KIO 2244/17 WYROK dnia 10 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2244/17 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  października  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Z.  U.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.H.U.  „U.”  Z.  U.  z  siedzibą  w  M.,  W.  

Sp.  z  o

.o.  z  siedzibą  w  W.  i  S.  H.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K.,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad w W., 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  –  Skarbowi  Państwa  - 

Generalnemu  Dyrektorowi  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  W.  unieważnienie 

czynności  wykluczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  udzielenie 

zamówienia:  Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” 

Z. U. 

z siedzibą w M., W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w 

K. i uzn

ania oferty ww. wykonawców za odrzuconą w zakresie zadania nr 11 – Rejon 

w  P.  oraz  nakazuje 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  ww. 

zadania  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Z.  U. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z siedzibą w 

M., W. 

Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu 

od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  –  Skarbu  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  W. 

na  rzecz  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Z.  U.  prowadzący  działalność 

gospodarc

zą  pod  nazwą  P.H.U.  „U.”  Z.  U.  z  siedzibą  w  M.,  W.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty 

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2244/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

w W. 

[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych 

administrowanych prz

ez GDDKiA Oddział w W. w podziale na 14 zadań (znak postępowania: 

GDDKiA.O.WA.D-3.241.31.2017). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 czerwca 2017 r. pod numerem 2017/S 121-245107. 

W  dniu  2

5  października  2017  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Z.  U.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.H.U.  „U.”  Z.  U.  z 

siedzibą  w  M.,  W.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  i  S.  H.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K.  [dalej 

„Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie zadania nr 11 – Rejon w Przasnyszu zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12,  art.  24  ust.  1  pkt  17,  art.  24  ust.  1  pkt  23  oraz  art.  24  ust.  4 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.  

poz.  1579)  [dalej  „ustawa  Pzp”],  wyrażające  się  w  podjęciu  decyzji  o  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, 

że  Odwołujący:  1)  wykazał  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania,  2)  nie 

przeds

tawił  informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd,  mogących  mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  podejmowane  w  postępowaniu,  3)  nie 

należy do grupy kapitałowej ze spółką R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., 4) nie doszło do 

złożenia  ofert  na  4  części  zamówienia,  tj.  w  liczbie  przekraczającej  limit  części 

ustalony przez Zamawiającego; 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu przeprowadzenia rzetelnego 

badania  i  oceny  oferty  Odwołującego,  a  w  konsekwencji  w  nieuprawnionym  

i  niezgodnym  z  rz

eczywistym  stanem  rzeczy  przyjęciu,  że  względem  Odwołującego 

zachodzą  tożsame  okoliczności,  jak  w  sprawie  rozstrzygniętej  wyrokiem  KIO  z  dnia  

12 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2053/17 i KIO 2054/17; 

3.  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  brak  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 

wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

o

raz z ostrożności, jako zarzut ewentualny: 

4.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

wyrażające  się  w  nierównym  potraktowaniu  Odwołującego 

poprzez uniemożliwienie złożenia wyjaśnień na okoliczność braku przynależności do 

grupy  kapitałowej,  a  w  konsekwencji,  że  w  sprawie  nie  istnieją  powiązania 

prowadzące do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności 

uznania  oferty  Odwołującego  za  odrzuconą  w  zakresie  zadania  nr  11  –  Rejon  

w P.; 

2.  przeprowadzenie  dalszego  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  zadania  nr  11 

–  Rejon  

w  P.

,  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  w  tym  ewentualnie  nakazanie 

Zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  na  okoliczność 

braku przynależności do grupy kapitałowej oraz na okoliczność, że istniejące między 

spółką  R.  Sp.  z  o.o.,  a  Panem  Z.  U.  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurencji w postępowaniu; 

obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  w  tym  kosztami  zastępstwa 

prawnego. 

Odwołujący  wskazał,  że  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  zakresie  zadania  nr  11  oferta  Odwołującego  jest  najkorzystniejsza  w  kryteriach 

oceny  ofert  przewidzianych  przez  Zamawiającego  w  treści  SIWZ.  Na  skutek  niezgodnych  

z  prawem  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  prowadzących  w  konsekwencji  do 

wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, Odwołujący 

został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.  

Konsekwencją  powyższego  jest  pozbawienie  Odwołującego  zysku  związanego  

z  realizacją  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  co  stanowi  niewątpliwie  szkodę. 

Oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  co  przesądza  zarówno  o  posiadaniu 

interesu  do 

wniesienia  odwołania,  jak  również  o  poniesieniu  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp.  Analiza  treści  uzasadnienia  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i 

uznania  oferty  Odwołującego  za  odrzuconą  nakazuje  przyjęcie  wniosku,  że  Zamawiający 

„posłużył  się"  uzasadnieniem  z  innej  sprawy,  dotyczącej  odrębnego  wykonawcy.  W 

konsekwencji,  Zamawiający  w  sposób  pozorny  wypełnił  obowiązek  podania  uzasadnienia 

faktycznego  i  prawnego  decyzj

i  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania.  Odwołujący 

wskazuje  w  szczególności  na  str.  3  uzasadnienia  czynności  Zamawiającego,  w  której 

Zamawiający  podał:  „Wykonawca  w  trakcie  postępowania  nie  wskazał,  że  pomiędzy  nim  a 

innym uczestnikiem postępowania istnieją powiązania, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 23 

ustawy pzp ani też nie wykazał, że istniejące pomiędzy nim a Z. U. prowadzącym działalność 

gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia". 

Odwołującym  jest  Konsorcjum  w  skład,  którego  wchodzi  Pan  Z.  U.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PHU  „U."  Z.  U.;  (…).  Niezrozumiałe  pozostaje  tym 

samym zarzucane przez Zamawiającego zaniechanie wykazania, że pomiędzy Konsorcjum, 

a jednym z jego członków nie zachodzą powiązania prowadzące do zakłócenia konkurencji  

w  postępowaniu.  Zarzucone,  rzekome  zaniedbanie  Odwołującego,  pozostaje  tym  bardziej 

niezrozumiałe, gdy weźmie się pod uwagę, że w pozostałej części uzasadnienia wykluczenia 

Zamawiający  skupił  się  na  rzekomych  powiązaniach  Pana  Z.  U.  ze  spółką  R.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w W. 

Podkreślał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie art. 92 

ust. 1 ustawy Pzp nie jest naruszeniem tylko formalnym, ale może mieć wpływ na przebieg,  

a  tym  samym  -  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Na  potwierdzenie 

powyższego przywołał  wyrok KIO z dnia 2 września 2015 r. sygn. akt: KIO 1794/15 oraz z 

dnia 14 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO 652/15. 

W  niniejszej  sprawie,  w  świetle  przytoczonego  akapitu  z  uzasadnienia  czynności 

wykluczenia,  przyczyny,  jakie  miały  zdecydować  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania  pozostają  niezrozumiałe  i  nieczytelne,  a  Odwołujący  może  się  jedynie 

domyślać,  że  treść  przedmiotowego  akapitu  stanowi  wynik  przekopiowania  uzasadnienia  z 

innej  sprawy, 

a  w  konsekwencji  Odwołujący  może  jedynie  przypuszczać,  że  intencją 

Zamawiającego  było  w  tej  sprawie  wskazanie,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  istniejące 

pomiędzy nim a spółką R. Sp. z o.o. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w 

postępowaniu. 

Uchybienie obowiązkowi, o którym mowa w art. 92 ust. 1, powoduje wadliwość samej 

czynności  -  w  tym  przypadku  wadliwość  czynności  wykluczenia  Odwołującego  i  uznania 

oferty  Odwołującego  za odrzuconą,  co  samo  w  sobie  stanowi  wystarczające  potwierdzenie 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 4 

ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  przyjętych  przez  Zamawiającego  podstaw  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania,  Odwołujący  wskazał,  że  poczynione  przez  Zamawiającego 

stwierdzenie,  że  Pan  Z.  U.  posiada  90%  udziałów  w  spółce  R.  Sp.  z  o.o. 

i  wyprowadzony  z  tego  wniosek  o  kontrolowaniu  i  wpływaniu  na  spółkę  R.  Sp.  z  o.o.,  

a  finalnie  wyprowadzony  wniosek  o  istnieniu  grupy  kapi

tałowej,  nie  znajduje  potwierdzenia  

w  rzeczywistym  stanie  rzeczy  i  nie  odpowiada  prawdzie.  Błędny  i  nie  poparty  żadnymi 

rzeczowymi  argumentami  pozostaje  także  wniosek  Zamawiającego,  że  „co  najmniej 

pośrednim  beneficjentem  korzyści  wynikających  z  udzielenia  zamówienia  częściowego 

spółce  R.  Sp.  z  o.o.  byłby  90%  udziałowiec  tej  spółki  jakim  jest  inny  wykonawca 

uczestniczący w niniejszym postępowaniu, tj. Z. U.". 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  1  sierpnia  2017  r.  została  bowiem  sporządzona 

umowa  sprzedaży  udziałów.  Na  mocy  przedmiotowej  umowy  Pan  Z.  U.  posiada  jedynie  8 

udziałów, co stanowi 8% ogółu udziałów, a nie 90%, jak to przyjął Zamawiający. 

Odwołujący  wskazał,  że  zbycie  udziałów  wywarło  skutek  z  chwilą  zawarcia  umowy 

sprz

edaży  udziałów,  gdyż  nabywca  udziałów  staje  się  wspólnikiem  z  chwilą  dokonania 

czynności,  na  podstawie  której  nabyte  zostają  udziały.  Wpis  dotyczący  zbycia  udziałów  

w  spółce  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  ma  bowiem  charakter  deklaratoryjny  [vide: 

Kidyba  Andrzej,  Komentarz  aktualizowany  do  art.  1-300  Kodeksu  s

półek  handlowych, 

LEX/el.2017, 

w którym w komentarzu do art. 180 Ksh wskazano, że „Jeżeli chodzi o umowne 

zbycie  udziału,  to  co  do  zasady,  na  podstawie  art.  155  k.c.,  przejście  udziału  następuje 

wskutek  zawarcia  umowy  zobowiązującej  do  przeniesienia  udziału  (tak  W.  Pyzioł  (w:) 

Kodeks, 2001, s. 335)”. Odwołujący podkreślał przy tym, że zbycie udziałów nastąpiło przed 

terminem składania ofert. Pan Z. U., nie miał, i nie mógł mieć żadnego wpływu, ani kontroli, 

na działania spółki R. Sp. z o.o., w tym na sposób przygotowania i sporządzenia oferty, jak 

również  na  decyzję  tej  spółki,  co  do  wyboru  zadań,  w  których  będzie  ubiegała  się  o 

udzielenie zamówienia. 

Dalej Odwołujący podał, że w niniejszej sprawie żadna z przesłanek, o których mowa  

w art. 4 pkt 14 w zw. z art. 4 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji  

i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 229) nie znajdowała miejsca, w szczególności nie 

zachodził  zarzucony  przez  Zamawiającego  stosunek  dominacji  umożliwiający  Zenonowi 

Urbanowskiemu  kontrolowanie  i  wywieranie  wpływu  na  spółkę  R.  Sp.  z  o.o.  Pan  Z.  U.  nie 

dysponuje większością głosów w spółce R. Sp. z o.o., nie zasiada w organach tej spółki, ani 

nie ma  uprawnień  do  powoływania lub  odwoływania członków  zarządu lub  rady  nadzorczej 

spółki R. Sp. z o.o. 

Jedynym  „powiązaniem"  ze  spółką  R.  Sp.  z  o.o.  jest  posiadanie  przez  Pana  Z.  U.  8 

udziałów (8% udziałów w spółce R. Sp. z o.o. o łącznej wartości 400 zł). Nie jest to jednak 

okoliczność,  która  może  świadczyć  o  posiadaniu kontroli  i  możliwości  wywierania  wpływów 

na  spółkę  R.  Sp.  z  o.o.,  a  finalnie  o  istnieniu  grupy  kapitałowej.  Znajduje  to  potwierdzenie 

także w orzecznictwie KIO - przykładowo wyrok KIO z dnia 11 marca 2016 r., sygn. akt KIO 

271/16, w którym wskazano, że „Nie stanowi podstaw do uznania, iż przedsiębiorcy należą 

do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  posiadanie  jakichkolwiek  udziałów  lub  akcji,  w  przeciwnym 

razie przedsiębiorca posiadający drobny udział w kapitale zakładowym kilku przedsiębiorców 

tworzyłby „swoją własną" grupę kapitałową". 

W konsekwencji, Zamawiający w sposób błędny i niezgodny z rzeczywistym stanem 

rzeczy przyjął, że wykonawcy pozostają w grupie kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 23 ustawy Pzp. 

Przechodząc  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  Odwołujący 

wskazał, że zarówno na moment składania oferty, jak i na moment składania oświadczenia  

o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, Pan Z. U. nie dysponował 

90% udziałów spółki R. Sp. z o.o. Spółka R. Sp. z o.o. i Pan Z. U., co wykazano powyżej, nie 

tworzyły  więc  grupy  kapitałowej.  Złożone  przez  Odwołującego  oświadczenie  odpowiadało 

więc prawdzie i Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, który mógł mieć istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. To Zamawiający przyjął błędnie, że 

złożone  oświadczenie  nie  odpowiadało  prawdzie,  opierając  swoje  stanowisko  na 

niezaktual

izowanych informacjach z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. 

Ponadto  wskazał,  że  Zamawiający  dopuścił  się  w  tym  zakresie  naruszenia  art.  7  

ust. 1 ustawy Pzp, przyjmując  a priori założenie o istnieniu grupy kapitałowej i zaniechaniu 

wykazan

ia  braku  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu.  Okoliczności  niniejszej  sprawy 

uprawniają  Odwołującego  do  wniosku,  że  względem  oferty  Odwołującego,  Zamawiający 

niejako „z automatu", bez rzetelnego zbadania oferty Odwołującego, w tym bez umożliwienia 

Odwołującemu  przedstawienia  wyjaśnień,  przyjął  ocenę  tożsamą,  jak  w  sprawie 

rozstrzygniętej  wyrokiem  KIO  z  dnia  12.10.2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2053/17  i  2054/17. 

Zamawiający sam wskazał w uzasadnieniu wykluczenia, że „Izba potwierdziła prawidłowość 

wykluczenia  inn

ego  wykonawcy  w  tożsamych  okolicznościach",  Odwołujący  występował  

w  sprawie  KIO  2053/17,  jako  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego.  Zaistniały  

w  przedmiotowej  sprawie  stan  faktyczny  wskazywał  jednoznacznie  na  działanie  w  ramach 

grupy  kapitałowej.  Stan  faktyczny  ww.  sprawy  pozostaje  jednak  diametralnie  odmienny  od 

sprawy  niniejszej  i  w  żadnym  razie  nie  zachodzą  „tożsame  okoliczności",  tak  jak  przyjął  to 

Zamawiający.  Podkreślał,  że  w  sprawie  KIO  2053/17,  Zamawiający  po  otrzymaniu 

oświadczenia dotyczącego przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, 

wezwał  wykonawcę  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień.  Decyzję  o  wykluczeniu  tego 

wykonawcy  Zamawiający  podjął  dopiero  po  otrzymaniu  i  przeanalizowaniu  złożonych 

wyjaśnień.  Względem  Odwołującego,  Zamawiający  zastosował  jednak  odmienne  zasady, 

przyjmując  wręcz,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  rzekomo  istniejące  powiązania  nie 

prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  -  podczas,  gdy  Odwołujący  nie  był  do  tego  wezwany 

przez  Zamawiającego,  a  z  oczywistych  względów  nie  miał  „czego  wykazywać"  na  etapie 

składania  oświadczenia,  w  którym  podał  informację  o  braku  przynależności  do  grupy 

kapitałowej. 

Przepis  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

nakazuje  Zamawiającemu  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie  wykonawców.  Jeżeli  względem 

jednego  wykonawcy  Zamawiający  tworzy  możliwość  złożenia  wyjaśnień,  to  nie  zachodzą 

żadne przesłanki, by tej możliwości pozbawiać innego wykonawcę (Odwołującego). Stanowi 

to  jaskrawy  przykład  odmiennego  potraktowania  wykonawców,  a  w  konsekwencji  złamania 

zasady równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wskazywał,  że  konsekwencją  wadliwego  wniosku  o  przynależności 

Odwołującego do grupy kapitałowej z uwagi na rzekome posiadanie przez Pana Z. U. 90% 

udziałów spółki R., jest wadliwość wszystkich pozostałych wniosków Zamawiającego. 

Zdaniem  Odwołującego  finalnie,  Zamawiający  dopuścił  się  również  naruszenia  art. 

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał 

brak  podstaw  do  wykluczenia, 

a  przypisywane  przez  Zamawiającego  działanie  w  grupie 

kapitałowej  poprzez  rzekomą możliwość  kontroli  i  wywierania  przez  Pana  Z.  U.  wpływu  na 

spółkę R. Sp. z o.o. nie odpowiada rzeczywistości. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 listopada 2017 r. wniósł  

o jego oddalenie w całości, argumentując w następujący sposób. 

Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  wskazał,  że  zupełnie  niezrozumiałym  jest 

wskazany  przez  Odwołującego  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp. 

Podkreślenia  wymaga,  że  uzasadnienie  faktyczne  czynności  powinno  wyczerpująco 

obrazować,  jakie  przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  tak  aby  wykonawca, 

gdy 

oceny  zamawiającego  nie  podziela,  mógł  do  wskazanych  przez  zamawiającego 

uchybień  ustosunkować  się  wnosząc  odwołanie  (por.  KIO  1117/15).  Zatem  skuteczne 

podniesienie  przywołanego  zarzutu  wymaga  jednoczesnego  zaistnienia  niewłaściwego 

uzasadnienia  czynności  przez  Zamawiającego  oraz  skutku  w  postaci  pozbawienia 

możliwości obrony praw przez adresata tej czynności. 

Na  gruncie  niniejszej  sprawy  nie  miało  to  jednak  miejsca.  Zamawiający  bowiem 

prec

yzyjnie  wyjaśnił,  że  przyczyną  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  jest  działalność 

Pana Z. U. 

w ramach grupy kapitałowej z innym oferentem biorącym udział w postępowaniu. 

Działanie Zamawiającego koresponduje zatem z przywołaną w odwołaniu sentencją wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.04.2014 r. sygn. KIO 652/15. 

Na  świadomość  przyczyny  wykluczenia  w  żaden  sposób  nie  może  wpływać 

oczywista  omyłka  pisarska  związana  z  określeniem  podmiotu  tworzącego  razem  z 

Odwołującym  rzeczoną  grupę  kapitałową.  Nie  sposób  bowiem  przyjąć,  aby  na  podstawie 

incydentalnej  omyłki  pisarskiej,  Odwołujący  nie  był  w  stanie  określić,  który  z  podmiotów 

wchodzących  w  jego  skład  tworzył  grupę  kapitałową  wraz  z  innym  oferentem,  tj.  R.           

Sp. z o.o. 

Podkreślał, że mimo zaistnienia incydentalnej omyłki pisarskiej Odwołujący wywiódł 

zarzuty bezpośrednio odnoszące się do istoty wykluczenia (s. 5 odwołania). Oznacza to, że 

Odwołujący miał pełną świadomość przyczyn wykluczenia z postępowania. Z tego powodu 

nieuprawnionym  jest  twier

dzenie  o  jakimkolwiek  ograniczeniu  Odwołującemu  możliwości 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  co  w  konsekwencji  w  zupełności  deprecjonuje 

wartość, a przy tym skuteczność przedstawionego powyżej zarzutu. 

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że pismem 

z dnia 16.10.2017 r., w odpowiedzi na zarzuty innego uczestnika postępowania, tj. S. G. Sp. 

z o.o., oferent  R. 

Sp. z o.o. wyjaśnił, że nie zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 24 

ust.  1  pkt  23)  ustawy  Pzp,  bowiem 

„Pan  Z.  U.  nie  chcąc  rezygnować  z  prowadzonej 

działalności, na mocy umowy z dnia 01.08.2017 r. sprzedał posiadane udziały”. 

Powyższa  okoliczność  nie  mogła  mieć  jednak  wpływu  na  działania  podjęte  przez 

Zamawiającego, gdyż sama umowa sprzedaży udziałów z dnia 01.08.2017 r. jest nieważna. 

Zauważyć  bowiem  należy,  że  umowa  przeniesienia  udziałów,  stosownie  do  treści  

art.  180  §  1  k.s.h.  w  zw.  z  art.  73  §  2  k.c.  dla  swojej  ważności  wymaga  formy  pisemnej  

z  podpisami  notarialnie  poświadczonymi.  Jeżeli  zatem  przedmiotowa  umowa  zbycia 

udziałów z dnia 01.08.2017 r. została zawarta w formie pisemnej, z naruszeniem wymagań 

co do wymienionej formy pisemnej szczególnej, to bezspornie uznać należy ją za nieważną  

(por. 

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 2007 r. sygn. V CSK 411/06). Czynność 

nieważna  natomiast  nie  może  wywrzeć  żadnych  pozytywnych  skutków  w  sferze 

cywilnoprawnej,  a  w  konsekwencji  w  obrocie  prawnym  powinna  być  traktowana  jako 

nieistniejąca. 

Abstrahując  od  powyższego,  w  ocenie  Zamawiającego,  przedłożona  umowa 

sprzedaży  udziałów  z  dnia  01.08.2017  r.  nosi  również  znamiona  czynności  prawnej 

pozornej.  Potwierdzeniem  tego  jest  chociażby  fakt,  że  rzekome  przeniesienie  udziałów 

zostało  zgłoszone  do  Krajowego  Rejestru  Sądowego  dopiero  06.10.2017  r.  pomimo,  że 

zgodnie 

z  art.  22  w  zw.  z  art.  38  pkt  8  lit.  c  ustawy  o  KRS  zgłoszenie  takie  winno  być 

dokonane  w  terminie  7  dni  od 

dnia  zawarcia  umowy.  Podkreślał,  że  złożenie  przez  lidera 

konsorcjum Odwołujących wniosku o wpis do KRS w dniu 06.10.2017 r. nie może wywrzeć 

żadnych  skutków  dowodowych  na  gruncie  niniejszej  sprawy.  Samo  bowiem  złożenie 

wniosku  nie  oznacza  per  se

,  że  Sąd  rejestrowy  takiego  wpisu  dokona.  W  szczególności 

wobec  faktu,  że  causa  rzeczonego  wpisu  wynika  z  nieważnej  czynności  prawnej.  Należy 

przy tym podkreślić fakt, że na dzień przygotowania niniejszego pisma, tj. 07.11.2017 r. Sąd 

rejestrowy jeszcze tego wpisu nie dokonał. 

Jeżeli  więc  intencją  stron  umowy  z  dnia  01.08.2017  r.  nie  było  dostarczanie 

uczestnikom  obrotu  rzetelnych,  objętych  rękojmią  wiarygodności  danych,  to  uprawnionym 

jest  stwierdzenie,  że  zawarcie  przedmiotowej  umowy  nie  miało  na  celu  przeniesienia 

udziałów, lecz wyłącznie przekonanie Zamawiającego, że nie istnieją powiązania pomiędzy 

Panem Z. U.

, a spółką R. Sp. z o.o. 

Zamaw

iający  wskazał,  że  definiując  istotę  czynności  pozornej  Sąd  Najwyższy 

stwierdził,  że  przy  pozorności  brak  jest  woli  stron  wywołania  zwykłych  skutków  prawnych 

czynności,  a  jedynie  zamiar  wytworzenia  przekonania  u  osób  trzecich,  że  taki  skutek 

powstaje (por. 

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2013 r. II PK 299/12). 

Ponadto, 

Zamawiający  wskazywał,  że  stosownie  do  treści  art.  14  ustawy  o  KRS 

podmiot  zobowiązany  do  złożenia  wniosku  o  wpis  do  Rejestru  nie  może  powoływać  się 

wobec  osób  trzecich  działających  w  dobrej  wierze  na  dane,  które  nie  zostały  wpisane  do 

Rejestru lub uległy wykreśleniu z Rejestru. Z brzmienia przywołanego przepisu wynika więc, 

że  dla  podmiotu  podlegającego  obowiązkowi  rejestracji,  wiążący  jest  stan  prawny 

wynikający z danych ujawnionych w KRS. Oznacza to, że w stosunkach między podmiotem, 

na  którym  ciążył  obowiązek  złożenia  wniosku  o  wpis  lub  o  wykreślenie  wpisu,  a  osobami 

trzecimi,  takie  dane 

uważane  są  za  nieistniejące  (por.  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  we 

Wrocławiu z dnia 12 marca 2012 r. sygn. I ACa 102/12). 

Dostrzec  zatem  należy,  że  dane  z  rejestru  KRS  objęte  są  bowiem  domniemaniem 

w

iary  publicznej  tego  rejestru,  która  jest  gwarantem  pewności  i  bezpieczeństwa  obrotu 

prawnego. W tym względzie konsekwencje zawinionego zaniechania lub opóźnienia wpisu 

do  rejestru  ciążą  wyłącznie  na  liderze  odwołującego  się  konsorcjum,  który  nie  może  się 

powoływać względem osób trzecich na dane nieujawnione w tymże rejestrze. 

Nadto  Zamawiający  wskazał,  że  na  gruncie  niniejszej  sprawy  nie  należy  również 

pomijać,  że  oprócz  przedstawionych  powyżej  zależności  korporacyjnych,  pomiędzy 

poszczególnymi osobami funkcjonującymi w ramach tych podmiotów zachodzą powiązania 

osobowe  wynikające  z  pokrewieństwa.  W  tym  względzie  wyłącznie  pobieżna  weryfikacja 

dokumentów złożonych w trakcie postępowania pozwala stwierdzić, że Prezesem Zarządu 

R. Sp. z o.o. jest Pani E. A. A. - siostra Pana Z.  U.

, a 10% udziałowcem tej spółki jest ich 

matka  Pani  K. 

U.  Prezesem  zaś  S.  H.  Sp.  z  o.o.  jest  natomiast  Pan  T.  A.,  syn  E.  A.  A. 

Prezesa Zarządu R. Sp. z o.o., czyli nota bene siostrzeniec Pana Z. U. i wnuk Pani K. U. 

Wskazał,  że  Komisja  Europejska  w  obwieszczeniu  dotyczącym  kwestii 

jurysdykcyjnych,  stwierdziła,  że  więzy  rodzinne  czy  gospodarcze  mogą  mieć  wpływ  przy 

ocenie  istnienia  kontroli  i  wraz  z  innymi  okolicznościami  uzasadniać  istnienie  grupy 

kapitałowej  (pkt  20  i  59  obwieszczenia  Komisji  dotyczącego  kwestii  jurysdykcyjnych, 

wydanego na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji 

pr

zedsiębiorstw (2008/C 95/01, Dz.U.UE C z dnia 16 kwietnia 2008 r.). 

W  konsekwencji,  w  ramach  powiązań  osobowych  wynikających  z  pokrewieństwa 

funkcjonuje jedno przedsiębiorstwo rodzinne, łączące w sobie działalność Pana  Z. U. oraz 

m.in.  spółki  R.  Sp.  z  o.o.  Taka  zależność  umożliwia  ubieganie  się  o  większą  liczbę 

zamówień częściowych, niż dopuszczalna w warunkach SIWZ. Jednocześnie charakter tych 

powiązań umożliwia takie kształtowanie ofert aby stworzyć najlepsze warunki do uzyskania 

przedmiotowych zamówień. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Zamawiający 

przywołał wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 576/17. Wskazał, że Pan  Z. 

U. 

jako  lider  odwołującego  się  konsorcjum  złożył  nieprawdziwe  oświadczenie  

o  braku  przynależności  do  grupy  kapitałowej,  do  której  należy  inny  oferent  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  W  konsekwencji  doszło  do  wprowadzenia  w  błąd 

Zamawiającego,  co  do  faktu  istotnego  z  punktu  widzenia  weryfikacji  braku  podstaw 

wykluczenia oraz weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Oznacza to, że wprowadzenie 

w  błąd  Zamawiającego,  mogło  więc  mieć  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez 

Zamawiającego  decyzje  w  tymże  postępowaniu,  bowiem  oferta  Odwołujących  uzyskała 

największą  ilość  punktów  w  kryteriach  oceny  ofert.  W  konsekwencji,  na  skutek  złożenia 

nieprawdziwego oświadczenia Pana Z. U., Odwołujący uzyskałby korzystne rozstrzygnięcie 

pomimo,  że  z  formalnego  punktu  widzenia  nie  spełnia  on  warunków  udziału  określonych 

Rozdziale I Tomu I IDW, pkt 5.1. SIWZ. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  znajdował  również  oparcia  przedstawiony  przez 

Odwołującego  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp.  Przyjęcie  bowiem,  że 

lider odwołującego się konsorcjum, działając w ramach grupy kapitałowej złożył więcej ofert 

częściowych  niż  dopuścił  Zamawiający  w  Rozdziale  I  Tomu  I  IDW,  pkt  5.1.  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  uprawnia  do  stwierdzenia,  że  Odwołujący  nie  spełnił 

warunków  udziału  w  postępowaniu  sformułowanych  w  SIWZ  przez  Zamawiającego.  Dalej 

wskazał, że legalność takich działań Zamawiającego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza 

w  wyroku  z  dnia 

12  października  2017  r.  (sygn.  KIO  2053/17,  2054/17)  gdzie  w  bardzo 

zbliżonej sprawie, w tym samym postępowaniu Izba wskazała: „Wobec nie wykazania przez 

Odwołującego braku podstaw do wykluczenia Odwołujący się podlegali wykluczeniu również 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp". 

W końcu odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający 

wskazał, że ww. zarzut był bezpodstawny, bowiem w przedmiotowej sprawie skala i stopień 

powiązań pomiędzy poszczególnymi Oferentami jest bardziej ewidentny i jednoznaczny, niż 

w  przywołanych  wyżej  sprawach  procedowanych  przez  KIO  pod  sygn.  akt  2053/17  i 

2054/17. Na gruncie niniejszej sprawy mamy więc do czynienia nie tylko z powiązaniami o 

charakterze  korporacyjnym,  osobowym,  lecz  również  wynikającym  z  pokrewieństwa. 

Podkreślał,  że  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  23)  ustawy  Pzp  nie  obliguje  Zamawiającego,  aby 

wzywał  Oferenta  do  złożenia  wyjaśnień  o  braku  przynależności  do  grupy  kapitałowej.  To 

bowiem  na  Odwołujących  spoczywa  ciężar  wykazania,  iż  istniejące  powiązania  w  ramach 

grupy  kapitałowej  nie  prowadzą  do  zachwiania  uczciwej  konkurencji  w  danym 

postępowaniu. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron  postępowania odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art

. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  o 

której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.    

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  w  pkt  5.1  SIWZ  Zamawiający  dopuścił  składanie  ofert  częściowych 

zastrzegając, że wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie 2 części (zadania).  

Do SIWZ Zamawiający dołączył Formularz 3.3. stanowiący oświadczenie wykonawcy 

o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  o  której  mowa  

w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp o treści: 

„Biorąc  udział  w  postępowaniu  na  Całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych 

administrowanych przez GDDKiA Oddział w W. w podziale na 14 zadań, w zakresie zadania 

nr ….. 

znak: GDDKiA.O.WA.D-3.241.31.2017  

prowadzonego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w  W.,  po 

zapoznaniu  się  z  informacją,  o  której  mowa  w  art.  86  ust  5  ustawy  pzp,  oświadczam,  co 

następuje:  

Oświadczam, że nie należymy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 

pkt  23  ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  Prawo zamówień  publicznych  (dalej jako:  ustawa 

Pzp) do której należą inni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. 

Oświadczam,  że  należymy  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  

pkt  23  ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  Prawo zamówień  publicznych  (dalej jako:  ustawa 

Pzp) co wykonawca: 

……………… 

który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu;” 

Na  podstawie  informacji  zawartych  w  protokole  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  Izba  ustaliła,  że  Pan  Z.  U.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  P.H.U.  „U.”  Z.  U.  z  siedzibą  w  M.  złożył  oferty  na  zadanie  nr  9  w  ramach 

konsorcjum ze spółką P. R. D. – B. S.A. z siedzibą w G. i Panem J. J. oraz na zadanie nr 11 

w  ramach  konsorcjum  ze  spółką  W.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  oraz  S.  H.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w K.  

Z kolei spółka R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. złożyła oferty na zadanie nr 5 w ramach 

konsorcjum  ze  spółką  W.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  oraz  na  zadanie  nr  7  w  ramach 

konsorcjum ze spółką A-2 Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. 

Ponadto Izba ustaliła, że Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą 

P.H.U. 

„U.”  Z.  U.  z  siedzibą  w  M.  oraz  Prezes  Zarządu  Spółki  R.  Sp.  z  o.o.  złożyli 

oświadczenia,  iż  biorąc  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

odpowiednio  w  zakresie  zadania  nr  9  i  11  oraz  5  i  7,  nie  należą  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp,  do  której  należą  inni 

wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. 

Pismem  z  dnia  16  października  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  

o wykluczeniu z postępowania w zakresie zadania nr 11 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,  

art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 4 

ustawy Pzp uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  toku  weryfikacji  ofert  ustalił,  że  Pan  Z.  U.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. posiada 90% udziałów w spółce R. Sp. z 

o.o.,  co  potwierdza odpis  z  KRS  dla spółki  R.  Sp.  z  o.o.  wygenerowany  za pośrednictwem 

Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. 

Powyższe w ocenie Zamawiającego oznaczało, że pomiędzy wskazanymi oferentami 

zachodzi

ł  stosunek  dominacji  umożliwiający  Panu  Z.  U.  prowadzącemu  działalność 

gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. kontrolowanie i wywieranie wpływu na spółkę R. Sp. z 

o.o.  Z  tego  też  względu,  w  ocenie  Zamawiającego  obydwaj  oferenci  funkcjonują  w  ramach 

grupy kapitałowej, o której stanowi art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  składając  oświadczenie,  że  nie  należy  do  tej 

samej  grupy  kapitałowej  co  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd,  który  mógł  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, bowiem oferta wykonawcy uzyskała największą 

ilość  punktów  w  kryteriach  oceny  ofert  w  zakresie  zadania  nr  11.  Zatem  w  momencie 

złożenia  oświadczenia  wprowadzającego  w  błąd  Zamawiającego  ziściła  się  podstawa 

wykluczenia 

z  postępowania.  Tym  samym  wykonawca  podlegał  wykluczeniu  na  podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Zamawiający argumentował, że wykonawca w trakcie postępowania nie wskazał, że 

pomiędzy  nim,  a  innym  uczestnikiem  postępowania  istnieją  powiązania,  o  których  mowa  

w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, ani też nie wykazał, że istniejące pomiędzy nim a Z. U. 

prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. powiązania nie prowadzą 

do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zatem  wykonawca podlegał  wykluczeniu również  na  podstawie art.  24  ust.  1  pkt  23 

ustawy Pzp. 

Wyżej  opisana  sytuacja  występująca  w  niniejszym  postępowaniu,  dawała  faktyczną 

przewagę wykonawcom z grupy kapitałowej nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez 

zapewnienie 

sobie możliwości zaoferowania większej ilości ofert częściowych, co stwarzało 

większe  szanse  na  uzyskanie  zamówienia.  Sanowanie  takiej  sytuacji  stanowiłoby 

przyzwolenie  do  różnego  traktowania  wykonawców,  gdyż  część  podmiotów  miałaby  inne 

warunki,  mając  świadomość,  iż  łącznie  z  innym  podmiotem  powiązanym  osobowo  oraz 

kapitałowo starają się o szerszy zakres prac, jednocześnie nie narażając się na zarzut czynu 

nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca nie wymaga do wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1 

pkt  23  ustawy  Pzp 

ustalenia,  iż  złożenie  ofert  częściowych  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Wystarczającym  jest  wykazanie,  iż  doszło  do  zakłócenia  konkurencji,  

co  w  niniejszej  sprawie  było  wynikiem  ominięcia  przez  podmioty  z  grupy  kapitałowej 

ograniczenia  dotyczącego  ilości  składanych  ofert  częściowych.  Skoro  pozostali  wykonawcy 

(spoza grupy kapitałowej) byli związani ograniczeniem dotyczącym ilości ofert częściowych, 

to  również  w  taki  sam  sposób  należy  traktować  podmioty  z  grupy  kapitałowej,  składające 

oferty  cz

ęściowe.  Powiązani  ze  sobą  w  niniejszym  postępowaniu  wykonawcy  złożyli  oferty 

na  4  różne  zadania  należy  więc  przypuszczać,  iż  nie  zamierzali  ze  sobą  konkurować,  a 

zatem  świadomie  wykonawcy  ci  wykorzystali  wiedzę  co  do  zakresu  własnych  ofert,  aby 

uniknąć  zbędnej  konkurencji  i  stworzyć  jak  najlepsze  warunki  dla  podmiotów  z  grupy 

kapitałowej.  Na  powyższe  wskazują  również  składy  konsorcjów,  gdzie  z  R.  Sp.  z  o.o. 

(zadanie  nr  5  i  7)  i  z  Z.  U. 

(zadanie  nr  11)  występują  wymiennie  te  same  firmy,  tj.  

W. 

Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. 

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  ograniczył  możliwość  złożenia  ofert 

częściowych  do  maksymalnie  dwóch,  tak  aby  poszerzyć  konkurencję  chociażby  w  ten 

sposób,  aby  w  każdej  części  zwiększyć  szanse  dla  różnych  podmiotów  na  uzyskanie 

zamówienia.  

W  niniejszym  po

stępowaniu  ilości  ofert  składane  na  poszczególne  części  skłaniają  do 

przyznania, iż podział zamówienia na części umożliwiał szerszą konkurencję pomiędzy dużą 

ilością podmiotów świadczących przedmiotowe usługi. 

W  ocenie  Z

amawiającego  złożenie  ofert  przez  podmioty  należące  do  jednej  grupy 

kapitałowej (R. Sp. z o.o. i Z. U.) na 4 części zamówienia, tj. w liczbie przekraczającej limit 

części ustalony przez Zamawiającego, na jakie wykonawcy mogli składać oferty (wykonawcy 

mogl

i złożyć oferty maksymalnie na 2 części), prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji 

w  postępowaniu.  Tym  samym  faktycznie  doszło  również  do  obejścia  zapisu  SIWZ,  który  w 

równym stopniu był wiążący dla wszystkich wykonawców. 

Co najmniej pośrednim beneficjentem korzyści wynikających z udzielenia zamówienia 

częściowego  spółce  R.  Sp.  z  o.o.  byłyby  90%  udziałowiec  tej  spółki,  jakim  jest  inny 

wykonawca  uczestniczący  w  niniejszym  postępowaniu,  tj.  Z.  U.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  jego  stanowisko  potwierdza  orzecznictwo  Izby, 

która w niniejszym postępowaniu w zakresie zadania nr 5 i 11 w dniu 12 października 2017 r. 

ogłosiła  wyrok  w  połączonych  sprawach  o  sygn.  akt:  2053/17  i  2054/17,  gdzie  Izba 

potw

ierdziła  prawidłowość  wykluczenia  innego  wykonawcy  w  tożsamych  okolicznościach. 

Również  w  wyroku  z  6  marca  2017  r.  (sygn.  akt:  KIO  283/17,  KIO  291/17,  KIO  298/17) 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpatrywała  zarzuty  związane  z  naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt 

23 w zw. z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia wykonawców, którzy 

należąc do  tej samej grupy  kapitałowej,  złożyli  odrębne  oferty  częściowe i  nie wykazali,  że 

istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia. 

W  niniejszym  postępowaniu  podział  zamówienia  na  części  umożliwiał  szerszą 

konkurencję  pomiędzy  dużą  ilością  podmiotów  świadczących  przedmiotowe  usługi,  a 

złożenie ofert częściowych przez podmioty z grupy kapitałowej doprowadziło do zachwiania 

konkurencji  przez  jej  wyeliminowanie  pomiędzy  podmiotami,  które  z  założenia  powinny  ze 

sobą uczciwie rywalizować o zamówienie, co stanowi oczekiwany efekt otwartego przetargu 

publicznego. 

Zgodnie  natomiast  z  treścią  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych 

a

lbo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Na  gruncie  niniejszej  sprawy 

zaistniała  zatem  kolejna  przesłanka  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  wykazał  on  bowiem  braku  podstaw  do 

wykluczenia.  

Izba zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  podziela  stanowisko  zaprezentowane  

w  wyroku  z  dnia  12  października  2017  r.  sygn.  akt:  KIO  2053/17  i  2054/17,  w  którym  

stwierdzono,  że  „oświadczenia  o  przynależności  lub  o  braku  przynależności  do  tej  samej 

grupy kapitałowej składane przez wykonawców powinny obejmować całe postępowanie, nie 

zaś  jego  pojedyncze  części”  wraz  z  argumentacją  mu  towarzyszącą,  które  w  niniejszej 

sprawie 

było popierane zarówno przez Odwołującego, jak i Zamawiającego.  

Dodać  należy,  iż  w  ocenie  Izby  składane  przez  wykonawców  oświadczenie  

o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 

ustawy 

o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  jest  oświadczeniem  wiedzy  stanowiącym 

informację  o  określonym  stanie  rzeczy.  Inaczej  mówiąc,  oświadczenie  wykonawcy  w  ww. 

zakresie 

ma  charakter  obiektywny,  tj.  potwierdzający  fakt  bycia  lub  nie  członkiem  grupy 

kapitałowej,  istniejący  niezależnie  od  tego  czy  wykonawca  ubiega  się  o  udzielenie  jednej, 

kilku 

czy też wszystkich części zamówienia.    

Nadto  w  ocenie  Izby  analiza  literalnego  brzmienia  art.  24  ust.  1  pkt  23  oraz  art.  24  

ust.  11  ustawy  Pzp,  prowadzi  do  wniosku,  że  składane  przez  wykonawców  oświadczenie  

o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej ma dotyczyć postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  a  nie  jego  wyodrębnionych  części.  Należy  bowiem  podkreślić,  iż  

w  ww.  przepisach  jest  wprost  mowa  o 

„postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia”,  a  nie 

częściach zamówienia. Tym samym kwestia podziału zamówienia na części i dopuszczenia 

składania ofert częściowych, w opinii Izby, jest irrelewantna, w kontekście wypełnienia przez 

wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia wiedzy dotyczącego przynależności lub braku 

przynależności  do  grupy  kapitałowej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego 

celem jest dostarczenie zamawiającemu informacji o istniejącym stanie rzeczywistym w ww. 

zakresie. 

Jakkolwiek  Izba  dostrzega,  że  w  przypadku  podziału  zamówienia  na  części  

i w konsekwencji dopuszczenia składania ofert częściowych zamawiający określa osobno dla 

każdej  części  chociażby  kwotę  wadium  (arg.  z  art.  45  ust.  5  ustawy  Pzp),  warunki  udziału  

w po

stępowaniu, inny może być również zakres przedmiotowy danej części czy też sposób 

jej  rozstrzygnięcia  (przykładowo  w  jednej  części  może  dojść  do  zawarcia  umowy,  inna  zaś 

część  zostanie  unieważniona  zgodnie  z  art.  93  ust.  2  ustawy  Pzp),  to  jednak  powyższe, 

zdaniem  Izby,  nie  zmienia  f

aktu,  iż  w  takim  przypadku  mamy  do  czynienia  z  jednym 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wszczętym  jednym  ogłoszeniem  o 

zamówieniu (arg. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp), tyle że podzielonym na części. W ocenie Izby 

kwestia  składanego  przez  wykonawców  oświadczenia  o  przynależności  lub  braku 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy 

Pzp 

jest kwestią odrębną od ww. okoliczności. 

Ponadto,  n

ie  można  z  góry  przesądzić,  że  w  sytuacji  ubiegania  się  przez 

wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej o różne części zamówienia nie dojdzie 

do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tylko 

dlatego że wykonawcy tworzący grupę kapitałową złożyli oferty na różne jego części, a przez 

to 

konkurują o odrębne umowy „częściowe”. Nie sposób a priori wykluczyć sytuacji, w której 

wykonawcy tworzący grupę kapitałową, a zatem realizujący wspólny cel gospodarczy, chcąc 

uzyskać  jak  największą  liczbę  części  zamówienia,  nie  będą  zakłócać  mechanizmów 

konkurencji 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Dlatego  też  w  ocenie 

Izby, z

amawiający badając składane przez wykonawców oświadczenia o przynależności lub 

braku przynależności do grupy kapitałowej zobowiązany został przez ustawodawcę, na mocy 

przepisów art. 24 ust. 1 pkt 23 i art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, do „patrzenia” na postępowanie  

o  ud

zielenie  zamówienia  jako  całość,  a  nie  wyłącznie  przez  pryzmat  jego  poszczególnych 

części.  Przyjęcie  odmiennego  założenia  stanowiłoby  uprzywilejowanie  podmiotów 

tworzących  grupę  kapitałową  tj.  podmiotów  powiązanych  wspólnym  celem  gospodarczym  

i  ekonomicznym,  z  pokrzywdzeniem  innych  wykonawców  -  niebędących  członkami  grupy 

kapitałowej,  obowiązanych  do  złożenia  oferty  na  określoną  przez  zamawiającego  liczbę 

części. Tym samym, w ocenie Izby, podmioty należące do grupy kapitałowej i ubiegające się 

o 

różne części zamówienia, w ramach jednego postępowania, zobowiązane będą wykazać, 

p

od  rygorem  wykluczenia  z  postępowania,  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie 

zakłócają konkurencji w całym postępowaniu.  

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 

ustawy  Pzp 

poprzez  wykluczenie  Odwołującego  z  zadania  nr  11  i  uznania  oferty 

Odwołującego  za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  w  ocenie  Izby, 

zasługiwał na uwzględnienie. 

Ustawodawca  w  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp 

uregulował  obligatoryjne  przesłanki 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  

pkt  12  ww.  przepisu,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę, 

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do 

negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw 

wykluczenia.  Stosownie  do  pkt  17  ww.  przepisu,  wykluczeniu  z  postępowania  podlega 

również  wykonawca,  który w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w pkt 

23  art.  24  ust.  1 

ustawy  Pzp,  uregulowany  został  obowiązek  wykluczenia  wykonawców, 

którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. 

o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.U.  z  2017  r. poz.  229, 1089 i  1132),  złożyli 

odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

chyba  że  wykażą,  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Zgodnie  zaś  z  art.  24  ust.  4  ustawy 

Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  ocena  prawidłowości  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  zadania  nr  11  na  podstawie  

art.  24  ust.  1  pkt  12,  art.  24  ust.  1  pkt  17  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp  i  w 

konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy 

Pzp 

winna być dokonana w zakresie uzasadnienia faktycznego ww. czynności zawartego w 

piśmie  z  dnia  16  października  2017  r.  Zatem  to  w  ww.  piśmie  Zamawiający  podejmując 

decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  winien  był  przedstawić  zarówno 

uzasadnienie  faktyczne  jak  i  prawne  tej  czynności  w  sposób  wyczerpujący  i  rzetelny  do 

czego też obliguje Zamawiającego treść art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym dążenie 

przez  Zamawiającego  do  rozszerzenia  uzasadnienia  faktycznego  ww.  czynności,  tj. 

wykluczenia  Odwołującego  z  zadania  nr  11  przedstawionego  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

jak również prezentowanego przez Zamawiającego na rozprawie przed Izbą, jest działaniem 

spóźnionym  i  pozostającym  bez  wpływu  na  ocenę  niniejszej  sprawy.  Ocenie  Izby  mogą 

podlegać  bowiem  wyłącznie  okoliczności  zakomunikowane  wykonawcy  w  decyzji  o 

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z dnia 7 

lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 144/17). 

A  zatem, 

podkreślenia  wymaga,  że  z  treści  pisma  z  dnia  16  października  2017  r. 

wynika,  iż  decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  zadania  nr  11,  została 

przez  Zamawiającego  podjęta  wyłącznie  na  podstawie  informacji  zawartych  w  Krajowym 

Rejestrze  Sądowym  oraz  oświadczenia  złożonego  przez  Pana  Z.  U.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.H.U.  „U.”  Z.  U.  z  siedzibą  w  M.  o  braku 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy 

Pzp, do której należą inni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu.  

Izba  wskazuje,  że  istota  przedmiotowej  sprawy  sprowadzała  się  do  rozstrzygnięcia 

prawidłowości  poczynionych  przez  Zamawiającego  ustaleń  faktycznych,  których  wynikiem 

było  stwierdzenie,  że  członek  konsorcjum  Odwołującego,  tj.  Pan  Z.  U.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.H.U.  „U.”  Z.  U.  z  siedzibą  w  M.,  który  ubiegał  się  

o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 9 i 11 (wraz z innymi wykonawcami)  tworzył 

ze  spółką  R.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.,  która  ubiegała  się  o  udzielenie  zamówienia  w 

zakresie  zadania  nr  5  i  7  (wraz  z  innymi  wykonawcami) 

grupę  kapitałową  w  rozumieniu 

przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z uwagi na okoliczność posiadania 

przez  Pana  Z.  U.  90% 

udziałów  w  ww.  Spółce,  a  w  konsekwencji,  że  pomiędzy  ww. 

podmiotami  zachodził  stosunek  dominacji  umożliwiający  Panu  Z.  U.  kontrolowanie  i 

wywieranie wpływu na ww. Spółkę. 

W  wyniku  analizy  okoliczności  przedmiotowej  sprawy  za  nieprawidłową  Izba  uznała 

czynność  Zamawiającego  polegającą  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  zadania  nr  11 

wyłącznie  na  podstawie  informacji  zawartych  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym  z  dnia  

10  października  2017  r.  (w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał  datę  

9 października 2017 r.), który nie został okazany Izbie podczas rozprawy, a z którego miało 

wynikać,  że  w  ww.  dacie  Pan  Z.  U.  figurował  w  KRS  jako  wspólnik  spółki  R.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w W. posiadający 90% udziałów.  

Jakkolwiek  Izba  dostrzega  okoliczność,  że  informacje  zawarte  w  KRS  korzystają  

z  domniemania  prawdziwości  (arg.  z  art.  17  ust.  1  ustawy  z  dnia  20  sierpnia  1997  r.  o 

Krajowym Rejestrze Sądowym Dz. U. z 2017 r. poz. 700 [dalej „ustawa KRS”]), to zauważyć 

jednak 

należy,  iż  domniemanie  to  może  zostać  wzruszone,  co  potwierdził  m.in.  Sąd 

Najwyższy  w  postanowieniu z  dnia 3 lipca  2003  r.  sygn.  akt:  I  CZ 17/03, OSN  2004,  Nr  9, 

poz. 137. 

Ponadto w ww. postanowieniu Sąd Najwyższy określił charakter odpisu z KRS jako 

środka  dowodowego  wskazując,  iż:  „odpis  z  rejestru  jest  więc  dokumentem  –  środkiem 

dowodowym określonego stanu, nie zawsze zgodnym ze stanem rzeczywistym.”  

N

ie  można  również  zgodzić  się  z  argumentacją  Zamawiającego,  że  konsekwencje 

zawinionego zaniechania lub opóźnienia wpisu do rejestru ciążą na liderze odwołującego się 

konsor

cjum.  Ww.  argumentację  Zamawiający  oparł  na  treści  art.  14  ustawy  o  KRS,  który 

stanowi,  że  podmiot  obowiązany  do  złożenia  wniosku  o  wpis  do  Rejestru  nie  może 

powoływać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały 

wpisane 

do  Rejestru  lub  uległy  wykreśleniu  z  Rejestru.  Zauważyć  bowiem  należy,  iż 

podmiotem  zobowiązanym  do  zgłoszenia  zmian  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym 

dotyczącym spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w zakresie odnoszącym się do wspólników 

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest bowiem ww. Spółka, a nie lider odwołującego 

się konsorcjum, tj. Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. 

U. 

z  siedzibą  w  M.  Powyższe  potwierdza  również,  złożony  przez  Zamawiającego,  jako 

dowód  wniosek  o  zmianę  danych  podmiotu  w  rejestrze  przedsiębiorców  z  dnia  6 

października 2017 r. podpisany przez Prezesa Zarządu Spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. 

Nadto  w 

okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie  sposób  nie  dostrzec  pewnej 

niekonsekwencji  w  działaniach  Zamawiającego,  w  zakresie  badania  podstaw  wykluczenia 

Odwołującego  z  zadania  nr  11  w  kontekście  przesłanki  określonej  w  art.  24  ust.  1  pkt  23 

ustawy  Pzp.    Za

uważyć  bowiem  należy,  iż  Zamawiający  w  dniu  6  października  2017  r.,  a 

zatem  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  zadania  nr  11  (16 

października  2017  r.)  dysponował  informacją  z  KRS  spółki  R.  Sp.  z  o.o.  z  dnia  9  sierpnia 

2017 r., uzupełnioną na wezwanie Zamawiającego, w której Pan Z. U. w ogóle nie figurował 

jako wspólnik spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. Ponadto z ww. informacji z KRS wynika, iż 

ostatni 

wpis 

w 

Rejestrze 

dotyczący  ww.  spółki  został  dokonany  w  dniu  

27 października 2016 r. Powyższe okoliczności w ocenie Izby powinny wzbudzić wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  aktualności  danych  zawartych  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym 

dotyczącym spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., mimo domniemania prawdziwości danych 

zawartych w ww. Rejestrze. 

Nie można bowiem nie zauważyć, iż konsekwencje zaniechania 

spółki  R.  Sp.  z  o.o.,  a  konkretnie  Zarządu  Spółki,  na  którym  ciąży  obowiązek  zgłaszania 

zmian w KRS w terminie 7 dni od dni od dnia z

darzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, 

chyba  że  przepis  szczególny  stanowi  inaczej  (art.  22  w  zw.  z  art.  38  pkt  8  lit.  c)  ustawy  o 

KRS),  w  niniej

szej  sprawie  poniósł  Odwołujący.  Tym  samym  w  ocenie  Izby,  w 

okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu 

Odwołującego z zadania nr 11 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp  powinien był 

wezwać  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  złożonego  oświadczenia  o  braku 

przynależności do grupy kapitałowej.  

Zgodzić  należy  się  również  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  w  sposób  nierówny 

traktował  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zadania  nr  11  w  ramach 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  kontekście 

wyjaśniania  przynależności  lub  braku  przynależności  wykonawców  do  grupy  kapitałowej,  

o  której  mowa  w  przepisach  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów.  Zauważyć 

bowiem  należy,  iż  w  ramach  zadania  nr  11  Zamawiający  przed  podjęciem  decyzji  o 

wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. B. D. i M. 

Sp. 

z 

o.

o. 

z 

siedzibą 

w 

M.(2) 

oraz 

A. 

Sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą  

w  M.(2)

, wezwał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń o braku 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy 

Pzp 

z uwagi na okoliczność, iż z ustaleń Zamawiającego poczynionych na podstawie danych 

zawartych  w 

Krajowym  Rejestrze  Sądowym  wynikało,  że  spółka  P.  B.  D.  i  M.  Sp.  z  o.o. 

posiadała  100%  udziałów  w  P.  R.  D.  „R.  D.  P.”  Sp.  z  o.o.,  która  złożyła  odrębne  oferty  w 

przedmiotowym  postępowaniu  na  zadania  nr  4  oraz  13  (wraz  z  innymi  wykonawcami). 

Niewątpliwe  zatem  Zamawiający  względem  Odwołującego  zastosował  odmienne  zasady, 

przyjmując  wiarygodność  danych  zawartych  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym,  a 

oświadczenie  członka  konsorcjum  Odwołującego  o  braku  przynależności  do  grupy 

kapitałowej  uznał  za  działanie  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  i  pozbawił 

Odwołującego możliwości złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących braku przynależności 

do grupy kap

itałowej, co potwierdza naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady 

równego traktowania wykonawców. 

Izba nie podziela stanowiska 

Odwołującego prezentowanego na rozprawie odnośnie 

braku  możliwości  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  ww.  zakresie  na 

podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  a  na  podstawie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp

.  Wskazać 

bowiem  należy,  iż  zgodnie  z  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  zamawiający  wzywa  także,  w 

wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Stosownie natomiast do treści art. 25 ust. 1 

ustawy  Pzp,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia 

zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  lub  zaproszeniu  do  składania  ofert.  W  §  5  pkt  10  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju 

z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 

1126),  w 

celu  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu  zamawiający  może  żądać  oświadczenia  wykonawcy  o  przynależności  albo 

braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  Tym  samym,  w  ocenie  Izby, 

oświadczenie  wykonawcy  o  przynależności  albo  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej, mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego może być przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 

ustawy Pzp. 

Przechodząc  następnie  do  istoty  przedmiotowej  sprawy,  tj.  kwestii  zbycia  udziałów 

przez  Pana  Z.  U. 

posiadanych  w  spółce  R.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.,  na  podstawie 

złożonych przez Strony umów sprzedaży udziałów z dnia 1 sierpnia 2017 r., Izba ustaliła, że 

bezsporne między Stronami było to, że Pan Z. U. sprzedał 82 z 90 posiadanych udziałów w 

spółce R. Sp. z o.o. na rzecz Pani E. A. A., a umowa sprzedaży udziałów została zawarta w 

formie  przewidzianej  przepisami  prawa,  tj.  formie  pisemnej  z  podpisami  notarialnie 

poświadczonymi.  Sporna  między  stronami  była  natomiast  data  zawarcia  ww.  umowy 

sprzedaży  udziałów.  Odwołujący  bowiem  złożył  jako  dowód  odpis  umowy  sprzedaży 

udziałów  z  dnia  1  sierpnia  2017  r.  zawartej  w  W.  z  podpisami  notarialnie  poświadczonymi 

przez  notariusza  w  W.  w  dniu  1  sierpnia  2017  r. 

zawierający  następującą  adnotację: 

„poświadczam,  że  w  dniu  dzisiejszym  w  mojej  obecności  w  mojej  Kancelarii  podpisy 

powyższe złożyli: 1. Z. U. (…) 2. E. A. A. (…).” Z kolei Zamawiający złożył Izbie ww. umowę 

sprzedaży udziałów z dnia 1 sierpnia 2017 r. z podpisami notarialnie poświadczonymi przez 

notariusza  w  M. 

w  dniu  15  września  2017  r.  z  adnotacją  notarialną  o  następującej  treści: 

„uznali podpis za własny: - Pan Z. U. (…) oraz – Pani E. A. A. (…)”. 

Po  przeprowadzeniu  analizy  ww.  okoliczności  w  ocenie  Izby  Odwołujący  sprostał 

ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania,  iż  w  dacie  1  sierpnia  2017  r.,  a  zatem  jeszcze 

przed złożeniem oferty oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej, Pan 

Z.  U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.H.U.  „U.”  Z.  U.  z  siedzibą  w  M. 

skutecznie  zbył  82  udziały,  które  posiadał  w  spółce  R.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  W.  na  rzecz  Pani  E.  A.  A. 

Odwołujący  udowodnił  bowiem,  że  ww.  umowa  sprzedaży 

udziałów została zawarta w formie przewidzianej przepisami prawa,  tj. w formie pisemnej z 

podpisami  notarialnie  poświadczonymi  pod  rygorem  nieważności  (art.  180  §  1  Ksh),  której 

ważności  Zamawiający  nie  podważał  na  rozprawie.  Ponadto,  wskazać  należy,  iż  wpis 

dotyczący  zbycia  udziałów  w  spółce  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  ma  charakter 

deklaratoryjny, 

a  zatem  potwierdzający  istniejący  stan  rzeczy  z  chwilą  wydania  przez  sąd 

rejestrowy  postanowienia  o  wpisie  do  Rejestru

.  Tym  samym  nabywca  udziałów  staje  się 

wspólnikiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z chwilą dokonania czynności prawnej 

stanowiącej  podstawę  nabycia  udziałów,  chyba  że  co  innego  wynika  z  treści  czynności 

prawnej 

(art. 155 § 1 i art. 510 KC).  

Z  kolei  odnosząc  się  do  prezentowanej  przez  Zamawiającego  argumentacji,  iż  

w okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy do czynienia w istocie z dwiema umowami 

sprzedaży udziałów, tj. jedną z dnia 1 sierpnia 2017 r. oraz drugą z dnia 15 września 2017 r. 

Izba  zwraca  uwagę  na  zakres  poświadczenia  sformułowanego  przez  notariuszy  pod  ww. 

umowami, który w obu przypadkach nie jest tożsamy. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 96  

pkt  1  ustawy  z  dnia  13  października  2016  r.  Prawo  o  notariacie  (t.j.  Dz.  U.  z  2016  r.  poz. 

,  notariusz  poświadcza  własnoręczność  podpisu.  Ww.  czynność  może  zostać 

dokonana  w  dwo

jaki  sposób,  tj.  może  polegać  na  złożeniu  w  obecności  notariusza  przez 

określone osoby podpisu na dokumencie, co też mając na uwadze adnotację sporządzoną w 

dniu  1  sierpnia  2017  r.  przez  notariusza  w  W. 

miało  miejsce  w  przypadku  odpisu  umowy 

sprzedaży udziałów złożonego przez Odwołującego, albo też na uznaniu podpisu złożonego 

wcześniej za własnoręczny, co też wydaje się, że nastąpiło w przypadku umowy sprzedaży 

udziałów złożonej przez Zamawiającego, a której podpisy potwierdził notariusz w M. w dniu 

15 września 2017 r.  

W świetle powyższych okoliczności, nie sposób stwierdzić, iż posiadanie przez Pana 

Z.  U.  8 

udziałów  (8%  udziałów  o  wartości  400  zł)  w  spółce  R.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w W., 

przesądzało,  iż  ww.  podmioty  tworzyły  grupę  kapitałową,  w  ramach  której  Pan  Z.  U. 

posiadałby decydujący wpływ i przejął kontrolę nad  spółką R. Sp. z o.o., a w konsekwencji, 

że  Odwołujący  uzyskał  przewagę  nad  innymi  uczestnikami  postępowania,  jak  również,  że 

dosz

ło do ominięcia ograniczenia dotyczącego ilości składanych ofert częściowych. 

Mając  na  uwadze,  iż  w  ocenie  Izby  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  błędne  ustalenia  faktyczne 

Zamawiającego,  oparte  wyłącznie  na  niezaktualizowanych  przez  R.  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w W. danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym, sprowadzające się do 

przyjęcia, że Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z 

siedzibą w M. był 90% udziałowcem ww. Spółki, a w następstwie przyjęcia, że ww. podmioty 

tworzyły grupę kapitałową,  w której Pan Z. U. był przedsiębiorcą dominującym, za zasadny 

uznać  należało  również  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  ustawy  Pzp  względem 

Odw

ołującego, a w konsekwencji również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.  

W  ocenie Izby  potwierdził  się również  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  

o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak już 

wskazano  powyżej,  Zamawiający  podejmując  decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy  

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  obowiązany  jest  wskazać  wszystkie 

okolicz

ności faktyczne i prawne, które legły u podstaw podjętej przez niego decyzji. Zgodzić 

należy  się  z  Odwołującym,  że  uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

Odwołującego  z  zadania  nr  11  było  niejako  „zaczerpnięte”  z  rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby 

Odw

oławczej  zapadłego  wyrokiem  z  dnia  12  października  2017  r.  sygn.  akt:  KIO  2053/17  

i KIO 2054/17

, o czym świadczy chociażby omyłka Zamawiającego związana z określeniem 

podmiotu  tworzącego  razem  z  Odwołującym grupę kapitałową.  Zauważyć jednak  należy,  iż 

stan  faktyczny  przedmiotowej 

sprawy  był  odmienny  od  okoliczności  faktycznych 

rozpoznawanych przez Izbę w ww. wyroku i sprowadzał się do rozstrzygnięcia zagadnienia 

prawnego,  tj.  czy 

oświadczenia  o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  tej  samej 

grupy kapitałowej składane przez wykonawców powinny obejmować całe postępowanie, czy 

też jego pojedyncze części.  

Podkreślić  należy,  iż  rolą  wykonawcy  nie  jest  domyślanie  się  zarówno  podstaw 

prawnych,  jak  i  okoliczności  faktycznych  w  zakresie  podejmowanych  przez  zamawiającego 

decyzji skutkujących wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego.  Zauwa

żyć  również  trzeba,  iż  to  na  podstawie  informacji  zawartych  

w  zawiadomieniu 

o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  wykonawca  podejmuje  decyzję  o  wniesieniu  środka  ochrony  prawnej  na 

działanie zamawiającego. 

Tym  samym  w  ocenie  Izby  n

ieprzedstawienie  rzetelnego,  odnoszącego  się  do 

okoliczności  przedmiotowej  sprawy,  uzasadnienia  faktycznego  wykluczenia  Odwołującego  

z zadania nr 11 i powoływanie się na nowe okoliczności faktyczne uzasadniające powyższą 

decyzję  Zamawiającego  dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego,  stanowi  naruszenie  

art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  

orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła 

o

d  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..