Sygn. akt: KIO 2253/17
WYROK
z dnia 6 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2017 r. przez
wykonawcę L. P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z.
w
postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w W.,
przy udziale wykonawcy W. l.
Sp. z o.o. z siedzibą w N., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. P. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
je
go doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2253/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Poczta Polska S.A.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa pocztowych kontenerów
przejezdnych.
W dniu 27 października 2017 r. wykonawca L. P. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy W. Sp. z o.o., za
rzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający żądał, by każdy z oferentów w składanej
ofercie wskazał miejsce dostawy przedmiotu zamówienia (miejsce świadczenia) – essentialia
negotti. Zamawiający ustalił w SIWZ zamknięty katalog miejsc wydania przedmiotu
zamówienia (Załącznik nr 2 do SIWZ – formularz ofertowy), spośród których wykonawca
musiał wybrać jedno według swojego uznania i wpisać je w formularzu ofertowym.
Wykonawca W.
Sp. z o.o. wpisał do oferty dwa alternatywne miejsca dostawy (Zabrze lub
Wrocław), zawężając jedynie zaproponowany prze Zamawiającego katalog, nie składając
jednak oferty w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca W. Sp. z o.o. złożył ofertę
dotkniętą brakiem w zakresie miejsca świadczenia, która podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z
SIWZ. Zamawiający samodzielnie i bez porozumienia z wykonawcą dokonał
poprawienia oferty, określając miejsce wykonania świadczenia, co w ocenie jest niezgodne
z
ustawą i stanowi naruszenie podstawowych zasad rządzących trybem prowadzenia
postępowań przetargowych.
Odwołujący podniósł, że wskazany w SIWZ zakres i sposób konkretyzacji
oświadczenia woli wykonawcy jest podstawą dla oceny zgodności treści złożonej przez niego
oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Dzięki SIWZ Zamawiający precyzuje, jakiego
dokładnie świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca W.
Sp. z o.o. nie wskazał jednego miejsca wydania kontenerów przejezdnych, a
dwa alternatywne, posługując się spójnikiem alternatywnym „lub", co spowodowało
niezgodność treści jego oferty z SIWZ, ponieważ nie zapewnia ona realizacji zamówienia w
całości zgodnie z wymogami Zamawiającego i jednocześnie nie daje żadnych podstaw do
ustalenia, które z przewidzianych miejsc zostało tak naprawdę zaproponowane i jaka jest
treść jego oświadczenia woli. Wykonawca, jako podmiot profesjonalny zainteresowany
realizacją zamówienia, powinien dochować należytej staranności, aby złożyć ofertę zgodną z
merytorycznymi oczekiwaniami Zamawiającego, czego w niniejszym postępowaniu
zaniechał. W. Sp. z o.o. wykazał w ten sposób swoje nieprzygotowanie do realizacji
zamówienia w zgodzie z wolą Zamawiającego.
Zd
aniem Odwołującego, nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że wykonawca był
przygotowany wydać przedmiot zamówienia w całości zarówno w Zabrzu, jak i we
Wrocławiu, nie można jednoznacznie ustalić jego woli. Spójnik „lub" jako alternatywa łączna
oznacza, że w sensie logicznym (matematycznym) może być on stosowany tylko w jednym
znaczeniu, zgodnie z którym A lub B oznacza: A, B, A+B. W rezultacie, możliwe byłyby trzy
sposoby rozumienia tego zapisu formularza ofertowego. Takie sformułowanie stanowiło
celowe dzia
łanie wykonawcy, który postępując w ten sposób pozostawił sobie możliwość
wyboru takiego miejsca dostawy przedmiotu zamówienia, które będzie dla niego
dogodniejsze w terminie późniejszym. Wskazanie dwóch miejsc wydania przedmiotu
zamówienia stanowi błąd, który uniemożliwia jednoznaczne zdekodowanie rzeczywistego
zamiaru wykonawcy, w takim przypadku Zamawiający nie ma obowiązku domyślania się
pożądanej przez wykonawcę wykładni jego oświadczenia woli oraz nie może domyślać się,
jaka powinna być treść oferty, lecz bezwzględnie powinien ją odrzucić. Wobec tego
Zamawiający nie miał uprawnienia do zmiany treści oferty poprzez wybór jednego z miejsc
dostawy wskazanych w formularzu ofertowym, a taka oferta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący podniósł, że wskazanie dwóch miejsc dostawy przedmiotu zamówienia
nie mogło zostać zakwalifikowane przez Zamawiającego jako inna omyłka podlegająca
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy omyłki
zbliżonej swym charakterem do niedokładności błędu pisarskiego lub błędu rachunkowego
i
ma na celu uniknięcie odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, niedopatrzeń,
niezamierzonych błędów, opuszczeń, drobnych różnic. Zdaniem Odwołującego, wskazanie
przez Wanzl Sp. z o.o. dwóch miejsc wydania przedmiotu zamówienia było celowe i nie
mogło zostać uznane przez zamawiającego za omyłkę. Świadome zamieszczenie czegoś
w
ofercie wyklucza uznanie rezultatu za omyłkę, a brak omyłkowości działania wykonawcy
powoduje, że zamawiający nie może poprawić oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Ponadto, poprawienie oferty jest niezgodne z przywołanym wyżej przepisem, stanowi
bowiem istotną zmianę jej treści, gdyż dotyczy elementów przedmiotowo istotnych. Miejsce
wydania przedmiotu zamówienia jest, obok ceny i specyfikacji przedmiotu zamówienia,
głównym zapisem umownym, któremu Zamawiający przez ukształtowanie postanowień
SIWZ nadał taki walor, ze względu na fakt wskazania go w formularzu ofertowym.
Odwołujący wskazał, że instrument przyznany Zamawiającemu przez art. 87 ust. 2
pkt 3 służy uniknięciu zbytniego formalizmu postępowania i pozwala naprawiać drobne
nieścisłości. Wykorzystanie tego instrumentu nie może jednak polegać na tym, że
zamawiający poprzez te uprawnienie samoczynnie naprawia błędy profesjonalnego
wykonawcy i kształtuje (zmienia) ofertę tego ostatniego w taki sposób, aby odpowiadała
warunkom zamówienia – kształtuje treść oferty bez porozumienia z wykonawcą. Oferta
składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zawsze oświadczeniem
woli wykonawcy, który przedstawia ją samodzielnie odpowiadając na oczekiwania
zamawiającego wyrażone w SIWZ. Wykonawca ustala suwerennie na jakich warunkach
dostawy chce zaoferować produkt. Dopuszczona przez ustawodawcę ingerencja
zamawiającego w treść oświadczenia woli wykonawcy nie może polegać na wcielaniu się
zamawiającego w rolę wykonawcy i zastępowaniu go przy ustaleniu, na jakich warunkach
chce zaoferować produkt w danym postępowaniu. Ingerencja zamawiającego w treść
oświadczenia woli wykonawcy jest instytucją stanowiącą wyjątek od reguły niezmienności
treści oferty, a jej istotą we wszystkich sytuacjach opisanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest
przywróceniu ofercie brzmienia zamierzonego przez wykonawcę, a w stosunku do oferty W.
Sp. z o.o. w
zakresie miejsca dostawy nie sposób ustalić tego brzmienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający samodzielnie i arbitralnie dokonał wyboru
jednego spośród dwóch miejsc wskazanych przez wykonawcę, co stanowi naruszenie
przepisów ustawy Pzp i złamanie zasad składania oferty ustalonych w SIWZ. Umowa
o
dostawę w zakresie miejsca świadczenia wypełniana jest w oparciu o dane z oferty.
Działanie zamawiającego nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie istnieją
żadne podstawy prawne czy też przesłanki natury faktycznej czy logicznej, w oparciu o które
Zamawiający mógł samodzielnie dokonać wyboru jednego z dwóch miejsc dostawy
kontenerów. Czynność Zamawiającego polegająca na poprawie oferty W. Sp. z o.o.
stanowiła nadużycie uprawnień, co w efekcie naruszyło zasady uczciwej konkurencji między
uczestnikami postępowania oraz doprowadziło do faworyzowania W. Sp. z o.o. w tym
postępowaniu w stosunku do Odwołującego, którego oferta została złożona należycie
i w
wyczerpującej treści. Zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
oraz nakaz transparentności postępowania wynikający z jawności i pisemności
postępowania sprzeciwiają się jakiejkolwiek arbitralności działań zamawiającego i działania
przeciwko pozostałym przygotowanym do realizacji zamówienia wykonawcom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty W. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, odrzucenia oferty W. Sp. z o.o. jako oferty
niezgodnej SIWZ, powtórzenia czynności oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca W.
Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
P
ostępowanie zostało wszczęte w dniu 5 lipca 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w Załączniku nr 2 do SIWZ Formularz oferty Zamawiający wymagał
od wykonawców podania miejsca wydania kontenerów, przy czym należało wskazać jedno
z siedmiu miejsc z listy podanej
przez Zamawiającego.
Przystępujący wpisał w Formularzu oferty: Miejscem wydania kontenerów
przejezdnych będzie: WER Z. lub WER W..
Pismem z
12 września 2017 r. Zamawiający poinformował, że poprawił w ofercie
Przystępującego omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający wskazał: w Załączniku nr 2 do SIWZ Formularz
ofertowy podali Państwo: „Miejscem wydania kontenerów przejezdnych będzie: WER Z. lub
WER W.
”. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki zgodnie z poniższą treścią: „Miejscem
wydania kontenerów przejezdnych będzie: WER Z.”. Obie z powyższych lokalizacji znalazły
się na liście przedstawionej przez Zamawiającego we wzorze Formularza oferty.
Pismem z 12 września 2017 r. wykonawca poinformował, że akceptuje dokonaną
korektę formularza oferty.
Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
jest
właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i
oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie ma
wątpliwości, że w ofercie Przystępującego wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, polegająca
na wpisaniu dwóch miejsc dostawy kontenerów, zamiast jednego. W ocenie Izby
niezgodność ta podlegała poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
T
wierdzenie Odwołującego, jakoby wpisanie do Formularza oferty dwóch miejsc dostawy
pr
zedmiotu zamówienia nie było omyłką, ale zamierzonym działaniem Przystępującego, jest
gołosłowne, nie ma natomiast – zdaniem Izby – podstaw zakładać, że Przystępujący
z
premedytacją złożył ofertę w oczywisty sposób niespełniającą jednego z wymagań SIWZ.
Przeciwnie,
mogło to z pośpiechu przy sporządzaniu oferty, przygotowania jej wstępnego
projektu w wersji wymagającej doprecyzowania, a następnie – braku weryfikacji ostatecznej
treści oferty itp. Zauważyć również należy, że po poprawieniu spornej omyłki Przystępujący
wyraził pisemną zgodę na jej poprawienie, co pozwala uznać uchybienie w ofercie za skutek
niezamierzonego błędu (omyłki).
Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że Zamawiający nie miał żadnej
wiedzy,
w jaki sposób może ofertę Przystępującego poprawić. Skoro wykonawca wpisał
w Formularzu oferty
dwie lokalizacje, z których każda była zgodna z SIWZ, to przyjęcie
pierwszej z tych lokalizacji jako poprawnej i wykreślenie drugiej było działaniem logicznym
i uzasadnionym.
W ocenie Izby nie spos
ób przyjąć, że poprawienie oferty doprowadziło do istotnych
zmian jej treści. Oceniając tę kwestię należy mieć na uwadze, że Przystępujący zaoferował
przedmiot zamówienia zgodny z szeregiem wymagań opisanych przez Zamawiającego – i to
stanowiło istotę jego oferty. Pozostawienie wykonawcom wyboru miejsca dostawy, jak
wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, miało stanowić dla nich udogodnienie pozwalające
zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, a określenie zamkniętego katalogu tych
lokalizacji
miało z kolei zagwarantować Zamawiającemu, że dostawa będzie wykonana
w miejscu dla niego
dogodnym pod względem logistycznym. Oba miejsca wpisane przez
Przystępującego do oferty były zgodne z tym katalogiem, a wadliwość oferty polegała
wyłącznie na wskazaniu dwóch miejsc zamiast jednego, w żadnym innym zakresie zgodność
tej oferty z wymaganiami Zamawiającego nie została zakwestionowana. Należy więc
stwierdzić, że skala nieprawidłowości oferty w żadnej mierze nie uzasadniała jej odrzucenia,
odrzucenie takie byłoby wyrazem nadmiernego, niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że doszło do niedozwolonego
negocjowania treści oferty między Zamawiającym a Przystępującym. Jedynym działaniem
Zamawiającego było poprawienie omyłki, a wykonawcy – wyrażenie na to zgody.
Ponadto nie zasługuje na uwzględnienie teza, jakoby Zamawiający faworyzował
Przystępującego kosztem Odwołującego. Żadne okoliczności potwierdzające takie
faworyzowanie nie zostały przez Odwołującego wykazane. Odwołujący podnosił, że
nierówne traktowanie miało polegać na tym, że Zamawiający poprawił ofertę
Przystępującego, przygotowaną bez należytej staranności, podczas gdy Odwołujący złożył
prawidłowo wypełniony Formularz oferty. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że
całkowicie nieuprawnione jest upatrywanie faworyzowania wykonawcy w poprawieniu omyłki
w jego ofercie, poprawienie takie
– jeśli nie prowadzi do istotnej zmiany treści pierwotnego
oświadczenia woli – jest bowiem nie tylko dopuszczone, ale i nakazane przez ustawę.
Jednocześnie zauważenia wymaga, że omyłki z definicji są wynikiem niedołożenia należytej
staranności przy sporządzaniu oferty, ustawodawca jednak wprowadzając przepis art. 87
ust. 2 ustawy Pzp uznał, że w przypadku omyłek niemających zasadniczego znaczenia
z
punktu widzenia wymagań zamawiającego i realizacji przedmiotu zamówienia, taki brak
staranności nie powinien skutkować odrzuceniem oferty. Należy więc stwierdzić, że
Zamawiający nie faworyzował jednego z wykonawców, a jedynie wykorzystał instytucję
przewidzianą ustawą Pzp. Fakt, że oferta Odwołującego nie zawierała analogicznych
uchybień, nie oznacza obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego z zaniechaniem
wypełnienia obowiązków określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynności Zamawiającego nie stanowiły
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Brak jest również
jakichkolwiek podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
działania Zamawiającego w spornym zakresie nie miały bowiem żadnych znamion
nierównego traktowania wykonawców. W konsekwencji nie doszło do zarzucanego
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Za niezrozumiałe natomiast należy uznać zarzucanie
Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zamówienie bowiem -
według stanu na dzień orzekania w niniejszej sprawie – nie zostało udzielone.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….