik  S.A.  z  dnia  21  grudnia  2017  r.  (dostępnego  na  stronie  internetowej 

ww. spółki) podstawie art. 17 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 

nr 596/2014 w dniu 5 grudnia 2017 r. zawarto z Eczaciba

şi Monrol i Monrol Europe SRL z 

siedzibą  w  Pantelimon  w  Rumunii  („Monrol  Europe")  przedwstępną  warunkową  umowę 

sprzedaży  udziałów  spółki  Monrol  Poland  LTD  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(„Monrol"),  mocą  której  Eczacibaşi  Monrol  oraz  Monrol  Europe  (jako  sprzedający)  oraz 

Emitent  (jako  kupujący)  zobowiązał  się  zawrzeć  umowę,  mocą  której  Eczacibaşi  Monrol 

oraz  Monrol  Europe 

(jako sprzedający) sprzedadzą a Emitent (jako kupujący) kupi 100  % 

udziałów w spółce Monrol Poland. 

Dalsze wywody  zawarte na stronie 3 i 4 odnoszące się do  informacji o cyklotronie 

(oraz  powołanie  się  na  załącznik  1)  zupełnie  nie  mają  znaczenia  dla  wyjaśnienia  ceny. 

Odwołujący pokreślił, że posiadany przez wykonawcę cyklotron swoją jakością nie odbiega 

w  żaden  sposób  od  cyklotronów  posiadanych  przez  konkurencję.  Akapit  2  na  stronie  4 

zawiera więc fałszywe zapewnienie, że z powyższych informacji wynika znaczne obniżenie 

kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Na stronie 5 w akapicie 2 i 

5 Konsorcjum powołuje się na produkcję na rzecz wielu 

podmiotów oraz podaje informacje o cyklu produkcyjnym kilkudziesięciu dawek. Informacje 

te 

nie  odzwierciedlają  rzeczywistości.  W  chwili  obecnej  Konsorcjum  produkuje 

radiofarmaceutyk  jedynie  dla  2  lub  3 

podmiotów.  Jednocześnie  Konsorcjum  utraciło 

znaczący  kontrakt  o  wysokiej  marży  ze  Szpitalem  Uniwersyteckim  w  Krakowie.  Obecnie 

zatem - 

mając na uwadze „aktywne" umowy - z cyklu produkcyjnego Konsorcjum sprzedaje 

poniżej  20  dawek.  Twierdzenia  o  cyklu  produkcyjnym  obejmującym  kilkadziesiąt  dawek  i 

związaną z tą kwestią oszczędnością są więc nieprawdziwe. 

Na  stronie  6  w  akapicie  2  Konsorcjum 

powołuje  się  na  „proporcje  przychodów  z 

poszczególnych obszarów działalności" pomijając jednak informację, że ma ona w zasadzie 

jeden podstawowy obszar przychodów, tj. właśnie sprzedaż FDG. Zdecydowana większość 

kosztów przypada więc na to właśnie źródło. 

Z  kolei  na  stronie  7  niemal  każde  zdanie  wyjaśnień  zawiera  informacje 

nieprawdziwe bądź informacje bez większego związku z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny. 

Konsorcjum  stosuje  typowy  proces  produkcyjny. 

Powoływanie  się  (w  5  akapicie)  na 

unikatowość  i  oryginalność  produktu,  jest  twierdzeniem  fałszywym.  W  Polsce 

zarejestrowanych jest kilkanaście produktów zawierzających FDG.  

Produkcja  leków  w  Polsce  jest  ściśle  regulowana  ustawowo  i  regulacje  te  nie 

dopuszczają  żadnych  „oryginalności  w  podejściu  do  produkcji",  a  więc  uzyskane  zgody  i 

pozwolenia  nie  mogą  tego  potwierdzać.  Wykonawca  powołuje  się  także  na  to,  że  dzięki 

wynikającej  z  uczestnictwa  w  grupie  kapitałowej  „stałej  współpracy  w  tak  niszowym 

segmencie uzyskuje bardzo konkurencyjne ceny poszczególnych elementów" jednakże nie 

przedstawia  jakichkolwiek  dowodów  ani  szczegółów  owych  upustów  cenowych.  Z  gruntu 

fałszywe jest  stwierdzenie (por.  str.  7  akapit  3), które  sugeruje  niższe koszty  zatrudnienia  

pracowników  w  zakładzie produkcyjnym  w  Mszczonowie. Wskazać należy,  że pracownicy 

zatrudnieni  przy  produkcji  radiofarmaceutyku  stanowią  na  tyle  wysoko  wykwalifikowaną  i 

rzadko  sp

otykaną  na  rynku  kadrę  fachowców,  że  najprawdopodobniej  nie  zamieszkują  w 

Mszczonowie, a jeżeli nawet tak jest, to ten fakt nie wpływa w żaden sposób na ich zarobki. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Konsorcjum  z  prawdopodobieństwem  graniczącym  z 

pewnością  nie  przedstawiło  również  dowodów,  które  jednoznacznie  potwierdzałyby  dane 

zawarte w tre

ści swojej kalkulacji cenowej (Odwołujący domniemywa, że są one zawarte w 

„utajnionym” załączniku nr 4 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny). 

Odwołujący  przypomniał,  że  samo  oświadczenie  wykonawcy  nie  stanowi  dowodu. 

Wskazać należy, że nowelizacja art. 90 Pzp wprowadziła z dniem 19 października 2014 r. 

obowiązek przedstawienia dowodów przy składaniu wyjaśnień elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  ceny.  Tak  więc  oświadczenia  wykonawcy  wybranego  na  okoliczność 

jego  pozycji  zawodowej,  technicznej,  rynkowej,  czy  też  finansowej,  ekonomicznej  nie 

zastępują dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Do 

obowiązków  wykonawcy  należy  przedstawienie  pisemnych  wyjaśnień,  zarówno  w  postaci 

uzasadnienia zastosowania takiej, a nie wyższej ceny, jak również w formie odpowiednich 

dowodów. Użycie w art. 90 ust. 1 Pzp sformułowania „zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w 

tym  złożenie  dowodów"  wskazuje,  iż  dowody  traktowane  są  jako  element  wyjaśnień 

wykonawcy. 

W  związku  z  powyższym,  sam  fakt  nie  przedłożenia  powyższych  dowodów 

powoduje, że wykonawca nie wykazał że cena nie jest cena rażąco niską oraz, że pokrywa 

nakłady jakie musi ponieść wykonawca realizując  umowę - co uzasadnia odrzucenie jego 

oferty. 

Na  marginesie 

Odwołujący  wskazał,  że  wyrokiem  z  dnia  18  października  2016  r. 

sygn.  KIO  1850/16  KIO  w  analogicznej  sprawie  uznała  wyjaśnienia  wykonawcy  Monrol 

Poland  LTD  SP.  z  o.o.,  o  treści  zbliżonej  do  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  (co 

wynika  z  treści  uzasadnienia  wyroku)  jako  nie  spełniające  wymogów  art.  90  Pzp  i  w 

konsekwencji  nakazał  odrzucić  ofertę  wykonawcy  na  podstawie  art.89  ust.1  pkt  4  w 

związku z art.90 ust.2 i 3 Pzp. 

Odwołujący jako argument uzasadniający przyjęcie zaoferowania przez wykonawcę 

pr

oduktu po rażąco niskiej cenie, przedstawił również analizę wyników finansowych Monrol 

Poland LTD SP. z o.o. - 

członka Konsorcjum. 

Zamawiający  przedłożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  wniósł  o  oddalenie 

odwołania przedstawiając stosowną argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  całość  dokumentacji 

przedmiotowego  post

ępowania,  w  tym  w  szczególności  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  oferty  wykonawców,  korespondencję  pomiędzy 

Zamawiającym  i  wykonawcami,  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia,  stanowiska stron  złożone w trakcie  posiedzenia i  rozprawy,  ustaliła i 

zważyła co następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z  przesłanek, o których stanowi art. 

189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  MONROL  POLAND  Ltd  sp.    z  o.o.,  oraz  M.  B.  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  B.  Link  Express,  uznając,  że  zostały  spełnione 

wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  Pzp,  zaś 

wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. 

Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy 

nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła, 

co następuje: 

Zamawiający,  w  związku  dyspozycją  art.  90  ust.  1  Pzp,  w  dniu  02  marca  2018  r. 

wezwał  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  MONROL 

POLAND Ltd sp. z o.o. oraz M. B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B. 

Link Express 

do złożenia stosownych wyjaśnień. 

Ww.  wykonawca  w  dniu  07  marca  2018  r.  prz

edłożył  Zamawiającemu  wyjaśnienia 

dot.  zaoferowanej  ceny  wraz  z  załączonymi  do  pisma  dowodami  nr  2  -  7,  zastrzegając  

jednocześnie te  dowody jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie 

tym  (str.  1-3) 

zawarł  uzasadnienie  dokonanego  zastrzeżenia.  W  uzasadnieniu  tym, 

oświadczył,  że  załączone  do  wyjaśnień  dowody  nr  2-7  stanowią  tajemnicę  handlową 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji 

(dalej „uznk”), w związku z czym nie mogą być one ujawnione oraz 

nie mogą być udostępnione podmiotom trzecim. „Tajemnicę przedsiębiorstwa” w ujęciu art. 

11  ust.  4  ww.  ustawy  stanowią  „nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje 

techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania 

w  celu  zachowania  ich  poufności”.  Podzielając  pogląd  wyrażony  w  wyroku  Sądu 

Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 304/00, wskazał, 

że  określona  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdy  łącznie  istnieją  trzy 

przesłanki, tj.: 

a)  informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 

b) 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

c) 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Ponadto,  określona  informacja  staje  się  „tajemnicą  przedsiębiorstwa",  kiedy 

przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców (w tym 

wypadku konkurentów w postępowaniu przetargowym) i wola ta dla innych osób musi być 

rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, 

ale nie będzie tajemnicą. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  S.S.,  (Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): „Posługiwanie się klauzulami 

poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania 

przez  przedsiębiorcę  niezbędnych  działań,  które  zmierzają  do  zachowania  stanu 

tajemnicy.” 

Stanowisko co do prawa utajnienia złożonych wyjaśnień, w tym w szczególności w 

sytuacji,  gdy  czynniki  cenotwórcze  nie  były  wymagane  zostało  już  ugruntowane  w 

orzecznictwie  nie  tylko  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  ale  również  Sądów  powszechnych. 

Konsorcjum przywołało wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach o sygn. akt XIX Ga 167/07, 

w którym Sąd uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze 

ujawnione  przez  wykonawcę  na  żądanie  zamawiającego  w  celu  sprawdzenia,  czy  cena 

oferty  nie  jest  rażąco  niska,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Mogą  być  zatem 

przedmiotem  ochron

y  przez  ich  utajnienie  przed  innymi  podmiotami,  również  tymi 

uczestniczącymi w przetargu. 

Zastrzeżone  informacje  posiadają  wartość  gospodarczą  i  handlową.  Wszystkie 

zastrzeżone  informacje  nie  były  i  nie  są  ujawnione  do  publicznej  wiadomości,  w  tym  w 

szczeg

ólności  to:  w  jaki  sposób  została  skalkulowania  cena  wynagrodzenia,  wykazanie 

jakie czynniki mają wpływ na wysokość wynagrodzenia, ujawnienie kontaktów handlowych i 

biznesowych w zakresie dostarczanych materiałów, marży i zysku.  

Jednocześnie  Konsorcjum  zadeklarowało,  że  podjęło  stosowne  działania  w  celu 

zapewnienia  poufności  tego  typu  informacji.  Podmioty  tworzące  Konsorcjum  stosują 

rygorystyczną  politykę  bezpieczeństwa  informacji  poprzez  dostęp  do  tego  typu  informacji 

ograniczonego grona  pracowników  i  współpracowników. W ramach  stosunku  pracy  osoby 

podejmujące  jakiekolwiek  czynności  w  ramach  konkretnego  zadania,  zgodnie  z 

regulaminem  pracy 

posiadają  odpowiednie  klauzule  w  umowach  o  pracę,  w  umowach  o 

zakazie  konkurencji  zawieranych  z  pracownikami  oraz  umow

ach  o  zachowaniu  poufności 

zawieranych z podmiotami współpracującymi i podwykonawcami podwykonawcy. 

W związku z tym wszystkie osoby i podmioty zaangażowane w każde w tym również 

niniejsze  przedsięwzięcie  inwestycyjne  są  zobowiązane  do  zachowania  poufności  i 

uzyskanych informacji. 

Zamawiający  w  dniu  16  marca  2018  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  Pakietu  nr  1 

–  oferta  Konsorcjum  firm  MONROL 

POLAND Ltd sp.  z o.o. oraz M. B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B. 

Link  Express 

uznana  została  za  najkorzystniejszą,  oferta  Odwołującego  zajęła  pozycję 

drugą. 

Zamawiający  w  dniu  09  kwietnia  2018  r.  tj.  już  po  wszczęciu  postępowania 

odwoławczego,  dokonał  czynności  faktycznej  polegającej  na  częściowym  ujawnieniu 

informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  Konsorcjum  tj.  ujawnił 

dowód  nr  2  –  zestawienie  kosztów  materiałowych,  dowód  nr  3  –  zestawienie  kosztów 

związanych  z  wynagrodzeniami  pracowników,  dowód  nr  4  –  zestawienie  kosztów 

wytwarzania  (b

ez  informacji  na  temat  dokładnie  poniesionych  kosztów)  oraz  dowód  nr  5  

decyzja  dot.  nowej  rejestracji  produktu  MONFCH  oraz 

dowód  nr  7    decyzja  dot.  nowej 

rejestracji produktu MonFDG. 

Izba zważyła co następuje. 

Izba  wielokrotnie  wskazywała,  że  ograniczenie  dostępu  do  treści  oferty  czy  też 

korespondencji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym dokonywane poprzez zastrzeżenie 

informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  może  być  dokonywane  tylko  w  celu  ochrony 

tajemnicy firmy, niedopuszczalne jest natomiast ograni

czanie dostępu do informacji innym 

wykonawcom w celu 

ograniczenia korzystania ze środków ochrony prawnej. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Pzp 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

Jawność  postępowania  stanowi  jedną  z  naczelnych  zasad  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego i może doznawać ograniczenia tylko w przypadkach określonych 

w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Wyjątkiem od zasady jawności przewidzianym w art. 8 ust. 3 

Pzp,  jest  nieujawnianie 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w 

terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

 Zgodnie  z art.  11  ust.  4 uznk

,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co 

do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności. 

Należy  zauważyć,  że  jednym  z  wyznaczników  uznania  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa jest jej obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą przedstawia. 

Wskazanie okoliczności faktycznych, w których  Odwołujący upatruje niewywiązanie 

się  z  obowiązków  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego  w  zakresie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  należało  do  Odwołującego,  który  miał  dostęp  do 

przedstawionego  przez  Przystępującego  uzasadnienia  objęcia  złożonych  wyjaśnień 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  Odwołujący  wywiązał  się  ze  swego  obowiązku 

odnosząc się w odwołaniu do treści uzasadnienia zastrzeżenia i wskazał w czym upatruje 

bezprawność tego zastrzeżenia i jego oceny przez Zamawiającego. 

Jednakże w świetle art. 8 ust. 3 Pzp to wykonawca przedkładający Zamawiającemu 

informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania  w 

terminie  składania  ofert,  a  (zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą)  w  odniesieniu  do 

informacji  składanych  w  terminie  późniejszym,  wraz  z  ich  przedłożeniem,  że  zastrzegane 

informacje  spełniają  wszystkie  przesłanki  określone  w art.  11  ust.  4 uznk,  i  jako  takie 

powinny  być  objęte  ochroną.  Inicjatywa  co  do  sposobu  wykazania,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy  je 

zastrzegającym, co wprost wynika z art. 8 ust. 3 Pzp.  Zamawiający natomiast zobowiązany 

j

est do ustalenia czy wykonawca sprostał nałożonemu na niego obowiązkowi „wykazania”. 

Przy  czym  owo  „wykazanie”  stanowi  coś  więcej,  niż  wyjaśnienie  przyczyn  zastrzeżenia 

określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Za  „wykazanie”  nie  może  być 

uznane  ogólne  odniesienie  się  do  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  określonej  w  wyżej 

przywołanym  art.  11  ust.  4  uznk,  czy  też  powołanie  orzecznictwa  Izby  lub  sądów. 

Wykonawca,  przedkładając  zamawiającemu  uzasadnienie  zastrzeżenia  danych  informacji 

jako tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powinien  wykazać zasadność zastrzeżenia  i  wypełnienie 

przesłanek  z  art.  11  ust.  4  uznk  w  okolicznościach  tej  konkretnej  sprawy.  Stwierdzenie 

niezasadności takiego zastrzeżenia może nastąpić w przypadku ustalenia, że wykonawca 

nie przedstawił w terminie uzasadnienia bądź że przedstawione uzasadnienie nie wykazuje 

istnienia przesłanek zastrzeżenia.  W sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta nałożonemu na 

niego  obowiązkowi,  Zamawiający  odtajnia  zastrzeżone  informacje  i  może  je  udostępniać 

podmiotom zainteresowanym zapoznaniem się z nimi. 

W  ocenie  Izby,  Przystępujący  nie  wykazał  skutecznie,  że  informacje  zastrzeżone 

jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. dowody 2-7 stanowiące załączniki do wyjaśnień rażąco 

niski

ej  ceny,  wypełniają  łącznie  przesłanki  z  art.  11  ust.  4  uznk.  Konsorcjum  wyraziło  w 

przedłożonym piśmie wolę objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, 

a  także  wskazało  na  orzecznictwo  Izby  oraz  sądu,  dopuszczające  możliwość  utajnienia 

zawartych  w  wyjaśnieniach  czynników/  danych  cenotwórczych,  metody  kalkulacji  ceny,  w 

szczególności w sytuacji gdy ich przedstawienie nie było wcześniej wymagane.  

Izba  nie  przeczy,  że  informacje  tego  rodzaju  mogą  być  objęte  ochroną  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże taka ochrona nie jest automatyczna i aby tak się stało 

wykonawca,  każdorazowo  musi  wykazać  istnienie  przesłanek  uzasadniających  jej 

zastosowanie.  

Konsorcjum w przedłożonym Zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia informacji 

zawartych  w  za

łącznikach  nr  2-7,  złożyło  jedynie  ogólne  deklaracje,  iż  informacje  te 

stanowią  tajemnicę  handlową  i  jako takie mają  wartość gospodarczą  i  handlową  oraz  nie 

były  ujawnione  do  publicznej  wiadomości.  Deklaracji  tych,  nie  można  uznać  za 

wystarczające  dla  skutecznego  wykazania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

brakuje  w  nich  konkretów  obrazujących  w  jaki  negatywny  sposób  na  działalność 

Przystępującego  może  wpłynąć  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji.  Konsorcjum  nie 

podjęło  nawet  próby  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  Konsorcjum,  w  szczególności  nie  wykazało,  że 

podjęło  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji.  W  ocenie  Izby 

stwierdzenie,  że  „podmioty  tworzące  Konsorcjum  stosują  rygorystyczną  politykę 

bezpieczeństwa  informacji  poprzez  dostęp  do  tego  typu  informacji  ograniczonego  grona 

pracowników  i  współpracowników.  W  ramach  stosunku  pracy  osoby  podejmujące 

jakie

kolwiek  czynności  w  ramach  konkretnego  zadania,  zgodnie  z  regulaminem  pracy 

posiadają  odpowiednie  klauzule  w  umowach  o  pracę,  w  umowach  o  zakazie  konkurencji 

zawieranych  z  pracownikami  oraz  umowach  o  zachowaniu  poufności  zawieranych  z 

podmiotami  współpracującymi  i  podwykonawcami  podwykonawcy.  W  związku  z  tym 

wszystkie  osoby  i  podmioty  zaangażowane  w  każde  w  tym  również  niniejsze 

przedsięwzięcie  inwestycyjne  są  zobowiązane  do  zachowania  poufności  i  uzyskanych 

informacji.”  nie  jest  wystarczające  dla  uznania,  że  Konsorcjum  wykazało  wypełnienie  ww. 

przesłanki.  W  szczególności  Konsorcjum  nie  przedstawiło  Zamawiającemu  treści 

wspomnianego  regulaminu  pracy, 

treści  klauzul  w  umowach  o  pracę,  lub  kopii  umów  o 

zakazie  konkurencji  /  o  zachowaniu  poufności,  uniemożliwiając  w  ten  sposób 

Zamawiającemu  należyte  badanie  prawidłowości  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i poprzestając na ogólnych deklaracjach.  

Zgodzić się należy z Odwołującym, że Konsorcjum nie wykazało również, wartości 

gospodarczej  zast

rzeżonych  informacji,  a  tylko  takie  informacje  mogą  podlegać  ochronie. 

W  przedłożonym  wyjaśnieniu  zawarte  jest  tylko  lakoniczne  stwierdzenie,  że  zastrzeżone 

informacje taką wartość mają, brak jest natomiast uzasadnienia na czym konkretnie polega 

wartość gospodarcza np. przedłożonego zestawienia kosztów: materiałowych, związanych 

z  wynagrodzeniami  pracowników  czy  też  wytwarzania  lub  decyzji  administracyjnych  czy 

umowy na transport. 

Izba,  biorąc  pod  uwagę  termin  w  jakim  wykonawca  zastrzegający  informacje  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  zobowiązany  jest  wykazać  prawidłowość  dokonanego 

zastrzeżenia,  za  bezzasadne  uznała  powoływanie  się  przez  Przystępującego  na  nowe 

dowody np. w postaci kopii standardowo zawieranej umowy zl

ecenia przedłożone podczas 

rozprawy.  Jak  wskazano  powyżej  wykonawca  wraz  z  przedłożeniem  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykazanie  powinno  nastąpić  bez 

żadnego dodatkowego wezwania ze strony Zamawiającego. 

Uznać  należy,  że Zamawiający  niewłaściwie ocenił  przedłożone przez  Konsorcjum 

uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  treść  zastrzeżonych  informacji  jako 

posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co częściowo pośrednio przyznał dokonując 

w  toku  postępowania  odwoławczego  czynności  faktycznej  polegającej  na  odtajnieniu 

znacznej części informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum.  

Wobec 

powyższego  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  naruszył  wskazane  przez 

O

dwołującego przepisy  art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, 

przez  zaniechanie  czynności  odtajnienia  dowodów  stanowiących  załączniki  do  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Przystępującego,  co  do  których  nie  wykazano  aby 

stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wobec  uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego 

niewłaściwej  oceny  przez 

Zamawiającego 

i

nformacji 

zastrzeżonych 

przez 

Konsorcjum 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Izba  zgodnie  z  konstrukcją  odwołania  i  postawieniem  zarzutu 

dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3 

Pzp  jako  zarzutu  ewentualnego, 

który  Odwołujący  postawił  tylko  na  wypadek 

nieuwzględnienia zarzutu  podstawowego dot.  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pozostawiła  ten 

zarzut  bez  rozpoznania. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  jako  podmiot  wszczynający 

postępowanie  odwoławcze  może  ukształtować  zarzuty  zgodnie  ze  swoją  wolą,  również  w 

zakresie  formułowania  zarzutów  z  ostrożności  procesowej,  których  rozpoznanie  powinno 

nastąpić tylko w przypadku nie uwzględnienia zarzutu podstawowego. W szczególności w 

niniejszym  przypadku  zastrzeżenie  poczynione  przez  Odwołującego  należy  uznać  za 

racjonalne,  gdyż  brak  znajomości  szczegółowej  argumentacji  Konsorcjum  co  do  sposobu 

ustalenia  ceny,  uniemożliwia  mu  formułowanie  zarzutów  wobec  czynności  lub  zaniechań 

Z

amawiającego, opartych na faktycznych podstawach. 

Wydając wyrok, Izba zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp bierze za podstawę stan rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania,  w  związku  z  tym  Izba,  wobec  dokonania  przez 

Zamawiającego  w  toku  postępowania  odwoławczego  czynności  faktycznej  polegającej  na 

częściowym  ujawnieniu  dowodów  stanowiących  załączniki  do  wyjaśnień  złożonych  przez 

Konsorcjum, nakazała odtajnienie ich treści w pozostałym zakresie.  

Izba  uznała,  że  zaniechanie  Zamawiającego  polegające  na  nie  odtajnieniu 

załączników do wyjaśnień Przystępującego w przedmiocie zaoferowanej ceny,  może mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  o  którym  mowa  w  art.  192  ust.  2  Pzp,  gdyż 

O

dwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z nimi, ich oceny i skorzystania 

ze środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie zastrzeżonych informacji.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 Pzp oraz 

w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

……………………………………….