Sygn. akt: KIO 1536/17
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Paweł Trojan
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Astaldi S.p.A
(Lider Konsorcjum), 2) TM.E.S.p.A. Termomeccanica Ecologia, ul. Lodovico Mancini 5,
201129, Mediolan, Włochy (Partner), 3) TIRU S.A., Tour Franklin 10éme étage, La
Défense 8, 92042 Paris La Défense Cedex, Francja (Partner); z adresem dla siedziby
lidera: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy; adres do doręczeń: ul. Rondo ONZ 1,
XXI piętro, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Utylizacji Sp.
z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk
przy udziale wykonawcy ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Chmielna 25,00-021
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej:
a) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6) Prawa Zamówień
Publicznych zwanego dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 1) PZP oraz w zw. z art. 7
ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ITPOK Gdańsk
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Chmielna 25,00-021 Warszawa zwanego dalej: „ITPOK
Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.”, podczas gdy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny
w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za Obsługę";
b) zarzutu z którego uzasadnienia faktycznego wynika, że ITPOK Gdańsk Sp.
z o.o. Sp. k. powierzyła w ofercie częściowo podwykonawstwo podmiotowi,
który jest niedoświadczony, abstrahując od treści wniosku w zakresie
wykazywanego i punktowanego doświadczenia, w sytuacji gdy zakres
czynności objęty owym podwykonawstwem jest tego rodzaju, że udział
w realizacji jest konieczny, a ewentualne uczestnictwo w innej formie niż
podwykonawstwo podmiotu doświadczonego jest niewystarczające, co winno
skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego oferty ITPOK Gdańsk Sp. z o.o.
Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) PZP;
c) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.
k. pomimo, że oferta jest niezgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, w tym m.in. pkt. 2.2 Załącznika 2 do
Warunków Umownych - Mechanizm Wynagradzania Wykonawcy w Okresie
Obsługi („Mechanizm Wynagradzania") z uwagi na nieuwzględnienie przez
wykonawcę ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. w Opłacie Głównej (O
r
) (i) w ramach
składnika OS
wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją
przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2
Załącznika
Mechanizm
Wynagrodzenia
oraz
(ii)
niewycenienia
(niewypełnienia) pozycji OP
oraz OT
w załączniku nr 2 do Formularza Oferty
wykonawcy ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.) - bez kwestii Tabeli Elementów
Scalonych;
d) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż wykonawca ITPOK Gdańsk Sp.
z o.o. Sp. k. dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (O
r
) jako sumy opłat:
Opłaty Stałej (OS
r
) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika
OS
wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją przedsięwzięcia, co
było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 „Mechanizm
Wynagradzania" oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji
wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty stałej (OT
r
) za transport
odpadów
oraz
opłaty
stałej
(OP
r
za
zagospodarowania
odpadów
poprocesowych), co doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu
wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach
podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku obsługi),
a w konsekwencji do wyboru oferty droższej, niż oferta Odwołującego;
e) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.
k. pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez
wykonawcę ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. faktycznych kosztów zużycia energii
elektrycznej (E
zr
) oraz zużycia wody z sieci miejskiej (W
zr
), co było wymogiem
Zamawiającego zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania;
f) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.
k. pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie efektywności
energetycznej zakładu (wydajności turbiny), ponieważ wartości zadeklarowane
przez ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie ilości wytworzonej energii
elektrycznej brutto nie mogą zostać realnie osiągnięte – dotyczy niskich
wsadów odpadów, czyli niskich ilości odpadów do przetworzenia cieplnego;
i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 14 lipca 2017 r.,
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie ofert Przystępującego: ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.,
z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Utylizacji Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180
Gdańsk i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) Astaldi S.p.A (Lider Konsorcjum), 2) TM.E.S.p.A. Termomeccanica
Ecologia, ul. Lodovico Mancini 5, 201129, Mediolan, Włochy (Partner),
3) TIRU S.A., Tour Franklin 10éme étage, La Défense 8, 92042 Paris La
Défense Cedex, Francja (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. G.V.
Bona 65, 00156 Rzym, Włochy; adres do doręczeń: ul. Rondo ONZ 1, XXI
piętro, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zakładu Utylizacji Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk
na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Astaldi S.p.A (Lider Konsorcjum),
2) TM.E.S.p.A. Termomeccanica Ecologia, ul. Lodovico Mancini 5, 201129,
Mediolan, Włochy (Partner), 3) TIRU S.A., Tour Franklin 10éme étage, La
Défense 8, 92042 Paris La Défense Cedex, Francja (Partner); z adresem dla
siedziby lidera: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy; adres do doręczeń:
ul. Rondo ONZ 1, XXI piętro, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1536/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie dialogu
konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. "System gospodarki odpadami
dla metropolii trójmiejskiej" - zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie
i eksploatacja, ewentualnie z finansowaniem, Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów w Gdańsku o nominalnej wydajności przetwarzania odpadów komunalnych do 250
000 Mg/rok w technologii rusztowej (Nr 29/DK/2014), zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S
178-314893 z 17.09.2014 r., przez Zakład Utylizacji Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180
Gdańsk zwany dalej: „Zamawiającym”. Stan prawny na dzień 17.09.2014 r.
W dniu 14.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Chmielna 25,00-021 Warszawa
zwanej dalej: „ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.” albo „ITPOK” albo „Przystępującym”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Astaldi S.p.A (Lider Konsorcjum), 2) TM.E.S.p.A.
Termomeccanica Ecologia, ul. Lodovico Mancini 5, 201129, Mediolan. Włochy (Partner), 3)
TIRU S.A., Tour Franklin 10éme étage, La Défense 8, 92042 Paris La Défense Cedex,
Francja (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy;
adres do doręczeń: ul. Rondo ONZ 1, XXI piętro, 00-124 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum Astaldi” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.07.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Astaldi
wniosło odwołanie na w/w czynność z 14.07.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 14.07.2017 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp oraz
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ITPOK, podczas
gdy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za
Obsługę" gdyż IPTOK zastosował błędną stawkę podatku VAT w wysokości 23%, podczas
gdy prawidłowa stawka podatku VAT jaką należało przyjąć w zakresie obliczenia składnika
„Cena Kontraktowa za Obsługę" wynosi 8%,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania ITPOK mimo, że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez niewykluczenie ITPOK, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia oferty
ITPOK, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem jego ofertę
należy uznać za odrzuconą,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta ITPOK jest niezgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ” w tym m.in.: pkt 10.9.1. Warunków Umownych; 5.6.1.
Wymagań Zamawiającego, pkt 1.6 Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy
Ś
wiadczenia Usług, pkt. 1.4 oraz 2.3.1,4 ppkt 8 Załącznika nr 3 do Wymagań
Zamawiającego - „Program Funkcjonalno-Użytkowy" (zwanego dalej: „PFU") ponieważ
zaoferowane przez ITPOK rozwiązania dotyczące instalacji nie pozwalają na prowadzenie
procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób
zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1 w rozumieniu ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tak aby efektywność energetyczna instalacji osiągnęła
kryterium kwalifikujące termiczne przetwarzanie odpadów komunalnych w instalacji jako
proces odzysku R 1, czego wymagał Zamawiający w SIWZ,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in. pkt. 2.2 Załącznika 2 do
Warunków Umownych - Mechanizm Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi
(„Mechanizm Wynagradzania") z uwagi na nieuwzględnienie przez ITPOK w Opłacie
Głównej (O
r
) (i) w ramach składnika OS
wszystkich kosztów stałych związanych
z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2
Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewycenienia (niewypełnienia) pozycji
OP
oraz OT
w załączniku nr 2 do Formularza Oferty ITPOK),
7. art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż ITOPK dokonał
manipulacji ceną w zakresie opłaty (O
r
) jako sumy opłat: Opłaty Stałej (OS
r
) głównej, poprzez
(i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS
wszystkich kosztów stałych związanych
z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2
„Mechanizm Wynagradzania" oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji
wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty Stałej (OT
r
) za transport odpadów oraz
Opłaty Stałej (OP
r
) za zagospodarowania odpadów poprocesowych), co doprowadziło do
sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny
oferty w ramach podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku
Obsługi), a w konsekwencji do wyboru oferty droższej, niż oferta Odwołującego,
8. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez ITPOK
faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej (E
zr
) oraz zużycia wody z sieci miejskiej
(W
zr
), co było wymogiem Zamawiającego zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania;
9. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in.: pkt. 2.1.3.4.1 PFU, pkt. 2.3
Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 3 lit. h)
Decyzji Środowiskowej stanowiącej załącznik nr 2 do PFU, w zakresie wymagań SIWZ
dotyczących turbiny upustowo-kondensacyjnej,
10. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in.: pkt. 2.1.3.4.1 PFU, pkt. 2.3
Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 3 lit. h)
Decyzji Środowiskowej stanowiącej załącznik nr 2 do PFU, w zakresie efektywności
energetycznej zakładu, ponieważ wartości zadeklarowane przez ITPOK w zakresie ilości
wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać realnie osiągnięte,
11. a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty ITPOK jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta
ITPOK powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na zarzuty wskazane powyżej oraz
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (zwana dalej: „KIO")
niniejszego odwołania i jego uwzględnienie;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dowodów
wskazanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty ITPOK jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie
odrzucenia oferty ITPOK;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
1.1 Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno -
prywatnym („Ustawa o PPP" - Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-
prywatnym (Dz. U z 2009, nr 19, poz. 100, ze zm.) obowiązująca w dacie wszczęcia
postępowania.) oraz Pzp, w trybie dialogu konkurencyjnego. Postępowanie prowadzone jest
w oparciu o przepisy Pzp obowiązujące według stanu prawnego na dzień wszczęcia
postępowania, to jest na dzień 17 września 2014 r. Przedmiotem postępowania jest wybór
partnera prywatnego, który na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym
(„Umowa" lub „Warunki Umowne") będzie zobowiązany do zaprojektowania, wybudowania
i zarządzania, utrzymania i eksploatacji, ewentualnie z finansowaniem, Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów w Gdańsku o nominalnej wydajności przetwarzania odpadów
komunalnych do 250 000 Mg/rok w technologii rusztowej („Instalacja").
1.2 Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, w którym w pierwszym
etapie dokonano prekwalifikacji wykonawców. Następnie z wybranymi wykonawcami
przeprowadzono dialog konkurencyjny, a następnie zaproszono ich do złożenia ofert. Do
dnia upływu terminu składania ofert tj. do 30 czerwca 2017 r. oferty złożyli następujący
wykonawcy: 1) wykonawca ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.; 2) Odwołujący tj. konsorcjum
w składzie: ASTALDI S.p.A., TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia, oraz TIRU S.A.
1.3 W dniu 14 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z oceną dokonaną przez
Zamawiającego, według kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, jako najkorzystniejsza
wybrana została oferta wykonawcy ITPOK, zaś oferta Odwołującego została sklasyfikowana
na drugim miejscu w rankingu ofert.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp - błąd w obliczeniu ceny oferty ITPOK w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za
Obsługę" polegający na przyjęciu przez ITPOK niewłaściwej stawki podatku VAT
w wysokości 23%.
2.1 Zgodnie z ofertą Odwołującego cena ofertowa wynosi 1360 680 100,53 PIN brutto w tym
165 215 319,53 PLN podatku VAT, i obejmuje następujące składniki:
1) Cena Kontraktowa za Projektowanie netto 9 999 900,00 PLN +23% VAT,
2) Cena Kontraktowa za Budowę netto 453 749 581,00 PLN +23% VAT,
3) Fundusz Odtworzeniowy netto 104 766,00 PLN netto +23% VAT oraz
4) Cena Kontraktowa za Obsługę netto 731610 534,00 PLN +8% YAT tj. 790139 376,72
PLN brutto.
2.2 Cena ofertowa wykonawcy ITPOK wynosi 1496 856 091,56 PLN brutto w tym 279 899
919,56 PLN podatku VAT, i obejmuje następujące składniki:
1) Cena Kontraktowa za Projektowanie netto 9 804.900,00 PLN +23% VAT,
2) Cena Kontraktowa za Budowę netto 416 495 100,00 PLN +23% VAT,
3) Fundusz Odtworzeniowy netto 3 510 796,00 PLN netto +23% VAT oraz
4) Cena Kontraktowa za Obsługę netto 787 145 376,00 PLN +23% VAT tj. 968 188 812.48
PLN brutto.
2.3 Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ zakres zamówienia obejmuje
zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatację zakładu
termicznego przekształcania odpadów w Gdańsku.
2.4 Regulacje art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Ustawa z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U z 2017 r., Nr 1221, ze zm. – zwana
dalej: „Ustawa o VAT") stanowią, iż opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają
odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Art. 2 pkt 6
Ustawy o VAT stanowi, że przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie
postacie energii; na podstawie art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której
mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak
właściciel.
2.5 Natomiast przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT,
rozumie się, zgodnie z art. 8 ust. 1, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby
prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi
dostawy towarów w rozumieniu art. 7.
2.6 Na podstawie obowiązującego od dnia 1 stycznia 2011 r. art. 5a Ustawy o VAT, towary
lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są
identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy
Ustawy o VAT lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole
statystyczne. Powyższa regulacja oznacza, iż do klasyfikacji usług dla celów zastosowania
przepisów z zakresu podatku od towarów i usług stosuje się klasyfikacje statystyczne
w każdym takim przypadku, gdy odpowiedni symbol statystyczny powołany jest w treści
samej ustawy o VAT, albo w treści odpowiedniego aktu wykonawczego. W aktualnym stanie
prawnym, do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług stosuje się PKWiU,
wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.
2.7 Podatnik jest zobowiązany do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co
wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem wykonywanych czynności. Zasadą jest, że
zainteresowany podmiot sam klasyfikuje swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki
trwale i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach
i nomenklaturach.
2.8 Zasadą jest, że każde świadczenie należy traktować odrębnie, może jednak dojść do
sytuacji, w której dwa lub więcej świadczeń będą tak ściśle powiązane, że stworzą jedno
ekonomicznie świadczenie. Zasadą jest także, że świadczenia podlegają opodatkowaniu
VAT stawką podstawową, a wyjątkiem są m.in. stawki obniżone (jest to tzw. ścisła
interpretacja).
2.9 Jak już wyżej wspomniano zasadą jest, że każde świadczenie powinno być
opodatkowane odrębnie. Niemniej jednak w obrocie gospodarczym często spotykanym
zjawiskiem są tzw. świadczenia złożone. Są to transakcje, które składają się z szeregu
pojedynczych świadczeń mogących potencjalnie zostać uznanych za odrębne czynności
opodatkowane, jednak są one powiązane ze sobą w ten sposób, że stanowią
razem ekonomiczną i funkcjonalną nierozerwalną całość - w szczególności z punktu
widzenia odbiorcy danego świadczenia - tj. taką, że ich rozdzielenie miałoby charakter
sztuczny.
2.10 Regulacje polskiej Ustawy o VAT, jak i unormowania Dyrektywy 2006/112/WE nie
zawierają definicji świadczenia złożonego, ani też nie określają kryteriów, według jakich
należy takie świadczenia identyfikować. W związku z ich brakiem, należy wskazać
w pierwszej kolejności na kryteria kwalifikacji świadczeń złożonych, wypracowane
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE"), a także
w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych.
2.11 Bogate orzecznictwo TSUE, jak i polskich sądów administracyjnych umożliwia
wyodrębnieni kryteriów kwalifikujących zespół czynności jako jednolitego świadczenia
o charakterze złożonym, tj.:
■
rozdzielenie czynności składających się na świadczenie miałoby charakter sztuczny;
■
wszystkie czynności będące jednym świadczeniem stanowią ekonomiczną całość
i jedynie całe świadczenie stanowi sens gospodarczy dla nabywcy;
■
za świadczenie całości czynności przewidziana jest jedna cena (jedno wynagrodzenie);
■
poszczególne czynności, będące świadczeniami pomocniczymi, nie stanowią dla
odbiorcy świadczenia celu samego w sobie,
2.12 W szczególności warto w tym miejscu przytoczyć stanowisko z wyrok TSUE w sprawie
C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise,
w którym wskazano, iż należy dać prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia
podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego
wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Każde odstępstwo od zasadniczej stawki
podatku od towarów i usług winno być zatem interpretowane ściśle i ta ogólna zasada musi
być brana bezwzględnie pod uwagę przy ocenie okoliczności konkretnej sprawy.
2.13 Ponadto Trybunał w wyroku z 25.02.1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan
Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, stwierdził, że "W celu ustalenia, dla celów
S/AT, czy świadczenie usług obejmujące klika części składowych należy traktować jako
jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy
przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym
każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż
ś
wiadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być
sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu
podatku VAT". Trybunał wskazał, iż "pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy,
gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny
lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady
opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą
w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie,
lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej".
2.14 W wyroku z 27.10.2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank IW p-
ko Staatssecretaris van Financien, Trybunał zauważył, że art. 2 (1) VI Dyrektywy "należy
interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa tub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności)
dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta
przeciętnego, sq tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym
jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub
czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości
dodanej".
2.15 Kwestii świadczeń złożonych dotyczył także wyrok TSUE w sprawie C-572/07 RLRE
Tellmer Property sro p-ko Finanćni reditelstvi v Dsti nad Labem, w którym uznano usługi
sprzątania części wspólnych budynku towarzyszące korzystaniu z najętego budynku, jako
mogące funkcjonować rozdzielnie.
2.16 Dodatkowo w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z 06.06.2015 r. sygn. akt: III SA/Wa 1552/15 (orzeczenie prawomocne), zauważono, iż: „(...)
jeżeli w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie
wykonaniu usługi głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to
wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej."
2.17 Bazując na wyżej wymienionym orzecznictwie, Odwołujący - składając ofertę,
kwalifikując ją na potrzeby opodatkowania podatkiem od towarów i usług odnośnie Ceny
Kontraktowej za Projektowanie, Ceny Kontraktowej za Budowę oraz Fundusz
Odtworzeniowy - zastosował stawkę podstawową 23%, natomiast w odniesieniu do Ceny
Kontraktowej za Obsługę -zastosował stawkę obniżoną zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz.
149 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, przewidującego możliwość zastosowania obniżonej
stawki VAT do usług sklasyfikowanych w PKWiU 38.21.2 - Usługi związane z usuwaniem
odpadów innych niż niebezpieczne uznając wszystkie te usługi jako czynności odrębne.
2.18 Odnosząc się do Usługi związanej z zarządzaniem, utrzymaniem oraz eksploatacją
zakładu termicznego przekształcania odpadów w Gdańsku należy wskazać, iż zgodnie z pkt.
1.1.84 Warunków Umownych „Usługi" oznacza świadczone przez Wykonawcę w Okresie
Obsługi usługi w zakresie:
(i) odbioru Frakcji od RIPOK
(ii) prowadzenia termicznego przekształcania Frakcji w Instalacji
(iii) produkcji ciepła oraz energii elektrycznej
(iv) utrzymania i konserwacji Instalacji zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego oraz
wykonywanie wszystkich innych obowiązków Wykonawcy przewidzianych w Umowie.
2.19 Należy zauważyć, iż usługi (wymienione powyżej} świadczone w ramach Usług
w Okresie Obsługi stanowią jedno, złożone świadczenie, którego wiodącym elementem jest
usuwanie odpadów/spalanie odpadów.
2.20 Na podstawie orzecznictwa TSUE, krajowych sądów administracyjnych oraz stanowisk
organów podatkowych można wskazać okoliczności, które świadczą, że świadczenie „Usług"
w Okresie Obsługi usługi w przypadku projektu PPP w Gdańsku jest świadczeniem
złożonym, a mianowicie:
■
celem Zamawiającego jest otrzymanie kompleksowej usługi spalania odpadów, które
składa się z kilku świadczeń (wymienionych powyżej), a zatem należy zauważyć, iż celem
samym w sobie nie jest usługa utrzymania i konserwacji Instalacji lub wytwarzania energii
elektrycznej i ciepła w skojarzeniu;
■
usługa utrzymania i konserwacji Instalacji sama w sobie nie zostałaby nabyta gdyby
Zamawiający nie nabywał usług w zakresie zarządzania, utrzymania i eksploatacji zakładu
termicznego przekształcania odpadów, podobnie, ze względu na cele środowiskowe i
kontekst całego przedsięwzięcia, wytwarzanie energii cieplnej i elektrycznej ma charakter
uboczny. Dla przykładu można wskazać, że zgodnie z pkt. 17.3 Umowy (ryzyka
Zamawiającego w Okresie Obsługi: ryzyko dostarczenia Odpadów Umownych jest ryzykiem
zamawiającego (pkt 17.3. (k), podobnie ryzyko braku odbioru ciepła i wysokości cen zbycia
ciepła lub energii elektrycznej z przyczyn za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca
(pkt 17.3. (p) - wykonawca powinien zagwarantować wyłącznie techniczną sprawność
instalacji (por. pkt. 17.4.1. (c)); podobnie w Wymaganiach Zamawiającego, Zamawiający
podkreśla, że odzysk energii z procesu termicznego przekształcania nastąpi „proporcjonalnie
do ilości i jakości dostarczonych Odpadów Umownych (5.6.1);
■
utrzymanie i konserwacja Instalacji jest warunkiem prawidłowego świadczenia
zasadniczego świadczenia w postaci zarządzania, utrzymania i eksploatacji zakładu
termicznego przekształcania odpadów;
■
w Umowie wyeksponowano przypadek Braku Dostępności Instalacji (a więc zawinionej
przez wykonawcę przerwy w świadczeniu Usług skutkującej niemożnością przyjęcia
i przetworzenia Odpadów Umownych. W takim przypadku Wykonawca ma nie tylko
obowiązek wyrównania szkody powstającej u zamawiającego, ale ma także obowiązek
zapewnienia „odbioru i zgodnego z prawem zagospodarowania Frakcji" na własny koszt
i ryzyko (pkt. 10. 6 Umowy), co świadczy o pomocniczości tych dwóch elementów świadczeń
w stosunku do zasadniczego świadczenia w postaci zarządzania, utrzymania i eksploatacji
zakładu termicznego przekształcania odpadów;
■
w świetle Umowy Zamawiający nie ma możliwości wyboru innego świadczeniodawcy niż
wykonawca w zakresie utrzymania i konserwacji Instalacji czy wytwarzania energii
elektrycznej i ciepła w skojarzeniu, bowiem Zamawiający nie może tych elementów w sposób
„naturalny" rozdzielić. Poszczególne czynności w ramach realizowanej Usługi są ze sobą
nierozerwalnie związane i obiektywnie tworzą one jedną całość w aspekcie gospodarczym,
której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Należy zauważyć, że Zamawiający w sytuacji
korzystania z innego świadczeniodawcy w zakresie każdej czynności składającej się na
Usługi ponosiłby większe koszty, niż korzystając z usług wykonawcy. Ponadto zgodnie
z definicją przedsięwzięcia zawartą w Ustawie o PPP poszczególne elementy zarządzania
danym składnikiem majątkowym muszą być wykonywane przez jeden podmiot /art. 2
pkt 4 Ustawy o PPP - Zgodnie z art. 2 pkt. 4 Ustawy o PPP, przedsięwzięciem jest budowa,
remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wykonanie dzieła (...), inne świadczenie -
połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest
wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia (...)/, co oznacza brak możliwości prawnej
wydzielenia danych świadczeń dla dwóch odrębnych podmiotów;
■
ponadto, Zamawiający oczekiwał podania w ofercie Wykonawcy szczegółowych danych
dotyczących kosztów świadczenia Usługi (w tym wymagania dotyczące założeń
technologicznych co do zużycia wody, energii), a także wyceny kosztów remontów i
poszczególnych usług wchodzących w skład Usług, które stanowią dla Zamawiającego
gwarancję utrzymania kosztów świadczenia Usług w całym okresie Umowy. Warto
zaznaczyć, że wynagrodzenie za dokonywane Odtworzenia (tu: wymiana poszczególnych
elementów Urządzeń, została wyłączona przez Zamawiającego do odrębnej pozycji
kosztowej: Wynagrodzenie z tytułu Funduszu Odtworzeniowego, i jako taka została przez
obu wykonawców, prawidłowo, oznaczona stawką podstawową);
■
fakt niepodzielności kompleksowej Usługi w Okresie Obsługi odzwierciedla również
sposób wynagrodzenia podanego w Ofercie. Zauważyć należy, że element płatności za
usługi utrzymania oraz związane z energią elektryczną nie zostały wyodrębnione
w mechanizmie płatności, ani na fakturach, które będą wystawiane przez Wykonawcę, które
- co należy podkreślić - wiążą wynagrodzenie wykonawcy z ilością zagospodarowanych
Odpadów Umownych;
■
warto podkreślić, że mechanizm wynagrodzenia ściśle odnosi się do ilości przetwarzanych
Odpadów. Jak wynika z Mechanizmu Wynagrodzenia - Opłata Stała ma pokryć wszelkie
koszty wykonawcy „niezależnie od ilości przetworzonych odpadów", Opłata zmienna,
pokrywa koszty „w zależności od ilości przetworzonych Odpadów". Taka konstrukcja również
pokazuje, że głównym celem Zamawiającego jest powstanie instalacji termicznego
przekształcania Odpadów, która zagospodaruje Frakcję powstającą na terenie Gdańska
i innych gmin biorących udział w przedsięwzięciu, o czym niżej.
2.21 Biorąc pod uwagę istotę świadczenia (głównym celem Zamawiającego jest nabycie
usługi spalania odpadów, inne świadczenia wskazane w umowie nie stanowią dla niego celu
samego w sobie), popartą przez przyjęty przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu
kodów CPV. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w Ogłoszeniu dokonał
opisu przedmiotu zamówienia klasyfikując je jako „usługi" (oznaczając Kategorię usług jako
usługi w dziedzinie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości; usługi sanitarne
i podobne (kategoria 16), a także wskazując na główny cel zamówienia na usługi związane
z odpadami (kod 90500000).
2.22 Ten podstawowy cel Zamawiającego został także odzwierciedlony w ofercie
i Formularzu Ofertowym, w którym Zamawiający przewidział jedną cenę na usługi dotyczące
obsługi spalarni („Wynagrodzenie w Okresie Obsługi"), należy wywnioskować, iż jest
to świadczenie kompleksowe, którego głównym elementem jest transport i spalanie
odpadów oraz świadczenia pomocnicze.
2.23 Odwołujący wskazał, że z dokonanej w podobnym stanie faktycznym przez Urząd
Statystyczny w Łodzi oficjalnej kwalifikacji statystycznej (pismo z dnia 20.06.2012 nr OKN-
5672/KU-1926/2012) wynika, że usługi, za które wykonawca będzie otrzymywał od
zamawiającego wynagrodzenie, polegające na przyjęciu i spalaniu odpadów komunalnych
we własnej spalarni odpadów, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 38.21.23.0 „Usługi
związane ze spalaniem odpadów innych niż niebezpieczne" należącym zgodnie z PKWiU
2008 do kategorii PKWiU 38.21.2 „Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż
niebezpieczne", a więc - jak wykażemy poniżej, stawką obniżoną.
2.24 Stawka podatku zgodnie z przepisem art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT wynosi 22%,
z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.
Natomiast, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nf 3 do ustawy, stawka podatku
stosownie do art, 41 ust. 2 ustawy wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.
Stosownie do art. 146a pkt 1 i 2 ww. ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do
dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art. 41
ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, zaś stawka podatku, o której mowa w art.
41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy wynosi 8%.
2.25 Zgodnie z załącznikiem nr 3 poz. 149 do ustawy o VAT, biorąc pod uwagę wskazane
wyżej przepisy ustawy o VAT, usługi z kategorii PKWiU 38.21.2 „Usługi związane
z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne" są opodatkowane stawka podatku
w wysokości 8%.
2.26 W konsekwencji, do świadczenia „Usług" w Okresie Obsługi stanowiących jedno,
złożone świadczenie, którego wiodącym elementem jest usuwanie odpadów/spalanie
odpadów, należy zastosować stawkę 8%. Prawidłowość tego stanowiska potwierdza
ugruntowana linia interpretacyjna organów podatkowych wykształcona na gruncie
podobnych stanów faktycznych. Przykładowo w indywidualnej interpretacji z dnia 25 czerwca
2013 r. wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPPl/443-437/13-
2/MPe stwierdzono, iż: „W opisanym zdarzeniu przyszłym X. przy wykorzystaniu ITPOK
będzie świadczyć na rzecz Miasta usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż
niebezpieczne, zasadniczo polegające na spalaniu odpadów innych niż niebezpieczne
w przeznaczonych do tego obiektach (ITPOK). Jednocześnie X. podkreśla, że wykonywanie
spalania odpadów będzie istotą usługi świadczonej przez X. na rzecz Miasta, przy czym ww.
usłudze będą towarzyszyły czynności pomocnicze, takie jak odbiór odpadów „na bramie"
ITPOK oraz preselekcja przyjętych odpadów pozwalająca zachować sprawność instalacji
oraz prawidłowość procesu obróbki termicznej. Natomiast dostawa energii elektrycznej oraz
ciepła, stanowiących uboczny efekt ww. procesu spalania odpadów, będzie się odbywała na
rzecz podmiotów innych niż Miasto i za odrębnym wynagrodzeniem (nie będzie stanowiła
elementu usługi świadczonej przez X. na rzecz Miasta). W świetle powyższego, zdaniem X.,
uzasadnione jest sklasyfikowanie usług świadczonych przez X. na podstawie Umowy PPP,
objętych opisem zdarzenia przyszłego, jako usług o kodzie PKWiU 38.21.23.0. Do usług tych
zastosowanie znajdzie 8% stawka podatku VAT, co wynika z zastosowania normy prawnej
zawartej w powołanym wyżej art. 5a Ustawy o VAT. Taką też stawkę podatku VAT X.
powinna doliczać do kwot netto wykazywanych na fakturach wystawianych na rzecz Miasta.",
2.27 Analogiczne do powyższego stanowisko zawarto w interpretacji z dnia 17 grudnia
2012 r., sygn. ILPP1/443-867/12-5/N5 wydanej przez Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu,
która - co należy podkreślić - została wydana dla projektu budowy i eksploatacji instalacji
termicznego przekształcania odpadów realizowanego na podstawie Ustawy o PPP w modelu
partnerstwa publiczno - prywatnego, a więc w sytuacji gdy partner prywatny - analogicznie
jak w modelu realizowanym przez Zamawiającego - będzie odpowiedzialny za budowę,
eksploatację i utrzymanie instalacji termicznego przekształcania odpadów, w ramach której
efektem ubocznym będzie także produkcja energii cieplnej i elektrycznej dla podmiotów
innych niż zamawiający.
2.28 W związku z powyższym należy uznać za nieprawidłową dokonaną przez wykonawcę
ITPOK klasyfikację na potrzeby podatku VAT poszczególnych usług obejmujących
zamówienie na „System gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej", w tym
zastosowanie do „Usług" w Okresie Obsługi, a tym samym Ceny Kontraktowej za Obsługę
stawki podatku VAT w wysokości 23%.
2.29 Zastosowanie do celów obliczenia Ceny Kontraktowej za Obsługę stawki podatku VAT
w wysokości 23%, podczas gdy prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 8% stanowi
nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny, a tym samym oferta ITPOK winna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp.
2.30 W tym miejscu należy wskazać, iż w niniejszym postępowaniu jeden z wykonawców
wystąpił z wnioskiem do Zamawiającego o jednoznaczne rozstrzygnięcie przez
Zamawiającego w SIWZ wysokości podatku VAT jaki należy przyjąć do wyliczenia wartości
brutto wszystkich elementów oferty (zarówno Ceny Kontraktowej za Projektowanie, Ceny
Kontraktowej za Budowę, Funduszu Odtworzeniowego, a w szczególności Ceny
Kontraktowej za Obsługę). Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek wykonawcy (odpowiedź
na pytanie nr 551 z dnia 20 czerwca 2017 r., znak: DI/JRP2/MK/1750/2017) uchylił się od
wskazania referencyjnej stawki podatku VAT jaka powinna zostać przyjęta dla obliczenia
poszczególnych składników ceny oferty, wyjaśniając wyłącznie, że: „Zapisy SIWZ w zakresie
kryteriów oceny ofert, niezależnie od zgłaszanych w pytaniu wątpliwości, pozwolą na
odpowiednie porównanie złożonych ofert, ponieważ zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert,
w formularzu ofertowym będą porównywane poszczególne składowe części oferty w ich
wartościach netto.".
2.31 Tym samym, to na wykonawcy spoczywało ryzyko wskazania prawidłowej stawki
podatku VAT dla poszczególnych składników ceny ofertowej, a Zamawiający poprzez
zaniechanie wskazania stawki referencyjnej, zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO
poglądem, winien odrzucić ofertę zawierającą błędną stawku podatku VAT, bez możliwości
jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, co mogłoby mieć miejsce w przypadku
wyraźnego wskazania referencyjnej stawki podatku VAT.
2.32 Prawidłowość powyższego podejścia potwierdzają liczne orzeczenia KIO
oraz sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r., sygn. III CZP 52/11; wyrok KIO z 18.01.2017 r., sygn. KIO 2483/16;
wyrok KIO z 24.03.2016 r., sygn. KIO 349/16; czy też wyrok KIO z 01.02.2016 r., sygn. KIO
80/16.
3. Zarzuty naruszenia:
3.1. art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy ITPOK,
mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania,
3.2. art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy ITPOK, który nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3.3. art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia
oferty ITPOK, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem jego
ofertę należy uznać za odrzuconą.
1) Nieuznanie oferty za odrzucona, jako skutku złożenia oferty przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu. Warunki i kryteria selekcji wykonawców
3.1 Kwalifikacja wykonawców do drugiego etapu Postępowania nastąpiła w uznaniu
spełnienia przez wykonawców warunków i kryteriów kwalifikacji postawionych przez
Zamawiającego w Ogłoszeniu. Istotą stawianych warunków jest zminimalizowanie ryzyka
związanego z powierzeniem zamówienia niedoświadczonemu wykonawcy, który, mimo że
złoży teoretycznie najkorzystniejszą ofertę, nie daje rękojmi należytego wykonania
zamówienia.
3.2 Ogłoszenie zawierało wymóg odnoszący się do zaprojektowania i wykonania robót
budowlanych polegających na budowie spalarni oraz następujący wymóg: „2) W okresie nie
dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, przez okres co najmniej 12 miesięcy należycie
wykonali lub wykonują zamówienie na co najmniej jedną usługę obejmująca zarządzanie
spalarnia odpadów wykonana w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż
80 000 Ma odpadów rocznie, przekształcająca odpady komunalne lub frakcję energetyczna z
odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej spełniającą wymagania Dyrektywy
2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania
odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów".
3.3 Jak wynika z powyższego wykonawca w celu spełnienia minimalnych warunków
udziału winien wykazać spełnienie dwojakiego rodzaju warunków dotyczących
doświadczenia, pierwsza grupa dotyczyła zaprojektowania i wykonania robót budowlanych
spalarni, druga zaś usługi zarządzania spalarnią odpadów o zidentyfikowanych parametrach.
3.4 Dopiero po spełnieniu tych granicznych warunków wykonawca mógł dalej uczestniczyć
w fazie prekwalifikacji, to jest w procesie oceny punktowej złożonego wniosku pod kątem
posiadanego doświadczenia premiowanego dodatkowymi punktami. W zakresie tego
procesu Zamawiający w treści wskazanego ogłoszenia o zamówieniu określił zasady
przyznawania dodatkowych punktów w kryteriach selekcji bazujące na ocenie doświadczenia
wykonawcy w odniesieniu do obu warunków dotyczących doświadczenia.
3.5 W trakcie trwającej procedury I etapu dialogu Zamawiający zastosował w praktyce
wskazany w ogłoszeniu system punktacji, zgodnie z którym między innymi ilość wykonanych
usług zarządzania spalarniami o wskazanych parametrach stanowiła źródło dodatkowych
punktów, co przekładało się na zwiększenie szans na zaproszenie do składania ofert
w drugim etapie.
3.6 Wykonawca ITPOK złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako
spółka utworzona na potrzeby przedmiotowego postępowania, co wynika wprost
z oświadczenia złożonego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (str. 2
i str. 50 Wniosku) i jako taka nie posiada żadnego doświadczenia własnego w realizacji
podobnych przedsięwzięć. Dla udokumentowania wymaganego doświadczenia spółka
wylegitymowała się wyłącznie doświadczeniem podmiotów trzecich.
3.7 Odwołujący, inaczej niż ITPOK złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu jako konsorcjum wykonawców złożonych z doświadczonych firm ASTALDI
S.p.A, TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia oraz TIRU 5.A i na etapie składania ofert nie
dokonywał żadnych zmian w składzie konsorcjum, ani nie składał żadnych sprzecznych ze
złożonym wnioskiem oświadczeń.
Doświadczenie wykonawcy ITPOK
3.8 Spółka ITPOK powstała w celu uczestnictwa w przedmiotowym Postępowaniu. Stąd,
jak wcześniej wskazano, samodzielnie nie posiada ona, ani nie posiadała na etapie
składania wniosków, żadnego doświadczenia, które pozwoliłoby spełnić warunki graniczne,
czy to w zakresie wykonawstwa robót, czy w zakresie zarządzania spalarniami. Nie
posiadała w konsekwencji również żadnego doświadczenia dla uzyskania dodatkowych
punktów w kryteriach selekcji ustalonych przez Zamawiającego. Wykonawca ten składając
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powoływał się wyłącznie na potencjał
podmiotów trzecich.
3.9 W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia wykonawca ITPOK przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykazy wykonanych (lub nadal wykonywanych) usług (Załącznik nr 4 do
wniosku ITPOK) oraz robót budowlanych (Załącznik nr 5 do wniosku ITPOK).
3.10 W wykazie usług zawarto 18 projektów polegających na zarządzaniu spalarnia
odpadów.
natomiast w wykazie robót budowlanych zawarto 10 projektów polegających na
zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy spalarni
odpadów.
3.11 Żaden z projektów umieszczonych w wykazach nie został zrealizowany przez
składającego wniosek. Każda z wykazanych robót budowlanych i usług została wykonana
przez spółki zagraniczne grupy EEW prowadzących działalność na terenie Niemiec oraz
Luksemburga.
3.12 Wnioskodawca powoływał się zatem na doświadczenie grupy EEW deklarując na
przyszłość udział wyłącznie doświadczonych spółek z grupy w realizacji zamówienia.
Składane w ten
sposób zapewnienie o zasobach podmiotów trzecich było przedmiotem zarówno odwołań,
jak i orzeczenia sądu.
3.13 Powyższą deklarację uznano w postępowaniu za bezskuteczną z uwagi na fakt
złożenia przez wykonawcę oświadczenia o udostępnieniu zasobu doświadczenia nie przez
spółki wykazane w wykazie robót i usług, lecz przez spółkę EEW Energy from Waste Polska
sp. z o.o. (EEW Polska).
3.14 W tej sytuacji Wykonawca został wezwany do złożenia stosownego uzupełnienia
i wyjaśnień, w wyniku których sam zrezygnował z pośrednictwa spółki EEW Polska jako
potencjalnego podmiotu trzeciego udostępniającego doświadczenia. Takie stanowisko jest
logiczną konsekwencją faktu, że polska spółka EEW Polska w zakresie zarządzania
spalarniami nie posiadała wymaganego doświadczenia. Dla udokumentowania wymaganego
doświadczenia wykonawca zobowiązał się zatem do uzyskania potencjału od innych niż
polska spółek EEW posiadających żądane doświadczenie. Wykonawca zadeklarował
udostępnienie doświadczenia bezpośrednio od EEW Energy from Waste GmbH Niemcy,
(nazywane przez Zamawiającego EEW).
3.15 Podsumowując, w złożonym przez siebie wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawca ITPOK deklarował pierwotnie uzyskanie doświadczenia za
pośrednictwem polskiej spółki EEW Polska, która to spółka samodzielnie doświadczenia
takiego nie posiadała, z czego wycofał się w złożonych uzupełnieniach Wniosku. Tak
ukształtowana ostatecznie treść Wniosku była przedmiotem oceny przez Zamawiającego
pod kątem zarówno postawionych warunków dotyczących doświadczenia, jak i kryteriów
selekcji. Za wykazane doświadczenie wykonawca uzyskał w sumie 100 pkt plasując się na
trzeciej pozycji w rankingu wykonawców.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
3.16 Zamawiający w treści SIWZ sformułował wymagania odnoszące się do obowiązku
identyfikacji zakresu rzeczowego podwykonawców, którzy mają brać udział w realizacji
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 1 Pzp wykonawca mógł powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy.
3.17 Zamawiający w postępowaniu nie skorzystał z możliwości, o której mowa w ustępie
drugim wskazanego przepisu, to jest możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na przedmiotowe roboty
budowlane, co jest logiczną konsekwencją wcześniej postawionych warunków udziału
w postępowaniu i kryteriów selekcji, gdzie Zamawiający przedmiotowego ograniczenia nie
zastosował.
3.18 Postawione przez Zamawiającego warunki i kryteria selekcji, po ich spełnieniu przez
wykonawców, miały za zadanie zminimalizować ryzyko powierzenia tak skomplikowanego
przedsięwzięcia podmiotowi nie dysponującemu odpowiednim doświadczeniem. Szczególnie
istotne jest w przedmiotowym Przedsięwzięciu zarządzanie wybudowaną spalarnią
w wymaganym przez Zamawiającego kilkudziesięcioletnim okresie. Usługa taka, jak wskazał
Zamawiający w ogłoszeniu musi być realizowana przed podmiot posiadający realne
doświadczenie w tym zakresie. Istotą bowiem projektu jest prawidłowa eksploatacja
instalacji, bowiem tylko taka zapewnia osiągnięcie nałożonego celu projektu.
3.19 Zgodnie z art. 36 ust. 1 Pzp Zamawiający mógł w SIWZ żądać wskazania przez
wykonawcę
części
zamówienia,
których
wykonanie
zamierza
on
powierzyć
podwykonawcom, z której to możliwości Zamawiający skorzystał zobowiązując wykonawców
do wskazania w ofercie rzeczowego zakresu podwykonawstwa. Powyższe żądanie
Zamawiający wyraził w Rozdz. VIII SIWZ zatytułowanym Opis sposobu przygotowania ofert.
Wymóg powyższy został powtórzony przez Zamawiającego w rozdziale XVI pkt 10 SIWZ.
3.20 Jak wynika z powyższego Zamawiający w sposób niebudzący żadnych wątpliwości
nałożył na wykonawców obowiązek zidentyfikowania przewidywanego zakresu rzeczowego
podwykonawstwa. Powyższe wymagania znalazły swoje źródło, poza uprawnieniem
ustawowym, także w specyfice przebiegu postępowania dwuetapowego jakim jest dialog
konkurencyjny.
Oferta ITPOK
3.21 W przedmiotowym postępowaniu na zaproszenie Zamawiającego do złożenia oferty
wykonawca ITPOK złożył w ofercie wypełniony formularz oświadczenia dotyczący
podwykonawstwa.
3.22 Na str. 31 oraz 32 oferty wykonawca złożył oświadczenie stanowiące treść oferty,
podając zakres prac, które partner prywatny powierzy podwykonawcom oraz wskazując
podwykonawców.
3.23 Jak wynika z treści oświadczenia ITPOK zamierza powierzyć podwykonawcom
następujące części zamówienia:
1) w Okresie Projektowania (w rozumieniu Umowy), Okresie Projektowania i Budowy
(w rozumieniu Umowy o PPP) oraz Okresie Rozruchu (w rozumieniu Umowy) - EEW
Energy from Waste GmbH z siedziba w Helmstedt,
2) w Okresie Obsługi (w rozumieniu Umowy) - EEW Energy from Waste Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie.
3.24 Treść oświadczenia precyzuje jednocześnie zakres odpowiedzialności poszczególnych
podwykonawców wskazując: „Przyjęty przez Oferenta model współpracy z podwykonawcami
zakłada całościowe przekazanie im zadań, które w każdej z faz Okresu Kontraktu
(w rozumieniu Umowy o PPP) Oferent będzie zobowiązany wykonywać zgodnie
z postanowieniami Umowy o PPP. Oferent powierzy podwykonawcom części zamówienia na
podstawie zawartych z nimi umów o podwykonawstwo w rozumieniu ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Tym samym, przewidziane przez Umowę
o PPP i załączniki do niej:
1) prace, roboty, dostawy i inne świadczenia związane z kompleksowym inżynieryjno-
technicznym zaprojektowaniem, budową, pozyskaniem niezbędnych pozwoleń i rozruchem
instalacji do termicznego przetwarzania odpadów ("ZTPO") zostaną powierzone na
podstawie umowy o roboty budowlane EEW Energy from Waste GmbH, a
2) prace i usługi związane z odbiorem odpadów, prowadzeniem ich termicznego
przekształcania w ZTPO, produkcją ciepła oraz energii elektrycznej, utrzymaniem
i konserwacją ZTPO oraz wykonywaniem innych obowiązków wykonawcy przewidzianych
w Umowie o PPP zostaną powierzone na podstawie umowy operatorskiej EEW Energy from
Waste Polska sp. z o.o.”. Jednocześnie końcowa treść oświadczenia wskazuje że: „EEW
Energy from Waste GmbH oraz EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. należą do grupy
kapitałowej EEW, która posiada bogate, wieloletnie doświadczenie w zakresie projektowania,
budowy i eksploatacji instalacji termicznego przekształcania odpadów funkcjonujących
w różnych krajach europejskich.”.
3.25 Akurat w przypadku EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. można powiedzieć
jedynie, że doświadczenie miałoby wynikać z samej formalnej przynależności do grupy
kapitałowej, podczas gdy uwzględniając charakter świadczeń planowanych do powierzenia
temu właśnie podwykonawcy, to jest cały proces odbioru, spalanie, w tym produkcję energii,
utrzymanie i konserwację, stwierdzić należy, że zadanie to powierzone zostanie podmiotowi,
który nie posiada wymaganego doświadczenia i na etapie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu został celowo usunięty jako podmiot pośredniczący w udostępnieniu
tego potencjału na rzecz wykonawcy, który sam takiego doświadczenia nie posiada.
3.26 Nie ulega wątpliwości, że niedopuszczalna jest sytuacja, w której spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji dokonane na etapie składania wniosków jest
następnie całkowicie pominięte na etapie składanej oferty, w której wykonawca zmienia
pierwotne oświadczenie dotyczące pozyskania doświadczenia kluczowego dla realizacji
zarządzania spalarnią. Powyższą praktykę należałoby ocenić jako klasyczne nadużycie
prawa, a przy okazji przykład zjawiska nazywanego handlem referencjami wyłącznie w celu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, aby na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia powierzyć jego wykonanie podmiotowi niespełniającemu warunków udziału
w postępowaniu.
3.27 W ocenie Odwołującego powyższe oświadczenie, którego przedmiotem jest
identyfikacja zakresu rzeczowego podwykonawstwa, jak również wskazanie podmiotu, który
takie czynności będzie realizował stanowi jeden z kluczowych elementów treści oferty.
Szczególne znaczenie nabiera taka identyfikacja podwykonawstwa w aspekcie trybu w jakim
było prowadzone postępowanie - to jest dialogu konkurencyjnego, gdzie na etapie oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca wykazywał ten potencjał za
pomocą zasobów innych podmiotów. W przedmiotowej sprawie warunki udziału
w postępowaniu spełniał podwykonawca EEW Energy from Waste GmbH. Tymczasem
podmiot ten będzie podwykonawcą, jednak jego zakres rzeczowy będzie odnosił się
wyłącznie do etapu realizacji robót budowlanych. Pzp nie przewidywała możliwości
dokonywania zmian w zakresie podwykonawstwa w innych przypadkach.
3.28 Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że złożenie przez wykonawcę ITPOK
oświadczenia, że powierzy spółce polskiej EEW Polska zarządzanie spalarnią i przyjęcie tak
złożonej oferty stawia Zamawiającego w sytuacji braku możliwości wyegzekwowania od
składającego ofertę realizacji zamówienia w tej części od kogokolwiek innego niż wskazany
podwykonawca. To z kolei umożliwia wykonawcy ITPOK, albo samodzielne wykonywanie
czynności zarządzania spalarnią, których nigdy wcześniej sam nie wykonywał, albo
powierzenie tej czynności podmiotowi bez jakiegokolwiek doświadczenia w tej materii.
Złożone w ofercie oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest bez
jakiegokolwiek znaczenia prawnego. Podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia
w wykonywaniu skomplikowanych czynności składających się na zarządzanie spalarnią nie
będą miały nawet świadomości na temat zakresu wiedzy i narzędzi potrzebnych do
zarządzania.
Gdyby
dopuścić
do
takiej
sytuacji
to
całe
postępowanie
prekwalifikacyjne nie miałoby żadnego sensu, bowiem każdy wykonawca mógłby
powiedzieć, że w razie przyznania mu zamówienia „zatrudni" sobie do jego realizacji
wykwalifikowany podmiot. Natomiast w omawianej sytuacji nawet takie oświadczenie nie
zostało złożone. Zamawiający nie ma zatem żadnego narzędzia do egzekwowania
wykonania umowy w sposób należyty.
Brak solidarnej odpowiedzialności podmiotów udostępniających zasoby
3.29 W przedmiotowej sprawie należy wskazać na jeszcze jeden aspekt. Otóż
w prowadzonym postępowaniu nie mają zastosowania przepisy dotyczące solidarnej
odpowiedzialności wykonawcy składającego ofertę z podmiotami udostępniającymi swe
zasoby. Zatem Zamawiający nie jest wstanie wyegzekwować wypełnienia zobowiązania do
udostępnienia zasobów wynikającego z zawartych wcześniej tzw. „porozumień". Złożenie
przez wykonawcę oferty w kształcie omówionym wcześniej potęguje ryzyko braku możliwości
wyegzekwowania od podmiotu trzeciego jego zobowiązań zawartych we wcześniej
składanych oświadczeniach.
3.30 W dzisiejszym stanie prawnym takie zabezpieczenia istnieją, ale nie mają
zastosowania do analizowanego postępowania,
Niedopuszczalna
potencjalna
zmiana
oferty
w
zakresie
deklarowanego
podwykonawstwa
3.31 Złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy ITPOK jest, jak wcześniej wskazano
i uargumentowano, istotnym jej elementem, który na obecnym etapie postępowania nie
podlega żadnym wyjaśnieniom czy modyfikacjom.
3.32 Zagadnienie udostępniania zasobów przez podmioty trzecie, jak również możliwość
powoływania się na zdobyte doświadczenie oraz kwestia dopuszczalności zmiany
oświadczeń złożonych po upływie terminu przewidzianego na ich złożenie była przedmiotem
wysoce rozbieżnego orzecznictwa, co można było zaobserwować również w trakcie
niniejszego postępowania. Potwierdzają to również Informacje roczne o działalności Krajowej
Izby Odwoławczej, w których powyższe zagadnienie wskazywano jako jedną
z podstawowych rozbieżności orzeczniczych. W związku z powyższym jeden ze składów
KIO zdecydował się na skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE)
szeregu pytań prejudycjalnych, które znalazły odpowiedź w wyroku TSUE z 04.05.2017 r.
3.33 Nadmienił, że ustalenie TSUE zapadło w stanie prawnym identycznym jak dla
prowadzonego postępowania. W przedmiotowym wyroku w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp.
z o.o. Trybunał sformułował zasadnicze odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez
Krajową Izbę Odwoławczą, a dotyczące przedmiotowego zagadnienia.
3.34 I tak w odniesieniu do modyfikacji oferty po jej złożeniu w wyroku czytamy: „36.
W związku z tym, z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają,
by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika
wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej
strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania
i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg,
by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były
określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim
rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich
dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić
instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów
odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (wyrok z dnia 7 kwietnia
2016 r., Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 61 i przytoczone tam
orzecznictwo).
37. Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na
przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą, a oferentem w ramach
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać
wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia
(wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C
324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo).
Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu
lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki
(wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r.,
Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo)".
3.35 W okolicznościach sprawy nie można stwierdzić, że zmiana oświadczenia w zakresie
podwykonawstwa stanowić może „niewielkie wyjaśnienie", a tym bardziej „sprostowanie
oczywistej omyłki", o czym w dalszej części uzasadnienia.
3.36 W kwestii przeprowadzenia dowodu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Trybunał stwierdził: „45. Art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy
interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu,
by po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa
w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot
trzeci oraz jego zobowiązanie
do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
47. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 47 ust 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18
przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia,
na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań,
o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że kandydat lub oferent będzie
w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do
wykonania zamówienia. (...)
49. Nie można wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych
do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów.
W takiej sytuacji
instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny
poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do
okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, o ile wymóg ten
jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny.
Nie jest dopuszczalne, by wykonawca polegał na zdolnościach Innego podmiotu poprzez
sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają
wymaganej zdolności
do realizacji określonego zamówienia (...):
60. W myśl orzecznictwa art. 48 ust. 3 dyrektywy przyznaje wykonawcom prawo do
polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innego podmiotu, takiego
jak grupa wykonawców, której był on członkiem, o ile zostanie wykazane instytucji
zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tego
podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia.
62. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu
na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji
przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana
jest ta grupa wykonawców.”.
3.37 Jak wynika z przytoczonych obszernych fragmentów wyroku, Trybunał przesądził
o konieczności realnego zaangażowania podmiotu posiadającego wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie i jednoczesnego wykazania rzeczywistego dysponowania
potencjałem tych podmiotów. W omawianym stanie faktycznym wykonawca powinien był
w ofercie wskazać na realne - a zatem konkretne zasoby w postaci kierowanego do
wykonania umowy potencjału kadrowego, procedur technologicznych i zarządczych,
znajomości konkretnej oferowanej technologii, obsługi, konserwacji i napraw itp. Zamiast
tego wykonawca żąda przyjęcia oferty, w której zsumowane doświadczenie ITPOK i EEW
Polska równe jest zeru. O ile na etapie prekwalifikacji możliwe było przyjęcie deklaracji
współpracy z ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. od spółek EEW dołączone w postaci tzw.
„porozumień", o tyle na etapie składania oferty konieczne było skonkretyzowanie
deklarowanej wcześniej współpracy, tak aby można było mówić o realności zasobów.
W miejsce doświadczonych spółek EEW będących stroną porozumień wykonawca wskazał,
ż
e powierzy całość zarządzania spółce polskiej EEW Polska.
3.38 Co do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, to obecne
zachowanie składającego ofertę wypełnia znamiona tego czynu, bowiem ITPOK w swojej
ofercie zawarł oświadczenie o posiadaniu przez grupę EEW bogatego doświadczenia
w zakresie budowy i eksploatacji spalarni chcąc wywrzeć wrażenie, czy sugerując, że
Zamawiający będzie miał w istocie do czynienia z doświadczonym partnerem, a tym samym,
ż
e wykonawca spełnia wymagane warunki i kryteria kwalifikacji, podczas gdy w istocie ich
nie spełnia.
3.39 Na temat wprowadzenia w błąd Zamawiającego Trybunał w omawianym wyroku
stwierdził również, że; „71. Aby uznać, że oferent „jest winny poważnego [wprowadzenia
w błąd]", w rozumieniu tego przepisu, i wykluczyć go tym samym z zamówienia publicznego,
wystarczy,
by dopuścił się on pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa
mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub
udzielenia zamówienia publicznego (...)"
3.40 Przywołał wyrok o sygn.. akt: KIO 290/17 z 22.02.2017 r.
3.41 Podsumowując fakt złożenia w ofercie przez wykonawcę ITPOK oświadczenia
o powierzeniu realizacji kluczowej części zamówienia, jaką jest zarządzanie spalarnią
podmiotowi, który nie posiada w tym zakresie żadnego, a tym bardziej wymaganego przez
Zamawiającego, doświadczenia jest dowodem na dokonanie niedopuszczalnej zmiany
złożonego na wcześniejszym etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
powodującej że Wykonawca nie spełnia postawionych przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu, a tym samym powinien być wykluczony z prowadzonego
postępowania.
3.42 Jest również dowodem na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do istotnych
elementów złożonej oferty. Nawet gdyby potraktować złożone przez wykonawcę
oświadczenie jako błędne, to nie ma na obecnym etapie możliwości jego skorygowania, co
powoduje konieczność uznania oferty za odrzuconą ze względu na ziszczenie się przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Treść oferty w zakresie podwykonawstwa
3.43 Uwzględniając charakter oświadczenia woli wykonawcy w zakresie powierzenia
wykonania części zamówienia oznaczonemu podwykonawcy i w określonym zakresie
rzeczowym uznać należy takie oświadczenie za stanowiące treść oferty, ta zaś nie może być
modyfikowana w trybie artykułu 26 ustęp 3 PZP, który jako wyjątek od ustawowej zasady
dotyczy wyłącznie dokumentów oświadczenie pełnomocnictwa enumeratywnie w nim
wymienionych. Analogicznie brak jest możliwości zastosowania wobec powyższego
oświadczenia procedury, o której mowa w artykule 87 ustęp 1 PZP to jest wyjaśnienia treści
oferty albowiem zgodnie ze wskazanym przepisem wyjaśnienia takie nie mogą prowadzić do
zmiany treści takiej oferty.
3.44 Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
właściwego dla stanu prawnego prowadzonego postępowania (wyrok KIO sygn. akt: KIO
1388/14; KIO 1397/14; KIO 1398/14; KIO 1403/14 z 28.07.2014; wyrok KIO sygn. akt: KIO
487/13 z 14.03.2013 r., wyrok KIO sygn. akt: KIO 1453/16 z 22.08.2016 r., wyrok KIO sygn.
akt: KIO 2104/11 z 14.10.2011 r. oraz wyrok KIO sygn. akt: KIO 510/11 z 25.03.2011 r., czy
tez wyrok KIO sygn. akt: KIO 96/14 z 06.02.2014 r.).
3.45 Przytoczone wyżej wyroki jednoznacznie potwierdzają, że złożone przez wykonawcę
w zakresie podwykonawstwa oświadczenie stanowi istotną treść oferty i jako taka nie
podlega zmianie po jego złożeniu.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - niezgodność oferty
ITPOK z SIWZ polegająca na prowadzenie procesu termicznego przekształcania odpadów,
w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R1
w rozumieniu ustawy o odpadach
4.1 Zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego sformułowanymi jednoznacznie w SIWZ,
termiczne przekształcanie Odpadów Umownych w instalacji musi przebiegać w taki sposób,
aby osiągnięty przez Instalację poziom efektywności energetycznej pozwalał na
zakwalifikowanie procesu termicznego przekształcania jako proces odzysku R 1
w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach („Ustawa o Odpadach"). Zostało
to kilkakrotnie wyrażone w dokumentacji kontraktowej przygotowanej przez Zamawiającego,
w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości, w tym m.in.:
1) Pkt 1.6 Załącznika nr 7 do Wymagań Zamawiającego - „Standardy Świadczenia Usług"
wskazuje: „ Wykonawca zagwarantuje i przyjmie na swoje ryzyko wymóg prowadzenia
procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób
zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1
w rozumieniu Ustawy o Odpadach.";
2) Pkt 5.6.1 Wymagań Zamawiającego: „Wykonawca jest zobowiązany odzyskiwać energię
z procesu termicznego przekształcania proporcjonalnie do ilości i jakości dostarczonych
Odpadów Umownych. Wykonawca będzie prowadził Obsługę tak, aby odzysk energii
przebiegał w taki sposób, aby efektywność energetyczna Instalacji osiągnęła wymagane
postanowieniami Ustawy o Odpadach kryterium kwalifikujące termiczne przetwarzanie
odpadów komunalnych w Instalacji jako proces odzysku R 1.";
3) Pkt 10.9.1 Warunków Umownych: „Wykonawca jest zobowiązany odzyskiwać energię
z procesu termicznego przekształcania tak, aby efektywność energetyczna Instalacji
osiągnęła wymagane Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2013 poz. 21
z późn. zmianami) kryterium kwalifikujące termiczne przetwarzanie odpadów komunalnych
w Instalacji jako procesu odzysku R 1.".
4.2 Co ważne, tak jak zostało wskazane w powyższych postanowieniach dokumentacji
kontraktowej, dla zakwalifikowania procesu termicznego przekształcania stałych odpadów
komunalnych w Instalacji jako procesu odzysku R 1, przepisy Ustawa o Odpadach wymagają
osiągnięcia przez Instalację efektywności energetycznej, obliczonej zgodnie z Załącznikiem
nr 1 „Niewyczerpujący wykaz procesów odzysków" do Ustawy o Odpadach.
4.3 W Załączniku nr 1 wskazano, iż proces odzysku będzie mógł zostać zakwalifikowany
jako „proces odzysku R 1" w obiektach przekształcania termicznego, przeznaczonych
wyłącznie do przetwarzania komunalnych odpadów stałych, pod warunkiem że ich
efektywność energetyczna jest równa lub większa niż:
• 0,60 dla działających instalacji, które otrzymały zezwolenie zgodnie ze stosownymi
przepisami wspólnotowymi obowiązującymi przed dniem 1 stycznia 2009 r.,
• 0,65 dla instalacji, które otrzymały zezwolenie po dniu 31 grudnia 2008 r.,
przy zastosowaniu następującego wzoru:
• Efektywność energetyczna = (Ep - (Ef + Ei))/(0,97 x (Ew + Ef)), gdzie:
•
Ep - oznacza ilość energii produkowanej rocznie jako energia cieplna lub elektryczna.
Oblicza się ją przez pomnożenie ilości energii elektrycznej przez 2,6, a energii cieplnej
wyprodukowanej w celach komercyjnych przez 1,1 (GJ/rok),
•
Ef - oznacza ilość energii wprowadzanej rocznie do systemu, pochodzącej ze spalania
paliw biorących udział w wytwarzaniu pary (GJ/rok),
•
Ew - oznacza roczną ilość energii zawartej w przetwarzanych odpadach, obliczanej
przy zastosowaniu dolnej wartości opałowej odpadów (GJ/rok),
•
Ei - oznacza roczną ilość energii wprowadzanej z zewnątrz z wyłączeniem Ew i Ef
(GJ/rok), 0,97 - jest współczynnikiem uwzględniającym straty energii przez popiół denny
i promieniowanie. Wzór ten stosowany jest zgodnie z dokumentem referencyjnym
dotyczącym najlepszych dostępnych technik dla termicznego przekształcania odpadów.
4.4 Definicja (sposób obliczenia) użyta w Ustawie o Odpadach jest powtórzeniem definicji
procesu odzysku FU znajdującej się w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre
dyrektywy, w Załączniku nr 2.
4.5 Także sam Zamawiający, w pkt. 1.4 Załącznika nr 3 do Wymagań Zamawiającego -
„Program Funkcjonalno-Użytkowy" wskazał wartość efektywności energetycznej jakiej musi
dochować Wykonawca: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zagwarantował, iż przy 100
% obciążeniu cieplnym kotła osiągnie on parametry eksploatacyjne określone w załączniku
nr 07 do Wymagań Zamawiającego w sprawie Projektowania, Budowy i Obsługi ZTPO
w Gdańsku ~ Standardy Świadczenia Usług
oraz, że efektywność energetyczna instalacji
wyliczona zgodnie z dokumentem referencyjnym dotyczącym najlepszych dostępnych
technik dla termicznego przekształcania odpadów > 65 %.".
4.6 Biorąc powyższe pod uwagę, nie ulega wątpliwości, że obiekt planowany do
realizacji w ramach niniejszego projektu, zgodnie z prawem oraz dokumentacją
kontraktową, powinien osiągać efektywność energetyczną na poziomie co najmniej
0,65, a zatem zapewnić proces odzysku R 1, w każdym scenariuszu pracy instalacji.
4.7 Co także niezwykle ważne, zgodnie z art. 158 ust. 2 Ustawy o Odpadach, aby
termiczne przetwarzanie mogło zostać zakwalifikowane jako odzysk energii, takie
przetwarzanie musi stanowić proces odzysku R 1. W przeciwnym razie, termiczne
przetwarzanie nie będzie mogło zostać zakwalifikowane jako odzysk, a co za tym idzie
instalacja planowana w niniejszym postępowaniu, nie będzie instalacją do odzysku
odpadów, a instalacją do ich unieszkodliwiania, a więc niespełniającą wymogów
sformułowanych wyraźnie w dokumentacji postępowania, a także niezgodny z prawem
miejscowym obowiązującym Zamawiającego przy realizacji tego przedsięwzięcia (tu:
wymogami WPGO).
4.8 Tymczasem, przedmiotem postępowania jest budowa i utrzymanie Instalacji do
termicznego przetwarzania odpadów, której celem jest odzysk energii. Taki wymóg
wpisuje się w wymogi uchwały Nr 321/XXX/16 Sejmiku Województwa Pomorskiego z dnia 29
grudnia 2016 r. w sprawie przyjęcia Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa
Pomorskiego 2022 („WPGO"). Zgodnie z Ustawą o Odpadach, WPGO jest dokumentem
opracowanym dla osiągnięcia celów założonych w polityce ochrony środowiska,
wdrażania hierarchii sposobów postępowania, a także utworzenia i utrzymania w kraju
zintegrowanej i wystarczającej sieci instalacji gospodarowania odpadami.
4.9 Stosownie do WPGO, w gospodarce odpadami komunalnymi na terenie województwa
pomorskiego jako jeden z celów określono „termiczne przekształcanie odpadów
z odzyskiem energii w instalacjach do termicznego przekształcania wysokoenergetycznej
frakcji odpadów na poziomie zapewniającym osiągnięcie określonych celów w zakresie
recyklingu i ponownego użycia odpadów komunalnych" (s. 61). Ponadto, w ramach
kierunków działań w zakresie kształtowania systemu gospodarki odpadami (s. 118-119)
wskazano na konieczność: budowy instalacji termicznego przetwarzania odpadów
z odzyskiem energii, zwiększenia poziomu odzysku energii z odpadów poprzez
zastosowanie termicznych metod ich przekształcania, a także dążenia do wykorzystania
potencjału wysokoenergetycznej frakcji odpadów.
4.10 Powyższe ma istotne znaczenie z punktu widzenia procedury uzyskania pozwolenia
zintegrowanego przez obiekt planowany do realizacji w ramach niniejszego projektu.
Zgodnie z art. 186 pkt 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, organ
właściwy do wydania pozwolenia odmówi jego wydania, jeżeli zamierzony sposób
gospodarowania odpadami jest niezgodny z planami gospodarki odpadami. Co za tym idzie,
realizacja Instalacji, w której nie będzie zagwarantowane stosowanie termicznego
przekształcania odpadów z odzyskiem energii (procesu odzysku R 1) stanowiłaby
przeszkodę
w
uzyskaniu
pozwolenia
zintegrowanego
umożliwiającego
jej
użytkowanie. W świetle powyższego, Instalacja powinna stosować procesy przetwarzania
kwalifikowane w proces odzysku R 1 nie tylko z uwagi na wymogi kontraktowe (zawarte
w Wymaganiach Zamawiającego, Programie Funkcjonalno-Użytkowym i Warunkach
Umownych) oraz wymogi prawne (przewidziane w Ustawie o Odpadach i Dyrektywie
2008/98/WE oraz w prawie miejscowym - tu w WPGO), lecz również ze względu na
ukształtowanie prawnych możliwości uzyskania pozwolenia zintegrowanego na jej
prowadzenie.
4.11 Wymóg prowadzenia termicznego przetwarzania odpadów w celu odzysku energii
wynika także bezpośrednio z warunków Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
2014-2020, w ramach którego Zamawiający ubiega się o otrzymanie dofinansowania na
realizację projektu. Jak wskazano w Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowych rzeczonego
Programu, opublikowanym przez Ministerstwo Rozwoju w dniu 23 września 2016 r. (priorytet
inwestycyjny 6.1: Inwestowanie w sektor gospodarki odpadami celem wypełnienia
zobowiązań określonych w dorobku prawnym Unii w zakresie środowiska oraz zaspokojenia
wykraczających poza te zobowiązania potrzeb inwestycyjnych określonych przez państwa
członkowskie), wsparcie środków unijnych mogą uzyskać instalacje do termicznego
przekształcania zmieszanych odpadów komunalnych oraz frakcji palnej wydzielonej
z odpadów komunalnych z odzyskiem energii. Oznacza to, iż instalacja prowadząca
jedynie unieszkodliwianie odpadów, bez odzysku energii, może nie uzyskać dotacji
unijnej.
4.12 Należy również zauważyć, że zgodnie z definicją procesu odzysku R1, wartość 0,65
powinna być osiągana jako średnia w ciągu roku. Powinno to mieć miejsce niezależnie od
innych czynników, takich jak warunki pogodowe, które mogą mieć wpływ na sprzedaż ciepła.
Oznacza to, że instalacja powinna być efektywna energetycznie w każdych warunkach
ś
rodowiskowych przewidzianych przez Zamawiającego. Ponadto, Instalacja powinna
osiągać efektywność energetyczną na poziomie 0,65 w każdym trybie pracy
i w każdym czasie, tj. przy pełnej kondensacji (sytuacji, w której produkowana jest
w Instalacji jedynie energia elektryczna) oraz przy pełnej kogeneracji (produkcja
w pełnym wymiarze energii cieplnej oraz elektrycznej).
4.13 Wskazał na to zresztą wyraźnie sam Zamawiający. Zgodnie z pkt. 2.3.1.4 ppkt 8.
Załącznika nr 3 do Wymagań Zamawiającego - „Program Funkcjonalno-Użytkowy":
„Instalacja powinna mieć możliwość pracy zarówno w trybie maksymalnej produkcji ciepła,
bez tej produkcji oraz we wszystkich stanach pośrednich od mocy cieplnej minimalnej do
maksymalnej". Zamawiający w żadnym punkcie dokumentacji kontraktowej nie przewidział
jakichkolwiek przypadków, ani minimalnego okresu, w którym Instalacja nie musiałaby
spełniać efektywności energetycznej 0,65. Jest to zresztą zrozumiałe - podobnych
wyjątków, ani wyłączeń nie przewidują przepisy prawa. Co więcej, jak wskazano wyżej,
zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Wymagań Zamawiającego - „Standardy Świadczenia Usług"
Wykonawca przyjmie na swoje ryzyko (gwarantuje spełnienie przez Instalację
efektywności energetycznej zapewniającej proces odzysku R 1.
4.14 Niezależnie od faktu, iż Instalacja powinna spełniać wymogi efektywności
energetycznej w każdych warunkach oraz każdym wariancie produkcji energii (samo ciepło,
ciepło i energia elektryczna, sama energia elektryczna), należy zauważyć, iż to
Zamawiający przejął na siebie ryzyko sprzedaży ciepła. Tymczasem, Zamawiający na
obecnym etapie nie posiada zawartej umowy na przyłączenie do sieci ciepłowniczej oraz na
sprzedaż ciepła. Oznacza to, że istnieje ryzyko, w którym podczas pierwszego okresu
eksploatacji nie będzie prowadzona sprzedaż ciepła do sieci ciepłowniczej. W takiej sytuacji
odpowiedzialność Wykonawcy za dotrzymanie wymaganego poziomu efektywności
energetycznej 0,65 nadal pozostaje w mocy (żaden z dokumentów przetargowych takiego
zobowiązania z Wykonawcy nie zdejmuje, a określone przez Zamawiającego
w dokumentach przetargowych referencyjne profile zapotrzebowania na ciepło służą jedynie
dla celów oceny ofert i nie oznaczają, iż odbiór energii w takich ilościach zapewni
Zamawiający). Można więc wyobrazić sobie sytuację, w której w pewnym okresie nie będzie
prowadzona sprzedaż ciepła, a cała odzyskiwana z odpadów energia będzie zamieniana na
energię elektryczną.
4.15 Zamawiający przewidział także możliwość braku produkcji ciepła w pkt. 2.3 Załącznika
nr 7 do Wymagań Zamawiającego - „Standardy Świadczenia Usług": „Warunki pracy
w zakresie nominalnej produkcji mocy elektrycznej (brutto) i ciepła wynikają z Oferty i są
przedstawione w 4 wariantach obciążenia nominalnego kotła (przedstawionych poniżej) dla
temperatury otoczenia 15°C i wilgotności powietrza 60%; gdzie moc elektryczna (brutto) jest
deklarowana, w zależności od mocy odbioru ciepła przez sieć dystrybucyjną
(w przedziale
od 100% wytworzonego ciepła do O tj. od pełnej kondensacji do pełnej kogeneracji)
z postępem co 1 MW".
4.16 Zamawiający ustanawiając kryteria oceny ofert przyjął cztery warianty obciążenia
instalacji: 100%, (160 000 ton odpadów rocznie), 87,5% (140 000 ton odpadów rocznie),
75% (120 000 ton odpadów rocznie) oraz 62,5% (100 000 ton odpadów rocznie) mocy
dostarczanej w odpadach komunalnych. Ponadto, Zamawiający ustalił różne warianty
zapotrzebowania na ciepło dla każdego z powyższych wariantów obciążenia. Tabele te
stanowią załącznik 3 do oferty i Wykonawca miał obowiązek wypełnić te tabele, podając
gwarantowane moce elektryczne i cieplne dla poszczególnych punktów pracy. Na bazie tych
danych Zamawiający przeliczył produktywność poszczególnych ofert i na tej podstawie
dokonał oceny ofert w zakresie gwarantowanej produktywności.
4.17 Jednocześnie dane te stanowią podstawę dla oceny spełnienia parametrów
gwarantowanych pracy, a Zamawiający wymaga, aby instalacja w każdym punkcie swojej
pracy spełniała wymóg prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów
w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1. Tak jak opisano, proces
odzysku R 1 zostanie spełniony, jeżeli w każdym punkcie pracy Instalacji, zarówno
przy pełnej kondensacji {produkcja jedynie energii elektrycznej), jak i przy pełnej
kogeneracji (produkcja w pełnym wymiarze energii cieplnej oraz elektrycznej),
efektywność energetyczna wyniesie co najmniej 0,65.
4.18 Odwołujący dokonał obliczeń efektywności energetycznej instalacji dla wszystkich
gwarantowanych punktów pracy które wykazały, iż projektowana instalacja ITPOK w wielu
punktach nie spełnia wyżej wymienionego wymogu co powoduje, że nie spełnia ona
wymagań Zamawiającego oraz nie spełnia wymagań Ustawy o Odpadach niezbędnych
do zakwalifikowania procesu odzysku energii z termicznego przekształcania odpadów
w Instalacji jako procesu odzysku R 1 oraz nie spełnia wymogów przewidzianych
w prawie miejscowym (WPGO) dla tego typu inwestycji.
4.19 Poniżej Odwołujący przedstawia wyliczenia efektywności energetycznej projektowanej
Instalacji ITPOK dla wymaganych przez Zamawiającego czterech wariantów. Na potrzeby
tych wyliczeń pominięto zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne oraz zużycie oleju
opałowego (parametry Ef oraz Ei we wzorze powyżej). Założenie to powoduje, że wyliczenia
są korzystniejsze dla ITPOK (wartości Ef i Ei nie były prezentowane w ofertach oraz nie
mogą być mniejsze od zera), wyliczenia więc pokazują wyższą efektywność energetyczną,
niż będzie mogła być rzeczywiście uzyskana. Mimo to, instalacja ITPOK nie spełnia
wymagań Zamawiającego.
Kalkulacja na podstawie Załącznika 3 do oferty ITPOK (w aktach postępowania):
Przedstawiono cztery scenariusze w formie tabelaryczne z wyliczeniem uzyskanej
efektywności energetycznej R1.
1) Tabela z oferty - załącznik 3 do oferty; Wariant 1 - Przepustowość nominalna [Mg/rok]:
160 000 ton odpadów rocznie; (2 przypadki nie spełniania)
2) Tabela z oferty - załącznik 3 do oferty; Wariant 2 - Przepustowość nominalna [Mg/rok]:
140 000 ton odpadów rocznie; (2 przypadki nie spełniania)
3) Tabela z oferty - załącznik 3 do oferty; Wariant 3 - Przepustowość nominalna [Mg/rok]:
120 000 ton odpadów rocznie; (3 przypadki nie spełniania)
4) Tabela z oferty - załącznik 3 do oferty; Wariant 4 - Przepustowość nominalna [Mg/rok]:
100 000 ton odpadów rocznie; (2 przypadki nie spełniania).
4.20 Jak wynika z powyższych zestawień średnich rocznych wartości produkcji energii, dla
czterech wariantów obciążenia Instalacji wskazanych przez Zamawiającego, proces odzysku
Rl nie zostanie spełniony w każdym punkcie pracy Instalacji i nie przy każdym wariancie
produkcji ciepła oraz energii elektrycznej, W związku z powyższym, przedmiotowa instalacja
ITPOK nie spełnia wymagań Zamawiającego, wymagań przewidzianych w przepisach
prawa; jak również stwarza realne ryzyko braku uzyskania pozwolenia zintegrowanego na jej
prowadzenie. Tym samym ofertę ITOK należy uznać za niezgodną z przywołanymi powyżej
wymaganiami SIWZ w zakresie konieczności prowadzenia procesu termicznego
przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu
za proces odzysku R 1 w rozumieniu Ustawy o Odpadach.
5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na
nieuwzględnienie przez wykonawcą ITPOK w Opłacie Głównej (O
r
) (i) w ramach składnika
OS
wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane
przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii)
niewycenienia (niewypełnienia) pozycji OP
oraz OT
w załączniku nr 2 do Formularza Oferty
wykonawcy ITPOK)
1) Niezgodność oferty ITPOK z SIWZ w zakresie Opłaty Głównej
5.1 Na wstępie należy wskazać, iż z uwagi na charakter przedsięwzięcia, które będzie
realizowane w modelu partnerstwa publiczno-prywatnegp (PPP), Umowa została oparta na
zasadzie podziału zadań i ryzyka pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (Partnerem
Prywatnym). W przyjętym schemacie współpracy, odzwierciedlonym w SIWZ, w tym
Umowie, Zamawiający przejął na siebie ryzyka w zakresie ilości i jakości Odpadów
dostarczanych do Instalacji oraz ryzyko w zakresie produkcji i ciepła. Zgodnie z pkt,
17.3 Umowy, ryzykami Zamawiającego w Okresie Obsługi jest m. in.: (i) ryzyko braku i/lub
niedostatecznej ilości Frakcji oraz niezgodności Frakcji z Kontraktem (por. pkt. 17.3. (k)
Umowy), (ii) ryzyko braku odbioru i wysokości cen zbycia ciepła lub energii elektrycznej
z powodów, za które wykonawca nie odpowiada (por. pkt. 17.3. (I) umowy) oraz ryzyko braku
i/lub niedostatecznej ilości Odpadów Umownych oraz niezgodności Odpadów Umownych
z kontraktem (por. pkt. 17.3 (o) Umowy).
5.2 Mechanizm Wynagradzania, stanowiący Załącznika 2 do Warunków Umownych,
ustanawiając mechanizm płatności w Okresie Obsługi, koresponduje z zasadami podziału
ryzyka przyjętymi w Umowie, wprowadził w pkt. 2.1 Opłatę Główną (Or,m), która stanowi
gwarancie finansowa pokrycia przez Zamawiającego wszelkich kosztów stałych, które
wykonawca ponosi bez względu na ilość i jakość Odpadów zapewnionych do
Instalacji przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 2.2 Mechanizmu Wynagrodzenia, parametr
Orm obejmuje „wszelkie koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę w Okresie Obsługi
(niezależnie od masy odebranych od RIPOK i zagospodarowanych w Instalacji Odpadów
Umownych(...))”.
5.3 Na opłatę Or,m składają się:
1) opłata roczna za koszty transportu odpadów umownych (OTi),
2) opłata roczna z tytułu zagospodarowania odpadów poprocesowych (OPi) oraz
3) opłata roczna za pozostałe koszty stałe ponoszone w okresie Obsługi {OS
x
Koszty stałe, oprócz kosztów wynagrodzeń pracowników, ubezpieczeń,
obowiązkowych przeglądów i innych, podobnych kosztów które wykonawca ponosi
niezależnie od produkcji, powinny zawierać także, co wynika z SIWZ, koszty bieżącej
konserwacji, utrzymania oraz remontów (light and heavy maintenance) Instalacji. Te wszelkie
koszty powinny zostać uwzględnione przez ITPOK w parametrze OS
. Wniosek taki (o
konieczności ujęcia takich kosztów w opłacie stałej) wypływa m.in. z systemu indeksacji
przyjętej przez Zamawiającego dla tego składnika wynagrodzenia. Jak wynika z pkt. 2.2
Mechanizmu Wynagradzania, Opłata Stała (OS
) jako jedyny element wynagrodzenia
podlega indeksacji wskaźnikiem IBM (wskaźnik indeksacji robót budowlano - montażowych
dla roku r. (por. pkt. 2.2 Mechanizmu Wynagrodzenia).
5.5 Wszelkie pozostałe koszty zmienne działalności instalacji (a więc te koszty wykonawcy,
które są zależne od ilości Odpadów), powinny zostać ujęte w opłacie zmiennej (zgodnie z
pkt.2.3 Mechanizmu Wynagradzania).
5.6 Analizując ofertę ITPOK, należy wskazać że stałe koszty eksploatacji (OSi) w ofercie
ITPOK stanowią jedynie 25% ogółu kosztów eksploatacji. Średnio koszty stałe eksploatacji
Instalacji stanowią co najmniej 50% ogółu kosztów jej eksploatacji. W ocenie Odwołującego
taki stosunek jest zaniżony w stosunku do instalacji zbliżonych do objętej zamówieniem
funkcjonujących w państwach Unii Europejskiej.
5.7 Określona w ofercie ITPOK wysokość stałych kosztów eksploatacji w pierwszym roku
tej eksploatacji (OS
) kwota 7.835.319 PLN w sposób oczywisty nie obejmuje ogółu kosztów
stałych, które zgodnie z wymogami S|WZ powinny zostać wskazane w tym elemencie
cenowym. Wskazana kwota może obejmować koszty związane z zatrudnieniem personelu
dla potrzeb eksploatacji, ubezpieczeniem, obowiązkowymi przeglądami i kontrolami,
czyszczenia pomieszczeń oraz bieżącym zarządzaniem instalacją, ale nie obejmuje
kosztów bieżącej konserwacji, utrzymania i remontów (liaht and heaw maintenance).
Koszty te ponoszone są niezależnie od ilości przetwarzanych odpadów, a więc - co nie budzi
wątpliwości - powinny zostać ujęte w tym właśnie elemencie wynagrodzenia. Odwołujący
zwraca uwagę, że jak wynika z międzynarodowych doświadczeń Odwołującego w
zarządzaniu podobnymi instalacjami, wysokość kosztów konserwacji wynosi zaś
w praktyce od 2 do 2,5 % wartości instalacji - tj. w realiach przedmiotowego
postępowania przetargowego od ok. 5.000.000 PLN do ok. 6.500.000 PLN. W konsekwencji
wysokość kosztów stałych eksploatacji (OSI), przy prawidłowym - i zgodnym z wymogami
SIWZ uwzględnieniu wszelkich elementów kosztów stałych w tej opłacie, nie powinna być
niższa niż około 13.000.000 PLN.
5.8 W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, ITPOK nie uwzględniając
w wysokości opłaty OS
„wszelkich kosztów stałych" (zgodnie z wymogami SIWZ), które
powinny zostać uwzględnione w tej pozycji oferty, Odwołujący wskazuje na konieczność
odrzucenia oferty wykonawcy ITPOK sp. z o.o. S.k z uwagi na fakt, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ.
2) Nieuwzględnienie w ofercie kosztów stałych transportu odpadów i kosztów
zagospodarowania odpadów poprocesowych
5.9 W pkt 5.5 Wymagań Zamawiającego - Zagospodarowanie Odpadów Poprocesowych
i surowców wtórnych Zamawiający wskazał: „Zamawiający może odstąpić od Umowy
w zakresie zagospodarowania Odpadów Poprocesowych po upływie 5 lat Okresu Obsługi do
końca Okresu Obsługi. W tej sytuacji Wykonawca będzie odpowiedzialny za przygotowanie
i załadunek tych odpadów na pojazdy specjalistyczne Zamawiającego. Strony ustalą
harmonogram odbioru w sposób zapewniający maksymalne napełnienie pojazdów
Zamawiającego
a Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obniżone zgodnie ze stawkami
wynikającymi z Oferty".
5.10 W pkt VIII SIWZ zawierającym Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający
stwierdził, że oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie danych przez
Partnera Prywatnego w Formularzu Oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, ściśle
według instrukcji wypełnienia zawartej w załączniku nr 1 do Formularza Ofertowego.
5.11 Z kolei Załącznik nr 1 do Formularza Ofertowego zawiera, w szczególności załącznik nr
9 Koszt Partnera Prywatnego. Zamawiający oczekiwał wypełnienia powyższego formularza
poprzez podanie określonych wartości jako elementów treści oferty, co oznacza że do
obowiązków wykonawcy należało wypełnienie tego załącznika ściśle według opisu w nim
zawartego. W szczególności do obowiązków wykonawcy należało wypełnienie pozycji
obejmujących Koszty stałe transportu Odpadów Umownych (ceny realne), w tym Opłata
stała za transport odpadów (ceny realne) oraz Koszty stałe zagospodarowania odpadów
poprocesowych, w tym Opłata stała za zagospodarowanie odpadów poprocesowych.
5.12 Wykonawca ITPOK w złożonej przez siebie ofercie na str. 15 w Załączniku nr 9
w pozycjach dotyczących Kosztów stałych transportu Odpadów Umownych oraz Kosztów
stałych zagospodarowania odpadów poprocesowych nie wycenił tych pozycji, a zatem
nie objął ich treścią oferty. W SIWZ nie znajduje się informacja o dopuszczeniu możliwość
ujmowania danych kosztów w innych pozycjach formularza.
5.13 Zamawiający przewidział taką możliwość jedynie dla tabeli elementów scalonych i to
wyłącznie w zakresie kosztów zbiorczych w zakresie projektowania i budowy (pkt 1.4.1.
Wymagań Zamawiającego). A zatem należy uznać, że Zamawiający nie dopuszczał
możliwości ulokowania tych kosztów w innych pozycjach na co wskazują sama treść tego
załącznika instrukcje ich wypełniania, Zamawiający żadaiac podania tych cen uznał je za
istotne dla rozliczenia Przedsięwzięcia.
5.14 Uwzględniając charakter i znaczenie poszczególnych cen, kosztów lub opłat, jako
istotnych elementów oferty niedopuszczalna jest wobec nich procedura uzupełniania lub
wyjaśnień.
3) Tabela Elementów Scalonych
5.15 Załącznik dotyczący Tabeli Elementów Scalonych - Środków Trwałych, który został
wypełniony przez wykonawcę ITPOK w jego ofercie, nie jest zgodny z wymaganiami
dotyczącymi Planu Odtworzeniowego (poz. 5, 12, 29, 102, 104 i 114). Techniczny Okres
Użytkowania, czyli okres do kiedy elementy powinny zostać zastąpione wedle deklaracji
ITPOK jest krótszy niż powinien być, by pozostawać w zgodności z deklarowaną przez
ITPOK datą wymiany.
5.16 Ponadto w załącznikach pn. Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe oraz
Struktura środków Trwałych na str. od 21 do 24 i 27 oferty ITPOK w pozycjach dotyczących
urządzeń lub instalacji takich jak: 2 Rozdrabniarka, 112 Sieć kanalizacji ścieków
procesowych i 29 Instalacja parowa niskoprężna brak jest informacji o cenach i technicznym
okresie użytkowania, a tym samym wykonawca ITPOK nie zawarł w ofercie wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego informacji.
6. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż
wykonawca ITOPK dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (O
r
) jako sumy opłat: Opłaty
Stałej (OS
r
) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS
wszystkich
kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez
Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii)
niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to
jest opłaty Stałej (OT
r
) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OP
r
) za zagospodarowania
odpadów Poprocesowych), co doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu
wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach Podkryterium
3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Obsługi), a w konsekwencji do wyboru
oferty droższej, niż oferta Odwołującego
6.1 Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy ITPOK na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3) Pzp, jako że, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Należy wskazać, iż
zgodnie z SIWZ w ramach Kryterium 3 - Terminy I wysokość przewidywanych płatności
i innych świadczeń, Podkryterium 3.1. - Wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku
Okresu Obsługi. Zgodnie z SIWZ, pkt. XI Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, Zamawiający oceniał oferty według 3 kryteriów (i
5 podkryteriów):
1) Kryterium 1 - Wynagrodzenie (waga 75%)
a) Podkryterium 1.1 - wysokość sumy Ceny Kontraktowej za Projektowanie i Ceny
Kontraktowej za Budowę (łącznie określone jako „CAPEX"), Ceny Kontraktowej za Obsługę
(OPEX) oraz wartości bieżącej Funduszu Odtworzeniowego (NPC (FO)) -(CAPEX +
OPEX+NPC(FO))
2) Kryterium 2 - Podział zadań i ryzyk związanych z Przedsięwzięciem pomiędzy
Zamawiającym a Partnerem Prywatnym (waga 15%):
a) Podkryterium 2.1 - Wysokość odpowiedzialności Partnera Prywatnego za utratę Dotacji
Unijnej
b) Podkryterium 2.2 - Efektywność instalacji 1 - Wysokość deklarowanej efektywności
Instalacji w zakresie produkcji energii elektrycznej
c) Podkryterium 2.3 - Efektywność instalacji 2 - Wysokość deklarowanej efektywności
Instalacji w zakresie produkcji ciepła
3) Kryterium 3 - Terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń
Zamawiającego - (waga 10%)
a) Podkryterium 3.1 - Wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Okresu
Obsługi.
Co istotne, zgodnie z przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną ofert, oferta
Odwołującego uzyskała najwyższą ocenę w 3 spośród 5 podkryteriów oceny ofert, była także
ofertą najtańszą.
6.2 Zgodnie z rozdziałem XI, pkt 2.3.1 S1WZ liczba punktów uzyskana w ramach
Podkryterium 3.1 - Wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Okresu Obsługi była
obliczana według następującego wzoru:
min (Or)
______________________* 10 punktów = liczba punktów
Wartość 0
r
Badanej Oferty
gdzie:
- Min (O
r
) to najniższa (ze wszystkich ofert podlegających ocenie) wysokość sumy opłat:
Opłaty Stałej (0S
r
) główna, Opłaty Stałej (OT
r
) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OP
r
za zagospodarowanie odpadów poprocesowych w pierwszym roku Okresu Obsługi;
- Wartość 0, Badanej Oferty to wysokość sumy opłat: Opłaty Stałej (OS
r
) główna, Opłaty
Stałej (OT
r
) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OP
r
) za zagospodarowanie odpadów
poprocesowych w pierwszym roku Okresu Obsługi dla badanej oferty Wykonawcy.
Maksymalna ilość punktów do zdobycia w ramach podkryterium 3.1 to 10 pkt.
Innymi słowy, im niższa sumę opłat zaproponował dany wykonawca tym wyższa otrzymywał
liczbę punktów w Podkryterium 3.1.
6.3 Wykonawca ITOPK dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (O
r
) jako sumy opłat:
Opłaty Stałej (OS
r
) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS
wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane
przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii)
niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to
jest opłaty Stałej (OT
r
) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OP
r
) za zagospodarowania
odpadów Poprocesowych). Takie działanie wykonawcy ITPOK doprowadziło do sztucznego
zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty
w ramach Podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Obsługi).
6.4 Wykonawca ITPOK, nie uwzględniając, niezgodnie z SlWZ, w Opłacie Stałej
wszystkich wymaganych kosztów stałych uzyskał niższą wartość Opłaty Stałej w okresie
Obsługi, a tym samym uzyskał maksymalną liczbę punktów (10 pkt) w Podkryterium 3.1. -
Wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Okresu Obsługi.
6.5 Jednocześnie, należy wskazać, że cena netto wskazana przez wykonawcę ITPOK
w swojej ofercie była wyższa, niż cena zaoferowana przez Odwołującego. Łączne
wynagrodzenie zaoferowane przez ITPOK wynosiło (cena netto) 1.216.956.172 PLN,
a łączne wynagrodzenie zaoferowane przez Odwołującego wynosiło (cena netto)
1.195.464.781 PLN. W ramach Ceny Kontraktowej za Obsługę różnica pomiędzy ofertami
jest jeszcze bardziej znacząca: Odwołujący zaoferował 731.610.534 PLN (netto), a oferta
wykonawcy ITPOK wynosi 787.145.376 PLN (netto).
6.6 Wykonawca ITPOK dokonał zatem manipulacji składnikami ceny oferty podlegającymi
ocenie, tak aby osiągnąć wyższą punktację w Podkryterium 3.1. Takie działanie jest nie tylko
sprzeczne z SIWZ, ale stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"), jako
stanowiący manipulację składnikiem ceny oferty, podlegającym ocenie w ramach kryteriów
oceny ofert. Brak odrzucenia oferty wykonawcy doprowadził w ostateczności do wyboru
oferty droższej, co jest rozwiązaniem niekorzystnym dla Zamawiającego.
6.7 W tym miejscu należy wskazać, iż artykuł 3 ust. 1 UZNK jako czyn nieuczciwej
konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami
stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art.
3 ust. 2 oraz art. 5-17 UZNK, który stanowi katalog otwarty. "Dobre obyczaje" to normy
postępowania nie będące normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania,
podobnie jak "zasady współżycia społecznego" oraz "ustalone zwyczaje", których powinny
przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, przy
czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm
postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców
w działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy
można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego
przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub
zbywanych przez niego dóbr lub usług. Niewątpliwie zatem działanie wykonawcy ITPOK,
polegające na nieujęciu w Opłacie Stałej (OSI) wszelkich kosztów utrzymania Instalacji
prowadzi do sztucznego zaniżenia takich kosztów, dzięki czemu wykonawca ITPOK mógł
osiągnąć maksymalną ocenę w ramach Podkryterium 3.1, co stanowi o dopuszczeniu się
przez wykonawcę ITPOK czynu nieuczciwej konkurencji.
6.8 Również w orzecznictwie KIO stwierdza się, iż działania analogiczne, do tych których
dopuścił się wykonawca ITPOK noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, co powinno
skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Przytacza wyrok KIO z 26.09.2012 r., sygn. KIO 1934/12 i wyrok KIO z 28.03.2017 r. sygn.
KIO 473/17.
7. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na
nieuwzględnienie przez wykonawcę ITPOK faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej
(Ezr) oraz zużycia wody z sieci miejskiej (Wzr), co było wymogiem Zamawiającego zgodnie z
pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania
7.1 Zamawiający zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania, nakazał wykonawcy
uwzględnić w parametr EP r,m „koszty faktycznie poniesione i zapłacone przez Wykonawcę"
m.in. dotyczące opłaty za wodę (pkt. d), opłatę za energię elektryczną (pkt. e) - do limitu
określonego w ofercie wykonawcy (wartości: zużycie wody z sieci miejskiej - Wzr i zużycie
energii elektrycznej - Ezr). W Załączniku nr 6 do Formularza Ofertowego, wykonawca
powinien wskazać te wartości. Jednocześnie, jak wynika z Załącznika nr 7 do Formularza
Ofertowego, Zamawiający przyjął, że od roku 2027 nastąpi wzrost ilości Odpadów
Umownych dostarczanych do Instalacji ze 120.000, do 160.000.
Zużycie wody z sieci miejskiej (Wzr)
7.2 Zużycie wody z sieci miejskiej (Wzr) zostało w ofercie ITPOK określone na 3.500 m
rocznie. Jednocześnie wielkość ścieków (Szr) została w ofercie ITPOK również określona na
3.500 m
rocznie. Powyższe wskazuje, że ITPOK uwzględnił jedynie zużycie wody na
potrzeby zaspokojenia potrzeb socjalnych pracowników Instalacji, pominięte zostało
natomiast zużycie wody na potrzeby realizacji procesów przemysłowych. To z kolei
wskazuje, iż pobór wody dla potrzeb realizacji procesów przemysłowych odbywać się będzie
z innego źródła, które nie zostało dotychczas określone. Istnieje więc ryzyko przerzucania
dodatkowych kosztów związanych z zapewnieniem poboru wody na ZUT.
Zużycie energii elektrycznej
7.3 Roczne zużycie energii elektrycznej w ofercie ITPOK (Ezr) zostało określone na 13 152
MWh, co oznacza, iż zużycie na poziomie 82,2 kWh na tonę odpadków (13 151 MWh
podzielone przez 160 000 ton przetwarzanych odpadów rocznie). Wskazane zużycie jest
nadzwyczaj niskie dla zakładów tego typu, co więcej pomija ono wysoką wartość kaloryczną
spalanych odpadów, wymuszającą pracę (a więc istotne zużycie energii elektrycznej)
szeregu wentylatorów i systemów wywietrzeniowych. W efekcie w ofercie ITPOK dochodzi
do zaniżenia kosztów energii elektrycznej przerzucanych na ZUT oraz zawyżenia
projektowanych zysków ze sprzedaży wyprodukowanej energii. Co więcej średnie zużycie
zostało określone na takim samym poziomie 13 152 MWh zarówno w przypadku wyliczeń
dotyczących przetwarzania w pierwszych pięciu latach 120 000 ton rocznie, jak i 160 000 ton
rocznie.
8. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie wymagań
SIWZ dotyczących turbiny upustowo-kondensacyjnej
8.1 Zgodnie z dokumentacją przetargową oferowane rozwiązanie techniczne dot.
zastosowanej turbiny parowej musi spełniać następujące wymagania:
1) zgodnie z Decyzją Środowiskową:
■
zgodnie z pkt. 3 lit h) Decyzji środowiskowej (stanowiącej część SIWZ) wymagane jest
zaprojektowanie instalacji odzysku energii jako kogeneracyjny układ z turbiną parową
pracującą w układzie upustowo - kondensacyjnym;
■
w Załączniku 1 Charakterystyka Przedsięwzięcia (str. 3) w pkt. obieg pary wodnej,
wskazano, że z upustu turbiny para może być pobierana na potrzeby ciepłownictwa (...)
Strumień pary przechodzący przez turbinę wykorzystywany jest do produkcji energii
elektrycznej. Para z wylotu turbiny trafia do luko (kondensatora chłodzonego powietrzem),
gdzie następuje jej skroplenie;
■
dalej (str. 15) w pkt. zawarto opis turbiny upustowo - kondensacyjnej, wskazując, że
Turbina upustowo kondensacyjna przejmuje całą wytworzoną w kotłach parę, a rozprężając
ją w części wysokoprężnej, produkuje energię elektryczną. W upuście turbiny, w którym
utrzymywane jest regulowane ciśnienie, można pobierać parę na potrzeby ciepłownictwa i do
odgazowywacza. Reszta pary zostanie następnie rozprężona w turbinie I wykorzystana do
produkcji prądu. W niskoprężnej strefie turbiny zaplanowano umiejscowienie pozbawionego
regulacji upustu. Pobraną w tym miejscu parę można wykorzystać do ponownego
ogrzewania skroplin.
2) zgodnie z PFU, par. 2.1.3.4.1:
W upuście odbiorczym, w którym ma być utrzymywane regulowane ciśnienie, będzie można
pobierać parę na potrzeby ciepłownictwa. Aby podnieść wydajność energetyczną całej
instalacji, w upuście odbiorczym należy zapewnić możliwość regulacji ciśnienia w zależności
od temperatury na wyjściu wody grzewczej.
3) Zgodnie z Załącznikiem 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług,
pkt 2.3: „Warunki pracy w zakresie nominalne produkcji mocy elektrycznej (brutto) i ciepła
wynikają z Oferty i są przedstawione w 4 wariantach obciążenia nominalnego kotła
(przedstawionych poniżej} dla temperatury otoczenia 15°C i wilgotności powietrza 60%;
gdzie moc elektryczna (brutto) jest deklarowana, w zależności od mocy odbioru ciepła przez
sieć dystrybucyjną (w przedziale od 100% wytworzonego ciepła do 0 tj. od pełnej
kondensacji do pełnej kogeneracji.) z postępem co 1 MW.
Definicja skrajnych trybów pracy:
Tryb kondensacyjny - cała produkowana w kotle para jest dostarczana do turbiny następnie
z turbiny kierowana jest (poza poborami technologicznymi) do kondensatora.
W tym trybie instalacja nie dostarcza ciepła do sieci ciepłowniczej a wielkość produkcji ciepła
wynika jedynie z potrzeb własnych instalacji.
Tryb ciepłowniczy (kogeneracyjny) - cała produkowana w kotle para jest dostarczana do
turbiny a następnie do wymiennika podturbinowego (bądź wymienników podturbinawych),
w których następuje podgrzanie wody płynącej w miejskim systemie ciepłowniczym. W tym
trybie część pary kierowana jest do kondensatora a jej ilość wynika z ograniczeń mocy
cieplnej wymaganej przez miejski system ciepłowniczy. Minimalna ilość pary do
kondensatora wynika z potrzeby chłodzenia ostatnich rzędów łopatek turbiny.”
8.2 Z powyższych wymagań jasno wynika, że musi zostać zastosowana turbina
upustowo-kondensacyjna, a ciepło odprowadzane do sieci ciepłowniczej musi pochodzić z
upustu turbiny a nie z wylotu turbiny.
8.3 Analiza dokumentacji ofertowej ITPOK - Formularza Ofertowego - Załącznika 3
wyraźnie pokazuje, że produkcja energii elektrycznej nie wzrasta przy redukcji ciepła do sieci
ciepłowniczej. Krzywa mocy elektrycznej w stosunku do mocy grzewczej odprowadzanej do
sieci ciepłowniczej jest nieracjonalnie płaska (w dużym zakresie pracy moc elektryczna
turbiny jest stała pomimo zmiany poborów na cele ciepłownicze). Taka charakterystyka pracy
turbiny może wynikać (każdym z nich lub dowolną kombinacją):
1) Całkowita ilość pary wytwarzanej przez kocioł nie zasila turbiny parowej, ale częściowo
jest zrzucana do skraplacza. Taki wybór nie byłby zgodny z definicją trybu kondensacji
określonego w załączniku 7 do PFU („tryb kondensacji - cała para wytwarzana w kotle jest
dostarczana do turbiny").
2) Całkowita ilość pary wytwarzanej przez kocioł nie zasila turbiny parowej, ale częściowo
jest kierowana do wymiennika ciepła ciepłowniczego. Para do turbiny parowej jest tylko
różnicą między całkowitą ilością pary wytwarzanej w kotle a parą wykorzystaną do celów
ciepłowniczych. Taki wybór nie byłby zgodny z definicją trybu kondensacji określonego w
Załączniku 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy świadczenia Usług („Załącznik 7"):
{„tryb kondensacji - cała para wytwarzana w kotle jest dostarczana do turbiny")
3) Turbina parowa nie jest wyposażona w upust pary dla sieci ciepłowniczej, a para z wylotu
turbiny jest kierowana na wymiennik sieci ciepłowniczej lub na chłodzony powietrzem
kondensator. Ten wybór byłby niezgodny z obowiązującymi wymaganiami PFU i Decyzją o
Ś
rodowisku dotyczącym konieczności zastosowania turbiny upustowo-kondensacyjnej, czyli
wyposażonej w upust.
8.4 Podsumowując powyższe uwagi należy wskazać, że płaska krzywa zadeklarowana przez
ITPOK może wynikać jedynie przy założeniu, że występuje przynajmniej jedna z trzech
przedstawionych powyżej konfiguracji technicznych. Zgodnie z podanymi powyżej
wymaganiami przetargowymi możemy stwierdzić:
1) Konfiguracja n. 1 nie byłaby zgodna z Załącznikiem 7 ani PFU,
2) Konfiguracja n. 2 nie byłaby zgodna z Załącznikiem 7 ani PFU,
3) Konfiguracja n. 3 nie byłaby zgodna z decyzją w sprawie środowiska, z Załącznikiem 7,
ani z PFU.
8.5 Tym samym dane zadeklarowane przez ITPOK w dokumencie Formularz Ofertowy -
Załącznik 3 nie spełniają wskazanych powyżej wymagań dokumentacji przetargowej, co
stanowi o niezgodności oferty ITPOK z SIWZ.
8.6 Dodatkowo należy zauważyć że charakterystyka turbiny jasno wskazuje że w szerokim
zakresie pracy turbiny duża część energii cieplnej jest tracona, co jest w sprzeczności z
wymogiem PFU dot. zastosowania urządzeń maksymalizujących efektywność energetyczną
instalacji.
9. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ
w zakresie efektywności energetycznej zakładu, ponieważ wartości zadeklarowane
przez ITPOK w zakresie ilości wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać
realnie osiągnięte
9.1 Organizacja
wymaganego
zakładu
przetwarzania
odpadów
na
energię,
a w szczególności kotła i cyklu turbiny parowej, tj. poszczególnych części procesu
wytwarzania energii, musi być zgodna z PFU i Decyzją Środowiskową.
9.2 Zatem, zgodnie z wskazanymi powyżej w pkt. 8.1. Odwołania postanowieniami PFU
oraz Decyzji środowiskową system, aby być zgodny z dokumentacją przetargową, musi być
oparty na:
■
turbinie upustowo-kondensacyjnej,
■
skraplaczu chłodzonym powietrzem,
■
miejskiej sieci grzewczej zasilanej przez jeden lub więcej niż jeden upust pary z turbiny
parowej.
9.3 Ponadto konieczne jest przestrzeganie obowiązkowych wymogów wynikających z PFU
i Decyzji Środowiskowej co do ciśnienia i temperatury pary (39 bar/400 °C), temperatury
wody zasilającej (130 °C), temperatury wyjściowej gazów odlotowych na wyjściu z kotła (200
°C).
9.4 Uwzględniając wszystkie te wymogi, możliwe jest określenie konfiguracji cyklu
cieplnego/kotła w sposób pokazany na rysunku /Znajduje się on w tym miejscu odwołania/.
9.5 Ponadto można założyć:
■
wydajność kotła jako maksymalną według ograniczeń w dokumentacji przetargowej,
■
ciśnienie robocze skraplacza chłodzonego powietrzem na poziomie 0,1 bara przy
temperaturze otoczenia 15 °C,
■
upust pary z turbiny w celu zasilania odgazowywacza i do innych zastosowań
wewnętrznych wykorzystuje 2,7 bara,
■
upust party z turbiny w celu zasilania wymiennika ciepła miejskiego systemu grzewczego
1 bar.
9.6 Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe aspekty oraz obliczając sprawność izentropową
turbiny parowej, wynikającą z mocy elektrycznej brutto zadeklarowanej przez ITPOK przy
100% obciążeniu cieplnym pieca oraz przy pełnej eksploatacji skraplacza, uwzględniając
także fakt, że sprawność izentropową nie obniża się przy niższych obciążeniach, wyliczona
produkcja energii elektrycznej brutto jest dużo niższa dla niskich obciążeń elektrycznych niż
zadeklarowana przez ITPOK /w tym miejscu odwołania znajduje się stosowna tabela na
potwierdzenie powyższego/.
9.7 Trzeba zauważyć, że wartości tu obliczone to wartości maksymalne, które mogą być
osiągnięte, jeśli zakład stosuje się do dokumentów przetargowych. Nawet uwzględniając
pewną swobodę przy określaniu różnych szczegółów tych części zakładu, nie jest możliwe
uzyskanie odpowiedniego wzrostu wytwarzania energii elektrycznej.
9.8 Dlatego też zgodnie z oferta ITPOK wykonawca ten zawyża ilość energii elektrycznej
brutto wytwarzanej przy niskich obciążeniach turbiny parowej, a oferta ITPOK jest niezgodna
z SIW2 w zakresie efektywności energetycznej zakładu, ponieważ wartości zadeklarowane
przez ITPOK w zakresie ilości wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać
realnie osiągnięte.
Zamawiający w dniu 26.07.2017 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28.07.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez ITPOK Gdańsk Sp.
z o.o. Sp. k., ul. Chmielna 25,00-021 Warszawa zwanej dalej: „ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.
k.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ITPOK Gdańsk Sp. z o.o.
Sp. k. złożyła pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia pisma została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
ZARZUT PRZYJĘCIA NIEWŁAŚCIWEJ STAWKI PODATKU VAT
3.1 W punkcie II. 1 (s. 2) petitum Odwołania Odwołujący zarzucił ZUT: "zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ITPOK, podczas gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny
w zakresie Składnika "Cena Kontraktowa za Obsługę", gdyż wykonawca ITPOK zastosował
błędną stawkę podatku FAT w wysokości 23%, podczas gdy prawidłowa stawka podatku
VAT jaką należało przyjąć w zakresie obliczenia składnika "Cena Kontraktowa za Obsługę "
wynosi 8%."
3.2 Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie przez KIO.
3.3 Odwołujący uznał, że Cena Kontraktowa za Obsługę powinna obejmować kwotę podatku
VAT w wysokości 8% podstawy opodatkowania. Odwołujący pomylił się jednak i zastosował
nieprawidłową stawkę. Odwołujący błędnie zinterpretował zakres usług, które na podstawie
Umowy o PPP na rzecz Zamawiającego ma świadczyć partner prywatny. Odwołujący
błędnie ocenił, że Usługi służą zasadniczo usuwaniu Odpadów Umownych, podczas gdy
istotą Usług jest zarządzanie instalacją (zapewnienie jej należytego funkcjonowania
i sprawności technicznej), w tym wytwarzanie z odpadów energii. Dołączone do Odwołania
interpretacje podatkowe dotyczą zupełnie innego stanu faktycznego i zakresu usług niż te,
które w Okresie Obsługi miałby świadczyć na rzecz Zamawiającego partner prywatny.
Doszło zatem do sytuacji, w której Odwołujący uznał błędnie, iż stawka VAT, którą należy
opodatkować Usługi to 8% i w konsekwencji podjął działania mające na celu wykazanie, iż
błędna jest prawidłowo zastosowana przez ITPOK stawka 23%.
3.4 Poniżej wskazujemy powody, dla których należy uznać, iż zarzut przyjęcia przez ITPOK
nieprawidłowej stawki VAT jest nietrafny, a argumenty podnoszone przez Odwołującego
bazują na błędnych przesłankach.
3.5 Wysokość stawek VAT właściwych dla opodatkowania dostaw towarów lub świadczenia
usług oraz zasady ich stosowania określa ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (dalej: "Ustawa o VAT"). Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1
Ustawy o VAT, w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r., stawka podatku VAT
w Polsce wynosi 23%. Polskie przepisy o VAT przewidują dla niektórych świadczeń
obniżone stawki VAT, w wysokości: 8%, 5% i 0%. Jednakże stosowanie preferencyjnych
stawek VAT jest ograniczone wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług
enumeratywnie wymienionych w przepisach regulujących opodatkowanie VAT, w tym
w szczególności w załącznikach nr 3 (stawka 8%) i nr 10 (stawka 5%) do Ustawy o VAT oraz
w przepisach wykonawczych.
3.6 W celu ustalenia właściwej stawki VAT, którą partner prywatny powinien stosować dla
usług świadczonych na rzecz Zamawiającego w Okresie Obsługi, należy odnieść się do
faktycznego zakresu tych usług oraz postanowień, zawartych w dokumentach związanych
z Postępowaniem.
3.7 Zgodnie z punktem 1.1.84 Warunków Umownych, Usługi obejmują (i) odbiór Frakcji od
RIPOK, (ii) prowadzenie termicznego przekształcania Frakcji w Instalacji, (iii) produkcję
ciepła oraz energii elektrycznej, (iv) utrzymanie i konserwację Instalacji zgodnie
z Wymaganiami Zamawiającego oraz (v) wykonywanie wszystkich innych obowiązków
ITPOK przewidzianych w Umowie o PPP. Z kolei w punkcie 5.1.1. Wymagań Zamawiającego
zakres Usług został doprecyzowany i opisany w następujący sposób:
3.7.1 Odbiór, transport i monitoring Odpadów Umownych,
3.7.2 Zagospodarowanie Odpadów Poprocesowych i surowców wtórnych,
3.7.3 Przygotowanie żużla do odbioru przez Zamawiającego,
3.7.4 Wsparcie Zamawiającego pod względem organizacyjnym i technologicznym
w prowadzeniu działalności wytwórczej energii elektrycznej i ciepła,
3.7.5 Produkcja i obsługa sprzedaży energii cieplnej oraz energii elektrycznej,
3.7.6 Utrzymanie Instalacji,
3.7.7 Planowanie oraz sprawozdawczość i monitoring świadczenia Usług.
3.8 Mając na uwadze przedstawiony powyżej zakres Usług, jest oczywiste, że usługi
ś
wiadczone w Okresie Obsługi powinny zostać w całości opodatkowane stawką
VAT w wysokości 23%, jako kompleksowa usługa zarządzania ZTPO. Nie ma absolutnie
ż
adnych podstaw prawnych na gruncie Ustawy o VAT, aby usługi zarządzania, utrzymania
oraz eksploatacji ZTPO, opisane w ww. sposób kwalifikować jako usługi, dla których
ustawodawca przewidział zastosowanie preferencyjnej stawki VAT. W szczególności,
zastosowanie w omawianym zakresie preferencyjnej stawki 8%, jak chce tego Odwołujący,
stanowiłoby rażące złamanie zasady, zgodnie z którą obniżone stawki VAT mogą być
stosowane jedynie do ściśle określonych przepisami rodzajów towarów oraz usług, na którą
to zasadę powołuje się sam Odwołujący w Odwołaniu. Zasadą jest także, że świadczenia
podlegają opodatkowaniu VAT stawką podatkową, a wyjątkiem są m.in. stawki obniżone (jest
to tzw. ścisła interpretacja)" - punkt 2.8 Odwołania). Wspomniane we wstępie załączniki do
Ustawy o VAT, wymieniające enumeratywnie czynności objęte preferencyjnym traktowaniem
podatkowym w zakresie stawki VAT, w żadnym miejscu nie dają podstawy do objęcia takim
preferencyjnym traktowaniem kompleksowego świadczenia, w skład którego wchodzą
wszystkie czynności wskazane powyżej.
3.9 Biorąc pod uwagę, że ZUT opisywał przedmiot przedsięwzięcia ("Przedsięwzięcie")
w fazie po wybudowaniu ZTPO jako zarządzanie, utrzymanie i eksploatacji ZTPO (punkt II.
1.5 ogłoszenia), należy przyjąć, że wszystkie Usługi z perspektywy zarówno Zamawiającego,
jak i wykonawcy, trzeba uznawać za ściśle powiązane i stanowiące jedno ekonomiczne
ś
wiadczenie. Istotne jest również to, że nie można na podstawie SIWZ wskazać na
jakąkolwiek usługę, która stanowiłaby element dominujący świadczenia realizowanego przez
wykonawcę w Okresie Obsługi. Elementem tym nie są w szczególności czynności związane
z zagospodarowaniem Frakcji, w tym wskazywane przez Odwołującego usługi związane
z usuwaniem odpadów).
3.10 Z powyższych powodów, poszczególne usługi świadczone w Okresie Obsługi powinny
zostać zakwalifikowane łącznie jako kompleksowa usługa zarządzania ZTPO, opodatkowana
podstawową stawką 23% VAT. Pozostaje to w zgodzie z nazwą Przedsięwzięcia oraz
uwzględnia powiązanie wszystkich usług niezbędnych do obsługi ZTPO. Należy bowiem
podkreślić, że w samej nazwie Przedsięwzięcia wskazano, że obejmuje ono
"zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatację, ewentualnie
z finansowaniem Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów w Gdańsku" (podkreślenie
pełnomocników). Z punktu widzenia Zamawiającego Usługi (szereg usług świadczonych
jednocześnie) obejmują zatem zarządzanie, utrzymanie i eksploatację ZTPO, nie zaś
utylizację Odpadów Umownych wraz z usługami pomocniczymi. Sama utylizacja Odpadów
Umownych nie została nawet wprost wymieniona w nazwie Przedsięwzięcia. Nie było takiej
potrzeby, ponieważ mieści się ona w zakresie zarządzania, utrzymania i eksploatacji ZTPO.
3.11 Ponadto, nawet jeżeli jakaś część Usług podlegałaby obniżonej stawce VAT - tj. gdyby
była świadczona odrębnie, co jednak nie będzie miało miejsca w ramach usług
ś
wiadczonych w Okresie Obsługi - to i tak ITPOK miałby obowiązek zastosowania do ogółu
wykonywanych czynności, stawki podstawowej w wysokości 23%. Prawidłowość takiej
kwalifikacji potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ("TSUE")
w sprawie C-44/11, Deutsche Bank AG. Wyrok ten dotyczył sytuacji, w której jedno
z równorzędnych świadczeń korzystało ze zwolnienia od VAT, natomiast drugie podlegało
opodatkowaniu. TSUE orzekł, że podatnik miał obowiązek opodatkowania na zasadach
ogólnych obu, ściśle ze sobą związanych, świadczeń, bez możliwości zastosowania
zwolnienia. Analogiczne podejście należy przyjąć w sytuacji, gdy rozważana jest
podstawowa i obniżona stawka VAT. Bowiem także w odniesieniu do obniżonych stawek
VAT zastosowanie ma ścisła interpretacja (tj. wyjątkiem są stawki obniżone), z czym zgodził
się również Odwołujący.
3.12 Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, "usługi świadczone w ramach Usług w okresie
Obsługi stanowią jedno, złożone świadczenie, którego wiodącym elementem jest usuwanie
odpadów/ spalanie odpadów" (podkreślenie pełnomocników). Dodatkowo, "celem
Zamawiającego jest otrzymanie kompleksowej usługi spalania odpadów, (...) a zatem należy
zauważyć, iż celem samym w sobie nie jest usługa utrzymania i konserwacji Instalacji lub
wytworzenia energii elektrycznej i ciepła". Konsekwencją powyższej kwalifikacji usług jest
stwierdzenie Odwołującego, iż: "do świadczenia "Usług" w Okresie Obsługi stanowiących
jedno, złożone świadczenie, którego wiodącym elementem jest usuwanie odpadów/spalanie
odpadów, należy zastosować stawkę 8%". Powyższa kwalifikacja jest jednak w pełni
arbitralna, ponieważ nie znajduje żadnych podstaw na gruncie SIWZ.
3.13 Biorąc pod uwagę zakres Przedsięwzięcia, nie ma podstaw do uznania, że w Okresie
Obsługi usługa usuwania/spalania odpadów stanowić będzie usługę dominującą/zasadniczą,
natomiast pozostałe usługi jedynie jej dopełnienie (czyli czynności o charakterze
pomocniczym). Nie ulega bowiem wątpliwości, że wszystkie Usługi mają zapewnić sprawne
i efektywne funkcjonowanie ZTPO. Usługi dotyczące produkcji ciepła i energii elektrycznej
nie tyle dopełniają usuwanie/spalanie odpadów, co są z nimi po prostu technologicznie
powiązane, ze względu na to, iż ZTPO jest elektrociepłownią, a nie wyłącznie zakładem
utylizacji odpadów. Zamawiający postrzega wytwarzanie energii w ZTPO jako cel sam
w sobie i ściśle parametryzuje usługi z tym związane (pkt 5.6.2. i 5.6.3. Wymagań
Zamawiającego, pkt 2.3. dokumentu pod nazwą Standardy Świadczenia Usług,
stanowiącego załącznik nr 7 do Wymagań Zamawiającego, w którym to punkcie zostaje
określona minimalną moc wyprodukowanej energii elektrycznej i cieplnej). O znaczeniu, jakie
Zamawiający przypisuje wytwarzaniu energii w ZTPO może świadczyć, iż wysokość
deklarowanej efektywności ZTPO w zakresie produkcji energii elektrycznej oraz wysokość
deklarowanej efektywności ZTPO w zakresie produkcji ciepła stanowiły odrębne kryteria,
którymi Zamawiający kierował się przy wyborze oferty (podkryteria 2.2. i 2.3. określone
w SIWZ).
3.14 Na ważny, z perspektywy Zamawiającego, element Usług w zakresie produkcji energii
elektrycznej i ciepła wskazują również informacje zamieszczone przez Zamawiającego na
stronach internetowych
http://www.portczysteienergii.pl/port-
czystej-energii
oraz
http://zut.com.pl/spolka/glowne-inwestycie/pce-czyli-spalarnia-
odpadów/
. ZTPO ma być nowoczesną instalacją umożliwiająca produkcję energii elektrycznej
i ciepła z odpadów komunalnych. Innymi słowy jest to elektrociepłownia, w której paliwem są
odpady. ZTPO będzie funkcjonował pod nazwą Port Czystej Energii. Również planowana
nazwa świadczy o tym, iż produkcja energii nie stanowi dla Zamawiającego jedynie usługi
pomocniczej w stosunku do utylizacji odpadów. Ponadto, jak wskazywał w dokumentacji
Postępowania Zamawiający, celem Przedsięwzięcia jest m.in. zwiększenie bezpieczeństwa
dostaw ciepła i energii elektrycznej dla Trójmiasta oraz wykorzystanie pozostałości z procesu
spalania (żużle), jako materiału budowlanego, np. przy budowie dróg. Warto w tym
kontekście również zauważyć, że w trakcie Okresu Obsługi sprzedaż wytworzonego przez
ZTPO ciepła oraz energii elektrycznej prowadzona będzie w imieniu i na rzecz
Zamawiającego (przy asyście partnera prywatnego). To Zamawiający będzie zatem
uzyskiwał przychód z tytułu tych czynności. W tym kontekście twierdzenie, jakoby
wytwarzanie energii elektrycznej oraz ciepła przez podmiot zarządzający ZTPO nie stanowiło
z perspektywy Zamawiającego autonomicznego celu (a jedynie efekt uboczny/ czynności
pomocnicze w stosunku do procesowania odpadów) jest bezzasadne. Świadczenia te nie
mają, na celu ułatwienia, czy też usprawnienia skorzystania z usługi utylizacji odpadów, lecz
zmierzają do realizacji odrębnych potrzeb Zamawiającego.
3.15 Wbrew twierdzeniu Odwołującego, również utrzymanie i konserwacja ZTPO są
kluczowe z punktu widzenia Zamawiającego. ZTPO przez Okres Obsługi stanowić będzie
własność Zamawiającego. Natomiast ITPOK zostanie powierzone zarządzanie ZTPO w
Okresie Obsługi. Po zakończeniu tego okresu, jeżeli nie nastąpi przedłużenie Umowy (lub
nie dojdzie do zawarcia kolejnej umowy z ITPOK), ZTPO będzie eksploatowana przez
Zamawiającego albo inny podmiot, który przejmie zarządzanie ZTPO. Po upływie okresu
Umowy o PPP ZTPO powinien zatem nadal spełniać swoje funkcje. Jego utrzymanie
i konserwacja stanowią tym samym cel sam w sobie (a nie usługę pomocniczą do usług
usuwania/spalania odpadów). W przeciwnym wypadku Zamawiający nie miałby interesu
w stawianiu przed oferentami konkretnych wymogów w tym zakresie.
3.16 W świetle powyższego ITPOK nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby
produkcja energii elektrycznej i ciepła oraz utrzymanie i konserwacja instalacji stanowiły
jedynie środek do lepszego wykorzystania usługi "wiodącej", jaką w ocenie Odwołującego
jest usługa usuwania odpadów. Twierdzenie takie stoi w sprzeczności zarówno z treścią
SIWZ, jak również z ekonomicznym sensem i celem Przedsięwzięcia. Wbrew stanowisku
Odwołującego, z perspektywy Zamawiającego usuwanie/spalanie odpadów nie jest ani
jedynym, ani dominującym celem do osiągnięcia w Okresie Obsługi. Celem tym jest bowiem
zapewnienie kompleksowego zarządzania wytworzoną infrastrukturą.
3.17 Nawiązując do podniesionego przez Odwołującego argumentu, że mechanizm
wynagrodzenia odnosi się do ilości przetwarzanych odpadów, należy wskazać, iż sposób
kalkulacji ceny nie może przesądzać o kwalifikacji usług dla potrzeb stosowania takiej, a nie
innej stawki VAT. Możliwe jest wprowadzenie dowolnego sposobu ustalenia wynagradzania
między stronami transakcji gospodarczych, a dokonany wybór mechanizmu wynagradzania
za Usługi może wynikać z faktu, iż jest on oparty na obiektywnych, łatwych do uchwycenia
parametrach. Jednocześnie ilość wyprodukowanej energii elektrycznej oraz ciepła w ZTPO
oczywisty sposób zależy od ilości przetworzonych odpadów. Dlatego też nie ma
konieczności uzupełniania mechanizmu wynagrodzenia o dodatkowe wskaźniki w tym
zakresie. Można w tym miejscu wskazać także, że postanowienia SIWZ pozwalały
oferentowi oderwać wysokość wynagrodzenia od ilości przetwarzanych odpadów i uczynić z
niego wynagrodzenie ryczałtowe poprzez alokowanie go do opłaty stałej.
3.18 W celu uzasadnienia swoich twierdzeń Odwołujący wskazał na interpretacje
indywidualne, które dołączył do Odwołania. Obie dotyczą tego samego stanu faktycznego
(zmianie uległ jedynie podmiot wnioskujący o wydanie interpretacji). Istotnie odbiegają one
jednak od stanu faktycznego związanego z realizacją Przedsięwzięcia. W stanie faktycznym
opisanym w interpretacjach przedstawionych przez Odwołującego, produkcja energii
elektrycznej lub ciepła w spalarni miała rzeczywiście stanowić efekt uboczny spalania
odpadów i w ogóle nie być elementem świadczenia wykonywanego na rzecz jednostki
samorządu terytorialnego. Było to podkreślane przez podmioty wnioskujące o wydanie
interpretacji. W przypadku Przedsięwzięcia produkcja odnawialnej energii elektrycznej oraz
ciepła na uzgodnionym z góry poziomie jest odrębnym celem Zamawiającego. Błędne jest
zatem stanowisko Odwołującego mówiące, że na gruncie podobnych stanów faktycznych
ukształtowała się ugruntowana linia interpretacyjna organów podatkowych, zgodnie z którą
do świadczenia Usług w Okresie Obsługi należy zastosować stawkę VAT w wysokości 8%.
Każdy bowiem projekt inwestycyjny jest specyficzny, zależy od specyficznych celów
inwestora i z perspektywy przepisów odnoszących się do stawek VAT musi być
rozpatrywany indywidualnie.
3.19 W świetle powyższych okoliczności, dokonując kwalifikacji usług dla celów określenia
prawidłowej stawki VAT, ITPOK uznał, iż w Okresie Obsługi będą świadczone kompleksowe
usługi zarządzania ZTPO, które nie mieszczą się w żadnej z kategorii usług podlegających
opodatkowaniu VAT według stawki 8% i w konsekwencji powinny podlegać opodatkowaniu
z zastosowaniem podstawowej stawki 23% VAT. Nie ma wątpliwości, iż jest to trafne
podejście, a nieprawidłową stawkę VAT przyjął Odwołujący.
3.20 Wbrew twierdzeniom Odwołującego, kody CPV nie przesądzają o. kwalifikacji Usług dla
potrzeb określenia właściwej stawki VAT. Takie stanowisko wielokrotnie prezentowała KIO,
m.in. w wyroku z 22.02.2012 r., sygn. KIO 270/12. Z przytoczonego wyroku wyraźnie wynika,
ż
e kody CPV mogą stanowić dla wykonawcy źródło informacji użytecznej dla zastosowania
właściwej stawki VAT, jednakże wyłącznie w powiązaniu z innymi elementami opisu
przedmiotu zamówienia. W przypadku Postępowania użycie kodu 90500000 w powiązaniu z
innymi elementami opisu przedmiotu zamówienia powinno było prowadzić do przyjęcia
jednolitej stawki podatku VAT.
3.21 Godzi się także wskazać, iż w argumentacji uzasadniającej omawiany zarzut,
przedstawionej w punkcie 2 Odwołania, znalazło się kilka nadinterpretacji, nieścisłości i
sprzeczności. I tak:
3.21.1 w pkt 2.11 Odwołujący przyznaje, że jednolita stawka VAT znajduje zastosowanie,
gdy jedynie całe świadczenie kompleksowe ma sens gospodarczy dla zlecającego - tak więc
poglądy Odwołującego i ITPOK w powyższym zakresie są identyczne. Różnica jest jedynie
taka, że ITPOK uważa, że celem ZUT jest zapewnienie kompleksowej usługi zarządzania i
eksploatacji ZTPO, a Odwołujący uważa, że celem ZUT jest zapewnienie usuwania
odpadów;
3.21.2 cytat na końcu pkt 2.13 wskazuje, że usługą pomocniczą jest usługa, która nie jest
celem samym w sobie, a zmierza do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej -
tymczasem poszczególne Usługi nie pozostają z sobą w takiej relacji, np. usuwanie odpadów
poprocesowych nie polepsza, ani nie pogarsza możliwości usuwania samych odpadów,
produkcja energii nie poprawia, ani nie pogarsza możliwości przetwarzania odpadów, może
być albo może nie być prowadzona równolegle ze spalaniem Odpadów Umownych i nie
będzie mieć na to spalanie wpływu, etc;
3.21.3 w pkt 2.20 tiret 4 Odwołujący wskazuje, że usługa transportu odpadów i usługa ich
termicznej obróbki jest świadczeniem pomocniczym (elementem składowym) usługi
zarządzania i eksploatacji ZTPO - Odwołujący potwierdza tym samym, że to nie samo
termiczne przetwarzanie jest sednem kompleksowej usługi zamawianej przez ZUT (śmieci
są po prostu paliwem elektrociepłowni);
3.21.4 w pkt 2.20 tiret 4 Odwołujący nie ma racji, twierdząc, że nie można byłoby rozdzielić
ś
wiadczeń podmiotu odpowiedzialnego za spalanie Frakcji od podmiotu zajmującego się
bieżącą konserwacją i naprawą ZTPO - nie budzi wątpliwości, że bieżącą konserwację
turbiny może prowadzić innypodmiot niż podmiot zajmujący się kontrolą odpadów
przywożonych do ZTPO;
3.21.5 w pkt 2.20 tiret 6 Odwołujący nie ma racji, twierdząc, że w ramach Usług wykonawca
nie dokonuje wymian elementów ZTPO - jak najbardziej ich dokonuje: są to wymiany
wymuszone bieżąca konserwacją oraz takie, których wykonawca nie zaplanował jako
kluczowych wymian objętych Funduszem Odtworzeniowym.
3.22 Powyżej ITPOK wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie usługi świadczone w Okresie
Obsługi powinny podlegać opodatkowaniu z zastosowaniem podstawowej stawki VAT
w wysokości 23%. Na marginesie należy zwrócić uwagę, iż w związku z Przedsięwzięciem
wysokość podatku VAT liczonego od wynagrodzenia przewidzianego w Umowie o PPP nie
będzie miała charakteru cenotwórczego. Wszystkie bowiem świadczenia, które zostaną
zrealizowane przez ITPOK w ramach Przedsięwzięcia, w tym również usługi wykonane
w Okresie Obsługi, będą służyć w całości do wykonywania czynności opodatkowanych VAT
(usługi zagospodarowania odpadów, sprzedaż energii elektrycznej i cieplnej). Oznacza to, iż
podatek VAT wykazany na fakturach wystawianych przez ITPOK będzie podlegał odliczeniu
przez Zamawiającego w pełnej wysokości. W konsekwencji, z perspektywy Zamawiającego
znaczenie ma wartość netto (jako komponent wynagrodzenia), a VAT ma charakter
neutralny i nie wpływa na wysokość wydatków poniesionych przez Zamawiającego.
3.23 Na neutralność tego podatku wskazuje także Akt Umowy, stanowiący podstawę
współpracy Zamawiającego i ITPOK w ramach Przedsięwzięcia. W Akcie tym mają zostać
podane wyłącznie kwoty netto. Dodatkowo postanowienie § 2 punkt 1 Aktu Umowy określa,
iż: "Do kwot wskazanych w punkcie 1. Powyżej zostanie doliczony podatek od towarów
i usług zgodnie z Prawem."
3.24 Ponadto, w odpowiedziach udzielonych w toku postępowania Zamawiający wyjaśnił, iż
"(...) zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert, w formularzu ofertowym będą porównywane
poszczególne składowe części oferty w ich wartościach netto". Na powyższą odpowiedź
Zamawiającego Odwołujący również zwrócił uwagę. Dodatkowo Zamawiający wskazuje
w SIWZ maksymalne ceny, jakie oferenci mogą zaproponować za poszczególne etapy
projektu, tak by ich oferta była brana pod uwagę, w wysokości netto.
3.25 Podejście Zamawiającego polegające na porównywaniu na potrzeby oceny ofert
wynagrodzenia netto jest podejściem w pełni uzasadnionym. Umowa o PPP jest umową,
która zostanie zawarta na okres przynajmniej 28 lat. Pod tym względem Umowa o PPP (jak
każda inna umowa nazwana tego rodzaju) w sposób fundamentalny różni się od umowy
w sprawie zamówienia publicznego (które zazwyczaj wykonywane są w okresie kilku
miesięcy od dnia podpisania, najwyżej kilku lat po tym dniu). Zamawiający mógł
przewidywać, iż w takim okresie stawki podatku będą się wielokrotnie zmieniać.
Zamawiający mógł także uznać, że ocena wynagrodzenia na poziomie kwot netto nie naraża
na szwank żadnego z interesów Zamawiającego (jak zostało powiedziane wcześniej
Zamawiający będąc spółką z o.o. będzie miał możliwość odliczania VAT w pełnej
wysokości). Zamawiający mógł wreszcie przyjąć, że świadczenie pieniężne dokonywane na
rzecz partnera prywatnego przez Zamawiającego to w rozumieniu polskiego prawa
wynagrodzenie, a nie cena w rozumieniu ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług. Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów
i usług znajduje zastosowanie do detalicznej sprzedaży towarów i usług, podczas, gdy
przedmiotem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest wspólna realizacja
Przedsięwzięcia. ITPOK stoi więc na stanowisku, że w przypadku umów o partnerstwie
publiczno-prywatnym zamawiający mogą jako kryterium oceny ofert przyjmować kwoty netto
wynagrodzenia, a tym samym nie ma podstaw, aby nieprawidłowe określenie wysokości
stawki podatku od wynagrodzenia traktować analogicznie do błędu w określeniu ceny. Jeżeli
racjonalny ustawodawca nie traktuje świadczenia pieniężnego z umowy o partnerstwie
publiczno-prywatnym jako ceny (wprowadza wyjątek), czyni to niewątpliwie celowo.
ZARZUT PODLEGANIA WYKLUCZENIU Z POSTĘPOWANIA PRZEZ ITPOK
4.1 Odwołujący w pkt 3 Odwołania (s. 15) zarzuca ZUT naruszenie trzech przepisów Pzp., tj.
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4. Nie
udowadnia jednak, że przepisy te, dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, mają
zastosowanie do ITPOK.
4.2 Zarzut jest całkowicie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie przez KIO.
4.3 Pierwszy z rzekomo naruszonych przepisów - art. 89 ust. 1 pkt 5, do którego naruszenia
miało rzekomo dojść w związku z naruszeniem z art. 24 ust. 4 Pzp. -odnosi się do
postępowań jednoetapowych. Postępowanie było zaś prowadzone w wieloetapowym trybie
dialogu konkurencyjnego. Powyższy przepis mógłby znaleźć zastosowanie w postępowaniu
tylko w sytuacji, w której ITPOK zostałby wykluczony z postępowania jeszcze przed
złożeniem ofert - na podstawie analizy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
/Tak między innymi P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2016,
komentarz do art. 89, Nb 6 oraz M. Jaworska, Komentarz do art. 25 [w:] M. Jaworska, D.
Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak (red.), Prawo zamówień publicznych,
Warszawa 2017, pkt 25/. ITPOK nie został jednak wykluczony z postępowania przed dniem
złożenia ofert i był uprawniony do złożenia oferty. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp. jest więc całkowicie chybiony i niezrozumiały.
4.4 Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu, ponieważ na etapie oceny
Zamawiający nie był już obowiązany do jego stosowania. Zgodnie z art. 24 ust.
4 Pzp. "z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonów którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu". Okoliczności stanowiące podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.,
aktualizują się wyłącznie na etapie dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a nie na etapie oceny ofert /J.E. Nowicki, Komentarz do art. 24 [w] J.E.
Nowicki, A. Bazan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2015, LEX/el./.
Spełnianie przez ITPOK warunków udziału w postępowaniu, podlegało ocenie
Zamawiającego na etapie wcześniejszym niż ocena ofert. ITPOK został sklasyfikowany na
trzecim miejscu i zaproszony do dialogu konkurencyjnego. Spełnianie przez ITPOK
warunków udziału w Postępowaniu było następnie przedmiotem: (i) postępowania
odwoławczego przed KIO - w wyniku którego ITPOK został wykluczony z postępowania
/wyrok z 16.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14, KIO 2723/14/
oraz (ii) postępowania przed Sądem Okręgowym w Gdańsku ("SO") -w wyniku którego
decyzja KIO o wykluczeniu ITPOK z postępowania została uchylona / wyrok z 27.04.2015 r.,
sygn. akt XII Ga 108/15/. W wyniku powtórnej oceny spełniania warunków udziału wniosek
ITPOK o dopuszczenie został ponownie sklasyfikowany na trzecim miejscu i ITPOK został
ponownie zaproszony do dialogu konkurencyjnego. Spełnianie przez ITPOK warunków
udziału w postępowaniu było następnie przedmiotem kolejnego postępowania
odwoławczego przed KIO. Odwołanie wykonawcy Czysta Energia Gdańsk sp. z o.o.
skierowane przeciwko wnioskowi ITPOK zostało jednak oddalone / wyrok z 15.07.2015 r.
sygn. akt KIO 1022/15 i KIO 1026/15/. Wyroku KIO nie zaskarżono i stał się on prawomocny.
4.5 Tym samym proces oceny spełniania przez ITPOK warunków udziału w postępowaniu
został definitywnie zakończony. Przypomnieć należy, że do postępowania stosuje się
przepisy Pzp. w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw / art. 16 ust. 1
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw/. Przepisy we wcześniejszym brzmieniu, w odróżnieniu od
znowelizowanych, nie przyznawały zamawiającym prawa wykluczania wykonawców na
każdym etapie postępowania (obecny art. 24 ust. 12 Pzp.). Nie przyznawały one
zamawiającym również prawa wzywania wykonawców do złożenia aktualnych oświadczeń
lub dokumentów, w przypadku zajścia wątpliwości, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne (obecny art. 26 ust. 2f Pzp.). Mając na uwadze powyższe,
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp. poprzez niewykluczenie
ITPOK, który jakoby nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest chybiony
i nie ma jakichkolwiek podstaw.
4.6 Nawet gdyby uznać, wbrew prawu, że Zamawiający miał obowiązek dokonać ponownej
oceny spełniania przez ITPOK warunków udziału w postępowaniu, argumenty Odwołującego
i tak nie mogą się utrzymać. Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ITPOK
nie zmienił wniosku o dopuszczenie ITPOK do udziału w postępowaniu /pkt 3.41 odwołania/.
W szczególności taką zmianą nie był - złożony na zaproszenie Zamawiającego do złożenia
oferty - wypełniony formularz oświadczenia dotyczący podwykonawstwa. Wskazuje on
jedynie zakres prac, który ITPOK powierzy podwykonawcom, tj. EEW Energy from Waste
GmbH ("EEW GmbH") oraz EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. ("EEW Polska").
4.7 Odwołujący stara się stworzyć wrażenie (pkt 3.14 oraz 3.15 odwołania - s. 17), że
składając powyższy formularz, ITPOK w jakiś sposób zmienił dokumenty złożone wraz
z wnioskiem o dopuszczenie. Zdaniem Odwołującego treść formularza wskazuje, że Usługi
ITPOK zamierza powierzyć EEW Polska, a podmiot ten "nie posiada wymaganego
doświadczenia i na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu został celowo
usunięty"
/pkt 3.15 odwołania/. Twierdzenia te są jednak całkowicie nieprawdziwe, ponieważ
EEW Polska nie została "usunięta" z postępowania, a ITPOK nie "zrezygnował" z udziału
w Postępowaniu wskutek uzupełnienia dokumentów (pkt 3.15 odwołania) /pkt 3.14
odwołania/. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 18 listopada 2014 r. do
uzupełnienia dokumentów wykazujących, że ITPOK będzie dysponował zasobami EEW
GmbH (w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia), ITPOK wyjaśnił, że z umów
zawartych między EEW GmbH a spółkami zależnymi EEW GmbH wynika, że podmiotem
uprawnionym do korzystania z zasobów spółek zależnych EEW GmbH jest ITPOK. Sposób
oraz zakres udostępnienia zasobów przez spółki zależne EEW GmbH na rzecz ITPOK
uregulowano w porozumieniu między EEW GmbH a ITPOK. Porozumienie zawarte między
EEW GmbH, EEW Polska oraz ITPOK obowiązywało jednak nadal (i dalej obowiązuje tak
samo, jak na wcześniejszych etapach postępowania). EEW GmbH na mocy tego
porozumienia zobowiązał się na każde pisemne żądanie niezwłocznie udostępnić EEW
Polska cały potencjał techniczny, wiedzę i doświadczenie związane z realizacją zamówień
wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do porozumienia, w tym osoby posiadające
stosowną wiedzę i umiejętności. EEW Polska uprawniona jest na mocy tego porozumienia
do wykorzystania udostępnionych zasobów w pełnym zakresie, według uznania EEW Polska
oraz uprawniona jest udostępnić te zasoby ITPOK. Oznacza to, że EEW Polska będzie
posiadać zasoby konieczne do wykonania, jako podwykonawca, prac zleconych mu przez
ITPOK.
4.8 W pkt 3.27 oraz pkt 3.28 odwołania Odwołujący stwierdza, że oferta ITPOK powinna
zostać odrzucona, ponieważ EEW Polska nie udostępnia ITPOK zasobów, a jeżeli tak, to nie
może być podwykonawcą. Tym samym jedynym podwykonawcą ITPOK w zakresie całości
zadań powinno zostać EEW GmbH. Jak zostało powiedziane wyżej, teza o tym, że EEW
Polska przestało być zobowiązane do udostępniania zasobów ITPOK jest błędna, jako że
porozumienie zobowiązujące EEW Polska do udostępnienia pozostaje w mocy, a EEW
Polska posiada niezbędne zasoby za sprawą udzielenia ich przez podmioty z grupy EEW.
Jest to kolejne nieprawdziwe twierdzenie leżące u podstaw zarzutu objętego pkt 3
odwołania.
4.9 Odwołujący utożsamia w Odwołaniu pojęcia "podwykonawstwa" i "polegania na
zasobach podmiotów trzecich", utrzymując, że podmiot trzeci, na którego zasobach polega
ITPOK, powinien być wskazany w ofercie jako podwykonawca (wynika z tego twierdzenia, że
EEW Polska, ponieważ nie jest już rzekomo podmiotem udostępniającym zasoby, nie może
być podwykonawcą ITPOK w zakresie Usług). Stanowisko takie jest błędne i nie ma żadnego
poparcia w orzecznictwie sądów powszechnych (w tym SO w Gdańsku, który już orzekał
w tej sprawie w Postępowaniu), orzecznictwie KIO, ani doktrynie prawa zamówień
publicznych. W stanie prawnym, który znajduje zastosowanie do Postępowania, nie budzi
wątpliwości, że nie jest wymagana tożsamość między podwykonawcą a podmiotem
udostępniającym zasoby.
4.10 Przywołał wyroku z 25.07.2011 roku SO w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 315/11. Podobnie
SO w Warszawie w wyroku z 10.05.2013 r., sygn. akt V Ca 243/13. Wreszcie, w wyroku SO
w Gdańsku, uchylającym decyzję KIO o wykluczeniu ITPOK z postępowania (pkt 4.8.2
powyżej).
4.11 Również orzecznictwo KIO nie potwierdza konieczności powoływania się na stosunek
podwykonawstwa w zobowiązaniach o udostępnieniu zasobów, o których mowa w art. 26
ust. 2b Pzp. Zarówno w orzeczeniach KIO, które zapadły na kanwie postępowań, w których
zamawiający zażądali od wykonawców, tak jak w niniejszym postępowaniu, dokumentów,
o których mowa w § 1 ust. 6 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) ("Rozporządzenie"), jak i w orzeczeniach KIO sprzed
wejścia w życie Rozporządzenia, KIO przyjmował, iż przepisy Pzp. nie wymagają od
wykonawców potwierdzenia zaangażowania podmiotów udostępniających zasoby jako
podwykonawców /Przykładowo, w wyroku z 14.04.2014 r., sygn. akt: KIO 564/14) KIO
stwierdziła, że ani przepisy Pzp, ani też przepisy Rozporządzenia nie wskazują na
bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w sytuacji udostępniania
zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.
Zdaniem KIO "bez wątpienia, wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w trakcie
realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa w sposób najbardziej pełny wskazuje na
realne użycie potencjału podmiotu trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako
bezwzględnie obowiązująca. Oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez
podmiot trzeci potencjału konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też
całości zamówienia, czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału
przy realizacji przedmiotu zamówienia, należy dokonać indywidualnie w przypadku każdego
postępowania. Zob. również wyrok z 26 września 2013 r. w sprawie KIO 2182/13/. Tym
samym, nawet jeżeli EEW GmbH nie byłoby podwykonawcą ITPOK w zakresie Usług, nie
ma przeszkód, aby EEW GmbH udostępniało ITPOK zasoby niezbędne do realizacji Usług.
W wyroku z 20 lutego 2014 r. (KIO 212/14)/. Co więcej, w wielu wyrokach KIO podkreśla, że
doświadczenie podmiotu trzeciego na etapie wykonywania zamówienia może być
udostępniane w formie doradztwa czy konsultacji /przykładowo wyrok z 06.06.2013 r.
w sprawie KIO 1201/13. Por. również J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2014, komentarz do art. 26 Pzp., Nb 10 (wersja elektroniczna)./. Powyższe
prowadzi do wniosku, że orzecznictwo KIO wypracowało pogląd, iż w razie powołania się na
wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, podmiot ten powinien wziąć udział w wykonaniu
zamówienia. Niemniej jednak udział tego innego podmiotu w wykonaniu zamówienia nie
musi polegać wyłącznie na podwykonawstwie, lecz może nastąpić w każdej dozwolonej
przez prawo formie /wyrok KIO z 13.03.2014 r. w sprawie KIO 400/14 oraz powołane w nim
orzecznictwo: wyrok KIO z 09.07.2010 r. w sprawie KIO 1265/10, wyrok KIO z 26.07.2010 r.
w sprawie KIO 1452, 53, 54/10 oraz wyrok KIO z 10.01.2011 r. w sprawie KIO 2790/10/.
4.12 W uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO/UZP 1265/10 KIO trafnie zwróciła uwagę, że
ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp. nie posłużył się wprost określeniem "podwykonawca
przy realizacji zamówienia", tylko "uczestniczyć przy realizacji zamówienia", co jest pojęciem
szerszym, obejmującym również uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot
trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze. Ponadto art. 26
ust. 2b Pzp. nie posługuje się wprost określeniem "podwykonawca", tylko wyrażeniem
"innych podmiotów" oraz "na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia",
podczas gdy art. 36 ust. 4 Pzp wprost odwołuje się do pojęcia "podwykonawca" / W ocenie
KIO wykładnia systemowa art. 26 ust. 2b oraz art. 36 ust. 4 Pzp. wskazuje, że ustawodawca
ś
wiadomie korzysta z różnorodnej terminologii i w art. 26 ust. 2b Pzp. nie używa określenia
"podwykonawca". Dzięki temu wykonawca otrzymuje większą możliwość wykorzystania
zasobów innych podmiotów, w tym także odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Ponadto por. wyrok KIO z 09.06.2010 r. w sprawie KIO/UZP 1026/10. Zob. również J. E.
Nowicki, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz., W-wa 2014, komentarz do art. 26 Pzp.,
pkt 11 (wersja elektroniczna)/.
4.13 Również w doktrynie prawa zamówień publicznych przyjmuje się, że zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, w tym potencjału technicznego, wiedzy i doświadczenia może
wynikać z różnych stosunków prawnych. Nie są zastrzeżone żadne szczególne wymogi
prawne co do takiego zobowiązania i podstawy jego istnienia / Zob. przykładowo S. Babiarz,
Komentarz do art. 26 [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, W-wa 2013, pkt 5 (wersja elektroniczna)/. Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów przedłożone w postępowaniu przez samego Odwołującego również przewidywało
poleganie na zasobach podmiotów innych niż wskazane jako podwykonawcy. Odwołujący
nie wskazał wszak umowy o podwykonawstwo jako jedynego dopuszczalnego stosunku, jaki
powinien łączyć partnera prywatnego z innym podmiotem: "[s]zczegółowe warunki
korzystania z Zasobów zostaną określone przez Strony w odrębnym Porozumieniu
Wykonawczym o doradztwo".
4.14 Wreszcie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy
pozostaje rozstrzygnięcie TSUE w sprawie C-387/14, Esaprojekt. Sprawa ta dotyczyła
bowiem przetargu nieograniczonego, a sąd odsyłający (KIO) dążył w niej do ustalenia, czy
przepisy dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie
temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca przekazał zamawiającemu, w celu wykazania, że spełnia on
warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego,
dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa w sprawie
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do
dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego
zamówienia/ pkt 34 wyroku Trybunału Sprawiedliwości/. Zagadnienie to nie ma znaczenia
dla niniejszej sprawy, ponieważ ITPOK nie przekazywał Zamawiającemu żadnych
dodatkowych dokumentów celem wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
4.15 W odniesieniu do wywodów TSUE dotyczących "realności" zasobów, po raz kolejny
należy przypomnieć, że kwestia ta była już przedmiotem orzekania w niniejszym
Postępowaniu przez SO w Gdańsku oraz KIO, które potwierdziły, że ITPOK będzie mógł
"realnie" korzystać z udostępnionych zasobów.
4.16 Z tych samych względów, co wskazane powyżej, nie może się również ostać zarzut
rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp. poprzez
niewykluczenie z Postępowania ITPOK z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik Postępowania. Odwołujący zresztą w żadnym miejscu Odwołania
nie określił, na czym miałoby polegać rzekome złożenie nieprawdziwych informacji przez
ITPOK i jakie to miałyby być informacje.
ZARZUT NIEOSIĄGNIĘCIA KRYTERIUM EFEKTYWNOŚCI ENERGETYCZNEJ R 1
5.1 W punkcie II.5 petitum Odwołania (s. 2) Odwołujący zarzucił ZUT: "zaniechanie
odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta ITPOK jest niezgodna z SIWZ (...) ponieważ
zaoferowane przez ITPOK rozwiązania dotyczące instalacji nie pozwalają na prowadzenie
procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób
zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1 w rozumieniu ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach, tak aby efektywność energetyczna instalacji osiągnęła kryterium
kwalifikujące termiczne przetwarzanie odpadów komunalnych jako proces odzysku R1"
5.2 Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie przez KIO.
5.3 Odwołujący wywodzi zarzut z analizy danych zawartych przez ITPOK w Zał. 3
Formularza Ofertowego ("Załącznik 3"). Należy jednak wskazać, iż w Zał. 3, ITPOK nie
podawał jakichkolwiek danych mogących służyć za podstawę do wyliczenia wskaźnika
efektywności energetycznej R 1. ITPOK, kierując się instrukcjami z Formularza Ofertowego,
podał w Zał. 3 minimalne gwarantowane dane wyjściowe dla mocy turbiny w poszczególnych
scenariuszach wytwarzania energii określonych przez ZUT w SIWZ. Z SIWZ nie wynika, aby
dane podawane w Załączniku 3 miały służyć ocenie spełniania wymogów procesu odzysku R
1 w ZTPO. Tym samym dane z Zał. 3 nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla analizy
możliwości osiągania przez ZTPO parametrów procesu odzysku R 1. Przytoczone przez
Odwołującego dane zawarte w Zał. 3 służyły wyłącznie ocenie i porównaniu ofert pod kątem
podkryteriów 2.2 i 2.3 w sposób wskazany przez Zamawiającego (agregacja według wag
zgodnych z referencyjnym czasem pracy).
5.4 Odwołujący w pkt 4.19 Odwołania przedstawił elementy tabeli stanowiącej Zał. 3 do
oferty ITPOK. Odwołujący samodzielnie sporządził jednak kolumnę opisaną jako "uzyskana
efektywność energetyczna R 1". W tej kolumnie Odwołujący umieścił wartości liczbowe
zaznaczając kolorem wartości mniejsze od 0,65. Dane zaprezentowane w tej kolumnie nie
mają jednak jakiegokolwiek związku z charakterystyką procesu odzysku R 1 z tego względu,
ż
e Odwołujący nie posłużył się przy ich wyliczeniu formułą matematyczną wskazaną w
załączniku nr 1 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Bez znajomości
szczegółowego opisu procesu przetwarzania, a także zastosowanych technologii oraz
urządzeń nie było bowiem możliwe określenie wszystkich składowych formuły,
w szczególności ilości energii wprowadzanej z zewnątrz do instalacji ze spalania paliwa
(oznaczonej we wzorze jako Ef) oraz z innych źródeł (oznaczonej jako Ei). Odwołujący nie
mógł zaś mieć dostępu do tych informacji, gdyż zostaną one ustalone dopiero na poziomie
projektowania. Jedynie opisana w ustawie formuła może służyć (sprawdzeniu poziomu
efektywności energetycznej w rozumieniu definicji ustawowej i tego pojęcia. Wynik obliczeń
Odwołującego na to nie pozwala. W tym kontekście (warto dodać, że wielkości wskazane
przez ITPOK w Załączniku 3 określają (minimalną zapewnioną moc turbiny. W przypadku
ZTPO, biorąc pod uwagę turbinę, którą planuje wykorzystać ITPOK, dane, które będą
w przyszłości faktycznie brane pod uwagę na potrzeby oceny spełniania wymogów procesu
odzysku R 1 będą inne (wyższe), niż wartości podane w Załączniku 3.
5.5 Wyliczenia Odwołującego nie respektują również zasady, że efektywność
energetyczną przyjmuje się dla okresu jednorocznego, a nie dla pewnej chwili. Odwołujący
wskazuje w punkcie 4.12 Odwołania, iż definicja procesu odzysku R 1 odnosi się do wartości
rocznych. Jest to trafna konkluzja, której Odwołujący jednak nie respektuje /Konkluzja ta
wynika z przepisów Załącznika nr 1 do ustawy o odpadach, który stanowi dosłowne
powtórzenie treści załącznika nr 2 do Dyrektywy 2008/98/WE w z dnia 19 listopada 2008 r.
w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy ("Dyrektywa 2008/98"). Wszystkie
wskazane w tych aktach prawnych zmienne służące do wyznaczania efektywności
energetycznej danej instalacji są wartościami zagregowanymi odnoszącymi się do całości
pracy instalacji w okresie całego roku/ . Tymczasem w pkt 4.3 Wytycznych Komisji
Europejskiej z czerwca 2011 r. wskazuje się jednoznacznie, iż wstępna kwalifikacja
procesów w nowych instalacjach jako procesów odzysku R 1 dokonywana na
podstawie specyfikacji konstrukcyjnej, zaś ostateczne potwierdzenie tej kwalifikacji następuje
dopiero na podstawie rzeczywistych danych z pierwszego pełnego roku faktycznego
funkcjonowania danej instalacji. Teoretyczny model służący ocenie zagadnienia
efektywności powinien zatem przyjmować referencyjną liczbę godzin, w jakich instalacja
będzie pracować przy ustalonym poziomie energii zawartej w odpadach oraz mocy cieplnej
oraz elektrycznej. Nie wiadomo, na jakich referencyjnych danych czasowych oparł swe
obliczenia Odwołujący. Aby te dane mogły służyć ocenie ofert, powinny zostać wcześniej
wskazane przez Zamawiającego. Tak się nie stało. Tym samym Odwołujący prowadzi ocenę
oferty ITPOK na podstawie swojego modelu matematycznego, a nie modelu wprowadzonego
przez ZUT znanego ITPOK w dniu składania ofert.
5.6 Jeżeli kwalifikacji procesów w nowych instalacjach jako procesów odzysku R 1 dokonuje
się ostatecznie dopiero po ich wybudowaniu, nie ma żadnego uzasadnienia dla prowadzenia
zaproponowanego przez Odwołującego sporu, czy ten współczynnik zapewni instalacja,
która w chwili obecnej nie jest jeszcze zaplanowana. Stawianie tej kwestii przez
Odwołującego jest de facto próbą zasugerowania, że ITPOK nie ma wiedzy jak
zaprojektować ZTPO tak, aby była ona w stanie spełnić wymogi przewidziane dla procesu
odzysku R 1. Jest to więc zakamuflowany sposób na podniesienie zarzutu, że ITPOK nie
spełnia kryteriów udziału w Postępowaniu. Ta kwestia podlegała już jednak w postępowaniu
definitywnej ocenie prawnej. Etap oceny ofert w postępowaniu, zgodnie z przepisami
mającymi zastosowanie do postępowania, nie służy rozstrzyganiu kwestii zdolności ITPOK
do realizacji zamówienia. Nie ulega przy tym żadnej wątpliwości, że ITPOK ma dostęp do
wiedzy koniecznej do zaprojektowania i wybudowania ZTPO i będzie w stanie spełnić
wymogi Zamawiającego. Zostało to potwierdzone wprost wyrokiem SO w Gdańsku z dnia 27
kwietnia 2015 r., sygn. akt XII Ga 108/15.
5.7 Podkreślił, że poprawne wyliczenie wskaźnika R 1 dla ZTPO przez Odwołującego
wymagałoby dostępu do danych technicznych ITPOK, których Odwołujący nie zna, gdyż nie
jest mu znana konfiguracja instalacji ITPOK. Matematyczne przekształcenie danych
z Załącznika 3 zostało zatem dokonane przez Odwołującego z zastosowaniem wartości
hipotetycznych. Wywiedziona stąd hipotetyczna konkluzja techniczna, że ZTPO planowane
przez ITPOK nie będzie w stanie prowadzić procesu odzysku Rl jest więc całkowicie
dowolna. Omawiany zarzut jest zarzutem pozornym, który dodatkowo nie może zostać
udowodniony przez Odwołującego /Omawiany zarzut jest konstruowany przez Odwołującego
w ten sposób, iż wybrał on dane podawane przez ITPOK w jednym z załączników
Formularza, uzupełnił je o własne hipotetyczne dane (których ITPOK nigdzie nie podawał w
ofercie) i wykorzystał tę kombinację do zaprezentowania wniosków, które w sposób
oczywisty dotyczą zagadnień, których ITPOK nie zamierzał rozstrzygać wypełniając
Załącznik 3/.
5.8 Błędne są również twierdzenia Odwołującego (pkt 4.12 odwołania), jakoby "instalacja
powinna osiągać efektywność energetyczną na poziomie 0,65 w każdym trybie pracy i w
każdym czasie". Swoje twierdzenie Odwołujący opiera na zawartej w punkcie 4.13
Odwołania błędnej wykładni pktu. 2.1.3 podpkt 8 Załącznika nr 3 do Wymagań
Zamawiającego - Program Funkcjonalno-Użytkowy ("PFU") stanowiącego, iż "instalacja
powinna mieć możliwość pracy zarówno w trybie maksymalnej produkcji ciepła, bez tej
produkcji oraz we wszystkich stanach pośrednich (...)". Postanowienie to dotyczy jedynie
wymogu prowadzenia w ZTPO procesu termicznego przekształcania odpadów i produkcji
energii elektrycznej niezależnie od poziomu produkcji ciepła (w tym bez jego produkcji).
Niczego więcej nie da się w tym postanowieniu "wyczytać". W żaden sposób nie odnosi się
ono do parametrów produkcji energii w którymkolwiek z tych stanów /W art. 10.9.2
Warunków Umownych została określona pożądana charakterystyka procesu termicznego:
przetwarzania i ograniczył zobowiązanie wykonawcy w tym zakresie do uczynienia zadość
wymogom dla: procesu odzysku R 1 zawartych w ustawie o odpadach. Poza tym
doświadczenia wynikające z eksploatacji rozmaitych instalacji Grupy EEW dowodzą, że
kryterium R 1 pomimo planowania KWK można osiągnąć również przy rzeczywiście
niedostatecznej sprzedaży ciepła (np. w przypadku braku zawarcia umowy z dystrybutorem
ciepła) już tylko za pomocą pełnej produkcji energii. Wywody odwołującego odnoszące się
do tej kwestii nie mają w związku z tym żadnej wiarygodności./.
5.9 W celu wstępnego rozstrzygnięcia o kwalifikacji danego procesu jako procesu odzysku R
1 konieczne jest przeanalizowanie dokumentacji projektowej. Z oczywistych względów
Odwołujący nie zna tej dokumentacji, ponieważ na tym etapie nie została ona jeszcze
przygotowana przez ITPOK. Dopiero na podstawie szczegółowego projektu, który zostanie
przygotowany po rozpoczęciu wykonywania Umowy o PPP i zawartych tam informacji będzie
możliwe dokonanie odpowiednich prognoz. Na ich podstawie, dojdzie do wstępnej kontroli
spełnienia kryterium efektywności energetycznej. Podkreślał to również Zamawiający w wielu
odpowiedziach na pytania do SIWZ. Przykładowo w odpowiedzi na pytanie nr [18].
5.10 ITPOK pragnie podkreślić, że maksymalna moc, którą będzie miała turbina
zamontowana w ZTPO będzie wyższa niż wielkości podane w Załączniku 3. Dotyczy to
również przypadku, gdy turbina będzie pracować w warunkach braku produkcji ciepła.
Pozostałe przypadki, które Odwołujący wskazuje w Odwołaniu jako przypadki nieuzyskania
współczynnika R 1 są już wynikiem dowolnej interpretacji i kalkulacji Odwołującego i nie ma
sensu z nimi polemizować, bo jak zostało wskazane powyżej wynik matematyczny
zaprezentowany przez Odwołującego jest wynikiem dowolnego dobrania przez niego
składowych.
5.11 Bezzasadne jest także twierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 4.20 (s. 36) Odwołania,
jakoby instalacja ITPOK stwarzała ryzyko braku uzyskania pozwolenia zintegrowanego.
Odwołujący nie przedstawia i nie ma dostępu do jakichkolwiek danych, które mogłyby
uprawniać go do formułowania wniosków w tym przedmiocie. ITPOK wskazuje, że podmioty
z grupy EEW zaprojektowały i wybudowały podobną do oferowanej instalację
w Luksemburgu, w której było przewidywane wytwarzanie ciepła, ale faktycznie się go nie
wytwarza. Instalacja ta spełnia w sposób nieograniczony kryterium R 1.
ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY ITPOK Z SIWZ Z UWAGI NA NIEUWZGLĘDNIENIE
W OPŁACIE GŁÓWNEJ WSZYSTKICH KOSZTÓW
6.1 Odwołujący podnosi w punkcie 5 Odwołania (s. 37) zarzut zaniechania odrzucenia oferty
ITPOK, pomimo że jest ona niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie w Opłacie
Głównej (O
r
) w ramach składnika OS
wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją
przedsięwzięcia oraz niewycenienie pozycji OP
i OT
w załączniku nr 2 do formularza
oferty ITPOK.
6.2 Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie przez KIO.
6.3 W pkt 2.2 załącznika nr 2 do Warunków Umownych - Mechanizm Wynagradzania
Wykonawcy w Okresie Obsługi ("Mechanizm Wynagradzania") ZUT tak zdefiniował
miesięczną opłatę główną O
r, m
: "Opłata obejmuje wszelkie koszty stałe ponoszone przez
Wykonawcę w Okresie Obsługi (niezależnie od masy odebranych od RIPOK
i zagospodarowanych w Instalacji Odpadów Umownych)." W definicji opłaty głównej ZUT
wskazał, że składają się na nią: (i) OT
- opłata roczna za koszty ponoszone z tytułu
transportu Odpadów Umownych, (ii) OP
- opłata roczna za koszty ponoszone w z tytułu
zagospodarowania pozostałości podprocesowych oraz (iii) OS
- opłata roczna za pozostałe
koszty stałe ponoszone inne niż OT
i OP
6.4 ZUT wskazał kategorie opłat, które tworzą opłatę główną, nie określił jednak
konkretnych typów kosztów, które oferent musi uznać za koszty stałe i rozliczać
w ramach opłaty głównej. W związku z tym, wyłącznie w gestii wykonawców
leżało, czy dany koszt związany z usługami świadczonymi na rzecz Zamawiającego
zakwalifikują na potrzeby sporządzenia oferty jako koszt objęty opłatą główna czy opłatą
zmienną w rozumieniu SIWZ. ITPOK dokonał takiego zakwalifikowania na podstawie
obiektywnych i konkretnych kryteriów. Wszelkie koszty niezależne od ilości przetwarzanych
przez ZTPO Odpadów Umownych ITPOK uznał za koszty stałe. Jeżeli pewne koszty ITPOK
identyfikował jako zmieniające się w zależności od ilości przetwarzanych odpadów alokował
je do części zmiennej wynagrodzenia. Odwołujący alokował koszty według odmiennych
reguł, do czego miał prawo. Nie czyni to jednak oferty ITPOK wadliwą.
6.5 Kategorycznie nie jest prawdą, że ITPOK nie objął swoją ofertą wskazanych w treści
zarzutu kosztów (jak twierdzi Odwołujący w pkt 5.8 (s. 38) odwołania). Owe koszty nie będą
przez ITPOK rozliczane w ramach opłaty stałej. Będą one natomiast pokrywane przez ZUT
w ramach opłaty zmiennej i w niej zostały ujęte (patrz również wyjaśnienia w pkt 6.7
niniejszego pisma).
6.6 W pkt 5.4 odwołania (s. 37) Odwołujący wyjaśnia, jakie koszty powinny być uznawane za
stałe i tym samym objęte opłatą główną. Jest to jednak wyłącznie prezentacja pewnego
konceptu przyjętego przez Odwołującego, który nie jest uniwersalny. SIWZ nie przewiduje
i nie narzuca bowiem takiej metody podziału kosztów jaką opisuje Odwołujący (ani
jakiejkolwiek innej). Podział kosztów między opłatę główną i opłatę zmienną mógł się zatem
dokonać na podstawie modelu wypracowanego indywidualnie przez każdego z oferentów.
Opis kosztów stałych zaprezentowany przez Odwołującego, określający pewne typy kosztów
jako koszty, które powinny być zawsze uznawane za stałe, jak również uwaga, jaki procent
kosztów eksploatacji powinny tworzyć koszty stałe (50%), nie mają nic wspólnego
z doświadczeniami grupy EEW nabytymi w związku z budową i eksploatacją 18 spalarni.
Oznacza to, że w praktyce nie da się wydedukować istnienia takich reguł, na których
rzekome istnienie powołuje się Odwołujący. ITPOK formułuje powyższą ocenę jako podmiot
należący do grupy EEW, która wybudowała i operuje większą liczbą spalarni niż Odwołujący.
Potwierdza to, że koszty funkcjonowania instalacji, i czyjej trwałość różnią się w zależności
od użytych technologii, a więc od tego, kto ją j projektuje i buduje.
6.7 W pkt 5.7 (s. 38) odwołania Odwołujący zarzuca ITPOK, że ITPOK nie ujął kosztów
bieżącej konserwacji i renowacji ZTPO w opłacie głównej, czego wymagał SIWZ. Odwołujący
nie wskazał jednak postanowienia SIWZ, który wprowadzał taki wymóg.
6.8 W pkt 5.7 (s. 38) odwołania Odwołujący wskazuje także, iż istnieje uniwersalny, taki sam
dla każdej instalacji przetwarzania odpadów, związek między ilością zutylizowanych
odpadów a kwotą, która musi zostać przeznaczona na jej konserwację i renowację. ITPOK
nie zgadza się z tym twierdzeniem i wyjaśnia, że stosunek kosztów konserwacji/renowacji
instalacji do ilości zutylizowanych w niej odpadów jest w przypadku każdej instalacji inny
(wyjątkowy dla każdej instalacji) i jest pochodną użytych w toku jej budowy technologii,
rozwiązań i urządzeń.
6.9 ITPOK posłużył się rozwiązaniem zakładającym uwzględnienie kosztów konserwacji
w opłacie zmiennej. Takie rozwiązanie prowadzi do tego, że w przypadku zmiennego
obciążenia ZTPO Odpadami Umownymi, Zamawiający będzie ponosił jedynie realne koszty
eksploatacji ZTPO. Przy zastosowaniu rozwiązania proponowanego przez Odwołującego,
ZUT musiałby ponosić w opłacie stałej koszty, które realnie nie byłby generowane w ZTPO.
W opinii ITPOK, rozwiązanie zaproponowane przez ITPOK, realizuje postulat
sprawiedliwego podziału ryzyka i lepiej służy realizacji idei partnerstwa.
6.10 Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego zdaniem istnieje związek między przyjętą przez
ZUT zasadą indeksacji a konkluzją, że wymienione w pkt 5.4 odwołania (s. 37) rodzaje
kosztów (koszty konserwacji i renowacji) stanowią kategorię kosztów stałych. Zatem to
twierdzenia nie zostało w żaden sposób udowodnione.
6.11 W pkt 5.15 odwołania (s. 39), Odwołujący wskazuje, że między pozycjami załączników
do oferty ITPOK zachodzą sprzeczności. Mają one polegać na tym, że okres techniczny
użytkowania z załącznika Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe nie odpowiada
planowanej dacie wymiany danego elementu wskazanej w załączniku Fundusz
Odtworzeniowy. Odwołujący nie wyjaśnia, jak doszedł do takich konkluzji. Analiza obu tych
załączników prowadzi do wniosku, że okres techniczny użytkowania elementów, o których
mowa w poz. 5, 12, 29, 102, 104 i 114 załącznika Tabela Elementów Scalonych - Środki
Trwałe został prawidłowo odzwierciedlony w załączniku Fundusz Odtworzeniowy (w którym
te same podane przez ZUT pozycje są opisane pod innymi pozycjami, tj. odpowiednio - 5, 7,
58, 60 i 69). Przyjmując, za SIWZ, że pierwszym rokiem obsługi instalacji będzie rok 2021,
wszystkie obliczenia dokonane w ofercie ITPOK są prawidłowe. Tym samym zarzut z pkt
5.15 odwołania (s. 39) jest pozbawiony podstaw.
6.12 W pkt 5.16 odwołania (s. 39) Odwołujący twierdzi, że z powodu niepodania przez
ITPOK wartości w niektórych pozycjach załącznika Tabela Elementów Scalonych - Środki
Trwałe, oferta ITPOK jest niezgodna z SIWZ. ZUT jednak w żadnym z postanowień SIWZ
nie wskazał, że załącznik Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe musi zostać
wypełniony w całości. Zamawiający przyznał oferentom swobodę do przyporządkowania
wspomnianych elementów do innych środków trwałych, na co jednoznacznie wskazuje
odpowiedź na pytanie nr 476 do SIWZ, gdzie ZUT stwierdza, że: "Wykonawca ma prawo
uzupełniania zakładki „Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe " stosownie do potrzeb
Wykonawcy w zakresie: listy środków trwałych (kolumna F arkusza „2_TES_ŚT")".
6.13 Przywołał wyroku KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2903/12. Skoro ZUT nie określił
w SIWZ tego, w jaki sposób ww. załącznik ma zostać wypełniony, oraz w odpowiedzi na
pytanie nr 476 do SIWZ dał wykonawcom swobodę jego wypełnienia, to oferta ITPOK
również i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ.
ZARZUT DOKONANIA MANIPULACJI CENĄ W ZAKRESIE OPŁATY GŁÓWNEJ
I PODEJMOWANIA CZYNNOŚCI ZMIERZAJĄCYCH DO SZTUCZNEGO ZANIŻENIA
ELEMENTU WYNAGRODZENIA
7.1 W pkt 6 odwołania (s. 40) Odwołujący zarzuca zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK,
której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż ITPOK
dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty głównej, co miało doprowadzić do sztucznego
zaniżenia elementu wynagrodzenia ITPOK będącego przedmiotem oceny oferty w ramach
Podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Obsługi),
a w konsekwencji do wyboru oferty droższej niż oferta Odwołującego.
7.2 Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie przez KIO.
7.3 W szczególności Odwołujący nie uzasadnił twierdzenia, że działania zarzucane ITPOK
w punkcie 6 Odwołania są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.
7.4 Nie mogą za sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zostać uznane działania
oferenta w ramach swobody w przygotowaniu oferty wprost przyznanej mu przez
Zamawiającego. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez ITPOK jest
nieumotywowany i z tego powodu wydaje się być dokonany w złej wierze.
7.5 Odwołujący twierdzi w pkt 6.3 odwołania (s. 41), że ITPOK dokonał manipulacji ceną,
ponieważ nie uwzględnił wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją
Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Mechanizmem
Wynagradzania oraz nie wypełnił (nie wycenił) pozostałych pozycji wchodzących w skład
opłaty głównej, tj. opłaty stałej za transport odpadów oraz opłaty stałej za zagospodarowanie
odpadów poprocesowych. Sformułowania te są nieprawdzie, ale nawet gdyby okazały się
prawdziwe, to nie stanowią przypadku czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
7.6 ITPOK uwzględnił wszystkie koszty stałe związane z realizacją Przedsięwzięcia i wypełnił
pozycje dotyczące opłaty stałej za transport odpadów oraz opłaty stałej za
zagospodarowanie odpadów poprocesowych. ITPOK wycenił te pozycje na poziomie 0,00 zł
(taki efekt, zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 1 do Formularza Ofertowego, dawało
wstawienie w odpowiednie rubryki w Formularzu Ofertowym myślników). Wyceny tych
pozycji na poziomie 0,00 zł nie zakazywało żadne postanowienie SIWZ.
7.7 Każdy z oferentów (a więc również Odwołujący) mógł swobodnie decydować o kształcie
swojej oferty i miał możliwość skalkulowania wynagrodzenia w taki sposób, jaki uznawał za
akceptowalny, biorąc pod uwagę gotowość do przejęcia ryzyk ekonomicznych związanych
z realizacją Przedsięwzięcia. Każdy z oferentów mógł więc alokować większą część
wynagrodzenia do opłaty zmiennej, a nie opłaty stałej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
takie działanie jest normalną praktyką rynkową i jest zgodne z orzecznictwem KIO
/przykładowo wyrok KIO z 04.09.2014 r., KIO 1641/14 i KIO 1651/14/. Zdaniem KIO, tego
rodzaju działanie nie tylko nie uzasadnia twierdzenia o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp., ale "może jedynie potwierdzać konkurencyjność ofert, co pozostaje
w zgodzie z art. 7 ustawy P.z.p.” /wyrok KIO z 18.02.2013 r., KIO 240/13/.
7.8 Wbrew twierdzeniom Odwołującego ITPOK uwzględnił koszty transportu odpadów oraz
koszty zagospodarowania odpadów poprocesowych na poziomie wyższym niż 0,00 zł, ale
uczynił to w ramach opłaty zmiennej, a nie stałej.
Podejście przyjęte przez ITPOK, przewidujące rozliczanie kosztów transportu odpadów oraz
kosztów zagospodarowania odpadów poprocesowych, w kosztach zmiennych, oznacza po
prostu, że wynagrodzenie partnera prywatnego jest urealniane, a koszty związane
z transportem odpadów będą poniesione przez ZUT tylko wtedy, gdy poniesie je sam partner
prywatny. Z tego powodu zupełnie nierelewantne jest orzecznictwo KIO powoływane przez
Odwołującego, które dotyczy odstępstw od prawidłowej kalkulacji cen, ale rozumianych jako
brak powiązania tej kalkulacji z realnymi kosztami ponoszonymi przez oferenta. Z taką
sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku oferty ITPOK, ponieważ koszty ponoszone
przez ITPOK będą zwracane w ramach innej części składowej wynagrodzenia.
7.9 Koszty usług polegających na transporcie odpadów i zagospodarowaniu odpadów
poprocesowych ITPOK alokował do kosztów o charakterze zmiennym, ponieważ ich
wysokość pozostaje zawsze w bezpośrednim związku z ilością odbieranych odpadów
umownych. Z perspektywy ZUT takie rozwiązanie jest korzystniejsze, ponieważ
zmniejsza niekorzystne finansowo dla ZUT skutki niedostatecznej ilości odpadów
dostarczanych do ZTPO (to ryzyko na podstawie Warunków Umownych przejął
bowiem ZUT). Zgodnie z ofertą ITPOK, ZUT ma ponosić koszty transportu odpadów
i zagospodarowania odpadów poprocesowych tylko wtedy, gdy usługa przetwarzania
odpadów
faktycznie
będzie
ś
wiadczona
(uzyskuje
zatem
znaczną
korzyść
w porównaniu ze scenariuszem, w którym musiałby te koszty rozliczać ryczałtowo
w ramach opłaty stałej, czyli nawet wtedy, gdy ZTPO by nie pracowała). Odwołujący
przyjął inne podejście niż ITPOK (zamierza rozliczać powyższe koszty w ramach opłaty
stałej), co uzasadnione jest zapewne formą organizacyjną lub sytuacją finansową
Odwołującego. Nie oznacza to jednak w żadnym przypadku, że podejście ITPOK stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, czy przejaw manipulacji. Jest to po prostu przejaw modelu
biznesowego stosowanego przez podmioty z grupy EEW, który zamierza również
zastosować ITPOK.
7.10 Nie można zgodzić się z Odwołującym, że ITPOK celowo zaniżał pewne elementy
swojego wynagrodzenia, aby były one niższe od analogicznych elementów wynagrodzenia
Odwołującego. W chwili składania swojej oferty ITPOK nie wiedział nawet, że Odwołujący
w ogóle złoży ofertę, a tym bardziej nie znał jej treści. Nie mógł więc działać z takim
zamiarem, o jakim wspomina Odwołujący. Nie mógł też wiedzieć, czy Odwołujący nie jest
przypadkiem gotów w swojej ofercie przyjąć tego samego podejścia biznesowo-
organizacyjnego, które zastosował ITPOK.
ZARZUT NIEUWZGLĘDNIENIA FAKTYCZNYCH KOSZTÓW ZUŻYCIA ENERGII
ELEKTRYCZNEJ ORAZ ZUŻYCIA WODY Z SIECI MIEJSKIEJ
8.1 Odwołujący podnosi w pkt 7 odwołania (s. 43) zarzut nieuwzględnienia przez ITPOK
faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej oraz zużycia wody z sieci miejskiej co
powoduje, że oferta ITPOK jest niezgodna z SIWZ, ponieważ koszty te należało uwzględnić
zgodnie z punktem 2.4 Mechanizmu Wynagradzania.
8.2 Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie przez KIO.
8.3 W pkt 7.1 odwołania (s. 43) Odwołujący stwierdza, że w ofercie Zamawiający nakazał
oferentom uwzględniać w ramach opłaty ponoszonej za wodę oraz za energię elektryczną
faktyczne koszty, które oferent spodziewa się ponosić w tym zakresie w związku z
operowaniem ZTPO. Powyższe stwierdzenie jest błędne i wynika z nietrafnej interpretacji
postanowień punktu 2.4 Mechanizmu Wynagradzania. Z treści tego punktu nie wynika, że
przenoszone koszty zużycia wody oraz energii elektrycznej mają odpowiadać szacowanym
faktycznym kosztom zużycia wody i energii elektrycznej w kolejnych latach. Punkt ten
stanowi, że partner prywatny uzyska od ZUT zwrot kosztów zużycia wody i energii
elektrycznej do wysokości limitów określonych w ofercie partnera prywatnego, pod
warunkiem, że partner prywatny faktycznie poniesie te koszty w przyszłości /Z treści SIWZ,
w tym w szczególności pkt. 2.4 Mechanizmu Wynagrodzenia nie wynika, aby oferent musiał
wskazywać w ofercie oszacowane realne koszty eksploatacyjne ZTPO. W ofercie oferent
miał jedynie wskazać kwotę kosztów, które chce przenieść na Zamawiającego, czyli
rozliczać w ramach kategorii tzw. kosztów przenoszonych przewidzianych przez
postanowienia Mechanizmu Wynagrodzenia/. Tym samym, jeżeli hipotetycznie przyjąć, że
ITPOK błędnie - zbyt nisko - wycenił koszty zużycia wody i energii elektrycznej przez ZTPO,
nie stanowi to podstawy do twierdzenia, iż oferta i ITPOK jest niezgodna z prawem albo
SIWZ i powinna zostać odrzucona. Błędne i oszacowanie kosztów przez partnera
prywatnego w tych pozycjach nie stanowi naruszenia prawa lub postanowień SIWZ.
Oznacza tylko tyle, że partner prywatny nie uzyska zwrotu kosztów, które faktycznie poniesie
ponad limit (szacunek), który wskazał.
8.4 W pkt 7.2 odwołania (s. 43) Odwołujący wskazuje, że z jego analizy oferty ITPOK
wynika, że w ZTPO wybudowanym przez ITPOK pobór wody dla celów przemysłowych
odbywać się będzie ze źródła innego niż miejska sieć wodociągowa. Z sieci wodociągowej
pobierana będzie jedynie woda dla celów socjalnych, na potrzeby bytowe pracowników
instalacji. Dalej Odwołujący stwierdza, że będzie to skutkować ryzykiem przerzucania
dodatkowych kosztów związanych z zapewnieniem poboru wody na ZUT. Powyższe
twierdzenie Odwołującego jest jednak całkowicie nieprawdziwe. Nie ma bowiem znaczenia
z jakiego źródła będzie pochodzić woda wykorzystywana przez ITPOK (sieć wodociągowa,
własne ujęcie, własne dostawy), ani jakie będą faktyczne koszty jej pozyskania przez ITPOK.
ITPOK nie uzyska zwrotu tych kosztów od ZUT na podstawie rozliczeń przewidzianych
w Mechanizmie Wynagrodzenia, jeżeli nie wskazał tych szacowanych kosztów w swojej
ofercie. Twierdzenie Odwołującego, że istnieje ryzyko przerzucenia na ZUT przez ITPOK
dodatkowych kosztów związanych z zapewnieniem poboru wody jest całkowicie błędne i nie
znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIWZ. Ewentualne nietrafne oszacowanie przez
ITPOK wysokości kosztów pozyskania wody jest ryzykiem ekonomicznym ITPOK, ponieważ
w przypadku ich niedoszacowania ITPOK nie otrzyma ich zwrotu w pełnej wysokości. Nie ma
w SIWZ mechanizmu, który pozwalałby partnerowi prywatnemu żądać dodatkowego
wynagrodzenia w przypadku nietrafnego obliczenia kosztów budowy oraz eksploatacji ZTPO.
8.5 W pkt 7.3 odwołania (str. 43), Odwołujący wskazuje, że zużycie energii wskazane przez
ITPOK w ofercie jest nadzwyczaj niskie dla zakładów tego typu co ZTPO, "co więcej pomija
ono wysoką wartość kaloryczną spalanych odpadów, wymuszającą pracę szeregu
wentylatorów i systemów wywietrzeniowych. W efekcie w ofercie ITPOK dochodzi do
zaniżenia kosztów energii elektrycznej przerzucanych na ZUT oraz zawyżenia
projektowanych zysków ze sprzedaży wyprodukowanej energii. Co więcej średnie zużycie
zostało określone na takim samym poziomie 13 152 MWh zarówno w przypadku wyliczeń
dotyczących przetwarzania w pierwszych pięciu latach 120 000 ton rocznie, jak i 160 000 ton
rocznie". Ponieważ powyższe twierdzenie Odwołującego sugeruje, jakoby ITPOK w sposób
niestaranny ocenił poziom zużycia energii elektrycznej przez ZTPO, Przystępujący wyjaśnia,
ż
e brak wzrostu ilości zużywanej energii w związku z planowanym przez ZUT wzrostem
ilości dostarczanych do ZTPO odpadów od roku 2027 spowodowany jest faktem, że
wentylatory i systemy powietrzne (będące najbardziej energochłonnymi urządzeniami w
ZTPO, na co wskazuje sam Odwołujący) pobierają zbliżone ilości energii elektrycznej
niezależnie od ilości przetwarzanych odpadów (stopień ich energochłonności w pomijalnym
stopniu zależy od ilości przetwarzanych odpadów). Niskie poziomy zużycia energii w ZTPO
będą, z kolei, efektem zastosowania technologii, którymi będzie mógł posługiwać się ITPOK
za sprawą korzystania z zasobów grupy EEW.
ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY ITPOK Z SIWZ Z UWAGI NA ZASTOSOWANIE
TURBINY NIEZGODNEJ Z SIWZ
9.1 Odwołujący podnosi w pkt 8 (str. 44) Odwołania zarzut niezgodności oferty ITPOK
z SIWZ w zakresie przyjętych przez ITPOK rozwiązań technologicznych dotyczących turbiny,
która ma zostać zastosowana w ZTPO.
9.2 Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie przez KIO.
9.3 W pkt 8.1 (str. 44) odwołania, Odwołujący przytacza postanowienia SIWZ dotyczące
turbiny parowej, która ma zostać zastosowana w ZTPO. W tym punkcie Odwołujący próbuje
zasugerować, że ITPOK zamierza zainstalować w ZTPO turbinę inną niż turbina upustowo-
kondensacyjna. Odwołujący, nie uzasadnia, dlaczego tak uważa. W odpowiedzi na
powyższe ITPOK pragnie wskazać, iż powyższa sugestia Odwołującego jest błędna. ITPOK
niniejszym jednoznacznie i stanowczo potwierdza, że planowana przez ITPOK do
zamontowania w ZTPO turbina będzie turbiną upustowo-kondensacyjną.
9.4 W pkt 8.3 (str. 45) odwołania, Odwołujący twierdzi, że przeanalizował ofertę ITPOK
i jego zdaniem: "krzywa mocy elektrycznej w stosunku do mocy grzewczej jest irracjonalnie
plaska". W kolejnym punkcie Odwołujący stwierdza, że taka krzywa nie jest do osiągnięcia
przez turbinę działająca w konfiguracji technicznej przewidzianej w SIWZ przez
Zamawiającego. W związku z powyższym, w pkt 8.5 (str. 45) Odwołujący stwierdza, że
z tego względu oferta ITPOK jest niezgodna z SIWZ.
9.5 Podkreślił, że zarzut Odwołującego nie jest poparty analizą techniczną, która
wskazywałaby, jakie konkretne dane zawarte w ofercie ITPOK Odwołujący badał czy
zestawiał ani dlaczego niemożliwe jest spełnienie wymogów SIWZ przy krzywej obliczonej
przez Odwołującego.
9.6. Podkreślił, że od strony argumentacyjnej, czy dowodowej, powyższy zarzut jest
sformułowany w sposób manipulacyjny. Odwołujący twierdzi, że (i) przeprowadził pewne
wyliczenia (ale ich nie dokumentuje), (ii) że jego własne wyliczenia być może (Odwołujący
wskazuje, że nie ma pewności, jakie rozwiązania techniczne chce zastosować ITPOK)
wskazują, że ITPOK planuje zastosować pewne rozwiązania techniczne, a następnie (iii)
wskazuje, że te rozwiązania są niezgodne z SIWZ. Odnosząc się do powyższego ITPOK
wskazuje, że Odwołujący nie udowadnia swoich twierdzeń a jedynie snuje hipotezy i wyciąga
nieuzasadnione, groźnie brzmiące wnioski.
9.7 Ponieważ twierdzenia Odwołującego zawarte w tym zarzucie są całkowicie dowolne,
a Odwołujący nie przeprowadza dla ich uzasadnienia dowodu, ITPOK nie widzi przestrzeni
do podejmowania merytorycznej dyskusji na temat błędów w podejściu analitycznym
Odwołującego. To strona, która podnosi zarzut musi udowodnić jego prawdziwość. Takiego
dowodu dla poparcia zarzutu z punktu 8 Odwołania Odwołujący nie powołuje. Jedyny
sposób, w jaki ITPOK może odnieść się do powyższego zarzutu to stwierdzić, iż za sprawą
udostępnienia mu zasobów przez podmioty z grupy EEW będzie on dysponował technologią
w tym turbiną, która pozwoli na zastosowanie rozwiązań technicznych, które z jednej strony
będą zgodne z wymaganiami SIWZ, a drugiej strony będą pozwalały na uzyskanie
parametrów technicznych wskazanych przez ITPOK w ofercie.
9.8 Reasumując, zdaniem Odwołującego niemożliwe jest uzyskanie wskazanego przez
ITPOK wysokiego poziomu produkcji energii elektrycznej przy jednoczesnym wysokim
poziomie produkcji ciepła. Jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ technologia, której
zastosowanie w ZTPO planuje ITPOK umożliwia osiągnięcie takich parametrów. Posiadanie
takiej technologii jest bezsprzecznie przewagą konkurencyjną ITPOK wobec Odwołującego.
9.9 Ponadto, aby usunąć wątpliwości wynikające z uzasadnienia omawianego zarzutu
ITPOK wskazuje, że rozwiązania, które ITPOK zastosuje zapewnią, iż (i) cała produkowana
w kotle para wodna będzie dostarczana do turbiny (ii) po przejściu przez turbinę para wodna
wpłynie bezpośrednio do kondensatora powietrza; (iii) turbina będzie wyposażona
w wyregulowany i niewyregulowany wylot; (iv) podczas emitowania ciepła przesyłanego na
odległość z uregulowanego wylotu pobierana będzie para wodna do ogrzewania na
odległość; (v) kondensator chłodzony będzie powietrzem. Zastosowanie powyższych
rozwiązań przez ITPOK Odwołujący wydaje się kwestionować. Odwołujący podnosi swoje
wątpliwości, ponieważ nie ma i nie może mieć dostępu do wiedzy technologicznej
i inżynieryjnej EEW, z której korzystać będzie ITPOK.
9.10 Tylko tytułem uzupełnienia ITPOK pragnie dodać, że celem oceny ofert nie było
porównywanie konfiguracji technicznych, które zastosuje ITPOK i Odwołujący. ZUT
w Postępowaniu potwierdził już, że oferenci posiadają wiedzę technologiczną pozwalająca
im projektować i budować działające instalacje odpadów. Ani z SIWZ, ani z przepisów prawa
nie wynika, aby na etapie oceny ofert ZUT był zobowiązany do szczegółowej analizy i oceny
rozwiązań technologicznych przyjmowanych przez oferentów. ZUT oczekuje od oferentów
spełnienia określonych parametrów gwarantowanych i świadczenia usług zgodnie
z zasadami określonymi w SIWZ /ZUT określił standardy świadczenia usług przede
wszystkim stanowiących w załączniku nr 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy
Ś
wiadczenia Usług/. Nieosiągnięcie standardów świadczenia usług, w tym gwarantowanych
poziomów produkcji energii i ciepła, narażać będzie w przyszłości partnera prywatnego na
odpowiedzialność kontraktową i ryzyko wypowiedzenia Umowy o PPP przez ZUT
/postanowienia art. 10.7.2 i art. 10.7.3 Warunków Umownych/. Dlatego, zdaniem ITPOK,
Odwołujący w ogóle nie ma podstaw do formułowania takiego zarzutu wobec oferty ITPOK.
ZARZUT ZAWYŻENIA ILOŚCI PRODUKOWANEJ ENERGII ELEKTRYCZNEJ
10.1 Odwołujący w pkt 9 odwołania (s. 46) zarzuca ZUT naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty ITPOK mimo jej rzekomej niezgodności z SIWZ. Zarzucana
rzekoma niezgodność dotyczy zbyt niskiej w stosunku do wymagań sformułowanych w SIWZ
efektywności energetycznej ZTPO. Odwołujący twierdzi, że naruszenie wymagań w zakresie
efektywności energetycznej wynika z tego, iż rzekomo w ZTPO nie będzie można wytworzyć
takiej ilości energii elektrycznej brutto, jaką ITPOK zadeklarował w ofercie.
10.2 Zarzut jest całkowicie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie przez KIO.
10.3 Odwołujący wskazuje, że wymogiem Zamawiającego było, aby ZTPO była zgodna
z PFU oraz Decyzją Środowiskową. Dalej Odwołujący wyjaśnia, że zgodnie z tymi
dokumentami, w ZTPO wykonawca jest zobowiązany zainstalować turbinę upustowo-
kondensacyjną oraz skraplacz chłodzony powietrzem, ciśnienie i temperatura pary mają
wynosić odpowiednio 39 barów i 400°C, temperatura wody zasilającej 130°C, zaś
temperatura gazów odlotowych na wyjściu z kotła 200°C. Odwołujący twierdzi również, że
wydajność kotła będzie maksymalną dopuszczalną, ciśnienie robocze skraplacza wyniesie
0,1 bara przy temperaturze otoczenia równej 15°C, a upust pary z turbiny do zasilania
odgazowywacza i zastosowań wewnętrznych wyniesie 2,7 bara, zaś do sieci ciepłowniczej 1
bar. Odwołujący przyjmuje przy tym, że sprawność izentropowa turbiny zadeklarowana przez
ITPOK przy 100% obciążeniu cieplnym nie obniża się przy niższych obciążeniach. Na tej
podstawie Odwołujący, powołując się na przygotowany przez siebie model obliczeniowy
(nieobjaśniony), stwierdza, że produkcja energii elektrycznej brutto w ZTPO będzie dla
niższych obciążeń elektrycznych niższa niż zadeklarowana.
10.4 Omawiany zarzut jest kolejnym, przy którego sformułowaniu Odwołujący dowolnie
zinterpretował informacje zawarte w ofercie ITPOK i w SIWZ w celu potwierdzenia z góry
przyjętej tezy. Odwołujący oceniając, czy w ZTPO zaprojektowanym, wybudowanym
i obsługiwanym przez ITPOK będzie możliwa produkcja energii elektrycznej brutto na
poziomie zadeklarowanym przez ITPOK, przeprowadził operację, która nie służyła ocenie
możliwości produkcyjnych ZTPO zaprojektowanego przez ITPOK, tylko odniosła się do
hipotetycznego ZTPO o parametrach, efektywności i konfiguracji arbitralnie określonych
przez Odwołującego. Przy takim podejściu możliwe jest postawienie i udowodnienie każdej
tezy.
10.5 Twierdzenia Odwołującego stawiane w omawianym zarzucie nie mogą mieć
zastosowania do ZTPO, który wybuduje ITPOK, ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy
o szczegółach technologii i konfiguracji instalacji, które zastosuje ITPOK korzystając
z zasobów grupy EEW (Odwołujący nie może ich znać bo stanowią tajemnicę
technologiczną EEW jako konkurenta Odwołującego). Ujmując to inaczej, w oparciu o dane
zaprezentowane w ofercie Odwołujący nie jest w stanie rozstrzygnąć wiążąco o efektywności
energetycznej ZTPO, ponieważ nie ma wiedzy o efektywności i specyfice rozwiązań
technologicznych, które zastosuje ITPOK i których nie da się wyinterpretować z parametrów
zawartych w ofercie ITPOK. Odwołujący buduje zarzut poprzez sugerowanie, że opiera
swoje negatywne konkluzje na uniwersalnych zależnościach czy zasadach technicznych,
które muszą znaleźć zastosowanie do konfiguracji każdej instalacji służącej do produkcji
energii. Z zarzutu da się w domyśle wywieść, że jeżeli te uniwersalne zależności czy zasady
zastosuje się do ZTPO, który wybuduje ITPOK, to musi się okazać, że instalacja ta nie
osiągnie parametrów technicznych oczekiwanych przez Zamawiającego. Na ten zarzut
Odwołującego należy po raz kolejny odpowiedzieć w ten sposób, że: (i) Odwołujący nie ma
dostępu do całości danych technicznych dotyczących ZTPO, jego instalacji i konfiguracji,
które zamierza zastosować ITPOK, co powoduje, że twierdzenia Odwołującego są tylko
hipotezą, a nie twierdzeniem, które da się ich udowodnić, (ii) nie istnieją uniwersalne
zależności, czy zasady techniczne, które powodowałyby, że zarzuty Odwołującego wobec
ZTPO, którego parametry zostały zaprezentowane w ofercie, byłyby prawdziwe niezależnie
od rozwiązań technicznych, które zastosuje w przyszłości ITPOK, (iii) Odwołujący nie
objaśnia metodologii oraz kalkulacji, które przeprowadził, aby skomponować tabelę z punktu
9.6 Odwołania, a następnie postawić wniosek zawarty w punkcie 9.8, a ponadto (iv)
Odwołujący postępuje tak jakby zapoznał się z projektem ZTPO przygotowanym przez
ITPOK, podczas, gdy po prostu tendencyjnie interpretuje wybrane parametry
wyekstrahowane z oferty ITPOK (czy raczej żongluje nimi w sposób jakiego potrzebuje, aby
udowodnić arbitralnie przyjętą tezę).
10.6 Nadmienił, iż treść PFU i Decyzji Środowiskowej nie zawiera wszystkich wymogów
wymienionych przez Odwołującego w pkt 9.3 odwołania. W szczególności nie wynika z tych
dokumentów, aby temperatura gazów odlotowych (spalin) na wyjściu z kotła miała wynosić
dokładnie 200°C. Zgodnie z brzmieniem załącznika nr 1 do Decyzji Środowiskowej
temperatura taka wymagana jest jedynie do odparowania wody w układzie oczyszczania
spalin i w razie potrzeby może zostać podniesiona w tym układzie z użyciem wymiennika
ciepła. Zastosowanie kotła generującego gazy odlotowe o innej temperaturze ma kapitalny
wpływ na sprawność całego procesu przekształcania termicznego i - w rezultacie - także na
ilość produkowanej energii elektrycznej brutto. Już tylko z tego powodu wyliczenia
Odwołującego należy podważyć, niezależnie od ich ogólnikowości. Powyższa nieścisłość
jest przykładem tego, że Odwołujący, aby nadać swoim dowolnym twierdzeniom pozór
rzetelności, nie cofa się przed podaniem nieprawdziwych informacji, co czyni argumentację
przedstawioną na poparcie on niewiarygodną.
10.7 Dodał, że aby sformułować omawiany zarzut, Odwołujący w sposób
nieuprawniony pominął, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 15 do SIWZ
wskazał: "Po stronie wykonawcy leży zapewnienie zgodności zaprojektowanych rozwiązań
z Decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, co Wykonawca będzie zobowiązany
wykazać na etapie ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko w ramach
postępowania w sprawie wydania decyzji pozwolenia na budowę (...). Zamówienie obejmuje
zaprojektowanie i wykonanie kompletnej zdatnej do umówionego użytku Instalacji."
10.8 W odpowiedzi na pytanie nr 536 do SIWZ Zamawiający dopuścił natomiast obiekty
inne niż przewidziane w PFU, o ile będą one zgodne z Decyzją Środowiskową.
10.9 Oznacza to po prostu, że kwestie efektywności instalacji będą podlegać kontroli na
etapie postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, a nie przy ocenie ofert.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że w ofertach oferenci mają podać dane albo zestawienia
służące przeprowadzeniu oceny takiej, jaką przeprowadza Odwołujący.
10.10 Reasumując - z zarzutem Odwołującego nie można podjąć rzeczowej polemiki. Nie
ma zresztą do tego powodu, bo działania mające na celu zapewnienie, aby ZTPO posiadała
efektywność energetyczną przewidzianą w SIWZ, będą podejmowane przez Zamawiającego
oraz partnera prywatnego na etapie projektowania oraz budowy ZTPO. Efektywność
energetyczną ma zapewnić istniejąca instalacja. Dane zaprezentowane przez ITPOK
w ofercie - niezależnie od tego, jak krytycznie podchodzi do nich Odwołujący - nie odgrywają
ż
adnej roli w tym procesie. Ze swej strony ITPOK pragnie potwierdzić, że dokonane przez
niego założenia dotyczące ilości energii brutto, która będzie produkowana w ZTPO są
rzetelne, choć konserwatywne.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z
przedstawionymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
SIWZ wraz z Formularzem ofertowym (zał. nr 1 do SIWZ) i jego załącznikami: Instrukcją
wypełnienia Formularza ofertowego oraz opisem oznaczeń (zał. nr 1 do formularza
ofertowego), Informacją dotyczącą wynagrodzenia Partnera Prywatnego (zał. nr 2 do
formularza ofertowego), Deklarowaną ilością produkowanej energii elektrycznej i cieplnej
(zał. nr 3 do formularza ofertowego), Wysokością odpowiedzialności Partnera Prywatnego
za utratę Dotacji Unijnej (zał. nr 4 do formularza ofertowego), Danymi referencyjnym 1 –
wskaźniki indeksowania (zał. nr 5 do formularza ofertowego), Danymi referencyjnym 2 –
elementy przenoszone na Zamawiającego (zał. nr 6 do formularza ofertowego), Danymi
referencyjnym 3 – wielkość i koszt transportu Odpadów Umownych (zał. nr 7 do formularza
ofertowego), Nakładami inwestycyjnymi i odtworzeniowymi (zał. nr 8 do formularza
ofertowego), Kosztami Partnera Prywatnego (zał. nr 9 do formularza ofertowego), Kalkulacją
(zał. nr 10 do formularza ofertowego), zmianą SIWZ z 17.01.2017 r., Aktem Umowy (zał. nr
2 do SIWZ), Warunkami Umownymi (zał. nr 3 do SIWZ), Mechanizmem Wynagradzania (zał.
nr 3 a do SIWZ/także inna numeracja – zał. 2/), Wymaganiami Zamawiającego (zał. nr 3b do
SIWZ), Tabelą Elementów Scalonych (zał. nr 1 do Wymagań Zamawiającego) /Koszty
Zbiorcze w Okresie Projektowania i Okresie Budowy, Środki Trwałe, Plan Odtworzeniowy,
Instalacja/system/obiekt/, Szczegółowymi Wymaganiami dla Wykonania Dokumentacji
Projektowej (zał. nr 2 do Wymagań Zamawiającego), Programem Funkcjonalno- Użytkowym
/PFU/ wraz z załącznikami do niego także Decyzją Środowiskową /zał. nr 2/ (zał. nr 3 do
Wymagań Zamawiającego), Parametrami Odpadów Umownych (zał. nr 4 do Wymagań
Zamawiającego), Zasadami odbioru Odpadów Umownych z RIPOK (zał. nr 5 do Wymagań
Zamawiającego), Procedurą Monitoringu Parametrów Odpadów Umownych (zał. nr 6 do
Wymagań Zamawiającego), Standardami Świadczenia Usług (zał. nr 7 do Wymagań
Zamawiającego), Procedurą pomiarów Parametrów Gwarantowanych i Wartości Opałowej
(zał. nr 8 do Wymagań Zamawiającego) wraz z załącznikiem do niej nr 1, Wymaganiami
w zakresie gospodarowania środkami trwałymi, wartościami niematerialnymi i prawnymi oraz
ś
rodkami trwałymi w budowie (zał. nr 9 do Wymagań Zamawiającego), Wymaganiami
Dotyczącymi Ubezpieczeń (zał. nr 10 do Wymagań Zamawiającego) oraz Dokumentacją
geologiczną, hydrogeologiczną, czy tez geotechniczną. Nadto, Izba zaliczyła w poczet
materiału dowodowego 565 odpowiedzi na pytania, złożoną przez Przystępującego ofertę,
czyli wypełniony formularz, wypełnione załączniki do formularza, tj. nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10, wypełnioną - Tabele Elementów Scalonych - Koszty Zbiorcze w Okresie Projektowania i
Okresie Budowy - Środki Trwałe - Plan Odtworzeniowy – Struktura Środków Trwałych,
zakres prac /podwykonawców/. Dodatkowo, wezwanie do uzupełnienia z 10.07.2017 r.
skierowane do Przystępującego wraz z załącznikiem, odpowiedź Przystępującego z
12.07.2017 r. wraz z uzupełnionym zał. nr 3 do formularza ofertowego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z odwołaniem przez
Odwołującego:
1) ogłoszenie o zamówieniu nr 2014/S 178-314893 z 17.09.2014 r.,
2) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. - str.
1-9 oraz 50,
3) wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia wniosku z 18.11.2014 r.,
4) uzupełnienie wniosku ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. z 26.11.2014 r. - str. 1, 2, 3,
5) informacja o wynikach kwalifikacji z 06.10.2015 r. ,
6) SIWZ m.in. Rozdz. VIII Opis sposobu przygotowania ofert - pkt 7 SIWZ zawartość oferty
oraz Rozdz. XVI pkt 10 SIWZ,
7) formularz oferty ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. wraz z zakresem prac, które partner
prywatny powierzy podwykonawcom,
8) pismo z 03.07.2017r. - informacja z otwarcia ofert,
9) informacja z 14.07.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
10) Interpretacja z 17.122012 r. sygn. ILPP1/443-867/12-5/NS Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym
Odwołującego:
1) Opis potrzeb i wymagań;
2) Załącznik nr 1 do ustawy z 14.12.2012 r. o odpadach;
3) Załącznik nr II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z 19.11.
2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy.
Odnośnie opinii prywatnej prof. E. A. Carnevale (Uniwersytet Florencki) złożonej na
posiedzeniu jako załącznik do pisma procesowego Odwołującego - uznać należy, że jest
to opinia prywatna będąca stanowiskiem strony w sprawie, stanowi ona jedynie dowód tego,
ż
e osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Izba uznaje ją za część
argumentacji Odwołującego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym
przez Przystępującego:
1) porozumienie w sprawie udostępnienia zasobów technicznych z 20.10.2014 r. zawarte
między EEW Energy from Waste GmbH, EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. oraz
ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. sp. k.,
2) porozumienie udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia między TIRU S.A. a TSI
S.A. z 24.10.2014 r.,
3) odpowiedź na pytanie nr 15 do SIWZ,
4) odpowiedź na pytanie nr 18 do SIWZ,
5) odpowiedź na pytanie nr 476 do SIWZ,
6) odpowiedź na pytanie nr 536 do SIWZ.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego oraz pisma procesowe
Odwołującego /oba złożone na posiedzeniu/, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ITPOK, podczas gdy oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za Obsługę" gdyż wykonawca
IPTOK zastosował błędną stawkę podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy prawidłowa
stawka podatku VAT jaką należało przyjąć w zakresie obliczenia składnika „Cena
Kontraktowa za Obsługę" wynosi 8%;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy ITPOK
mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy ITPOK, który nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia oferty
ITPOK, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem jego ofertę
należy uznać za odrzuconą;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta ITPOK jest niezgodna z SIWZ w tym m.in.: pkt 10.9.1. Warunków
Umownych; 5.6.1. Wymagań Zamawiającego, pkt 1.6 Załącznika 7 do Wymagań
Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 1.4 oraz 2.3.1,4 ppkt 8 Załącznika nr 3
do Wymagań Zamawiającego - PFU) ponieważ zaoferowane przez ITPOK rozwiązania
dotyczące instalacji nie pozwalają na prowadzenie procesu termicznego przekształcania
odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces
odzysku R 1 w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tak aby
efektywność energetyczna instalacji osiągnęła kryterium kwalifikujące termiczne
przetwarzanie odpadów komunalnych w instalacji jako proces odzysku R 1, czego wymagał
Zamawiający w SIWZ;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in. pkt. 2.2 Załącznika 2 do
Warunków Umownych - Mechanizm Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi
(„Mechanizm Wynagradzania") z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawcę ITPOK
w Opłacie Głównej (O
r
(i) w ramach składnika OS
wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją
Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 -
Mechanizm Wynagrodzenia oraz
(ii) niewycenienia (niewypełnienia) pozycji OP
oraz OT
w załączniku nr 2 do Formularza
Oferty wykonawcy ITPOK)
a) Niezgodność oferty ITPOK z SIWZ w zakresie Opłaty Głównej,
b) Nieuwzględnienie w ofercie kosztów stałych transportu odpadów i kosztów
zagospodarowania odpadów poprocesowych,
c) Tabela Elementów Scalonych;
7) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż wykonawca ITOPK
dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (O
r
) jako sumy opłat: Opłaty Stałej (OS
r
) głównej,
poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS
wszystkich kosztów stałych
związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie
pkt. 2.2 „Mechanizm Wynagradzania" oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych
pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty Stałej (OT
r
) za transport odpadów
oraz Opłaty Stałej (OP
r
) za zagospodarowania odpadów Poprocesowych), co doprowadziło
do sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem
oceny oferty w ramach Podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku
Obsługi), a w konsekwencji do wyboru oferty droższej, niż oferta Odwołującego;
8) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez
wykonawcę ITPOK faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej (E
zr
) oraz zużycia wody
z sieci miejskiej (W
zr
), co było wymogiem Zamawiającego zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu
Wynagradzania;
9) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in.: pkt. 2.1.3.4.1 PFU, pkt. 2.3
Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 3 lit. h)
Decyzji Środowiskowej stanowiącej załącznik nr 2 do PFU, w zakresie wymagań SIWZ
dotyczących turbiny upustowo-kondensacyjnej;
10) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in.: pkt. 2.1.3.4.1 PFU, pkt. 2.3
Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 3 lit. h)
Decyzji Środowiskowej stanowiącej załącznik nr 2 do PFU, w zakresie efektywności
energetycznej zakładu, ponieważ wartości zadeklarowane przez ITPOK w zakresie ilości
wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać realnie osiągnięte;
11) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty ITPOK jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta wykonawcy ITPOK powinna
podlegać odrzuceniu z uwagi na zarzuty wskazane powyżej oraz zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, jak i pisma procesowego Przystępującego oraz obu pism
procesowych Odwołującego złożonych na posiedzeniu. Wskazując na przywołane w tych
pismach fragmenty SIWZ, formularza ofertowego, załączników do tego formularza
(w szczególności: Dane referencyjne 3 – wielkość i koszt transportu Odpadów Umownych -
zał. nr 7 do formularza ofertowego, czy też Koszt Partnera Prywatnego - zał. nr 9 do
formularza ofertowego), PFU, Warunków Umowny (zał. nr 3 do SIWZ), Mechanizmu
Wynagradzania będącego załącznikiem do Warunków Umowy, Wymagań Zamawiającego
będącego załącznikiem do Warunków Umowy, zał. nr 1 do Wymagań Zamawiającego -
Tabeli Elementów Scalonych, zał. 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia
Usług. Istotna jest również oferta oraz załączniki złożone i wypełnione przez
Przystępującego w tym zał. nr 3 (Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej
i cieplnej - zał. nr 3 do formularza ofertowego). Nadto, uzupełnienie Przystępującego
dokonane na wniosek Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzut. Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
W pierwszej kolejności, Izba mając na uwadze stanowisko Zamawiającego, który
relatywizował na rozprawie znaczenie stawki podatku VAT w postępowaniu, wskazuje na
stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r. o sygn. akt: III CZP
52/11 zgodnie z którą nie jest obojętne, jaką stawkę podatku VAT przyjął w swej ofercie dany
wykonawca. Według Sądu Najwyższego Zamawiający ma obowiązek badać poprawność
złożonych ofert także pod kątem wysokości stawki podatku VAT. Ze względu na zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, oferty złożone
w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone z zastosowaniem tych samych
reguł. Stawka podatku VAT jest zaś istotnym elementem kalkulacji ceny oferty, cena zaś
zajmuje istotne miejsce wśród kryteriów oceny ofert. Inaczej mówiąc prawidłowa i jednolita
stawka jest gwarantem porównywalności ofert.
Jednocześnie także zgodnie z uchwałą SN z 20.10.2011 r. o sygn. akt: III CZP 53/11
Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę zawierającą cenę skalkulowaną przy
zastosowaniu błędnej stawki podatku od towarów i usług, jako zawierającej błąd w obliczeniu
ceny.
Nadto, Izba wskazuje, że przywołana przez Odwołującego w odwołaniu oraz
załączona do odwołania interpretacja podatkowa odnosi się wprost także do postępowania
prowadzonego w takiej samej formule jak postępowanie prowadzone przez Zamawiającego,
czyli w formule partnerstwa publiczno-prywatnego, co czyni niniejszą interpretację
adekwatną. Sama zaś ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.
U. z 2009 r., poz. 100 z później. zm.) /stan prawny na 17.09.2014 r./ - w art. 4 ust. 2 - „W
przypadkach innych niż określone w ust. 1, do wyboru partnera prywatnego i umowy
o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm., w zakresie
nieregulowanym w niniejszej ustawie.”, czyli w zakresie nieuregulowanym odsyła do ustawy
Pzp, co należy rozpatrywać w kontekście ceny zawierającej w sobie także należny podatek
VAT, czyli ceny brutto.
Przyjęcie stanowiska wyrażonego na rozprawie przez Zamawiającego prowadziłoby
do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu.
Izba, opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym uznała że właściwą
stawką podatku VAT w zakresie ceny kontraktowej za obsługę jest stawka 8 %.
W tym zakresie Izba uznała, że zasadniczą kwestią jest ustalenie, czy mamy do
czynienia z instalacją o charakterze spalarni, czyli instalacją której zasadniczym celem jest
utrzymanie i utylizacja odpadów, czy też jest to spalarnia będąca zarazem elektrociepłownią.
Izba oparła swoje stanowisko ustalając po pierwsze cel, który został wskazany
w załączniku do ogłoszenia /Opis potrzeb i wymagań – pkt 1. Cel Przedsięwzięcia – str. 1/,
został on przedłożony na posiedzeniu wraz z jednym z pism przez Odwołującego, z którego
jednoznacznie wynika, że: [Celem głównym przedsięwzięcia jest stworzenie warunków dla
termicznego przekształcenia frakcji energetycznej wydzielonej z odpadów komunalnych.
Efektem osiągniecie celu będzie ograniczenie składowania odpadów palnych, w tym
odpadów ulegających biodegradacji oraz osiągniecie określonych przepisami prawa
wskaźników recyklingu poprzez kompleksowe uporządkowanie całego systemu gospodarki
odpadami w województwie pomorskim i dopełnienie istniejących i modernizowanych
lokalnych systemów zagospodarowania odpadów ponadregionalnym Zakładem Termicznego
Przekształcenia Odpadów, dalej „Spalani”]. Potwierdzeniem powyższego jest też nazwa
samego postępowania – „System gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej", które
wprost statuuje, że jego przedmiotem jest – system gospodarki odpadami.
Nadto, w PFU - w pkt 1.2.9 (str. 15-16) - zał. nr 3 do Wymagań Zamawiającego, które
z kolei stanowią załącznik nr 3b do SIWZ - wskazano parametry techniczne dla
przedsięwzięcia wskazane w Decyzji Środowiskowej:
a) Parametry podstawowe;
b) Pozostałe parametry.
Pierwsze z nich o charakterze podstawowym odnoszą się do przepustowości max.,
jednej linii, charakteryzują paliwo, czyli odnoszą się do odpadów. Pozostałe zaś, czyli
wtórne, przedstawione przy okazji parametrów podstawowych - dotyczą mocy cieplnej
paleniska, temperatury pary, energii elektrycznej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego, trzeciego i czwartego zarzutu. Izba uznała w/w zarzuty za
zasadne.
Izba uznała, że o zarzucie nie decyduje jedynie wskazana podstawa prawna, ale
także podstawa faktyczna zarzutu. Samo bowiem wskazanie przepisu prawa nie tworzy
zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się wykonawca w związku
z ocenianym zachowaniem się Zamawiającego w postępowaniu, a które zdaniem
wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziło do naruszenia przepisów prawa. (za
wyrokiem KIO z 18.06.2018 r., sygn. akt: KIO/UZP 545/08). W wyroku Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt: X Ga 110/09 stwierdza się, że: "O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.". Podobnie (za
wyrokiem KIO z 21.01.2015 r., sygn. akt: KIO 17/15), zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żą
danie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Wskazany przepis jednoznacznie wymaga, aby zarzut został zmaterializowany, tj.
dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. W wyroku KIO z 12.02.2014 r. o sygn. akt:
KIO 140/14 KIO zaakcentowała, że zarzut to nie tylko wskazanie normy prawa, ale także
uzasadnienie faktyczne. Zarzut winien wskazywać konkretną czynność lub zaniechanie
zamawiającego, przez które doszło do naruszenia przepisów prawa, a także winien określać
okoliczności faktyczne, potwierdzające naruszenie przepisów prawa (art. 180 ust. 1
Pzp). Zarzuty winny zostać w pełni sprecyzowane już w samym odwołaniu, gdyż umożliwia
to zamawiającemu i uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez
Odwołującego
czynności
Zamawiającego.
Określenie, po
wniesieniu
odwołania,
dodatkowych podstaw faktycznych, świadczących o naruszeniu wskazanych w odwołaniu
podstaw prawnych, należy uznać za spóźnione. Podobnie w wyroku z 10.07.2013 r., sygn.
akt: KIO 1498/13 KIO podkreśliła, że przepisy Pzp, nakazują potrzebę ścisłego
odczytywania zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego
treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego
Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im
kwalifikacja prawna, decydująca o uwzględnieniu żądania odwołania. Granice rozpoznania
sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej
i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą Odwołującego podnoszącego
dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i wykazanie kwestii, która jego zdaniem wskazuje na
naruszenie prawa przez Zamawiającego, ogólne sformułowanie zarzutu uniemożliwia jego
uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy nieprecyzyjnych
sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w rzeczywistości istotnym w sprawie.
W konsekwencji Izba uznała, że w przedmiotowym odwołaniu z uzasadnienia
faktycznego przywołanych zarzutów wynika, że de facto miało miejsce naruszenie przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp.
Należy wskazać, że mimo, iż ustawa rozdziela określone etapy postępowania to nie
oznacza to, że oferta nie musi być konsekwencją wcześniej złożonych oświadczeń woli na
etapie wniosków. Jest niedopuszczalne jej oderwanie i abstrahowanie od tego co było we
wniosku. W przeciwnym bowiem wypadku owo „działanie w oderwaniu” skutkuje tym, że
można uznać, że udostępnienie na etapie wniosków miało charakter pozorny.
W przedmiotowym stanie faktycznym jednym z podwykonawców ma być polska
spółka celowa nie mająca jakiegokolwiek doświadczenia, która powstała jedynie na potrzeby
przedmiotowego postępowania. Nie jest to podmiot udostępniający zasoby na etapie oceny
wniosków. Działanie Przystępującego – wskazanie polskiej spółki córkę zamiast spółki
niemieckiej – koliduje z zasadą solidarnej odpowiedzialności wykonawcy, który złożył ofertę
z podmiotem/podmiotami udostępniającymi swoje zasoby. Izba nie ma zamiaru odnosić się
do kwestii kaskadowości doświadczenia, gdyż Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku
z 27.04.2015 r., sygn. akt: XII Ga 108/15 powyższą kwestie rozstrzygnął uznając, że nie
mamy z tym do czynienia. Jednocześnie stwierdzając, że Spółka - matka skupia
faktycznie doświadczenie spółek - córek. Zaś, spółka - matka może powoływać się
na doświadczenie spółek- córek, jak na własne, jeżeli udowodni, że rzeczywiście zasobami
tymi dysponuje. (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r., sygn.. akt: KIO 1022/15, KIO 1026/15).
Przy czym, charakter wskazanego w ofercie zakresu podwykonawstwa będącego
w gestii polskiej spółki jest tego rodzaju, że jego faktyczna realizacja przez podmiot
niedoświadczony jest wysoce wątpliwa. Chodzi bowiem, jak zasadnie wskazywał
Odwołujący, a nie zaprzeczył Zamawiający ani Przystępujący, w swoim piśmie złożonym na
posiedzeniu, o wysoce złożone czynności, które będą wymagały natychmiastowych,
bieżących działań. Przykładowo: 1. Koordynacja między działami konserwacji i działem
eksploatacji (str. 4 – pisma) /codzienne spotkania podsumowujące między szefem porannej
zmiany a szefem konserwacji – sporządzanie listy awarii i usterek wynikłych nocą/; 2.
Zebrania ekip Konserwacyjnych (str. 4 – pisma) /omawianie ryzyk dotyczących
bezpieczeństwa, wskazówek dotyczących sprzętu/; 3. Koordynacja wszystkich oddziałów
(protokół poranny) /str. 5 – pisma - podsumowanie wydarzeń eksploatacyjnych w przeddzień
i nocą, zaplanowane pracę w danym dniu; 4. Role Konserwacji i Eksploatacji) /str. 5 – pisma
- zabezpieczenie jak najlepszego funkcjonowania instalacji/; 4. Zabranie na koniec dnia /str.
6 – pisma – sprawdzenie czy zaplanowane prace i zadania zostały wykonane, raporty
z interwencji/. Inne związane z zarządzaniem kadrą oraz ludźmi. Udział podmiotu
niemieckiego (spółka matka została wprost wskazana w innym zakresie podwykonawstwa),
zaś uczestnictwo w innej formie niż podwykonawstwo przez doradztwo lub konsultacje,
w tym stanie faktycznym, nie może być uznane, w ocenie Izby, za wystarczające.
Izba nie kwestionuje faktu, że doświadczenie można przekazać w inny sposób niż
podwykonawstwo, lecz sposób jego przekazania w każdym wypadku winien być zależny od
zakresu oraz skomplikowania czynności, dla których realizacji jest konieczne określone
doświadczenie i wiedza.
Nie można także przyjąć, iż co do zasady przekazanie doświadczenia musi łączyć
się z udziałem podmiotu użyczającego potencjał w realizacji zamówieniu. Każdorazowo
oceny w tym zakresie należy dokonywać ad casus. W tym wypadku taki udział w realizacji
zamówienia jest konieczny z uwagi na niezbędne czynności zawierające się we wskazanym
zakresie podwykonawstwa (w Okresie Obsługi /w rozumieniu Umowy o PPP/ - prace i usługi
związane z odbiorem odpadów, prowadzeniem ich termicznego przekształcenia w ZTPO,
produkcją ciepła oraz energii elektrycznej, utrzymaniem i konserwacją ZTPO oraz
wykonywaniem innych obowiązków wykonawcy przewidzianych w Umowie o PPP) w ramach
codziennych czynności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem piątego zarzutu. W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że nie
został on udowodniony. Należy przypomnieć, iż ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym,
jako na stronie, która wywodziła określone skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 Pzp do
czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; przechodząc do art.
6 Kodeksu cywilnego zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła
art. 190 ust 1 Pzp. Przepis art. 6 Kc wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Tym samym w ocenie Izby Odwołujący
w zakresie tych zarzutów nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, w konsekwencji czego
zarzuty należało oddalić. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 08.04.2008 r. w sprawie o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter
postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z 19.03.2018 r. o sygn. akt: XIX Ga 92/08, iż:
"w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".
W żadnym wypadku Odwołujący nie udowodnił, że rozwiązania dotyczące instalacji
nie pozwalają na prowadzenie procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu
odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1, w zakresie
wskazanych w odwołaniu w tabeli przypadków dla czterech scenariuszy. Stanowisko przyjęte
przez Odwołującego w tym zakresie ma zbyt hipotetyczny charakter. W piśmie złożonym na
rozprawie przedstawił jedynie przykładowe obliczenia (pkt 2.8 i 2.9 – str. 8 do 9). Dokonał
określonych założeń w zakresie zastosowanego wzoru. Przedstawił sposób dojścia do
obliczenia brakującej wartości. Przy czym w ramach opinii prywatnej, którą Izba uznała nie
za dowód, ale za stanowisko strony - str. 24 – widać, że Odwołujący dokonał dalszych
założeń („założyłyśmy, że zakład może pracować w trybie wyłącznej produkcji energii
elektrycznej przez rok”) w zakresie, który nie wynikał wprost z tabeli – zał. Nr 3 do oferty
(Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej i cieplnej - zał. nr 3 do formularza
ofertowego). Przedstawione rozważania w konsekwencji są niewiarygodne i nie mogą
stanowić obiektywnie przesadzającego materiału dowodowego. Przystępujący de facto
negował na rozprawie takie założenie jakie zawarte jest w opinii, jako nie wskazane
w specyfikacji, twierdząc, że Zamawiający nie określił precyzyjnie - na jaką chwilę należało te
dane przedstawić w tabeli. Dodatkowo podnosząc, że SIWZ stwierdzała, iż pełna produkcja
energii elektrycznej powinna być możliwa, ale nie sprecyzowano przez jaki okres czasu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem szóstego zarzutu. W tym zakresie, Izba uwzględniła zarzut
za wyjątkiem kwestii związanej z Tabelą Elementów Scalonych.
Izba uznała, że w ramach składnika OS
r
Przystępujący nie ujął wszystkich kosztów
stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, czyli zaistniała niezgodność oferty
Przystępującego z SIWZ w zakresie Opłaty Głównej.
Należy zauważyć, że pochopnie Zamawiający uznał wycenę w tym zakresie
Przystępującego za korzystną ze swojego punktu widzenia. Istotne jest bowiem, że
w załączniku nr 9 (Koszty Partnera Prywatnego - zał. nr 9 do formularza ofertowego)
należało przedstawić Koszty Partnera Prywatnego odnośnie stałej opłaty głównej, tak przez
pierwszy rok obsługi, jak i na lata następne. Zamawiający niewątpliwe wskazał w załączniku
nr 2 do Warunków Umownych /Mechanizm Wynagradzania (SIWZ operuje także numeracją
dla tego dokumentu zał. nr 3 a do SIWZ)/ - pkt 2.1, że na taką opłatę składają się: 1) opłata
roczna za koszt ponoszone przez Wykonawcę w okresie obsługi z tytułu transportu odpadów
umownych określona w ofercie dla roku r=1 (OT
); 2) opłata roczna za koszt ponoszone
przez Wykonawcę w okresie obsługi z tytułu zagospodarowania odpadów pozaprocesowych
– popiołów lotnych i pozostałości po oczyszczeniu filtrów workowych (uzyskanych
z Odpadów umownych) określonych w ofercie dla roku r=1 (OP
); oraz Opłata roczna za
pozostałe koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę w okresie obsługi inne niż OT
i OP
określona w ofercie dla roku r=1 (OS
). Przedstawił także wzór dojścia do stałej opłaty
głównej. Jeżeli nawet Zamawiający nie określił konkretnych typów kosztów – to - o czym
Przystępujący zapomina - dodatkowo wyraźnie zastrzegł, że – opłata obejmuje wszelkie
koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę w okresie obsługi (niezależnie od masy
odebranych od RIPOK i zagospodarowanych w instalacji Odpadów umownych). W rezultacie
nie można utrzymać tezy Przystępującego, że w ramach polityki biznesowej mógł
Przystępujący przenieść koszty stałe do kosztów zmiennych, gdyż miał – jednoznacznie - tą
opłatą objąć wszelkie koszty stałe ponoszone, a nie tylko niektóre – wybrane przez
Wykonawcę. Izba uznaje, że zachowanie od 2022 do 2045 opłaty głównej na poziomie
7 835 319 PLN jest działaniem nieracjonalnym z punktów widzenia ekonomicznego, jak
i celowi jaki przyświecał w SIWZ Zamawiającemu /jego wytycznej/. Nie są bowiem ujęte
wszelkie koszty stałe.
Należy zauważyć, że Zamawiający założył w SIWZ (w ramach wzoru - zał. nr 3 do
formularza ofertowego - Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej i cieplnej) -
cztery scenariusze obciążenia instalacji 100% (160 000 ton/rok – max ilość odpadów), 87, 5
% (140 000 ton na rok), 75 % (120 000 ton/rok) i 62, 5 % (100 000 ton/rok). Z załącznika nr 7
(Dane referencyjne 3 – wielkość i koszt transportu Odpadów Umownych - zał. nr 7 do
formularza ofertowego) do kosztów zmiennych w zakresie wielkości i kosztów Odpadów
Umownych - wynika także, że od roku 2027 założono max obciążenie instalacji, a od 2022
roku na poziomie 75%. Biorąc pod uwagę, że tymi danymi dysponowali wszyscy Wykonawcy
należy uznać je za miarodajne do uznania, że w okresach przestojów, koszty stałe będą
faktycznie większe, z uwagi na wzrastający poziom zużyciu instalacji wynikający z jej
eksploatacji i konieczność konserwacji. Kwestia, ile faktycznie będzie przyjętych odpadów na
tym etapie nie jest na tyle istotna, gdyż wskazane dane były punktem wyjścia dla
Wykonawców składających ofertę. Przy czym, Izba wskazuje także, że aglomeracja
trójmiejska (jej ludność) charakteryzuje się tendencją wzrostową, przy czym z opisu potrzeb
wynika, że chodzi de facto o całe województwo pomorskie - należy więc przyjąć, że realne
ilości przyjmowanych odpadów będą miały charakter max. Korzyści Zamawiającego więc
mają charakter pozorny i dotyczą raczej pierwszych lat okresu obsługi (w pierwszym roku
okresu obsługi – 2021 koszt 1 958 830 PLN). Powyższe pokrywa się z tezami Odwołującego
o braku ujęcia kosztów remontów i bieżącej konserwacji oraz argumentacją w tym zakresie
przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podkreślał, że tak w sytuacji wykorzystania
instalacji w 100 procentach lub zatrzymania zakładu zawsze wymagana jest konserwacja.
Co roku należy sprawdzać kompresory, wykonywać przeglądy techniczne całości instalacji
przyjmującej odpady, jak również turbiny. Odwołujący negował w wypadku zaliczenia
kosztów remontu do kosztów zmiennych możliwość utrzymywania instalacji w dobrym stanie
technicznym.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego z rozprawy, co do możliwości alokacji
ś
rodków na ten cel z innych źródeł, czy też przeznaczenia części środków kosztem
założonej marży, tym bardziej że jako podwykonawca w zakresie okresu obsługi została
wskazana spółka celowa, która powstała na potrzeby tej konkretnej inwestycji. Jednocześnie
jeśli nawet twierdzenie z rozprawy Odwołującego, że jeśli koszty bieżącej konserwacji
i remontu są zaliczone do kosztów zmiennych uzależnionych od ilości odpadów, to brak
odpadów oznacza, że instalacja nie będzie remontowana, jest zbyt daleko idące, to
niewątpliwe wytyczna generalna - ujęcia wszelkich kosztów stałych – nie została zachowana.
Jeśli bowiem instalacja będzie remontowana i konserwowana w okresach przestojów, co
będzie finansowane z innych źródeł, czy też innych opłat uzyskiwanych od Zamawiającego,
tzn. że określone koszty stałe mimo wytycznej Zamawiającego - nie obejmują wszelkich
kosztów stałych ponoszonych przez Wykonawcę w okresie obsługi (niezależnie od masy
odebranych od RIPOK i zagospodarowanych w instalacji Odpadów umownych). Izba nie
podziela stanowiska Przystępującego o całkowitej dowolności w tym zakresie.
W ramach tego zarzutu pozostaje jeszcze kwestia - Nieuwzględnienie w ofercie
kosztów stałych transportu odpadów i kosztów zagospodarowania odpadów poprocesowych.
Izba przeanalizowała stanowisko Przystępującego w kontekście zakwestionowanych pozycji
i załącznika nr 9 /Koszt Partnera Prywatnego - zał. nr 9 do formularza ofertowego). Przyjęcie
ż
e przez „kreskę” należy rozumieć zero – niewiele zmienia w istocie tego zarzutu. Zero
bowiem w tych pozycjach od pierwszego roku okresu obsługi do 2046 jest wartością
nierealną, gdyż co najmniej raz w roku taki transport będzie konieczny. Nadto, w stałych
kosztach jest opłata roczna z tytułu zagospodarowania pozostałości pozaprocesowych –
konkretnych – tj. popiołów lotnych i pozostałości po oczyszczeniu filtrów workowych – zostały
one wydzielone. Inaczej mówiąc, chodzi o usuniecie wskazanych wyżej rodzajów odpadów
poprocesowych i ich wywóz. Można założyć, że konieczność zachowania sprawności
instalacji i konieczność stałego świadczenia usługi implikuje, aby powyższe wykonać chociaż
raz w roku, a jeśli zajdzie potrzeba nawet częściej. Przerzucenie faktycznych kosztów do
zmiennych w ocenie Izby było niedopuszczalnie z uwagi na skonkretyzowanie rodzaju
popiołów.
Odnośnie tabeli elementów scalonych. W tym zakresie Izba przeanalizowała
stanowisko wyrażone przez Przystępującego w jego piśmie (pkt od 6.11 do 6.13)
i przywołane tam okoliczności i dowody, w tym odpowiedź na pytanie 476 (w kontekście
udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień), Tabele Elementów Scalonych /będącą zał. nr
1 do Wymagań Zamawiającego w którego w skład wchodziły - Tabele Elementów Scalonych
- Koszty Zbiorcze w Okresie Projektowania i Okresie Budowy - Środki Trwałe - Plan
Odtworzeniowy – Struktura Środków Trwałych/ oraz załącznik do tabeli Fundusz
Odtworzeniowy, uznając że zarzut w tym zakresie nie został potwierdzony. Należy zgodzić
się, że udzielone wyjaśnienie „stosownie do potrzeb Wykonawcy” dawało swobodę
wypełnienia Tabeli Elementów Scalonych – Środki Trwałe.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem siódmego zarzutu, Iza uznała w/w zarzut za zasadny.
W tym zarzucie chodzi de facto o przełożenie okoliczności poruszanych we
wcześniejszym zarzucie w kontekście podkryterium 3.1, które odnosiło się do wysokości
stałej opłaty głównej w pierwszym roku okresu obsługi, czyli OSr, OTr i OPr w pierwszym
roku obsługi, za który uważa się rok 2021. W tym wypadku koszt OSr jest nawet niższy niż
w latach następnych, a w pozostałym zakresie jest to de facto zero. W ramach tego
podkryterium można było uzyskać max 10 pkt. W konsekwencji działań Przystępującego, tj.
de facto o których była mowa w poprzednim zarzucie, a co przyznał Przystępujący na
rozprawię i w swoim piśmie (okoliczność przyznana – art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że przeniósł
określone koszty stałe do zmiennych – uzyskał z tego tytułu max ilość punktów. Inaczej
mówiąc, jego nieprawidłowe działanie skutkowało korzystniejszą punktacją w podkryterium
3.1 i uzyskaniem 10 pkt (informacja z 14.07.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej).
Opłaty Stałej (OT
r
) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OP
r
) za
zagospodarowania odpadów Poprocesowych w pierwszym roku obsługi wynosiła także zero
i nie generowała żadnych kosztów. W tym wypadku Izba podtrzymuje, że w tym wypadku
mimo, że jest to pierwszy rok – dotyczy to wskazanych w poprzednim zarzucie rodzajów
odpadów poprocesowych i ich wywóz (w załączniku nr 7 - Dane referencyjne 3 – wielkość
i koszt transportu Odpadów Umownych - zał. nr 7 do formularza ofertowego - przyjęto, że
w pierwszym roku zostanie przyjęte – 27 960 ton). W okresach przestoju będzie istniała
konieczność podjęcia wskazanych wcześniej działań. W opłacie stałej za pierwszy rok, w
ocenie Izby, także należało ująć koszty bieżącej konserwacji.
Izba podkreśla, że tego typu działanie Przystępującego, niezgodne z SIWZ, które
przyniosło korzystniejszą punktację w podkryterium 3.1 nie jest działaniem dopuszczalnym
i nie mieści się – w zakresie uprawnień Wykonawcy, który przygotowując ofertę dokonuje
określonych kalkulacji celem sporządzenia oferty cenowej także w zakresie będących po
jego stronie kosztów. W ocenie Izby, Przystępujący tak skalkulował swoje koszty, aby
„dopasować” je do przywołanego podkryterium 3.1, wymóg zachowania wszelkich kosztów
stałych w pierwszym roku obsługi – nie został dochowany. Oznacza to, że celem wykonawcy
było nie tyle rzetelne skalkulowanie wynagrodzenia ale wskazane wyżej „dopasowanie” go
do przyjętego przez Zamawiającego sposobu punktacji w ramach kryteriów oceny ofert.
Jednocześnie należy wskazać za przywołanym poniżej orzecznictwem KIO.
W rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do których odsyła
Pzp, w szczególności art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać
znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez
ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców od
przestrzegania ww. reguł - wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów
nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej. Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie Odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców.
Przywołany powyżej przepis stanowi, że przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą
na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych
interesów konsumentów. Zgodnie z wyrokiem SN z 09.01.2008 r., sygn. akt: II CK 4/07 -
pojęcie dobrych obyczajów jest wystarczającą przesłanką do zakwalifikowania działania
przedsiębiorcy jako czynu nieuczciwej konkurencji niezależnie od tego, czy czyn stanowi
działanie sprzeczne z prawem. Żaden z wykonawców, który zaproponował ceny odnosząc je
do rzeczywistych kosztów wynikających z realizacji zamówienia, nie może konkurować
z Odwołującym. Zaoferowanie przez innych Wykonawców stawek, wynikających z rynkowej
wartości świadczenia, uwzględniających zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych
powodowało, iż znajdowali się oni w nieporównywalnie gorszej sytuacji, bez szans na
pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Jest to zdaniem Izby działanie, które narusza
interes innych Wykonawców.
Jak wynika z orzeczenia KIO z 14.06.2013 r. o sygn. akt: KIO 1240/13; KIO 1246/13,
KIO 1248/13: "ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując
matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób; że kształtowana
jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa,
rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych
warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną; czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie
bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych
wykonawców". Izba uznała tu, że takie postępowanie w sposób ewidentny narusza dobre
obyczaje kupieckie i interes innych przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny w sposób
rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, a nie mogą
realnie konkurować z wykonawcą, i nie zasługuje na ochronę. Izba stwierdziła ponadto, że
opisane działanie narusza również interes klienta, jakim jest Zamawiający.
Stanowisko dotyczące traktowania jako czynu nieuczciwej konkurencji określonego
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - praktyki manipulowania cenami,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie
w celu uzyskania lepszej punktacji wyrażała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyrokach
KIO z 05.04.2011 r., sygn. akt: KIO 640/11, z 21.02.2012 r., sygn. akt: KIO 297/12,
z 18.01.2013 r., sygn. akt: KIO 7/13, z 20.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2587/13, czy też
z 14.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2936/13.
Wart przywołania jest także wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.06.2007 r.,
o sygn. akt: V ACa 371/07 podający, iż "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe
w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób
wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno
przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi
praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre
obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane
na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i niezafałszowane współzawodnictwo".
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem ósmego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. W tym zakresie Izba
uznała, że zarzut został potwierdzony. Izba nie zgadza się z interpretacją postanowień SIWZ
dokonaną przez Przystępującego. Należy zauważyć, że przedstawił on jedynie jedną stronę
postanowień SIWZ z pkt. 2.4 /Mechanizm Wynagradzania/ – Elementami przenoszonymi na
Zamawiającego są koszty faktycznie poniesione i zapłacone przez Wykonawcę. Do
elementów przenoszonych na Zamawiającego należą: (...) c) usługi obce - opłaty za wodę
(..) e) usługi obce – opłata za energię elektryczną na potrzeby własne instalacji. Nie oznacza
to bowiem tylko tego, jak twierdzi Przystępujący, że nie uzyska Przystępujący zwrotu
określonych kosztów. Istotą jest bowiem to, że faktyczne koszty zużycia energii elektrycznej
(E
zr
) oraz zużycia wody z sieci miejskiej (W
zr
), nie zostały podane przez Przystępującego,
czyli nie zastosował się do zawartej w SIWZ w tym zakresie wytycznej. Wybiórcze
interpretowanie postanowień SIWZ (pkt 2.4 lit. c i e) tego nie zmieni.
W konsekwencji podane dane nie odnoszą się do rzeczywistych kosztów
poniesionych przez Wykonawcę. W ocenie Izby, nie o to chodziło, wbrew sugestiom
Zamawiającego, aby przyjąć abstrakcyjne dane, ale dane faktycznie odzwierciedlające
rzeczywiste zużycie. Należy także zauważyć, że chodziło nie tylko o koszty faktycznie
poniesione, ale także „zapłacone” przez Wykonawcę. W konsekwencji tego ostatniego de
facto Przystępujący przyznał na rozprawie, że przeniesione zostaną jedynie założone
w sposób wybiórczy koszty, czyli nie całe zapłacone koszty, ale ich jakiś wycinek. Izba
zwraca uwagę, że Zamawiający - jako autor SIWZ - musi egzekwować jej postanowienia,
nawet jeśli uznaje, że przeniesienie na niego tylko części zapłaconych przez Wykonawcę
kosztów jest dla niego korzystne. Nadto, Izba zwraca uwagę, że wyraźnie w zakresie energii
elektrycznej – jest mowa „na potrzeby własne instalacji” – w rezultacie – w interesie
Zamawiającego także leży, aby zwrot był adekwatny do zużycia, potrzeb własnych docelowej
instalacji.
W zakresie energii elektrycznej, Izba zwraca uwagę, że Przystępujący nie przeczył na
rozprawie (okoliczność przyznana – art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że wraz ze wzrostem zużycia
odpadów wzrastać będzie zużycie energii elektrycznej. Jedynie starał się marginalizować
charakter tego wzrostu. Stwierdził także, że dane w tym zakresie są oparte o realne dane
z grupy EEW, tzn. w instalacjach tego rodzaju obsługiwanych przez spółki z tej grupy.
Wskazywał również na wysokie zaawansowanie technologiczne instalacji referencyjnych, co
do wykorzystania energii elektrycznej. Jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnego
dowodu na poparcie tych twierdzeń. Z kolei w innym stanowisku wskazywał, że de facto
będzie korzystał z turbiny produkcji innych Wykonawców, która zostanie dostosowana na
potrzeby Zamawiającego. Izba podnosi, że w zakresie zużycia energii elektrycznej
stanowisko Przystępującego sprowadzała się do bliżej niesprecyzowanych twierdzeń
o wykorzystaniu wysoce zaawansowanej technologiczne instalacji referencyjnych, co do
wykorzystania energii elektrycznej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem dziewiątego zarzutu, Iza uznała w/w zarzut za niepotwierdzony.
W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że nie został on udowodniony. Należy
przypomnieć, iż ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym jako na stronie, która wywodziła
określone skutki prawne. Powyższemu obowiązkowi Odwołujący nie sprostał.
Izba nie przeczy, że charakter załącznika nr 3 do oferty (Deklarowana ilość
produkowanej energii elektrycznej i cieplnej - zał. nr 3 do formularza ofertowego) i znajdujące
się tam dane stanowią treść oferty (zgodnie z treścią tego załącznika są to „dane
referencyjne do porównania ofert”), jednakże informacje z niego wynikające nie pozwalają
w sposób przesadzający potwierdzić, że Przystępujący nie zaoferował turbiny upustowo -
kondensacyjnej.
Stanowisko przyjęte przez Odwołującego w tym zakresie ma zbyt hipotetyczny
charakter. W tym przypadku na str. 7 opinii prywatnej jest stwierdzenie, że „zastosowaliśmy
własną metodę do obliczeń termodynamicznych”. Stwierdza się tam także, że przyjęto
określone założenia: „Założyliśmy, że (…)”. Uznano także, że „Należy również przyjąć (…)”,
„Mając do wyboru kilka możliwości dla ww. parametrów przyjęliśmy, że (...)”. Wynika wiec
z tego, że dokonano określonych założeń, które w konsekwencji skutkowały uznaniem, że
podane dane są nierealistyczne w zakresie, który nie wynikał wprost z tabeli – zał. Nr 3 do
oferty (Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej i cieplnej - zał. nr 3 do
formularza ofertowego).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem dziesiątego zarzutu, Iza uznała w/w zarzut za potwierdzony. Na podstawie
danych zawartych w załączniku nr 3 do oferty (Deklarowana ilość produkowanej energii
elektrycznej i cieplnej - zał. nr 3 do formularza ofertowego) – nie sposób przyjąć że
wydajność turbiny będzie przy niskim wsadzie odpadów pozwalała na osiągniecie wysokiej
produkcji energii elektrycznej, tzn. takiej jaka została zadeklarowana przez Przystępującego.
Inaczej mówiąc, gdy ilość odpadów do przetworzenia cieplnego jest niska, zadeklarowana
produkcja energii elektrycznej jest nierealna. Stanowisko Przystępującego z pisma, ale
i z rozprawy, a także Zamawiającego sprowadzała się do negowania wiążącego charakteru
danych zawartych w tym załączniku jako treści ofert. Nie podważali danych przedstawionych
przez Odwołującego jako takich, czy też nie podważali, że zostały one błędnie wyliczone.
Uznawali te dane jako wstępne, które zostaną dostosowane na etapie projektowania
i realizacji.
Izba stoi na odmiennym stanowisku co do Załącznika nr 3 do oferty i znajdujących się
tam danych jako mających charakter treści oferty (zgodnie z treścią tego załącznika są to
„Dane referencyjne do porównania ofert”, a tytuł załącznika to – „Deklarowana ilość
produkowanej energii elektrycznej i cieplnej”). O istotnym charakterze tego załącznika
ś
wiadczą także późniejsze działania Zamawiającego po złożeniu ofert, któremu zależało na
pełnej jego treści (wezwanie do uzupełnienia z 10.07.2017 r. skierowane do Przystępującego
wraz z załącznikiem, odpowiedź Przystępującego z 12.07.2017 r wraz z uzupełnionym zał. nr
3 do formularza ofertowego).
Należy wskazać, że deklaracje składane na etapie ofert w żadnym wypadku nie mogą
być, w ocenie Izby, oderwane od realnych danych i realnych możliwości układu. Skoro
Zamawiający oczekiwał określonych danych technicznych w ramach załącznika nr 3, a dane
tam zawarte były danymi referencyjnymi do porównania ofert, to nie można twierdzić, za pkt
2. 6 załącznika nr 2 /Mechanizm Wynagradzania/, że miały one służyć jedynie pomniejszaniu
wynagrodzenia z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawców Standardów Świadczenia. Skoro
bowiem ich nie osiągniecie miało mieć tak drastyczny skutek, tzn. że miały one znaczenie
z punktu widzenia treści oferty i były wiążące. Nie były to „puste deklaracje ofertowe”, które
miały być wypełnione prawdziwą treścią na etapie projektowania i realizacji. Ze stanowiska
Przystępującego z rozprawy wynika także, że gdyby miał świadomość wagi tego załącznika
to metodologia jego wypełnienia by była inna. Izba podkreśla, że charakter tego załącznika –
dane referencyjne do porównania ofert – był oczywisty. Naturalnie część jego danych miała
także służyć na potrzeby podkryterium 2.2 /Efektywność Instalacji 1 – Wysokość
deklarowanej efektywności instalacji w zakresie energii elektrycznej/ i 2.3 /Efektywność
Instalacji 1 – Wysokość deklarowanej efektywności instalacji w zakresie produkcji ciepła/, ale
to tylko wzmacnia jego rangę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba uwzględniła także zarzut jedenasty z uwagi na uwzględnienie wskazanych wyżej
zarzutów, jak konsekwencje powyższego. Z tej przyczyny, nakazując unieważnienie przez
Zamawiającego czynności z dnia 14 lipca 2017 r., nakazując powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w ramach której Izba nakazała także Zamawiającemu odrzucenie ofert
Przystępującego: ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k., z uwagi na potwierdzenie się zarzutów
odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia wskazanego poniżej).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"