Sygn. akt: KIO 1323/17
WYROK
z dnia 17 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 lipca 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2017r. przez wykonawcę
Remondis Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie,
ul. Półłanki 64 postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Skawina z
siedzibą w Skawinie, ul. Rynek 1
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Kraków spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Półłanki 64 i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Kraków
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Półłanki 64
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Remondis Kraków spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Półłanki 64 na rzecz Gminy Skawina z
siedzibą w Skawinie, ul. Rynek 1 kwotę 3 600zl. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1323/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych położonych na terenie
Gminy Skawina zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26
maja 2017r. za numerem 518208-N-2017.
W dniu 23 czerwca 2017r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty Miejskiego Zakładu Usługowego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Skawinie, ul. Piłsudskiego 25.
W dniu 28 czerwca odwołujący – Remondis Kraków spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Półłanki 64 wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27
czerwca 2017r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 28 czerwca 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 22 ust 1 i 2 w zw. z art. 24, ust. 1 pkt 12 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy
w zw. z art 25a ust. 3 pkt 2) ustawy i art. 24 ust 1 pkt 19 ustawy, a to poprzez bezzasadne
zaniechanie wykluczenia MZU z postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty MZU
pomimo, iż MZU nie wykazał, iż spełnia na dzień składania ofert warunki udziału w
postępowaniu,
2.
art. 22 ust 1 ppkt 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 4 ustawy, a to w
wyniku bezzasadnego zaniechania wykluczenia MZU z postępowania i odrzucenia oferty
MZU wobec zawinionego (ewentualnie w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadzenia
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, skoro samodzielnie nie posiada środków technicznych umożliwiających
realizację zamówienia, nie złożył oświadczenia o tym, że podmioty udostępniające zasoby
nie podlegają wykluczeniu z postępowania, a nadto nie przedstawił dowodu, iż będzie
dysponował pojazdem Renault KRA 55Y1,
3.
art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy w zw. z art 7 ustawy, a to z uwagi na fakt, że oferta jest
niezgodna z ustawą, bowiem naruszona została zasada uczciwej konkurencji i
transparentności postępowania, gdyż zamawiający, jak wynika z dokumentów załączonych
przez MZU do oferty, jedynie MZU zaoferował możliwość użyczenia sprzętu niezbędnego do
wykonania zamówienia, w formie użyczenia, a .zatem pod tytułem darmnym, tym samym
stawiając MZU w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1, 2 i art 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z art 90 ust 1a ustawy, a to z uwagi na fakt, iż
oferta zawiera rażąco niską cenę, a tym samym zmierzając do eliminacji pozostałych
wykonawców z rynku odbioru i zagospodarowania odpadów w Skawinie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, przy czym zamawiający zaniechał wezwania MZU do wyjaśnienia
ceny złożonej w ofercie,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez bezzasadne
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MZU, podczas gdy winna ona podlegać
odrzuceniu z uwagi na wyżej wskazane przesłanki wykluczenia MZU, z postępowania, a tym
samym poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, a tym samym dokonanie oceny ofert w sposób oczywiście wadliwy z
naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (w związku z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów ustawy)
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty MZU jako najkorzystniejszej,
dokonanie powtórnej czynności oceny i badania ofert,
dokonanie wykluczenia MZU z postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez MZU
oferty,
4.
dokonanie wyboru oferty odwołującego, tj. oferty złożonej przez spółkę jako oferty
najkorzystniejszej.
Jednocześnie o:
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem mniejszego odwołania tj. wpisu od odwołania w kwocie 7.500,00
PLN (słownie:-siedem tysięcy pięćset złotych00/100) oraz kosztów zastępstwa procesowego
pełnomocnika w kwocie 3. 000,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) oraz kosztu
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 PLN słownie: siedemnaście złotych
00/100).
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W Wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ w przypadku prawidłowego działania
zamawiającego, MZU zostałaby wykluczona z postępowania, a oferta MZU zostałaby
odrzucona. W takiej sytuacji, oferta odwołującego (obecnie sklasyfikowana na miejscu
drugim) byłaby ofertą najkorzystniejszą, na co wskazują kryteria oceny ofert określone w
siwz i przyznana ofercie odwołującego punktacja. Konsekwentnie zatem, mogłoby dojść do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym a
odwołującym. Wskutek niezgodnych z ustawą ustawy działań zamawiającego, odwołujący
poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie wykluczenia MZU z postępowania, zaniechanie
odrzucenia oferty MZU oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, naraziło odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu
zamówienia publicznego, stanowiącego przedmiot postępowania,
Niniejsze odwołanie jest dopuszczalne z uwagi na orzecznictwo Sądów Okręgowych, które w
przeważającej większości (około 35 Wyroków) potwierdziło, iż w przypadku kwestionowania
zaniechania wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta
została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, są to kwestie mieszczące się w
pojęciu „czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) - tak między innymi Sąd Okręgowy w
Szczecinie wyrokiem z 22 grudnia 2016 roku sygn. akt II Ca 1461/16, Sąd Okręgowy w
Krakowie wyrokiem z 20 stycznia 2017 roku w sprawie o sygn. akt XII Gal 018/16, Sąd
Okręgowy w Rzeszowie wyrokiem z 21 marca 2017 roku w sprawie o sygn. akt VI Ga 60/17.
Potwierdza taką interpretację również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca 2017
roku, sygn. akt KIO 1077/17.
Odwołujący, MZU i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. złożyli oferty na wykonanie
Zamówienia. MZU zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę brutto 632.497,25 zł. oferta
odwołującego wyniosła 819.925,55 zł, natomiast najdroższa byłą oferta PW „MIKI” i wyniosła
1.607.040,00 zł.
W treści oferty MZU przedstawiło, że dysponuje pięcioma pojazdami;
-
pojazdem bezpylnym Scania KRA 2032 o pojemności 4o 16 m3,
pojazdem bezpylnym Renault KRA 55Y1 o pojemności do 9 m3,
pojazdem skrzyniowym Scania KRA 7321G,
pojazdem Hakowym Scania KRA 1952A (który nie spełnia norm co .najmniej Euro 4),
pojazdem hakowym MAN KR 4WÎ 68.
Ponadto MZU oświadczyło, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom żadnej części
zamówienia.
W załączniku nr 2 do oferty jednak złożone zostało oświadczenie, że MZU spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a w-pkt 2 tego załącznika do oferty wykreślił oświadczenie, że w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich, co należy rozumieć jako
złożenie oświadczenia, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nadto
złożył w pkt 3 przedmiotowego załącznika oświadczenie, że nie wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie
zataił tych informacji, jest w stanie przedstawić wymagane dokumenty.
Następnie w załączniku nr 3 do. oferty MZU oświadczyło o braku podstaw do wykluczenia i
ponownie wykreślił oświadczenie podmiotu, na którego zasoby się powołuje, co również
ś
wiadczy o tym, że zamierzał samodzielnie wykonywać zamówienie w oparciu o własny
potencjał techniczny.
Niemniej następnie, złożony został przez MZU wykaz środków transportu, w którym okazuje
się, że MZU dysponuje na podstawie umowy użyczenia pojazdem KRA 55Y1 na podstawie
umowy użyczenia przez samego zamawiającego, a także iż dysponuje pojazdem marki MAN
26.440 TGS na podstawie umowy użyczenia od firmy BSS.
Już wobec powyższego doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, skoro w ofercie
MZU twierdziło, iż nie zamierza korzystać z zasobów technicznych podmiotów trzecich.
Do przedmiotowego wykazu został złożony dokument w postaci oświadczenia firmy BSS o
użyczeniu samochodu z dnia 5 czerwca 2017 roku, w którym stwierdza się, że samochód ten
dopiero zostanie użyczony w przypadku uzyskania przez MZU zamówienia (a zatem umowa
nie została jeszcze zawarta) i dopiero wówczas zostaną określone zasady użytkowania. Nie
oznacza to tym samym, że będzie to umowa użyczenia, która co do zasady jest umową pod
tytułem darmym. Jeśli zatem udostępniający zasoby zażąda zapłaty (przyjmując, że będzie
to umowa dzierżawy lub najmu), to może się okazać, że do udostępnienia nie dojdzie, a jeśli
już tak - to wpłynie to z pewnością na koszty wykonania zamówienia, a tym samym na ocenę
złożonej przez MZU oferty jako zawierającej rażąco niską cenę.
Podobna sytuacja ma się w odniesieniu do zasobów udostępnionych przez samego
zamawiającego. Na tę okoliczność (faktycznego udostępnienia zasobów) nie zostały
przedłożone już żadne dowody.
Zamawiający w toku oceny ofert nie wezwał MZU do jakichkolwiek wyjaśnień, w tym również
w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. Ostatecznie, dokonał wyboru oferty MZU jako
najkorzystniejszej.
Naruszenie art 22 ust I i 2 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy W zw. z art 24 ust 4 ustawy w
zw. z art. 25a ust. 3 pkt 2) ustawy i art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
W pierwszej kolejności odwołujący zarzuca, że zamawiający naruszył art 22 ust. 1 i 2 w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy, a to przez bezzasadne
zaniechanie wykluczenia MZU z postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty MZU
pomimo, iż MZU nie wykazała, iż spełnia na dzień składania ofert warunki udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt 5.3.1 ppkt 2) siwz.
W szczególności nie wykazał, aby faktycznie dysponował pojazdem bezpylnym,
dwuosiowym małym (pojemność do 9 m3). Rzekomo ten pojazd ma zostać udostępniony
przez samego zamawiającego, ale żadne oświadczenie w tym przedmiocie nie zostało
złożone przez zamawiającego. Nie złożono również; oświadczenia, że nie podlega on
wykluczeniu z postępowania (choć wykluczenie byłoby w tej sytuacji oczywiste w związku z
treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy w zw. Z art. 25a ust. 3 pkt 2) ustawy i w związku z
zapisami pkt 5.3.6. siwz, albowiem to pracownicy zamawiającego przygotowywali niniejsze
zamówienie publiczne.
Ponadto MZU nie złożył również oświadczenia w odniesieniu do firmy BSS, a oświadczenie
to było wymagane z myśl art. 25a ust. 3 pkt 2) ustawy w związku z zapisami pkt 5.3.6. siwz.
Tymczasem, udostępnienie tych zasobów było istotne z punktu widzenia decyzji
zamawiającego wobec tego, że jednym z kryteriów oceny ofert były normy emisji spalin
pojazdów użytkowanych w ramach zamówienia. Hakowiec, którym MZU dysponuje
samodzielnie nie spełnia tych norm, spełnia je tylko pojazd należący do firmy BSS.
Dodatkowo wskazać, należy, że skoro w zobowiązaniu BSS nie jest wskazane, jaka będzie
umowa, to wpisanie do treści wykazu środków transportu, iż podstawą będzie umowa
użyczenia (a zatem umowa pod tytułem darmnym), budzi wątpliwości co do tego, czy
faktycznie MZU będzie mogło korzystać z przedmiotowego pojazdu.
Jak potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca jest zobowiązany
wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (tak między
innymi wyrok z 20 marca 2013 roku, sygn. akt KIO 520/13). Nawet jeśli już po złożeniu ofert
dochodzi do wyjaśnienia treści oferty i uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, to muszą one. wskazywać, że wykonawca spełniał
warunki udziału w postępowaniu już w dniu składania ofert, a nie dopiero na dzień złożenia
wyjaśnień lub dodatkowych dokumentów.
Reasumując powyższe, zdaniem odwołującego, MZU nie spełniała, na dzień składania ofert,
warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zamawiający, dokonując wyboru oferty
MZU jako najkorzystniejszej, naruszył art. 22 ust; ł i 2 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy.
Naruszenie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust 1 pkt’ 16 i 17 i art. 24 ust 4 ustawy
Odwołujący wskazał, że kolejnym naruszeniem, którego dopuścił się zamawiający, to
naruszenie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 4 ustawy, a to w
wyniku zaniechania wykluczenia MZU z postępowania i nie odrzucenia oferty MZU wobec
zawinionego (ewentualnie w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadzenia zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co miało znaczący wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
MZU wprowadziło zamawiającego w błąd w odniesieniu do podstawowej kwestii, a
mianowicie, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, czego wykazem jest
przekreślenie odpowiednich oświadczeń w Załącznikach nr 2 i 3 do oferty. Na korzystanie z
potencjału innych podmiotów wskazuje dopiero wykaz środków transportu. Nadto nie
przedstawiono zobowiązania samego zamawiającego w odniesienie do udostępnienia
pojazdu MZU, wobec czego to udostępnienie potencjału technicznego nie zostało
udowodnione. Również, mając na uwadze okoliczności opisane, w odniesieniu do
pierwszego z zarzutów, wątpliwości budzi realność udostępnienia pojazdu hakowego przez
firmę BSS.
Ponadto wobec powyższego MZU dożyło nieprawdziwe oświadczenie, iż podane w ofercie i
Załączniku nr 2 i 3 informacje są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z
pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd.
W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę w kontekście dotychczasowego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (które po nowelizacji ustawy pozostaje aktualne), iż
„nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania (ą takimi zdaniem
Odwołującej są informacje dotyczące posiadanego doświadczenia oraz posiadanych
zasobów osobowych, o których mowa powyżej - przyp. odwołującego) nie można
zastępować informacją prawdziwą w trybie ort 26 ust. 3 ustawy. Jeżeli wykonawca winny jest
poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie
można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące
braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (tak wyrok z dnia 17 maja
2016 roku, sygn. akt KIO 673/16).
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia A.S.A. z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy.
Naruszenie art. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. ż art. 7 ustawy
Zdaniem odwołującego, w toku postępowania doszło rażącego wręcz naruszenia zasad
swobodnej konkurencji i transparentności postępowania, a to na skutek udostępnienia, jak
należy odczytywać z treści wykazu środków transportu złożonego przez MZU, udostępnienia
zasobów technicznych przez samego zamawiającego na rzecz jednego wykonawcy. Tym
bardziej jest to rażące naruszenie, jeśli udostępnienie to faktycznie ma nastąpić na
podstawie
umowy użyczenia, a zatem pod tytułem darmnym. W ten sposób zamawiający
jednoznacznie preferuje jednego wykonawcę, jakim jest MZU.
Pozostali wykonawcy bowiem muszą samodzielnie zgromadzić środki transportu celem
wzięcia udziału w niniejszym postępowaniu, uiszczając z tego tytułu odpowiednie należności:
-
cenę zakupu,
czynsz dzierżawny, lub
ratę leasingową
oraz opłacać związane z tym należności (w tym publicznoprawne).
W tej sytuacji, oferując skorzystanie z pojazdu Renault KRA 55Y1 tylko jednemu z pośród
wykonawców biorących udział w postępowaniu, ewidentnie preferuje tego wykonawcę,
umożliwiając mu złożenie oferty zawierającej niższą cenę niż jakikolwiek inny podmiot.
Owszem, zdarzają się sytuacje, w których zamawiający oferują wykonawcom wykorzystanie
własnych zasobów, ale ma to wówczas zastosowanie na równych zasadach, bowiem
wówczas w treść specyfikacji wpisane jest, iż następuje wówczas faktycznie użyczenie lub
dzierżawa pojazdu lub pojazdów temu wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejsza, bez względu na powiązania.
W niniejszym postępowaniu natomiast, jak wynika z oświadczenia MZU zawartego w treści
wykazu środków transportu, zamawiający zaoferował takie rozwiązanie tylko i wyłącznie
jednemu z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, to znaczy MZU, a to ma
oczywisty wpływ na oferowaną cenę.
Dodatkowo należy zauważyć, że MZU jest jednoosobową spółką zamawiającego, wobec
czego powiązania kapitałowe i osobowe są .oczywiste, między innymi w postaci tego, że
pracownicy Urzędu Gminy Skawina są członkami Rady Nadzorczej MZU.
Mając powyższe na uwadze, zamawiający naruszył art 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 7
ustawy.
Naruszenie art 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy w zw. z art. 3 ust, 1, 2 i art. 15 ust 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z art 90 ust 1a ustawy
W toku niniejszego postępowania zostały złożone trzy oferty;
-
MZU - 632.497,25 zł,
odwołujący - 819.925,55 zł,
PW „MIKI” - 1.607.040,00 zł.
Zgodnie z art, 90 ust. 1a ustawy, w przypadku, gdy:
•
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 3Ó% od wartości zamówienia
powiększonej o nalejmy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust, 1 i 2 ustawy lub
•
ś
redniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jest to procedura obowiązkowa.
Z porównania cen ofertowych wynika, że. średnia cena wszystkich ofert to 1.019.820,93 zł.
Tym samym cena ofertowa zaproponowana przez MZU jest o 38%..Przyrównując ją do
kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, cena z oferty
MZU jest o 29.73% niższa od ww: kwoty.
Zdaniem Spółki, zaoferowana cena przez MZU nie zawiera wszystkich niezbędnych do
poniesienia kosztów i nie uwzględnia zysku. Taka sytuacja jest podyktowana tym, że
jednocześnie prowadzone jest już od dnia 12 czerwca 2017 roku postępowanie przez Gminę
Skawina postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
komunalnych na rzecz Gminy Skawina, które to usługi obejmują odbiór odpadów
komunalnych powstałych i zebranych na nieruchomościach zamieszkałych, położonych w
granicach administracyjnych Gminy Skawina o wartości 6.6583735,89 PLN - informacja o
zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki”.
W toku przedmiotowego postępowania odbiór odpadów mą następować z około 1300
lokalizacji i ma obejmować rocznie około Z 700 Mg/rok odpadów. Tymczasem, w
dotychczasowych postępowaniach w odniesieniu do nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych, odbiór odpadów obejmował łącznie około 6800 lokalizacji i 13 000 Mg/rok
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia z roku 2013
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący zauważył, że wobec tego odbiór odpadów z
nieruchomości zamieszkałych będzie następował z około 55.00 lokalizacji i obejmie około 10
300 Mg/rok. Porównując to z wartością zamówienia, na którą zostanie zawarta umowa z
MZU w ramach postępowania prowadzonego z wolnej ręki, zagospodarowanie odpadów
będzie kosztowało około 215,50 zł/Mg. Natomiast cena odbioru odpadów w ramach
niniejszego postępowania, zaoferowana przez Miejski Zakład Usługowy Sp. z o.o., to 117,13
zł/Mg.
Dodatkowo wskazał, że w toku postępowania prowadzonego w roku 2013 łączna cena
osiągnęła kwotę 8.497.008 zł, co przy dwuletnim kontrakcie dało średnią cenę za tonę w
wysokości 326,80 zl/Mg - ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2013 roku.
Powyżej wskazane tak znaczące różnice w cenie usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów z nieruchomości zamieszkałych i z nieruchomości niezamieszkałych na terenie
Gminy Skawina, na rzecz tego samego zamawiającego wskazuje na to, że wykonawca —
MZU - zamierza pozyskiwać w rzeczywistości zysk z umowy, którą zawrze z wolnej ręki z
Gminą Skawina w zakresie nieruchomości zamieszkałych, a ofertę na odbiór odpadów z
nieruchomości niezamieszkałych złożył z ceną rażąco niską z zamiarem wyeliminowania
pozostałych wykonawców z rynku odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Skawina.
Dodatkowo tylko należy zwrócić uwagę, że w związku z treścią wykazu środków transportu i
tym, że rzekomo mają zostać zawarte umowy użyczenia (a zatem pod tytułem darmnym) w
przedmiocie udostępnienia MZU dwóch pojazdów (o czym mowa już powyżej), to złożona
przez MZU oferta jest niedoszacowana z uwagi na brak ujęcia w niej kosztów odpłatnego
najmu lub dzierżawy tych pojazdów.
Nie sposób zdaniem odwołującego uznać za słuszne, że oba pojazdy zostaną przekazane
MZU za darmo na okres realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to z tej
przyczyny, iż żaden podmiot gospodarczy by się na to nie zdecydował. Tym bardziej nie
zdecydowałaby się na to gmina, która jako jednostka sektora finansów publicznych, jest
zobligowana do przestrzegania rygorów ustawy o dyscyplinie finansów publicznych. Jej
naruszenie wiąże się z odpowiedzialnością osobistą osoby pełniącej funkcję Burmistrza
Gminy Skawina. Zatem umowa ta z pewnością musiałaby mieć charakter odpłatny.
Natomiast nawet gdyby natomiast uznać, że takie umowy zostałyby zawarte pod tytułem
darmnym, to odwołujący wskazał, że wówczas konieczne jest odprowadzenie odpowiednich
należności publicznoprawnych w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych i w
zakresie podatku VAT od nieodpłatnych świadczeń.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomiki
przedsiębiorstw, księgowości, finansów, ekonomii, rachunkowości na okoliczność
stosowania przez MZU w przedłożonej ofercie cen sprzedaży usług poniżej kosztów ich
wytworzenia, w wysokości nie dającej faktycznej i rzeczywistej możliwości należytego
wykonania usług objętych Zamówienie w celu eliminacji odwołującego z rynku oraz
utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Naruszenie art. 89 ust I pkt 1,2 i 5 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy
Skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania jest zawsze jednoczesne odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Taka oferta nie powinna
podlegać ocenie punktowej. Jest to naturalna czynność wynikająca Z tego, że nie jest
możliwe rozpatrywanie oferty podmiotu, który nie posiada uprawnienia do udziału w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego-
Niezależnie jednak od powyższego, jak zostało to wskazane w treści odwołania, zaistniały
również przesłanki niezależne uzasadniające odrzucenie oferty złożonej przez MZU jako
niezgodnej z ustawą oraz nieodpowiadającej postanowieniom siwz.
Mając powyższe na uwadze, konsekwencją wyżej już opisanych naruszeń przepisów ustawy
przez zamawiającego, jest również naruszenie art 89 list. 1 pkt 1,2 i 5 w wyniku zaniechania
odrzucenia oferty złożoną przez MZU. Jednocześnie skutkiem powyższych naruszeń jest
także naruszenie stanowi naruszenie art. 7 ust 1 ustawy, który zobowiązuje zamawiającego
do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu.
W kontekście powyższego, zaniechanie wykluczenia MZU, odrzucenia oferty złożonej przez
MZU i zaniechanie wyboru oferty odwołującego Konsorcjum w niniejszym postępowaniu jako
oferty najkorzystniejszej, stanowi rażące naruszanie przepisów ustawy, w tym zasady
równego traktowania wykonawców, co skutkować powinno uwzględnieniem niniejszego
odwołania.
W dniu 30 czerwca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 6 lipca 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Miejski Zakład Usługowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Skawinie, ul. Piłsudskiego 25. Wskazał, że jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza i dlatego ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zgłoszenie zostało
podpisane przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia nie załączono dowodów przekazania kopii
zgłoszenia.
W dniu 11 lipca 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości i obciążenie kosztami postępowania odwołującego oraz zasądzenie od
odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że co do
zarzutu rzekomego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1, 2 i art. 15
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z art. 90 ust. 1a , na poparcie,
którego odwołujący podniósł jedynie, że: „Z porównania cen ofertowych wynika, że średnia
cena wszystkich ofert to 1.019.820,93 zł, Tym samym cena ofertowa zaproponowana przez
MZU jest niższa o 38%. Przyrównując ją do kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia, cena z oferty MZU jest o 29.73% niższa od ww. kwoty" (str. 10
odwołania).
Zamawiający podkreślił, iż stanie prawnym i faktycznym, z jakim mamy do czynienia w
przedmiotowej sprawie, zamawiający nie był zobowiązany do wezwania Miejskiego Zakładu
Usługowego Sp. z o. o. (MZU) w trybie art, 90 ust. 1 ustawy w przedmiocie złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, bowiem mieściła się ona w kwocie
przeznaczonej na realizację mniejszego zamówienia przez Gminę Skawina opiewającej na
889 920,00 PLN brutto.
Zamawiający dodał, iż powyższą kwotę ustalił na podstawie realizacji podobnego
zamówienia w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających wszczęcie niniejszego
postępowania, co odpowiada treści art. 34 ust 1 pkt 1 ustawy. Słuszność działania
zamawiającego w tym zakresie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w jednym ze swoich
orzeczeń, wyrzekając w następujący sposób - wyrok o sygn. akt KIO 425/17 oraz 426/17 z
dnia 24 marca 2017 r.). Dla pełnej transparentności przywołanego stanowiska Izby
zamawiający przytoczył brzmienie art. 90 ust. 1a ustawy
Zamawiający uważa zatem, że nie był zobowiązany do wzywania MZU Sp. z o.o. do
wyjaśnienia ceny jego oferty, gdyż rozbieżność pomiędzy średnią ceną złożonych ofert, a
ceną oferty wykonawcy, które ofertę uznano za najkorzystniejszą wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. Jednoznacznym jest, iż cena złożona przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z Krakowa, jest zdecydowanie zawyżona, co
wpływa na średnią cen wszystkich złożonych ofert. Można wręcz według zamawiającego
stwierdzić, że cena tego wykonawcy jest rażąco wysoka, zarówno w stosunku do wartości
szacunkowej ustalonej przez zamawiającego, jak i w stosunku do cen pozostałych dwóch
ofert złożonych w postępowaniu. Stanowisko to potwierdza załączony do dokumentacji
postępowania protokół komisji z dnia 08.06.2017r.
Zamawiający dodał, iż cena oferty odwołującego i oferty uznanej za najkorzystniejszą nie
różnią się znacznie od siebie, a ponadto są one realne i nie odbiegają od aktualnych cen
rynkowych za wykonywanie usług analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia.
Na marginesie zamawiający zauważa, iż w ostatnim okresie praktyką na rynku usług
związanych z przedmiotem zamówienia jest znaczna rozbieżność cen, która w wielu
przypadkach wyłącznie z uwagi na aspekt arytmetyczny dotyczący wyliczenia średniej ceny
złożonych ofert jest powodem do wnoszenia środków ochrony prawnej,
Zamawiający podkreślił, iż nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy
twierdzenia odwołującego o rzekomym niedoszacowaniu oferty Miejskiego Zakładu
Usługowego Sp. z o. o. z uwagi na brak ujęcia w niej kosztów odpłatnego najmu lub
dzierżawy tych pojazdów. Otóż Gmina Skawina jest w posiadaniu zawartej w dniu 17 maja
2005 r. z rzeczoną Spółką umowy użyczenia nr ROŚ/35/05 specjalistycznego samochodu
ciężarowego o numerze rejestracyjnym KRA 55Y1, będącego śmieciarką przeznaczoną do
zbiórki odpadów segregowanych. Z treści § 4 ust, 2 ww. umowy wynika, iż: „Użytkownik
ponosi koszty związane z utrzymaniem samochodu śmieciarki tj. koszty paliwa, ubezpieczeń,
przeglądów rejestracyjnych i gwarancyjnych oraz bieżących napraw", przy czym nie jest on
zobligowany do zapłaty na rzecz Gminy Skawina żadnych okresowych świadczeń
pieniężnych w postaci czynszu za korzystanie z przedmiotowej śmieciarki, Zatem nie można
twierdzić, jak to uczynił odwołujący, że przedmiotowa umowy z maja 2005 r. została zawarta
pod tytułem darmnym, a to oznacza, że Miejski Zakład Usługowy Sp. z o. o. nie ponosi z
tego tytułu żadnych kosztów. Powyższa okoliczność jednak nie stoi w sprzeczności z tym, że
Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę dzięki zawartej umowie użyczenia
ś
mieciarki z Gminą Skawina, uzyskał wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępnych dla Miejskiego Zakładu Usługowego Sp. z o. o. w świetle art. 90 ust.
1 pkt 1 ustawy, co niewątpliwie pozwoliło mu na odpowiednie skalkulowanie ceny oferty.
Ponadto zamawiający zauważył, że odwołujący w treści odwołania wskazał rzekome
naruszenia art, 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t. j. Dz. U. 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm,), nie formułując de facto żadnego
zarzutu na jego poparcie i nie przedstawiając przy tym argumentacji, która mogłaby
uzasadnić stanowisko odwołującego.
Po pierwsze przywołany przepis ustawy zawiera aż pięć różnych, odrębnych względem
siebie, czynów nieuczciwej konkurencji, a odwołujący nie wskazał o który z nich konkretnie
miałoby chodzić w niniejszej sprawie.
Po drugie, zgodnie z utartą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej: „1. O ile wskazanie
zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle dla skuteczności zarzutu kluczowe
znaczenie ma sprecyzowanie, na czym polega ich naruszenie w konkretnym przypadku, co
wymaga dostatecznie szczegółowego opisania działania lub zaniechania zamawiającego""
(wyrok o sygn. akt KIO 169/15 i KIO 170/15 z dnia 20 lutego 2015 r.)-
Wreszcie, po trzecie. zamawiający w drodze analogii przywołał orzeczenie Izby zawarte w
wyroku o sygn. akt KIO 2200/15 z dnia 21 października 2015 r.
Z kolei odnosząc się do zarzutu obrazy art 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art 7 ustawy, zamawiający
podniósł, iż skoro użyczenie pojazdu specjalistycznego Miejskiemu Zakładowi Usługowemu
Sp. z o. o. nastąpiło przed ponad dwunastoma laty, to bezzasadne są twierdzenia
odwołującego o tym, że: „W niniejszym postępowaniu natomiast, jak wynika z oświadczenia
MZU zawartego w treści wykazu środków transportu, zamawiający zaoferował takie
rozwiązanie tylko i wyłącznie jednemu z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, to znaczy MZU, a to ma oczywisty wpływ na oferowaną cenę" (str. 9
odwołania).
Ponadto należy podnieść tą okoliczność, iż art. 7 ustawy ma charakter klauzuli generalnej i
nie może w związku z powyższym stanowić samodzielnej podstawy prawnej zarzutu
odwołania. O trafności zaprezentowanego tutaj stanowiska zamawiającego świadczy
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w toku rozpatrywania sprawy o sygn. akt
KIO 1142/16 i KIO 1150/16 zakończonej wydanym w dniu 18 lipca 2016 r. wyrokiem.
Zamawiający podkreślił również bezzasadność kolejnego zarzutu, czyli rzekomego
naruszenia w toku postępowania art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w
związku z art. 24 ust 4 ustawy w zw. z art. 25a ust, 3 pkt 2 ustawy i art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy.
Po pierwsze jak trafnie stwierdził Włodzimierz Dzierżanowski; „Dążąc do zapewnienia
faktycznego, a nie formalnego udostępniania potencjału ustawodawca wskazał, że może ono
mieć miejsce "w stosownych sytuacjach i w konkretnym zamówieniu (art: 22a ust 1 pzp).
Stosowne sytuacje należy przy tym rozumieć jako sytuacje, w których po pierwsze możliwe
jest skorzystanie faktyczne z potencjału tego podmiotu. Wątpliwe więc jest np. udostępnienie
potencjału w postaci posiadania ubezpieczenia, które immanentnie przypisane jest do
ubezpieczonego, nie zaś innych podmiotów. Zasadne będzie także żądanie, które można
formułować wobec konsorcjum, aby to jeden spośród podmiotów udostępniających
udostępnił całość określonego potencjału, gdy jego podzielność jest wątpliwa. Nie będą
także honorowane zobowiązania o charakterze ogólnym (nieskonkretyzowanym), gdyż
udostępnienie potencjału może nastąpić w konkretnym postępowaniu" (Włodzimierz
Dzierżanowski i Katarzyna Kostro, „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia Teza nr 6" [w:] „Zamówienia Publiczne. Doradca." Nr 2/2017).
Po drugie w tożsamy sposób swoje zapatrywanie w tej kwestii zaprezentowała Ewa
Wiktorowska, pisząc o tym, że: „Zgodnie z dyspozycją ust 1 wykonawca jest uprawniony do
polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych, lub sytuacji finansowej, lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych Działanie takie powinno mieć na celu potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i będzie dopuszczalne w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części" (Ewa Wiktorowska [wi] Irena
Skubiszak-Kalinowska, Ewa Wiktorowska, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz 5,
Wolters Kluwer 2017 r., uwaga nr 1 komentarza do art. 22a).
Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko przedstawicieli doktryny prawa w przedmiocie
udostępnienia wykonawcy przez inny podmiot zasobu w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, należy stwierdzić, iż to rzeczone
udostępnienie musi być realne, a ponadto zgodnie z nowowprowadzonym art. 22a ust. 1
ustawy, ustawodawca wymaga, aby następowało ono każdorazowo na potrzeby danego
zamówienia publicznego lub jego części. Natomiast rzeczony specjalistyczny samochód
ciężarowy o nr rejestracyjnych KRA 55Y1 został oddany Miejskiemu Zakładowi Usługowemu
Sp, z o. o. do dyspozycji przez Gminę Skawina już dużo wcześniej, bo nastąpiło to w dniu 17
maja 2005 r. na podstawie umowy użyczenia nr ROŚ/35/05. Tym samym pojazd ten nie
został udostępniony na potrzeby konkretnego postępowania, a tym samym Gmina nie
udostępniała MZU Sp. z o.o. zasobów, gdyż ponad dekadę temu przekazała ten pojazd na
potrzeby działalności MZU w oparciu o powołaną umowę użyczenia, która została zawarta
na czas nieokreślony. Umowa ta daje faktyczne dysponowanie pojazdem MZU, które
wykorzystuje go w swojej bieżącej działalnością a tym samym uznać należy, iż zasób ten nie
jest udostępniany, gdyż praktycznie stanowi składnik majątku przedsiębiorstwa.
Reasumując, wbrew twierdzeniom odwołującego nie doszło w niniejszej sprawie do
udostępnienia zasobu w postaci spornej śmieciarki będącej pojazdem bezpylnym,
dwuosiowym małym o pojemności do 9 m3, w rozumieniu art. 22a ust 1 ustawy, stąd Gmina
Skawina nie musiała składać oświadczenia o udostępnieniu Miejskiemu Zakładowi
Usługowemu Sp. z o. o. swojego zasobu w postaci tej śmieciarki.
Odnosząc się z kolei do twierdzeń odwołującego dotyczących udostępnienia MZU pojazdu
typu hakowiec o modelu model: 26.440 TGS przez BSS, zamawiający podniósł, że biorąc
pod uwagę treść wykazu środków transportu przedłożonego przez Miejski Zakład Usługowy
Sp. z o. o. oraz brzmienie minimalnego poziomu zdolności wykonawców w zakresie
posiadania zdolności technicznej wyrażonego w pkt 5.3.3) ppkt 2 SIWZ: „Wykonawca spełni
warunek dotyczący zdolności technicznej łub zawodowej, o którym mowa w pkt 5JA. lit c)
SIWZ, jeżeli wykaże, że dysponuje pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w ilości
minimum: -pojazd bezpylny, dwuosiowy średni (pojemność do 16 m3 ) - 1 szt. - pojazd
bezpylny, dwuosiowy mały (pojemność do 9m3) - 1 szt, - pojazd skrzyniowy- 1 szt,- pojazd
hakowy - 1 szt, Miejski Zakład Usługowy Sp. z o, o. spełnia przywołany warunek udziału w
postępowaniu, bez względu na to czy hakowiec firmy BSS zostanie mu faktycznie
udostępniony w dniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z Gminą Skawina.
Dlatego też, w świetle treści oświadczenia złożonego przez MZU Sp. z o.o., z uwagi na
spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
niezbędnymi pojazdami do realizacji zamówienia, zbytecznym, było wzywanie wykonawcy do
uzupełnienia oświadczenia o dysponowaniu kolejnym pojazdem typu hakowiec.
Zamawiający odnosząc się z kolei do zarzutu rzekomego naruszenia przez niego art. 24 ust.
ł pkt 19 ustawy, podnosi jego zupełną bezzasadność i brak jakichkolwiek rzeczowych
argumentów na potwierdzenie tez stawianych przez odwołującego,
W celu dokonania właściwej interpretacji tego przepisu zamawiający posłużył się
orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w wyroku o sygn. akt KIO 2209/15 z dnia
26 października 2015 r., zgodnie, z którym: Za czynności związane z przygotowaniem
postępowania w rozumieniu art 24 ust 2 pkt 1 p,z.p. należy uznać aktywność występującą
przed datą upływu terminu składania ofert, która wywarła wpływ na treść ogłoszenia o
zamówieniu czy postanowień SIWZ (np. opracowanie opisu przedmiotu zamówienia,
oszacowanie wartości zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny
ofert, czy warunków umowy)".
Taka sytuacja nie miała w niniejsze] sprawie miejsca, czego potwierdzeniem jest treść
sporządzonego protokołu w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, sam fakt, iż
pracownicy Gminy Skawina są członkami rady nadzorczej Miejskiego Zakładu Usługowego
Sp. z o. o. nie stanowi przesłanki do wykluczenia MZU z postępowania. Potwierdzenie
słuszności zaprezentowanego tu poglądu zamawiającego stanowi orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok o sygn. akt KIO 1120/16 z dnia 11 lipca 2016 r.
Odwołujący w żadnej mierze nie uprawdopodobnił nawet, iż bezpośrednio MZU lub jego
pracownicy bądź osoby współpracujące, czy wchodzące w skład organów zarządzających,
miały jakikolwiek wpływ na przygotowanie i przebieg mniejszego postępowania. Zarzut nie
opiera się na żadnych racjonalnych przesłankach, jak też nie ma żadnego dowodu
potwierdzającego zaistnienie okoliczności opisanych w art, 24. ust. 2 pkt 19 ustawy .
Odwołujący nie próbował nawet w żaden racjonalny sposób uprawdopodobnić naruszenia
przywołanej normy, z pewnością z uwagi na brak argumentów, które pozwoliłyby na
ewentualne potwierdzenie stawianego zarzutu.
Na zakończenie zamawiający ustosunkowując się do zarzutu obrazy art. 22 ust. 1 w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust 4 ustawy polegające na tym, że: MZU wprowadziło
zamawiającego w błąd w odniesieniu do podstawowej kwestii, a mianowicie, że samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, czego wyrazem jest przekreślenie odpowiednich
oświadczeń w Załącznikach nr 2 i 3 do oferty. Na korzystanie z potencjału innych podmiotów
wskazuje dopiero wykaz środków transportu" (str. 8 odwołania).
Kluczowym dla rozstrzygnięcia w przedmiocie rzeczonego zarzutu jest rozumienie pojęcia
„wprowadzenia w błąd,". Wprowadzenie w błąd oznacza, że: „(...) doszło do wprowadzenia
zamawiającego w błąd, tj. wytworzenia u zamawiającego mylnego przekonania o
rzeczywistości w oparciu o przedstawione informacje, na skutek zatajenia określonych
informacji albo braku możliwości złożenia dokumentów" (Paweł Granecki, „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz.'5, Legalis 2016 r. s uwaga nr 7 komentarza do art. 24). Tożsame
zapatrywanie w tej kwestii zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku o sygn. akt
KIO 576/17 z dnia 18 kwietnia 2017 r. Zdaniem zamawiającego MZU nie mógł wprowadzić
zamawiającego w błąd, bowiem prawdą jest, iż od 2005 r. podmiot ten posiada w swojej
flocie pojazdów śmieciarkę będącą pojazdem bezpylnym, dwuosiowym małym o pojemności
do 9 ml Nie może też ulec uwadze ta okoliczność, że w tym postępowaniu nie doszło do
udostępnienia MZU zasobu w rozumieniu art 22a ust. 1 ustawy. W tym stanie rzeczy
bezprzedmiotowe jest twierdzenie odwołującego oraz jego rozpatrywanie samodzielnego
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez MZU w zakresie posiadania zdolności
technicznej do należytego wykonania tego zamówienia publicznego na rzecz Gminy
Skawina, Wreszcie zamawiający podniósł, iż nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd
przez wspomnianego wykonawcę, bowiem Gmina Skawina będąca stroną umowy użyczenia
nr ROŚ/35/05 z dnia 17 maja 2005 r. specjalistycznego samochodu ciężarowego o numerze
rejestracyjnym KRA 55Y1 jest w pełni świadoma, iż rzeczony pojazd jest w posiadaniu
zależnym MZU, który jest spółką komunalną funkcjonującą w trybie przepisów ustawy z dnia
20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t j. Dz. U 2017 poz, 827 ze zm.).
Zamawiający dodał, iż ciężar dowodu zarówno w przypadku tego zarzutu, jak i wszystkich
pozostałych podnoszonych w niniejszym postępowania, jest po stronie odwołującego, który
jednak nie sprostał temu wymaganiu. Podnoszone przez odwołującego rzekome naruszenia
przepisów, nie są poparte żadną logiczną argumentacją, a przy tym nie złożono żadnych
dowodów, które pozwoliły by je w jakkolwiek rozsądny sposób uprawdopodobnić. W ocenie
zamawiającego wynika to z pewnością z faktu, iż w toku postępowania nie doszło do
zaniechań lub czynności sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, a w
szczególności nie naruszono norm ustawy i wydanych na jej podstawie aktów
wykonawczych.
Odwołujący w dniu 13 lipca 2017r. złożył pismo przygotowawcze, w którym wniósł o
pominięcie odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z uwagi na jej niedoręczenie
pełnomocnikowi odwołującego, ale samemu odwołującemu, wniósł o przeprowadzenie
dowodów z załączonych dokumentów na okoliczność wykazania, że cena MZU jest rażąco
niska, a cena MIKI rynkowa i niewygórowana. Podniósł, że J. S. jest kierownikiem Wydziału
Rolnictwa i Ochrony Środowiska u zamawiającego, który to wydział odpowiada za
organizację przetargów na odbiór odpadów u zamawiającego. W pozostałym zakresie
podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. protokołu postępowania wraz z
załącznikami: ustalenia wartości szacunkowej zadania, siwz, oferta MZU, wezwania do
złożenia dokumentów i oświadczeń, złożonych dokumentów przez MZU, protokołu komisji
przetargowej, oświadczeń w trybie art. 17 ust. 2 ustawy, dowodów przedłożonych przez
odwołującego do odwołania i pisma z dnia 14 lipca 2017r.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego o
specjalności wskazanej w odwołaniu na okoliczność zastosowania w ofercie MZU cen
sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w wys. nie dającej faktycznej i rzeczywistej
możliwości należytego wykonania usług objętych zamówieniem w celu eliminacji
Odwołującego z rynku oraz utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Zakreślona dla tego wniosku teza dowodowa, przy jednoczesnym braku informacji ze strony
MZU o jego sytuacji finansowej posiadanych środkach trwałych, zapasach, wynikach
finansowych i innych okolicznościach mających wpływ na możliwość zaoferowania ceny
ofertowej nie daje się zweryfikować w drodze wnioskowanego dowodu. Izba wzięła także
pod uwagę, że wniosek ten został postawiony przy omawianiu zarzutu nie tylko złożenia
oferty w czynie nieuczciwej konkurencji, ale w związku z zarzutem zaniechania odrzucenia
oferty z ceną rażąco niską, co potwierdził Odwołujący w swoim ostatnim wystąpieniu. W
przedmiotowej sprawie natomiast konieczne jest rozważenie, czy Zamawiający w sposób
prawidłowy zastosował art. 90 ust. 1a in fine, a wykazywany ku temu dowód nie służy
udowodnieniu tej okoliczności.
Na ich postawie Izba ustaliła, że:
Zakład Usług Komunalnych przedstawił wyliczenie kosztu odpadu za 1 MG na kwotę
158,40zł. Wyliczenie to podpisał Dyrektor ZUK T. G. Według oświadczenia zamawiającego
p. S. nie jest kierownikiem Wydziału Rolnictwa i Ochrony Środowiska, ale kierownikiem
Wydziału Gospodarki Komunalnej.
Ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonała p. P. i ona podpisała wniosek o
wszczęcie postępowania, zaś p. M. podpisała wniosek o zatwierdzenie wyboru trybu
postepowania. W całej dokumentacji przetargowej nie pojawia się jakikolwiek dokument
sporządzony lub kierowany do osób wymienionych w KRS MZU jako członkowie Rady
Nadzorczej. Z ustalenia wartości szacunkowej zadania z dnia 10 maja 2017r. wynika, że
wartość zamówienia brutto wynosi 889 920zł.
W załączniku nr 8 do siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako :
4) Wykonawca zobowiązany jest do odbierania odpadów komunalnych zgodnie ze złożonymi
deklaracjami przez właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady
oraz z części niezamieszkałych nieruchomości, na których powstają odpady dla
nieruchomości będących nieruchomościami zamieszkałymi i niezamieszkałymi.
5) Szacunkowa liczba odpadów komunalnych przewidziana do odbioru w ciągu jednego roku
wynosi ok. 2 700 Mg, w tym ok. 250 Mg odpadów zbieranych selektywnie - surowce wtórne
(szkło, metal, papier i tektura, tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe), odpady
wielkogabarytowe oraz zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (poza odpadami
niebezpiecznymi).
6) Odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady odbywa
się:
a)
zmieszanych
odpadów
komunalnych
z
worków,
pojemników
oraz
z prasokontenerów, w ilości i częstotliwości określonych w deklaracji przez właściciela
nieruchomości, zgodnie z przyjętym harmonogramem.
b) selektywnie zebranych surowców - z worków oraz pojemników, w ilości odpowiadającej
opłaconych worków, pojemników na zmieszane odpady, z częstotliwością raz w miesiącu,
zgodnie z przyjętym harmonogramem,
c) odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego
(poza odpadami niebezpiecznymi) - z miejsc gromadzenia odpadów, z częstotliwością dwa
razy do roku, zgodnie z przyjętym harmonogramem.
7) Ilość wytwarzanych odpadów nie jest zależna od Zamawiającego, wyliczona ilość jest
szacunkowa i może ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego.
Wykonawcy nie przysługuje prawo odszkodowania za nieosiągnięcie wskazanej wielkości.
W pkt. 5.3.3. ppkt. 2 siwz zamawiający określił warunek zdolności technicznej tj.
dysponowania pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia w ilości minimum:
- pojazd bezpylny, dwuosiowy (pojemność do 16 m3) – 1 szt.
- pojazd bezpylny, dwuosiowy (pojemność do 9 m3) – 1 szt.
- pojazd skrzyniowy – 1 szt.
- pojazd hakowy – 1 szt.
Zgodnie z pkt. 5.3.4 wykonawca może w celu potwierdzenia warunków udziału w
postepowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowym innych podmiotów,
niezależnie od łączących do z nim stosunków prawnych,
W myśl pkt. 5.3.5. siwz wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Zgodnie z pkt. 5.4. siwz zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawcę, który:
Ppkt. 5 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd
zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postepowaniu lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów,
Ppkt. 6 – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia,
Ppkt. 7 – bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub
pozyskać informacje poufne, mogące mu dać przewagę w postepowaniu o udzielenie
zamówienia,
Ppkt. 8 – brał udział w przygotowaniu postepowania o udzielenie zamówienia lub którego
pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu takiego
postepowania, chyba, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie z udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt. 6.1.2.3 na wezwanie zamawiającego przy uwzględnieniu zastosowania w
niniejszym postępowaniu tzw. Procedury odwróconej przewidzianej w art. 24aa ustawy,
wykonawca złoży wykaz urzaadzeń tj. środków transportu dostepnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami – zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do siwz.
Zgodnie z pkt. 14.4 w kryterium oceny ofert „norma emisji spalin” zamawiający zamierzał
przyznawać 2,5 pkt za każdy z samochodów przeznaczonych do realizacji zamówienia
posiadający normę emisji spalin EURO 4, EURO 5 EURO 6
W dniu otwarcia ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 900 000zł. brutto. Wykonawcy zaoferowali następujące ceny za
przedmiotowe zamówienie:
- MZU – 632 497,25zł. brutto,
- odwołujący – 819 925,55zł. brutto,
- Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. – 1 607 040,00zł. brutto.
W formularzu ofertowym str. 2 wykonawca MZU wykazał następujący sprzęt do realizacji
zamówienia:
1. Scania KRA 2032 (pojazd bezpylny, dwuosiowy średni pojemność 16 m3),
2. Renault KRA 55Y1 (pojazd bezpylny, dwuosiowy mały pojemność 9 m3) – EURO 4,
3. Iveco KRA 7321G (pojazd skrzyniowy) – Euro 4,
4. Scania KRA 1952A (pojazd hakowy),
5. MAN KR 4W168 (pojazd hakowy) – Euro 5
Na str. 12 oferty MZU złożył wykaz środków transportu według załącznika nr 6 do siwz, gdzie
podał:
1. Scania KRA 2032 typ: samochód ciężarowy, model P94, ładowność 6480kg – NIE –
pojazd własny,
2. Renault KRA 55Y1 typ: samochód ciężarowy, model Mascott 120.65, ładowność
2450kg – TAK – umowa użyczenia UMiG Skawina,
3. Iveco KRA 7321G typ: samochód ciężarowy, model 35C13, ładowność 650kg – TAK
– pojazd własny,
4. Scania KRA 1952A typ hakowiec model P94 ładowność 9660kg – NIE – pojazd
własny
5. MAN 26 440 TGS typ hakowiec, model 26 440 TGS ładowność 14 530 kg – Tak –
umowa użyczenia firma BSS.
Na str. 42 znajduje się oświadczenie firmy BSS sp. j. o użyczeniu samochodu MAN
26.440 TGS hakowca, norma emisji spalin Euro 5 nr vin WMA26SZZ2AM551077 w
przypadku uzyskania przez MZU zamówienia. Szczegółowe zasady użytkowania pojazdu
określi stosowna umowa.
Załącznikami do protokołu postępowania jest 7 oświadczeń pracowników, w tym 3 osób
pełniących funkcję kierownika zamawiającego i 4 członków komisji przetargowej, który
oświadczyli, że nie pozostają w związku z wykonawcami, który mógłby budzić
wątpliwości, co do ich bezstronności. Żadna z tych osób nie jest członkiem Rady
Nadzorczej MZU. Członkami tej Rady są Ż. S., S. J., K. M., Ł. E.. Z wydruku ze strony
gminaskawina.pl wynika, że kierownikiem Wydziału Rolnictwa i Ochrony Środowiska jest
J. S., jednak nie są to dane zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej, z którego
wynika, że p. S. jest kierownikiem Wydziału Gospodarki Komunalnej, a kierownikiem
Wydziału Rolnictwa i Ochrony Środowiska jest p. P..
W dniu 12 czerwca 2017r. zamawiający wezwał MZU do złożenia m. in. wykazu
urządzeń.
W dniu 13 czerwca 2017r. MZU odpowiedział, że wymagane dokumenty znajdują się w
jego ofercie.
Zamawiający załączył do akt postępowania umowę użyczenia nr ROŚ/35/05 z dnia 17
maja 2005r., pomiędzy nim jako użyczającym, a MZU - użytkownikiem, z której wynika,
ż
e użyczający oddaje w bezpłatne użytkowanie fabrycznie nowy samochód
specjalistyczny – śmieciarkę przeznaczony do zbiórki odpadów segregowanych typ 54
ANA7/SK-2 na podwoziu Renault Mascott 120.65 4x2. Użytkownik ma jej używać do
zbierania i transportu odpadów komunalnych i segregowanych odpadów z terenu Miasta i
Gminy Skawina, nie może oddać osobie trzeciej do użytkowania bez zgody
użyczającego, obciążają go koszty paliwa, ubezpieczeń, przeglądów rejestracyjnych i
gwarancyjnych oraz bieżących napraw. Umowa jest zawarta na czas nieokreślony, a
użytkownik ma zwrócić przedmiot użyczenia w stanie niepogorszonym, przy czym nie
odpowiada za normalne zużycie.
Na kserokopii załącznika nr 6 do siwz sporządzonej z oferty MZU nadpisano „ocena” i
odkreślono czerwoną linią poz. 5 tabeli ujmując tę pozycję w okrąg – pozycja dotyczy
samochodu MAN użyczonego przez firmę BSS, pod tabelą znajduje się następujące
stwierdzenie „ten samochód nie był brany pod uwagę do oceny spełniania warunków
technicznych bo już w zakresie 1-4 spełnia”
Z protokołu oceny oferty nr 3 złożonej przez MZU wynika, że zamawiający podał
wyszacowaną przez siebie wartość brutto oraz ceny zaoferowanych ofert i stwierdził, że
cena oferty MZU jest niższa o 28,93% od wartości zamówienia. Natomiast cena oferty
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MIKI jest rażąco wysoka ii znacząco odbiega od cen
pozostałych ofert i jest wyższa od wartości zamówienia o ponad 80% i zamawiający
uznał, że jej kalkulacja jest nieuzasadniona, odbiega od cen rynkowych ii
prawdopodobnie jest wynikiem błędnego wyliczenia i dlatego komisja przetargowa nie
widzi podstawy do obliczania średniej arytmetycznej cen złożonych ofert i porównywania
ceny oferty najkorzystniejszej do tej średniej, uznając, że wystąpiły oczywiste
okoliczności, które nie wymagają wyjaśnienia i w świetle art. 90 ust. 1a ustawy nie ma
potrzeby wzywania MZU do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Z informacji o zamiarze zawarcia umowy o świadczenie usług komunalnych na rzecz
Gminy Skawina z dnia 12 czerwca 2017r. wynika, że dotyczy ono odbioru odpadów
komunalnych powstałych i zebranych na nieruchomościach zamieszkałych położonych w
granicach administracyjnych Gminy Skawina oraz prowadzenie PSZOK, a zatem
przedmiot zamówienia był inny niż w przedmiotowym postępowaniu.
Z siwz Gminy Skawina na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Skawina z
roku 2013 wynika, że przedmiotem zamówienia był nie tylko odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych, ale także odbiór odpadów z
nieruchomości zamieszkałych i zagospodarowanie wszystkich odpadów, a zatem
przedmiot zamówienia był szerszy niż w przedmiotowym postępowaniu, wówczas
najkorzystniejszą ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI.
Z wyciągu z siwz na świadczenie usług w zakresie odbioru i transportu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Maków Podhalańskie
wynika, że przedmiotem był odbiór i transport odpadów z terenów zamieszkałych, co nie
odpowiada zakresowi przedmiotowego zamówienia, a ponadto wyciąg nie obejmuje
przedmiotu zamówienia, co nie pozwala zweryfikować czy przedmiotem zamówienia był
wyłącznie odbiór odpadów. Niewątpliwie w cenę wchodziła także dzierżawa kontenerów,
co wynika z VIII Rozdziału pkt. 2.4., jak również wskazane tam ilości odpadów (2 983,2
Mg) nie odpowiadają ilościom wynikającym z przedmiotowego postępowania.
Ze zbiorczego zestawienia ofert wynika, że wybrane zostało przedsiębiorstwo EKO-
SKAWA za cenę 834 993,36zł., czyli 279,89zł./Mg
Z wyciągu na odbiór i transport stałych odpadów komunalnych na terenie Miasta i Gminy
Myślenice wynika, że dotyczy on odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych, a
także dostawy pojemników i worków. Wywóz odpadów ma dotyczyć 10 080 Mg/rok czyli
20 160Mg za dwa lata. Ponownie przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi
niniejszego zamówienia.
Z informacji z otwarcia ofert wynika, że zaoferowano za ten przedmiot następujące ceny:
5 961 600zł., 3 779 934,64zł., 4 147 200zł., a zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia kwotę 3 732 480zł. brutto. Czyli dla najtańszej oferty 187,50zł./MG
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na zbiórkę i wywóz odpadów komunalnych z
terenu gminy Stryszawa – obwód III wynika, że przedmiotem zamówienia jest odbiór
odpadów komunalnych stałych zmieszanych i segregowanych z terenów zamieszkałych i
niezamieszkałych, a szacowana ilość odpadów to 386 Mg, a więc nieadekwatna do
przedmiotowego zamówienia, a wybrano ofertę z cenę 74 280zł. czyli 192,44zł.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na zbiórkę i wywóz odpadów komunalnych z
terenu gminy Stryszawa- obwód I wynika, że przedmiotem zamówienia jest odbiór
odpadów komunalnych stałych zmieszanych i segregowanych z terenów zamieszkałych i
niezamieszkałych, a szacowana ilość odpadów to 640 Mg, a więc nieadekwatna do
przedmiotowego zamówienia, a wybrano ofertę z cenę 112800zł. czyli 176,25zł.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na zbiórkę i wywóz odpadów komunalnych z
terenu gminy Stryszawa- obwód II wynika, że przedmiotem zamówienia jest odbiór
odpadów komunalnych stałych zmieszanych i segregowanych z terenów zamieszkałych i
niezamieszkałych, a szacowana ilość odpadów to 328 Mg, a więc nieadekwatna do
przedmiotowego zamówienia, a wybrano ofertę z cenę 75 480zł. czyli 230,12zł./Mg
Z ogłoszenia o zamówieniu na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta Sucha Beskidzka wynika, że
przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych stałych zmieszanych i
segregowanych z terenów zamieszkałych i niezamieszkałych, a szacowana ilość
odpadów to 2100 Mg, a z informacji z otwarcia ofert wynika, że złożono 1 ofertę Beskidy
– Tourist na kwotę 471 679,20zł. czyli 224,61zł./Mg, co jest kwotą zbliżoną do
przeznaczonej– 472 000zł.
Z wyciągu z siwz na odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu gminy Szaflary
wynika, że jest to zamówienie na odbiór odpadów komunalnych, nie wiadomo z jakiego
rodzaju nieruchomości i czy wykonawca przyjmował dodatkowe obowiązki np. zakup
pojemników, a wielkość to 1762,60 Mg.
Z otwarcia ofert wynika, że zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 300 000zł., a
wykonawcy zaoferowali kwoty 322 320 zł., czyli 182,87zł./Mg i 333 600zł.
Z wyciągu z siwz na odbieranie odpadów komunalnych z terenu Gminy Zawoja w 2017r.
wynika, że jest to zamówienie na odbiór odpadów komunalnych, nie wiadomo z jakiego
rodzaju nieruchomości i czy wykonawca przyjmował dodatkowe obowiązki np. zakup
pojemników, a wielkość to 1496 Mg.
Z informacji z otwarcia ofert wynika, że zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zadania 380 000zł., a jedyny wykonawca zaoferował cenę 380 039,88zł
czyli 254,04zł./Mg.
Z powyższego zestawienia wynika, że ceny wykonawców wahają się od 176,25zł./Mg do
279,89zł., czyli rozpiętość ofert wynosi 103,64zł. na 1 Mg, przy czym w większości
przypadków poza postępowaniem z udziałem odwołującego w Myślenicach oferty nie
odbiegały znacznie od wartości przeznaczonej przez zamawiającego, a nawet w
Myślenicach ta rozbieżność sięgnęła 159,72%, a w przedmiotowym postępowaniu
różnica ta wynosi 178,56zł. W pozostałych postępowaniach zaoferowane oferty mieszczą
się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia lub przekraczają ją jedynie o
kilka procent.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze
zm. ost. 2017r. poz. 933)
Art. 7 ust. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Ust. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Ust. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Art. 22 ust. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Art. 24 ust. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
19) wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie
umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu;
Art. 24 ust. 4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Art. 25a. ust. 3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie,
w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu:
2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Art. 89. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;
Art. 90.a. ust. 1a W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm. ost. z 2017r. poz. 1132
Art. 3. ust. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ust. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub
usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub
niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe
zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Art. 15 ust. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Izba ustaliła, że MZU dysponuje pojazdem KRA 55Y1 na podstawie nazwanej umowy
cywilnoprawnej – użyczenia, którą reguluje art. 710 i nast. Kodeksu cywilnego. Jest to zatem
stosunek zobowiązaniowy pozwalający MZU na korzystanie z rzeczy bezpośrednio. Umowa
ta została zawarta w 2005r., a więc 12 lat temu i nie na potrzeby tego przedmiotowego
postępowania. W ocenie Izby korzystanie z zasobu bezpośrednie nie mieści się w pojęciu
udostępnienia zasobu przez inny podmiot. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy mówi bowiem
wyraźnie o poleganiu na zasobach innego podmiotu w sposób zależny od tego podmiotu,
czyli na zasadach i warunkach przez ten podmiotu określonych na potrzeby konkretnego
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 22a ust. 2 wprost bowiem
wskazuje, że zasób pozostaje zasobem innego podmiotu, a wykonawcy jedynie
pozostawiany jest do dyspozycji na potrzeby realizacji zamówienia. Załączona do akt
postępowania o udzielenie zamówienia umowy użyczenia zawarta pomiędzy zamawiającym,
a MZU nie jest umową zawartą na potrzeby tego zamówienia i zezwala MZU na korzystanie
z przedmiotu użyczenia przez czas nieokreślony. Tym samym w ocenie Izby nie jest to
zasób udostępniony, o którym mowa w art. 22a ustawy.
Izba ustaliła, że użyczenie miało miejsce 12 lat temu, co w ocenie Izby świadczy o tym, że
koszt nabycia pojazdu zamortyzował się, a zatem okoliczność jego darmnego użyczenia nie
stawia obecnie MZU w uprzywilejowanej pozycji, gdyż tak jak inni wykonawcy posiadający
zamortyzowany sprzęt, musi ponosić koszty utrzymania tego pojazdu – paliwa,
eksploatacyjne, ubezpieczenia, przeglądów technicznych.
Izba ustaliła, że zamawiający nie brał pod uwagę przy ocenie spełniania warunku zdolności
technicznej hakowca użyczonego przez firmę BSS, natomiast brał go pod uwagę przyznając
punkty w kryteriach oceny ofert. Izba ustaliła, że odwołujący kwestionował poddanie oferty
MZU ocenie ofert jako niedopuszczalne z uwagi na zachodzenie przesłanek wykluczenia
oraz odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, natomiast nie kwestionował wysokości
przyznanych punktów w ramach poszczególnych kryteriów ocen.
Izba ustaliła, że zamawiający nie wzywał MZU do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
oraz sporządził notatkę, w której wskazywał na powody takiego odstąpienia, w tym na rażące
zawyżenie ceny oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MIKI. Izba ustaliła, że nie ma
sporu pomiędzy stronami, że cena oferty MZU nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia, różnica w obliczeniach pomiędzy odwołującym, a zamawiający sięga około 1%.
Przy czym zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza, aby zamawiający drastycznie
nie doszacowywali wartości zamówienia. Tylko jeden przypadek – gminy Myślenice pokazuje
na możliwość złożenia oferty znacząco przekraczającej budżet zamawiającego. Tym samym
w ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy świadczy o tym, że wykonawcy w
postępowaniach odpadowych oferują ceny za 1 Mg znacznie od siebie odbiegające nawet do
100zł. na 1 Mg, a jednocześnie oferty wykonawców mieszczą się w granicach możliwości
finansowych zamawiających. Tym samym incydentalne przypadki znacznego przekroczenia
budżetu zamawiającego w ocenie Izby pokazują, że zamawiający prawidłowo ocenił, że
oferta przekraczająca kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia o 178% nie jest
ofertą standardową oferowaną na przedmiotowym rynku lokalnym odpadów w województwie
małopolskim, co mogło w ocenie Izby w sposób uprawniony doprowadzić do ustaleń
poczynionych przez zamawiającego w protokole odstąpienia od zastosowania art. 90 ust. 1
ustawy wobec oferty MZU.
Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem prowadzonym według
zasad dla postępowań poniżej progów unijnych. Izba ustaliła także, że odwołujący
kwestionuje wybór oferty najkorzystniejszej, a także zaniechanie wykluczenia wybranego
wykonawcy i zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Izba stwierdziła z urzędu, że wniesione odwołanie nie spełnia przesłanek z art. 189 ust. 2
ustawy, w tym art. 189 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy. Izba wzięła pod
uwagę wynik kontroli instancyjnej Sądów Okręgowych właściwych dla siedziby
zamawiającego, które z mocy art. 198 a ust. 1 ustawy sprawują nadzór instancyjny nad
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła stan znany Izbie z urzędu, że Sądy
Okręgowe wydały 22 orzeczenia uwzględniające skargi Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych tj. :
1)
wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt: IX Ga
wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II Ca
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 lutego 2017 r. (sygn. akt: XIX Ga
wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt: I Ca
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 145/17),
wyrok Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 116/17),
wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 14 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt: VI Ga
postanowienie Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 17 marca 2017 r. (sygn. akt: VII
Ga 61/17),
11)
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca
wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 56/17),
wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: I Ca 51/17),
postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 r. (sygn. akt:
XXIII Ga 1517/16)],
15)
Sąd Okręgowy w Katowicach 20.04.2017;
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze 24.04.2017;
Sąd Okręgowy w Olsztynie 10.05.2017;
Sąd Okręgowy w Poznaniu 10.05.2017;
Sąd Okręgowy w Olsztynie 23.05.2017;
Sąd Okręgowy w Lublinie 25.05.2017;
Sąd Okręgowy w Warszawie 25.05.2017; oraz
Sąd Okręgowy w Krakowie z 26.05.2017;
Wyroki oddalające skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych:
1)
wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga
837/16)- zaskarżony skargą kasacyjną
2)
wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. (sygn. akt: IV Ca 1051/16);
Wyroki umarzające postępowanie skargowe:
1)
postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt: V
Ga 325/16),
2)
postanowienie Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 27 stycznia 2017 r. (sygn.
akt: II Ca 1142/16)
3)
Sąd Okręgowy we Wrocławiu 4.04.2017
Sąd Okręgowy w Kielcach 17.04.2017
W świetle zatem wyniku kontroli instancyjnej Izba podziela i przyjmuje za własny pogląd
wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być
rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego zakończonych wyborem
oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu z postepowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba wzięła także pod uwagę wyrok Izby z dnia 13 czerwca 2017r. wydany w sprawie sygn.
akt KIO 1077/17.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1
ustawy.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań formalnych, o których
mowa w art. 185 ust. 2 ustawy to jest zostało wniesione z uchybieniem terminu jego
wniesienia, gdyż zgłoszenie powinno nastąpić do dnia 3 lipca 2017r., a nastąpiło w dniu 6
lipca 2017r., nadto zgłaszający nie wykazał przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i
odwołującemu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 24, ust. 1 pkt 12
ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z art 25a ust. 3 pkt 2) ustawy i art. 24 ust 1
pkt 19 ustawy, a to poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia MZU z postępowania i w
konsekwencji odrzucenia oferty MZU pomimo, iż MZU nie wykazał, iż spełnia na dzień
składania ofert warunki udziału w postępowaniu
i
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust 1 ppkt 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 i art. 24 ust. 4 ustawy, a to w wyniku bezzasadnego zaniechania wykluczenia MZU z
postępowania i odrzucenia oferty MZU wobec zawinionego (ewentualnie w wyniku rażącego
niedbalstwa) wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro samodzielnie nie posiada środków
technicznych umożliwiających realizację zamówienia, nie złożył oświadczenia o tym, że
podmioty udostępniające zasoby nie podlegają wykluczeniu z postępowania, a nadto nie
przedstawił dowodu, iż będzie dysponował pojazdem Renault KRA 55Y1
Zarzuty nie potwierdziły się. Według ustalonego przez Izbę stanu faktycznego pojazd
bezpylny mały był w bezpośrednim użytkowaniu przez MZU od 2005r., a zatem w ocenie
Izby nie był zasobem udostępnianym na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, w
konsekwencji wykonawca nie był zobowiązany do składania oświadczenie w trybie art. 25a
ust. 3 pkt 2 ustawy, tym samym mógł służyć wykazaniu spełniania warunku udziału w
postępowaniu i zamawiający prawidłowo w tym zakresie zbadał ofertę MZU i w konsekwencji
prawidłowo uznał, że MZU dysponuje pojazdem bezpylnym małym. Zamawiający prawidłowo
także ustalił, że MZU dysponuje jako właściciel hakowcem Scania KRA 1952A. Zamawiający
wymagał 1 hakowca na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. MZU
wykazał dwa hakowce, zatem jeden z nich była wystarczający do uznania, że MZU spełnia
warunek zdolności technicznej. Odwołujący nie kwestionował pojazdów: bezpylnego dużego
i pojazdu skrzyniowego, zaś co do pozostałych dwóch wymaganych pojazdów ustalony stan
faktyczny pozwalał na przyjęcie, że MZU wykazał wymagany przez zamawiającego potencjał
techniczny. W tym stanie rzeczy należało uznać, że zamawiający nie dopuścił się obrazy
zarzucanych mu przepisów ustawy. W ocenie Izby zaoferowanie większej niż wymagana
ilości sprzętów daje zamawiającemu prawo do wyboru, który z tych sprzętów uzna za
spełniający warunek, a który za nadmiarowy. Izba wielokrotnie miała do czynienia z oceną
sytuacji zwłaszcza w świetle nieprawdziwych informacji w rozumieniu nieobowiązującego już
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdzie przedmiotem oceny Izby było czy stanowi nieprawdziwą
informację przedstawienie przez wykonawcę nadmiernej w stosunku do ilości wymaganych
przez zamawiającego informacji o spełnianiu warunku np. dodatkowe doświadczenie, więcej
niż wymagane personelu, czy tez więcej sprzętu, w sytuacji, gdy część z nich nie potwierdza
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale jednocześnie zamawiający zbadał, że
wykazany i niesporny potencjał doświadczenia, kadry czy sprzętu jest wystarczający na
potrzeby spełniania warunku udziału w postepowaniu. Wówczas Izba jednolicie stawała na
stanowisku, że nadmiarowe informacje na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu nie mogą być uznane za dające podstawę do wykluczenia wykonawcy, gdyż
ich złożenie nie ma wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby, to stanowisko pozostaje
aktualne na gruncie znowelizowanych przepisów, gdyż art. 24 ust. 1 pkt 16 mówi o
informacjach wprowadzających w błąd na potwierdzenie spełniania warunku, a informacja o
drugim hakowcu nie jest informacją na potwierdzenie spełniania warunku, ale informacją
nadmiarową, skoro zamawiający wymagał 1 hakowca, tym samym przepis ten nie ma
zastosowania, a nawet gdyby przyjąć, że każda informacja mogąca wprowadzić w błąd
zamawiającego daje podstawę do wykluczenia z mocy art. 24 ust. 1 pkt 17, to w ocenie Izby
nie wykazano drugiej przesłanki tj. wpływu na wynik postepowania. Jak słusznie zauważył
zamawiający nawet gdyby w ocenie ofert pominąć hakowiec firmy BSS, to i tak ta oferta
pozostanie ofertą najkorzystniejszą. W tym kontekście nadmiarowa informacja nie miała
wpływu na wynik postępowania.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego pojazd KRA 55Y1 nie jest pojazdem udostępnionym
w rozumieniu art. 22a ustawy. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający dysponując
dokumentem – umową użyczenia ROŚ/35/05, nie miał podstaw, aby żądać jej
przedstawienia od MZU. Przepis art. 26 ust. 6 ustawy stanowi bowiem, że wykonawca nie
jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 1 (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) i 3, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów
publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 poz. 111 oraz z 2016 poz. 352).
Pojazd MAN 26.440 TGS nie służył wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę MZU nie wprowadził zamawiającego w błąd co do
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę
Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przez
odwołującego przepisów ustawy. Co do zarzutu zaniechania zastosowania art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy, to zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza, że wykonawca MZU lub jego
pracownik lub osoba wykonująca dla niego pracę na umowie cywilnoprawnej
przygotowywała przedmiotowe zamówienie. Brak takiego dowodu w aktach sprawy, nawet
przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający brał pod uwagę informacje od Zakładu
Usług Komunalnych, co potwierdza oświadczenie p. T. G. Również zgromadzony materiał
dowody nie potwierdza, aby którykolwiek z członków rady nadzorczej MZU brał udział w
przygotowaniu tego zamówienia. Fakt udziału zamawiającego w radzie nadzorczej spółki
komunalnej jest uregulowany albo w ustawie o gospodarce komunalnej, albo w statucie i
jako taki nie jest przeszkodą dla spółki komunalnej do ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego. Niewątpliwie zamawiający może wyposażać swoje spółki komunalne w mienie,
czy to przekształcanego zakładu budżetowego, czy przez wniesienie udziałów, a odwołujący
nie wykazał, że zakazane jest wnoszenie przez zamawiającego majątku do spółki
komunalnej w drodze umów cywilnoprawnych, nadto ten aspekt pozostaje poza oceną
zgodności z ustawą, która zakreśla kompetencje orzecznicze Izby. W ocenie Izby ponownie
należy podkreślić, że fakt użyczenia 12 lat temu pojazdu świadczy o tym, że pojazd został
już zamortyzowany i nie świadczy o tym, że zamawiający na potrzeby tego postępowania w
sposób preferencyjny potraktował MZU.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy w zw. z art 7 ustawy, a to
z uwagi na fakt, że oferta jest niezgodna z ustawą, bowiem naruszona została zasada
uczciwej konkurencji i transparentności postępowania, gdyż zamawiający, jak wynika z
dokumentów załączonych przez MZU do oferty, jedynie MZU zaoferował możliwość
użyczenia sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, w formie użyczenia, a .zatem
pod tytułem darmnym, tym samym stawiając MZU w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu
Zarzut nie potwierdził się. Sam odwołujący przyznaje, że nie jest zakazane ustawą
udostępnianie przez zamawiających wykonawcom sprzętu i urządzeń, których zamawiający
są właścicielami. Odwołujący kwestionuje jedynie, to że zamawiający udostępnił pojazd tylko
MZU. W ocenie Izby ocena stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie nie pozwala
na przyjęcie, że oferta MZU jest niezgodna z ustawą, gdyż do użyczenia doszło 12 lat przed
wszczęciem tego postępowania, a MZU ponosi samodzielnie wszelkie koszty związane z
użytkowaniem pojazdu, a jego potencjalna przewaga konkurencyjna polegająca na
nieponoszeniu kosztów zakupu pojazdu, z uwagi na okres jego użytkowania, obecnie nie
występuje – pojazd zamortyzował się. W ocenie Izby MZU z racji użyczenia tego pojazdu nie
posiada obecnie przewagi konkurencyjnej i na takich samych zasadach będzie konkurować z
wykonawcami, który zamierzają usługę świadczyć pojazdami zamortyzowanymi. Oczywistym
jest, że wykonawca, który zamierza świadczyć usługę pojazdem nowym będzie ponosił inne
koszty, niż ten który posiada pojazd zamortyzowany, jednak zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie postawił wymogu świadczenia usługi pojazdem nowym, czy
niezamortyzowanym. Tym samym stawienie powyższej tezy przez odwołującego jest
niezasadne. Zgromadzony przez samego odwołującego materiał dowodowy poza tym, że nie
dotyczy przetargów wyłącznie na odbiór odpadów i wyłącznie z nieruchomości
niezamieszkałych, to wskazuje na to, że ceny za odbiór 1Mg odpadów wahają się od
176,25zł. brutto do 277,89zł. brutto, co świadczy o tym, że rynek odbioru odpadów jest
zróżnicowany, natomiast nie stanowi dowodu na to, że cena oferty odwołującego jest rażąco
zaniżona właśnie przez użyczenie tego pojazdu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1, 2
i art 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z art 90 ust 1a
ustawy, a to z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a tym samym zmierzając
do eliminacji pozostałych wykonawców z rynku odbioru i zagospodarowania odpadów w
Skawinie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym zamawiający zaniechał wezwania
MZU do wyjaśnienia ceny złożonej w ofercie,
Zarzut z jednej strony jest przedwczesny, a z drugiej nie potwierdził się w świetle
zgromadzonego materiału dowodowego. Przedwczesność zarzutu wynika z faktu, że
zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy jako rażąco niskiej bez przeprowadzenia
procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, a ta w niniejszym postępowaniu nie była prowadzona. W
ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na znaczne rozbieżności w
oferowanych cenach za 1 Mg odpadu, co daje podstawę do stwierdzenia, że cena oferty
odwołującego niższa o mniej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i oferty
odwołującego nie może być automatycznie traktowana jako oferta z rażąco niską ceną. Z
kolei zgromadzony materiał dowodowy wykazuje, że oferta przekraczająca możliwości
finansowe zamawiającego o 178% jest rzadkością, jeśli nie powiedzieć wyjątkiem na rynku
odbioru odpadów w województwie małopolskim, tym samym w ocenie Izby zamawiający był
uprawniony do oceny przesłanek negatywnych zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy o których
mowa w art. 90 ust. 1a in fine. Mając to na uwadze Izba nie dopatrzyła się w czynnościach
zamawiającego naruszenia przepisów zarzucanych przez odwołującego. Co do tego, że
wykorzystanie sprzętu użyczonego przez zamawiającego przed 12 laty, w ocenie Izby nie
prowadzi do powstania radykalnej, przewagi konkurencyjnej MZU nacechowanej na
wyeliminowanie konkurencji lub jej ograniczenie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy poprzez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MZU, podczas
gdy winna ona podlegać odrzuceniu z uwagi na wyżej wskazane przesłanki wykluczenia
MZU, z postępowania, a tym samym poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a tym samym dokonanie oceny ofert w sposób
oczywiście wadliwy z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (w
związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy)
Zarzut nie potwierdził się. Co do braku naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba odniosła
się wcześniej i w tym miejscu podtrzymuje dotychczasową argumentację. Naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy nie zostało przez odwołującego wykazane, gdyż w ocenie Izby nie
wykazał on sprzeczności treści oferty z treścią siwz, zaś przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 nie ma
zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w
trybie przetargu nieograniczonego, do tego trybu postępowania ma zastosowanie art. 24 ust.
4 – ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Tym samym zamawiający nie
stosując art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy nie dopuścił się naruszenia ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) obciążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz
nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów
zastępstwa prawnego w wysokości dopuszczonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. zgodnie z
przedstawionymi rachunkami.
Przewodniczący: ……………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"