KIO 1517/16 WYROK dnia 26 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1517/16 
 

WYROK 

z dnia 26 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie 

IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy  ul.  Grzybowskiej  87  (00-844  Warszawa), 

SPEC-BRUK  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Libiążu przy ul. Oświęcimskiej 69 

(32-590 Libiąż), 

NOWAK-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Dąbrowie Górniczej przy ul. Broniewskiego 51 (42-520 Dąbrowa Górnicza),   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Krakowie, ul. Głowackiego 56 (30-085 Kraków) 

przy udziale 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Inżynieryjnego  ENERGOPOL  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Salwatorskiej 14 (30-109 

Kraków),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  zamówienie  IDS-BUD  S.A  z/s  w  Warszawie,  SPEC-BRUK  Sp.k.  z/s  w  Libiążu, 

NOWAK-MOSTY  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Dąbrowie  Górniczej  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę 

20.000  zł  00  gr.  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

ubiegających się o zamówienie: IDS-BUD S.A z/s w Warszawie, SPEC-BRUK Sp.k. z/s w 

Libiążu,  NOWAK-MOSTY  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Dąbrowie  Górniczej,  tytułem  wpisu  od 

odwołania.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U. z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie  na  Obwodnicę  Waksmund-Ostrowsko-Łopuszna  – 

zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  (nr  postępowania:  ZDW-DN-4-271-18/16), 

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 052-086227 w dniu 15 

marca  2016  r

,  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Inżynieryjnego  ENERGOPOL  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Krakowie, 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  IDS-BUD  S.A  z/s  w  Warszawie,  SPEC-

BRUK Sp.k. z/s w Libiążu, NOWAK-MOSTY Sp. z o.o. z/s w Dąbrowie Górniczej (dalej jako 

Konsorcjum),  wnieśli  w  dniu  12  sierpnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie (sygn. akt KIO 1517/16). 

Zamawiający  poinformował  o  wynikach  oceny  ofert  i  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

Odwołującego w dniu 2 sierpnia 2016 r., drogą elektroniczną   

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

a)  Art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PBI Energopol 

Sp. z o.o. w sytuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści siwz; 

b)  Art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że PBI ENERGOPOL Sp. z o.o. 

wykazała, że złożona oferta nie zwiera rażąco niskiej ceny; 

c)  Art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  PBI 

ENERGOPOL  Sp.  z  o.o.  pomimo,  iż  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia; 

d)  Art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PBI ENERGOPOL 

Sp. z o.o. mimo, iż przeprowadzona ocena wyjaśnień dotyczących elementów oferty 

mających wpływ na wysokość ceny potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

e)  Art.  7  ust.  1  i  3  Ustawy  Pzp  przez  ich  niezastosowanie  i  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  do  czego  doprowadził  brak 

odrzucenia  oferty  PBI  ENERGOPOL  Sp.  z  o.o.  i  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty PBI ENERGOPOL Sp. z o.o. i 

dokonania ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Interes w uzyskaniu zamówienia oraz uszczerbek Odwołujący wykazał tym, że Zamawiający 

niesłusznie dokonał wyboru oferty PBI ENERGOPOL Sp. z o.o., a nie oferty Odwołującego – 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny. 

W postępowaniu złożonych zostało 9, w których zaoferowano ceny brutto: 24.780.000,00 zł; 

26.629.500,00  zł.;  28.756.190,00  zł;  28.997.250,00  zł;  30.438.450,95  zł;  33.991.629,33  zł; 

34.446.000,00 zł; 36.281.527,45 zł; 37.574.631,20 zł. 

Zamawiający  przeznaczył  na  realizację  przedmiotowego  zamówienia  kwotę  49.691.637,00 

zł. 

Zarówno Odwołujący, jak i PBI Energopol Sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w 

trybie  art.  90  ust.  1  Ustawy.  Energopol  załączyło  do  wyjaśnień  opracowanie  sporządzone 

przez  biuro  projektowe  ARG  Projektowanie  Inwestycje  w  zakresie  optymalizacji  niwelety. 

Odwołujący  wskazał  na  konieczność  zachowania  zgodności  oferty  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa  w  tym  w  szczególności  z  przepisami  techniczno-budowlanymi. 

Przedstawiona  przez  PBI  Energopol  Sp.  z  o.o.  dokumentacji  opisująca  sposób  realizacji 

zadania  jest  niezgodna  z  obowiązującymi  przepisami,  w  tym  rozporządzeniem  Ministra 

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, 

jakim  powinno  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  2016.124).  Analiza 

profilu  podłużnego  prowadzi  do  stwierdzenia,  iż  cztery  łuki  wypukłe  nie  mają  spełnionych 

wymagań  dotyczących  widoczności  na  zatrzymanie  dla  prędkości  miarodajnej  zarówno  80 

km/h  jak  i  90  km/h,  konieczne  dla  zachowania  zgodnie  z  §  168  rozporządzenia.  Powyższe 

powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  jako  niezgodnej  i  nieodpowiadającej  treści  siwz. 

Dalszą konsekwencją braku zachowania  wymagań dotyczących  widoczności jest zbyt mała 

ilość  robót  ziemnych,  zajętości  terenu  oraz  odwodnienia  drogi,  która  przełożyła  się  na 

wycenę prac. Oferta nie zawiera tych kosztów co powoduje, iż cena jest rażąco niska. 

Ponadto,  przedstawiona  koncepcja  niwelety  przewiduje  na  odcinku  km:  0+501,77  – 

0+651,77  spadek  podłużny  –  0,3%,  a  zgodnie  z  planem  sytuacyjnym  na  tym  odcinku 

następuje zmiana pochylenia z daszkowatego na jednostronne (przejście nawierzchni przez 

zerowy  spadek).  Pochylenie  to  jest  za  małe  i  nie  gwarantuje  prawidłowego  spływu  wody  z 

nawierzchni  i  jest  niezgodne  z  wymaganiami  określonymi  w  §  17  ust.  3  rozporządzenia. 

Pochylenie powinno być 0,7%. Przy niewystarczającym spadku nawierzchni woda opadowa 

nie  jest  z  niej  odprowadzana  i  pozostaje  tworząc  kałuże,  które  zimą  mogą  tworzyć  odcinki 

pokryte lodem. 

Omówione  powyżej  okoliczności,  naruszające  zasady  bezpieczeństwa  świadczyć  mają  o 

niezgodności oferty PBI Energopol Sp. z o.o. z siwz, prowadzącej do jej odrzucenia. 

Ponadto,  Odwołujący  wskazał  na  oświadczenie  wykonawcy,  w  którym  potwierdził,  że  w 

przypadku  braku  zgody  na  zamienne  rozwiązania  będzie  realizować  obiekty  według 

koncepcji  zwartej  PFU  z  uwzględnieniem  własnej  technologii  wykonania.  Sformułowanie  to 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

ma wskazywać na sprzeczność z siwz i PFU, a także pytaniami i odpowiedziami udzielonymi 

na  etapie  przygotowania  oferty.  Może  również  wskazywać,  iż  bez  względu  na  zakres  prac 

wykonawca  wykona  je  za  wynagrodzeniem  stałym  i  niezmiennym,  a  tym  samym  cena  nie 

jest w żaden sposób powiązana  z  zakresem prac do  wykonania. Zamawiający nie dopuścił 

składania  ofert  wariantowych,  a  taką  jest  oferta  PBI  Energopol  Sp.  z  o.o.,  przewidująca 

odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia i przewidująca 

użycie  odmiennych,  ale  równoważnych  materiałów,  zastosowania  innej  technologii, 

dodatkowego wyposażenia lub robót zwiększających zakres zamówienia. 

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał na brak dowodów dotyczących 

wyceny elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, których złożenia Zamawiający 

żą

dał  w  wezwaniu.  Wykonawca  nie  przedłożył  szczegółowej  kalkulacji  ceny  w  rozbiciu  na 

poszczególne  składniki,  ograniczając  się  jedynie  do  wypełnienia  załączonej  tabeli  i 

wskazania wartości brutto. Nie prowadziło to do wyjaśnienia podstawy na jakiej wykonawca 

opierał  swoją  kalkulację  (brak  ofert  podwykonawców,  potwierdzenia  uzgodnionych  cen 

materiałów).  W  ocenie  Odwołującego  brak  konkretnych  wyjaśnień  i  ich  ogólnikowość,  brak 

przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  powoduje,  że  wykonawca  w  żaden  sposób  nie 

sprostał wymogowi określonemu w art. 90 ust. 2 Ustawy. Różnica wynikająca z rozbicia ceny 

Odwołującego i rozbicia ceny PBI Energopol Sp. z o.o. wynosi ponad 2 mln brutto, a zatem 

nie ma możliwości, przy braku uzyskania zgody na zmianę rozwiązania, wykonania robót w 

tej samej cenie. 

Zdaniem  Odwołującego  wycena  prac  objętych  pozycją  15  –  umocnienie  skarp,  obejmująca 

umocnienie  skarp  i  rowów  przez  humusowanie  warstwą  ziemi  urodzajnej  i  hydrosiew, 

umocnienie płytami, nie może być uwzględniona w kwocie przyjętej przez PBI Energopol Sp. 

z o.o., co czyni cenę rażąco niską. 

Poz.  18  –  wykonanie  nowej  infrastruktury  technicznej,  w  szczególności:  oświetlenia, 

kanalizacji  deszczowej,  zostało  wycenione  na  kwotę  522.909,90  zł  brutto,  a  do  wyjaśnień 

załączona  została  oferta  przedsiębiorstwa  A.C.  (PPU  Altum)  na  budowę  oświetlenia 

drogowego  na  kwotę  473.021,10  zł.  brutto.  Na  pozostałą  część,  w  tym  kanalizację 

deszczową  pozostaje  79.887,90  zł.  W  ocenie  Odwołującego,  wykonanie  za  taką  cenę 

kanalizacji  deszczowej  nie  jest  możliwe,  o  czym  świadczą  szczegółowe  wyjaśnienia 

Odwołującego jakie złożył Zamawiającemu. 

Poz.  16  PBI  Energopol  Sp.  z  o.o.  wyceniło  na  „0  zł”,  co  nie  uwzględnia  koniecznych  do 

wykonania prac, min. zgonie z PFU wykonania osadników. 

W  poz.  19  zaoferowana  cena  w  porównaniu  do  pozostałych  cen  rażąco  odbiega,  co 

uniemożliwia przyjęcie, że montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu może opiewać na kwotę 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

wyłącznie 54.120 zł brutto. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.      

Izba ustaliła i zważyła. 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  29  sierpnia 

2014  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  poz.  1232),  zwanej  dalej 

„Ustawą”.     

Postępowanie  prowadzone  jest  według  zasad  obowiązujących  dla  zamówień  powyżej 

wartości,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  ogłoszenia  zamówienia  w  publikatorze 

unijnym. Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie na 

rozprawie, do udziału w której dopuszczony został wykonawca zgłaszający przystąpienie po 

stronie Zamawiającego – PBI Energopol Sp. z o.o. (dalej jako PBI). 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny  wypełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  wymagającego  ochrony  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego 

szkody,  będące  wynikiem  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Ustawy.  W  stanie 

faktycznym,  jaki  wynika  z  czynności  Zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu  brak  jest 

podstawy do stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, a także 

nie może ponieść szkody spowodowanej udzieleniem zamówienia innemu wykonawcy w tym 

postępowaniu.  W  całości  należy  podzielić  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku 

wyrażone w wyroku z dnia 29.12.2014 r., sygn. akt XII Ga 713/14, iż interes, o jakim mowa w 

art. 179 ust. 1 Ustawy może mieć charakter faktyczny, który zachodzi wtedy, gdy wykonawca 

jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć przepisami prawa. 

Chodzić może zatem o interes nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca 

nie  uzyskałby,  gdyby  zaniechał  wniesienia  środka  ochrony  prawnej.  Interes  musi  dotyczyć 

prowadzonego (jeszcze trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania 

zamówienia w innym jeszcze nie wszczętym postępowaniu. Posiadanie interesu musi zostać 

ocenione  pod  kątem  osiągnięcia  celu  –  uzyskania  zamówienia,  w  kontekście  zasadności  i 

możliwości podnoszenia zarzutów względem czynności, czy zaniechań zamawiającego. Taki 

kontekst  sytuacyjno-prawny,  czyli  zespół  okoliczności,  który  faktycznie  umożliwi 

Odwołującemu uzyskanie zamówienia, pozwala na uznanie posiadania interesu. I co istotne, 

interes w uzyskaniu zamówienia badany jest w momencie wniesienia odwołania.  

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba uznała, iż Odwołujący 

ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  na  czynność  oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

której  utrzymanie  powoduje,  że  Odwołujący  traci  możliwość  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia,  o  które  się  ubiegał  składając  ofertę,  sklasyfikowaną  na  pozycji  drugiej  w 

rankingu  złożonych  w  postępowaniu  ofert.  W  niniejszej  sprawie  skarżona  jest  decyzja  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  zatem  Odwołujący,  który  złożył  droższą  ofertę  ma 

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w następstwie dokonania przez 

Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Ustawy.  

Przy  rozpoznaniu  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  całokształt  okoliczności  ustalonych  w 

sprawie,  wynikających  z  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności:  oferty  PBI,  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  w  tym  Programu  Funkcjonalno  – 

Użytkowego (PFU), a także wyjaśnień złożonych przez PBI na wezwanie Zamawiającego. 

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę brutto 49.691.636,95 zł. (planowane 

koszty prac projektowych i robót budowanych), w tym planowany koszt robót budowlanych – 

37.835.050,77 zł. netto.  

Wykonawcy w ofertach wyceniali oferty w formularzu stanowiącym załącznik nr 3.1 do siwz, 

zawierającym  dwie  pozycje:  1.  opracowanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  kosztami 

pozyskania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID), wszelkich innych 

dokumentów formalno-prawnych niezbędnych do zrealizowania zadania inwestycyjnego oraz 

sprawowanie nadzoru autorskiego w czasie realizacji inwestycji (nie więcej niż 3 % wartości 

poz. 2), oraz 2. wykonanie robót budowlanych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w oparciu 

o dokumentację projektową opracowaną przez Wykonawcę robót. 

Wszystkie  złożone  w  postępowaniu  oferty  zawierały  ceny  niższe  od  kwoty  środków 

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a dwie najtańsze złożyli: PBI - 24.780.000,00 

zł brutto oraz Odwołujący - 26.629.500,00 zł. brutto. 

Zamawiający  wzywał  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  Ustawy, 

żą

dając  w piśmie  z dnia 13.6.2016 r.

 skierowanym do PBI  złożenia dowodów, dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawców,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 

2407 oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314); 

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

W ramach przedmiotowych wyjaśnień prosił w szczególności o: 

a)  wyjaśnienie  czy  Wykonawca  uwzględnił  w  cenie  ofertowej  pozyskanie  niezbędnych 

uzgodnień i opinii oraz wynikających stąd kosztów. 

b)  przedstawienie  szczegółowej  kalkulacji  zaoferowanej  ceny  ofertowej  w  rozbiciu  na 

poszczególne  składniki  mające  wpływ  na  wysokość  ceny  z  uwzględnieniem 

elementów w poniższej tabeli.  

 Zamawiający  przygotował  tabelę  do  uzupełnienia  przez  wykonawcę  pozostawiając  pustą 

kolumnę wartość robót brutto dla opisanych  zakresem rzeczowym 27 pozycji. Zamawiający 

wskazał  również  na  obowiązek  dołączenie  dowodów  na  poparcie  wyjaśnień,  pod  rygorem 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 Ustawy. 

PBI  w  wyjaśnieniach  z  dnia  20.6.2016  r.  opisała  ogólną  sytuację  i  możliwości  własnego 

potencjału,  a  także  odniósł  się  do  założeń  koncepcyjnych  i  korekty  niwelety  (jej  obniżenia) 

pozwalającej  na  ograniczenie  ilości  robót  (nasypów,  barier  energochłonnych,  przepustów). 

Wykonawca  w  oparciu  o  wizję  lokalną  w  ternie  dokonał  korekty  projektów  obiektów 

mostowych  i  przepustów.  Do  wyjaśnień  załączono  między  innymi  koncepcję  projektową  – 

profil podłużny, opracowany przez biuro projektowe ARG projektowanie i Inwestowanie Sp. z 

o.o. (załącznik nr 3 do 13) oraz ofertę podwykonawcy Altum (załącznik nr 15). 

Zamawiający  w  PFU  (załącznik  nr  1  do  siwz)  w  pkt  1.3  wskazał,  iż  w  celu  oszacowania  i 

wyceny  zakresu  robót  dla  potrzeb  sporządzenia  oferty  należy  kierować  się  wynikami 

szczegółowych  wizji  terenowych  i  inwentaryzacji  własnych,  wynikami  badań  i  pomiarów 

własnych,  wynikami  opracowań  własnych,  zapisami  niniejszego  Programu  Funkcjonalno-

użytkowego, treścią opracowań posiadanych przez Zamawiającego. Wykonawca musi liczyć 

się  z  sytuacją,  że  rodzaje  robót  określone  w  programie  funkcjonalno  –  użytkowym  i 

przedmiocie zamówienia są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji 

projektowej w wyniku pozyskania decyzji, opinii i uzgodnień oraz zastosowanych rozwiązań 

projektowych. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią 

ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. 

W  pkt  V.  5.  1  i  5.2  siwz  Zamawiający  ustalił,  iż  wynagrodzenie  za  wykonanie 

przedmiotowego  zamówienia  będzie  ryczałtowe.  Cenę  oferty  brutto  należy  obliczyć  na 

podstawie  załącznika  do  siwz  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  (PFU)  wypełniając 

załącznik „Wyceniony Wykaz Elementów Rozliczeniowych” (WWER) – załącznik nr 3.1 siwz 

(dwie pozycje wraz z sumowaną wartością brutto). 

W odpowiedzi na pytanie nr 19 i 22 z dnia 22.04.2016 r. Zamawiający potwierdził możliwość 

zmiany  konstrukcji  wskazanych  w  dokumentacji  przetargowej  obiektów  oraz  ich  długości 

(zmiany konstrukcji oraz długości i światła obiektów) pod warunkiem uzyskania niezbędnych 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

uzgodnień,  opinii,  decyzji  (w  tym  zgodności  z  decyzją  o  środowiskowych  uwarunkowaniach 

lub  stosowną  zmianą  tej  decyzji),  po  dostosowaniu  do  obowiązujących  przepisów  oraz 

uzyskaniu akceptacji Zamawiającego. 

Zamawiający dołączył do siwz koncepcję, w której oznaczono ślad drogi – jej przebieg (nie 

może ulec zmianie). 

Mając  na  uwadze  poczynione  powyżej  ustalenia  Izba  uznała,  iż  odwołanie  nie 

zasługiwało na uwzględnienie. 

Zarzuty kierowane wobec czynności Zamawiającego dotyczą naruszenia Ustawy w zakresie 

badania oferty PBI pod kątem zgodności z siwz  oraz  wykazania przez tego Wykonawcę, iż 

zaoferowana cena brutto za całość prac nie jest rażąco niska. 

O niezgodności oferty z siwz świadczyć ma przedłożone wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  –  opracowanie  biura  projektowego 

niwelety, zakładające zmiany wobec założeń Zamawiającego opisanych w PFU. Odwołujący 

wskazał  na  trzy  obszary  bezpieczeństwa,  które  nie  zostały  zachowane,  prowadząc  tym 

samym do naruszenia przepisów powszechnie obowiązujących. Dotyczy to bezpieczeństwa 

w zakresie widoczności koniecznej dla zatrzymania pojazdu, prawidłowego odwadniania się 

drogi  oraz  ilości  barier  i  złożył  do  akt  sprawy  jako  dowód  własną  opinię  techniczną 

sporządzoną  przez  jednego  z  pełnomocników  Odwołującego.  Kolejną  podstawą  do 

odrzucenia  oferty  ma  być  jej  wariantowość,  gdyż  PBI  przedstawiło  własną  koncepcję 

projektową, w której założono optymalizację części parametrów. 

Zarzut  związany  z  oceną  wyjaśnień  dotyczących  wysokości  ceny  Odwołujący  opierał 

zasadniczo  na  twierdzeniu  o  ich  ogólnikowym  charakterze,  braku  dowodów  oraz  zaniżeniu 

zakresu robót, w szczególności dotyczących robót ziemnych. 

Odnosząc  się  do  tak  zakreślonej  podstawy  odwołania  na  wstępie  należy  poczynić  ogólną 

uwagę odnoszącą się do specyfiki przedmiotu zamówienia i sposobu jego wyceny. Niniejsze 

postępowanie  dotyczy  zamówienia  realizowanego  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj,  stąd 

dopiero  wykonawca  wybrany  opracuje  szczegółowy  projekt  wykonania  prac,  podlegający 

akceptacji  i  opiniowaniu  przez  podmioty  zewnętrzne,  w  tym  akceptacji  Zamawiającego. 

Załączone  do  siwz  materiały,  w  tym  PFU  zawierały  wstępne,  ogólne  wytyczne  dla 

wykonawców niezbędne do ustalenia zakresu projektu oraz robót budowlanych i ich wyceny. 

Zamawiający  wskazał  w  pkt  1.3  PFU,  iż  w  celu  oszacowania  i  wyceny  zakresu  robót  dla 

potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się wynikami szczegółowych wizji terenowych i 

inwentaryzacji  własnych,  wynikami  badań  i  pomiarów  własnych,  wynikami  opracowań 

własnych,  zapisami  niniejszego  Programu  Funkcjonalno-użytkowego,  treścią  opracowań 

posiadanych przez Zamawiającego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

określone w programie funkcjonalno – użytkowym i przedmiocie zamówienia są orientacyjne 

i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej w wyniku pozyskania decyzji, 

opinii  i  uzgodnień  oraz  zastosowanych  rozwiązań  projektowych.  Szczegółowe  rozwiązania 

wpływające  na  zwiększenie  zakresu  robót  stanowią  ryzyko  Wykonawcy  i  nie  będą 

traktowane jako roboty dodatkowe. Powyższe miało istotne znaczenie dla oceny zasadności 

podnoszonych  zarzutów,  gdyż  Zamawiający  nie  wymagał  przedłożenia  wraz  z  ofertą 

opracowań,  założeń,  czy  też  koncepcji  wykonania  prac,  a  jedynie  złożenia  wypełnionego 

formularza WWER  –  wyceniony  wykaz  elementów  rozliczeniowych  -  załącznik  3.1  do  siwz. 

Co ważne, wykaz ten zawierał dwie pozycje związane z projektowaniem i wykonaniem robót 

budowlanych, składające się na wycenę oferty. Wykonawcy nie składali zatem kosztorysów 

szczegółowych, a cena oferty miała charakter ryczałtowy. 

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  iż  brak  było  podstawy  do  oceny  dokumentu 

załączonego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – opracowania biura projektowego 

niwelety,  jako  elementu  treści  oferty  podlegającej  badaniu  na  zgodność  z  siwz.  Należy 

bowiem podnieść, iż dokument został złożony w innym celu, jakim było wskazanie przyjętych 

do  wyceny  prac  rozwiązań  projektowych,  pozwalającego  na  ograniczenie  zakresu  robót,  w 

stosunku  do  opisanej  w  PFU  koncepcji  Zamawiającego.  Miało  to  wyłącznie  na  celu 

wykazanie  przed  Zamawiającym  realności  ceny,  możliwej  do  obniżenia  przy  zakładanej 

optymalizacji  prac.  Nie  jest  to  projekt  wykonawczy  stanowiący  przedmiot  zamówienia,  a 

jedynie koncepcja, która może być podstawą projektu pod warunkiem uzyskania akceptacji i 

koniecznych  uzgodnień  już  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Ponadto  Odwołujący  nie 

wykazał, aby propozycja wykonawcy była wprost niezgodna z zapisami siwz (PFU), w której 

wprost  Zamawiający  wskazał  na  potrzebę  opracowania  przez  wykonawców  własnych 

opracowań projektowych, badań i pomiarów. Przedstawiona niweleta stanowiła właśnie tego 

rodzaju  opracowanie,  jakim  wykonawca  kierował  się  przy  wycenie  prac,  zgodnie  z  pkt  1.3 

PFU i nie była ofertą wariantową. Zamawiający przewidział bowiem w siwz (pkt 1.1. i 1.4.2 e 

PFU),  iż  rozwiązania  przyjęte  w  koncepcji  mogą  ulec  zmianie,  co  dotyczy  między  innymi 

niwelety  drogi  oraz  obiektów  mostowych.  Zgodnie  z  siwz  zmianie  nie  mógł  ulec  wyłącznie  

przebieg drogi.  

Zasadniczo  Odwołujący  zarzuty  opierał  na  własnej,  subiektywnej  ocenie  koncepcji 

wykonawcy,  stawiając  niepopartą  dowodami  tezę  o  naruszeniu  przepisów  powszechnie 

obowiązujących  w  zakresie  bezpieczeństwa  infrastruktury  drogowej  (widoczność,  bariery 

bezpieczeństwa, odwonienie drogi). Odwołujący w zasadzie jako dowód przedstawił własną 

opinię  techniczną  oraz  odsyłał  do  własnych  wyjaśnień  złożonych  Zamawiającemu  w  celu 

wykazania realności dokonanej przez siebie wyceny przedmiotu zamówienia. Odnosząc się 

do  opinii  technicznej  Izba  uznała,  iż  nie  ma  ona  wartości  dowodowej  na  okoliczność  braku 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

możliwości  uzyskania  akceptacji  dla  koncepcji  PBI.  Takiej  oceny  nie  mógł  w  sposób 

obiektywny  na  obecnym  etapie  dokonać  wykonawca  zainteresowany  uzyskaniem 

przedmiotowego  zamówienia,  a  zgodnie  z  siwz  została  ona  zastrzeżona  dla  podmiotów 

zewnętrznych uczestniczących w procesie uzyskania zezwoleń na budowę. Stąd wynikające 

z  niej  wyliczenia  w  zakresie  zachowania  bezpiecznej  widoczności  stanowiły  oświadczenie 

własne tego wykonawcy, a nie dowód na poparcie stawianych tez. Izba uwzględniła przy tej 

ocenie  również  bezsporny  ogólny  charakter  danych  prezentowanych  w  siwz,  które  dopiero 

na  etapie  uzgodnienia  projektu  będą  przedmiotem  szczegółowych  rozwiązań  technicznych, 

począwszy od przyjętej konstrukcji nawierzchni, a kończąc na przyjętych dla danego terenu 

pochyleniu  skarp  korpusu  drogowego.  Powyższe  prowadziło  do  potrzeby  przyjęcia  przez 

wykonawców  wielkości  szacunkowych,  które  mogą  odbiegać  od  rzeczywistych,  jakie 

wystąpią na etapie projektowania i wykonania prac.    

Odnosząc się do oceny wyjaśnień i zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez PBI Izba 

uznała, iż wyjaśnienia oraz załączone do niego dowody potwierdzały realność zaoferowanej 

ceny  brutto.  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  przeprowadził  procedurę  mającą  na  celu 

wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny, począwszy od wezwania, w którym sprecyzował 

jakich  konkretnych  informacji  oczekuje  od  wykonawcy  (tabela),  kończąc  na  ocenie 

przedłożonych dokumentów. W oparciu o przedłożony materiał Zamawiający mógł ustalić, , 

iż  wykonawca  kierował  się  własną  koncepcją  wykonania  robót,  zakładającą  optymalizację 

zakresu  robót,  potwierdzoną  dowodem  w  postaci  opracowania  biura  projektowego.  Przez 

dowody,  o  jakich  mowa  w  art.  90  Ustawy  nie  należy  rozumieć  wyłącznie  dowody  w 

znaczeniu dowodu procesowego, ale każdy dokument potwierdzający okoliczności, na jakie 

powołuje  się  wykonawca.  Izba  podziela  stanowisko  prezentowane  w  orzecznictwie  Sądów 

Okręgowych,  iż  przepis  art.  90  ust.  3  Ustawy  nie  uprawnia  zamawiającego  do  żądania 

dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, nie wynika z niego również jakakolwiek 

hierarchia  dowodowa,  ani  ich  moc  dowodowa,  natomiast  wykonawca  udzielając  wyjaśnień 

może  takie  dowody  złożyć,  a  wówczas  zamawiający  będzie  zobowiązany  oceniając 

wyjaśnienia wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosownym dowodem (por. Sąd Okręgowy 

w  Warszawie  z  06.02.2014  r.,  sygn.  akt  V  Ca  3600/13,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie  z  22.10.2013  r.,  sygn.  XXIII  Ga  1388/13).  Uwzględniając  zatem  charakter 

postępowania prowadzonego w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, należy wskazać, iż nie jest jego 

celem  żądanie  złożenia  przez  wykonawcę  dodatkowych  dokumentów,  nie  wskazanych  w 

treści  ogłoszenia,  ale  uzyskanie  wyjaśnień  związanych  z  treścią  oferty,  tj.  ceną,  za  jaką 

wykonawca  zobowiązał  się  wykonać  przedmiot  zamówienia.  Oczywiście  dowody  złożone 

wraz z wyjaśnieniami pozwalają na ocenę oświadczeń wykonawcy, jako wiarygodnych, a tym 

samym  mogą  uchronić  go  przed  negatywnymi  skutkami  uznania,  czy  to  przez 

Sygn. akt: KIO 1517/16 

zamawiającego,  czy  też  pozostałych  uczestników  postępowania,  wyjaśnień  za 

niedostateczne. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy.  Należy  również  zauważyć,  iż  na  etapie 

postępowania  odwoławczego,  to  dokumenty  złożone  zamawiającemu  w  toku  postępowania 

mogą  być  podstawą  do  oceny  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny,  a  nie  dokumenty 

złożone  przez  wykonawcę  dopiero  przed  Izbą.  W  świetle  powyższego,  brak  załączenia 

dowodów  do  wyjaśnień,  nie  może  stanowić  samoistnej  podstawy  do  stwierdzenia,  że 

wyjaśnienia  wskazują  na  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny.  Nie  zawsze  możliwe  jest 

złożenie  dowodów  potwierdzających  oświadczenia  wykonawcy,  co  nie  może  z  góry 

oznaczać,  ze  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  wskazują  na  zaoferowanie  ceny  z 

rażąco niską ceną.  

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy Izba uznała, że wyjaśnienia PBI 

nie  miały  charakteru  ogólnikowego  już  chociażby  dlatego,  że  zawierały  opis  koncepcji 

własnej  wykonawcy  popartem  dokumentem  zewnętrznym,  tj.  opracowaniem  biura 

projektowego,  z  którym  wykonawca  ten  współpracuje  przy  tym  zadaniu.  Przedstawiona  na 

rozprawie bardziej szczegółowa wycena pozycji z tabeli złożonej wcześniej Zamawiającemu 

nie wpływała na ocenę wyjaśnień, gdyż te złożone w toku postępowania wyjaśnienia czyniły 

zadość  wezwaniu  do  wskazania  wartości  pozycji  elementów  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia, której wcześniej od wykonawcy nie wymagano. Izba uznała złożony przez PBI 

na  rozprawie  materiał  za  stanowisko  własne  tego  wykonawcy  odpierające  zarzuty 

formułowane  w  odwołaniu.  Oceniając  czynności  Zamawiającego  uwzględnione  zostały  te 

dokumenty, które mógł ocenić Zamawiający, tj. wyjaśnienia z dnia ……Należy zauważyć, iż 

tabela  wycenionych  elementów  nie  miała  na  celu  poznanie  szczegółowych  założeń 

kosztorysowych, co nie było możliwe z tej przyczyny, że szczegółowe opracowania stanowić 

miały  przedmiot  świadczenia  wykonawcy.  Zamawiający  oczekiwał  wyłącznie  ogólnego 

zestawienia  kwot,  gdyż  w  ofercie  podawana  była  cena  oferty  brutto  w  rozbiciu  na  dwa 

zasadnicze  elementy  zamówienia,  tj.  prace  projektowe  i  roboty  budowlane.  Zamawiający  w 

wezwaniu  nie  wskazał,  aby  zestawienie  miało  obejmować  szczegółowe  wyliczenie  zakresu 

robót,  co  nie  byłoby  miarodajne  z  uwagi  na  konieczność  opracowania  szczegółowych 

materiałów  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Argumentacja  związana  ze  stałością 

ceny ryczałtowej  w  zasadzie nie miała  większego znaczenia, gdyż cecha ta jest bezsporna 

dla  wynagrodzenia  ryczałtowego  wykonawcy.  Ewentualne  zmiany  zakresu  robót  konieczne 

do uwzględnienia na etapie wykonania prac, przy takim charakterze wynagrodzenia nie będą 

wpływać na zmianę wysokości ceny zadeklarowanej w ofercie, co również odnosiłoby się do 

wyceny prac przez Odwołującego.  

Sygn. akt: KIO 1517/16 

Próba  porównywania  wartości  danych  pozycji  pomiędzy  ofertami  prowadziła  do  błędnych 

wniosków Odwołującego, gdyż każdy z wykonawców w sposób przez siebie przyjęty wliczał 

koszty  do  różnych  pozycji  powiązanych  rzeczowo  (np.  poz.  6  w  ofercie  Odwołującego 

wyceniona na 0 zł. a przez PBI na ponad 1 mln złotych). Z samego zestawienia pozycji nie 

można  było  zatem  stwierdzić,  że  koszty  nie  zostały  uwzględnione,  a  jedynie  że  każdy  z 

wykonawców  w  różny  sposób  je  rozkładał  na  poszczególne  pozycje.  Wykazało  to  w 

szczególności postępowanie rozpoznawcze przed Izbą, w którym Odwołujący pomijał fakt, iż 

w  poz.  14  tabeli  elementów  rozliczeniowych  PBI  zawarło  koszty  odwodnienia  drogi  z  wód 

opadowych (montaż studni, kanały, przykanaliki) skupiając całą swoją uwagę na pozycji 18, 

również  obejmującej  kanalizację  deszczową  (studzienki  ściekowe)  wywodząc  z  niej  brak 

wyceny  pozostałej  infrastruktury  kanalizacyjnej.  Wybiórcza  analiza  zestawienia  prowadziła 

zatem do błędnych  wniosków o braku uwzględnienia rzeczywistych kosztów prac lub braku 

uwzględnienia części prac. Ponownie należy wskazać, iż nie mogło być skutecznym oparcie 

zarzutu  na  gołosłownym  twierdzeniu,  iż  koncepcja  PBI  nie  zostanie  zaakceptowana. 

Odwołujący w zasadzie ograniczył się do podważania koncepcji wykonawcy, która może ulec 

zmianie i stanowiła wyłącznie informację wstępną co do możliwych innych rozwiązań, niż te 

wynikające z PFU, a dopuszczone do uwzględnienia przy wycenie prac.  

Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  sposób  rzetelny  oceniał  wyjaśnienia  PBI,  znajdujące 

poparcie  w  opracowaniu  projektowym,  jak  również  załączonej  ofercie  na  wykonanie 

oświetlenia  drogowego,  które  nie  dawały  podstawy  do  stwierdzenia,  iż  cena  jest  rażąco 

niska.  Tym  samym  odwołanie  w  całości  podlegało  oddaleniu  na  podstawie  art.  192  ust.  1 

Ustawy.

Sygn. akt: KIO 1517/16 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  od  odwołania  i  obciążyła  nimi  Odwołującego.  Izba  nie  uwzględniła 

wniosku  pełnomocnika  Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  według  norm  przepisanych, 

gdyż  w  postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą  stosowny  wniosek  wymaga  przedłożenia 

przed  zamknięciem  rozprawy  rachunku,  o  którym  mowa  w  §  3  pkt  2  rozporządzenia,  a 

takiego pełnomocnik Zamawiającego nie złożył. 

Przewodniczący: ……………………….