KIO 829/18 WYROK dnia 17 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 829/18  

WYROK 

z dnia 17 maja 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  maja  2018  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesioneg

o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.04.2018 r. przez wykonawcę 

Samindruk  Sp.  z  o.o.  ul.  Gen.  Sikorskiego  37,  87-300  Brodnica 

w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Centralną  Komisję  Egzaminacyjną    ul.  M.  Edelmana  6,  00-190 

Warszawa, 

przy  udziale:  w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  Wojskowe  Zakłady  Kartograficzne  Sp.  z  o.o.,  Drukarnia  POZKAL  Sp.  z 

o.o. Sp. Kom., Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o., ul. Fort Wola 22,  01-

258  Warszawa

,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego, 

                                                               orzeka 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  treści 

postanowienia SIWZ poprzez: 

zastąpienia w rozdziale  IX ust. 2 pkt 1 lit a) wymogu wykazania się dwiema umowami 

na  jedną  umowę  oraz  w  tiret  drugie  tegoż  punktu  poprzez  zmianę  wymagania  z  „  druk  o 

nakładzie nie mniejszym niż 2 ml egzemplarz…” na druk o nakładzie nie mniejszy niż 1,5 ml 

egzem

plarzy…” 

w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala 

Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00(piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza od  zamawiającego Centralnej  Komisji Egzaminacyjnej   ul.  M. Edelmana 6, 

190  Warszawa,  na  rzecz  odwołującego  Konsorcjum  ¼  kosztów  postępowania 

uwzględniając  koszt  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  tj.4 

650,00 (cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt ) złotych. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………

Sygn. akt KIO 829/18 

 
                                                     UZASADNIENIE 

Skarb  Państwa  –  Centralna  Komisja  Egzaminacyjna  w  Warszawie  dalej  zwana 

„Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Druk  i  dystrybucję  materiałów 

egzaminacyjnych  do  przeprowadzenia  egzaminów  ogólnych  w  2019  i  2020  roku,  tj. 

egzaminu  ósmoklasisty,  egzaminu  gimnazjalnego,  egzaminu  maturalnego,  centralnego 

egzaminu  wstępnego,  egzaminu  eksternistycznego",  Znak  postępowania:  CKE/3/2018, 

(dalej: „Postępowanie").  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2018/S 077- 171186 z dnia 20 kwietnia 2018 r. 

Postępowanie  jest  na  etapie  składania  ofert,  po  opublikowaniu  treści  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec treści postanowień SIWZ dwaj 

potencjalni  wykonawcy  tj.

K

onsorcjum:  Wojskowe  Zakłady  Kartograficzne  Sp.  z  o.o., 

Drukarnia POZKAL Sp. z o.o. Sp. Kom., Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o., 

ul. Fort Wola 22,  01-258 Warszawa,  sygn. akt: KIO 841/18  i wykonawca Samindruk Sp. z 

o.o.,  ul. Gen.  Sikorskiego  37,  87-

300 Brodnica sygn. akt 829/18 złożyli odwołania od treści 

postanowień  SIWZ.  Przy  czym  wykonawca  Samindruk  wnosił  o  złagodzenie  postawionych 

warunków udziału, a Konsorcjum o ich zaostrzenie. Konsorcjum na etapie posiedzenia przed 

KIO  wycofało  wniesione  odwołanie  pozostając  w  postępowaniu  jako  przystępujący  do 

postępowania po stronie Zamawiającego. 

Wykonawca  Samindruk

,  dalej  zwany  „Odwołującym”  zarzucił  Zamawiającemu,  że  

ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ zawierają postanowienia, które naruszają podstawowe 

zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ 

Zamawiający  formułując  definicje,  zgodnie  z  którymi  należy  interpretować  warunek 

dotyczący zdolności technicznych i zawodowych opisany w Rozdziale IX ust. 2 pkt 1) SIWZ - 

w 

treści  Rozdziału  IX  ust.  1  pkt  1)  -  pkt  3)  SIWZ,  doprowadził  do  sytuacji,  w  której 

uniemożliwił  udział  w  postępowaniu  przejawiający  się  w  możliwości  doprowadzenia  do 

wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym Postępowaniu.  

Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1) - pkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, iż: 

„Ilekroć w warunkach udziału w postępowaniu jest mowa o: 

druku*  - 

należy  przez  to  rozumieć  przygotowanie  publikacji  do  druku,  jej 

wydrukowanie i przygotowanie do wysyłki (sortowanie i pakowanie); 

publikacji**  - 

należy  przez  to  rozumieć  dowolną  publikację  (np.  broszurę, 

książkę), posiadającą co najmniej 8 stron trwale połączonych na grzbiecie; 

przesyłce*** - należy przez to rozumieć przesyłkę w rozumieniu art. 3 pkt 21, 

ustawy  z  dnia  23  listopada  2012  r.  Prawo  pocztowe  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1481,  ze  zm.) 

dystrybuowaną przez operatora pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 12 ww. ustawy;" 

W ocenie Odwołującego  tak  sformułowany  warunek udziału  w  Postępowaniu 

narusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  uniemożliwia  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia,  w  szczególności  wyrażając je jako minimalne  poziomy  zdolności  co w  efekcie 

stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 22 ust. 1 oraz ust. la ustawy PZP w zw. 

z art. 36 ust. 1 pkt) 5 ustawy PZP. 

W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w Postępowaniu 

narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji co w efekcie stanowi naruszenie przepisu 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP. 

ogłoszenie oraz SIWZ zawierają postanowienia, które naruszają podstawowe 

zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający 

określając  warunek  udziału  w  Postępowaniu  co  do  posiadania  zdolności  technicznych  i 

zawodowych  ukształtował  treść  ogłoszenia  i  SIWZ  wraz  z  załącznikami  w  taki  sposób,  że 

uniemożliwia  udział  w  postępowaniu  przejawiający  się  w  możliwości  doprowadzenia  do 

wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  przedmiotowym  Postępowaniu,  tj.:  zgodnie  z 

Rozdziałem IX ust. 2 pkt 1) lit. a) SIWZ Zamawiający wskazał, iż: 

„O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

określone w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, w szczególności:

Posiadają  zdolności  techniczne  i  zawodowe,  tj.  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie, należycie zrealizowali: 

a) dwie umowy, z których każda spełnia następujące warunki: 

wartość zrealizowanego druku nie mniejsza niż 6 milionów PLN brutto 

druk o nakładzie nie mniejszym niż 2 miliony egzemplarzy publikacji wykonany 

w okresie nie dłuższym niż 6 kolejnych miesięcy trwania umowy;" 

W ocenie Odwołującego  tak  sformułowany  warunek udziału  w  Postępowaniu 

n

arusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  uniemożliwia  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności  

co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 22 ust. 1 oraz ust. 

1a ustawy PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt) 5 ustawy PZP. 

W ocenie Odwołującego  tak  sformułowany  warunek udziału  w  Postępowaniu 

narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany 

treści postanowień SIWZ poprzez: 

I. 

uwzględnienie  odwołania  poprzez  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następujących zmian w treści Rozdziału IX ust. 1 pkt 1) - pkt 3) SIWZ: 

„Ilekroć w warunkach udziału w postępowaniu jest mowa o: 

druku*  - 

należy  przez  to  rozumieć  przygotowanie  do  druku,  wydrukowanie  i 

przygotowanie do wysyłki (sortowanie i pakowanie); 

publikacji**  - 

należy  przez  to  rozumieć  dowolną  publikację  (np.  broszurę, 

formularz, książkę); 

przesyłce***  -  należy  przez  to  rozumieć  dowolną  przesyłkę  doręczaną  do 

odbiorcy;" 

II. 

uwzględnienie  odwołania  poprzez  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następujących zmian w treści Rozdziału IX ust. 2 pkt 1) lit. a) SIWZ: 

1) „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki 

określone w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, w szczególności: 

Posiadają  zdolności  techniczne  i  zawodowe,  tj.  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie, należycie zrealizowali: 

a) 

jedną umowę spełniającą następujące warunki: 

wartość zrealizowanego druku nie mniejsza niż 6 milionów PLN brutto 

druk o nakładzie nie mniejszym niż 2 miliony egzemplarzy publikacji;" 

III. 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  Rozdziału  XV  ust.  1  i  ust.  2  SIWZ 

poprzez wydłużenie terminu składania ofert w Postępowaniu o nie mniej niż 14 dni od dnia 

zmian

y treści SIWZ, o której mowa w punkcie I i II powyżej. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  i  żądań  Odwołujący  podał,  że  dokonany 

przez  Zamawia

jącego  opis  warunku  udziału  w  postępowaniu  uniemożliwia  Odwołującemu 

udział  w  postępowaniu  już  na  etapie  składania  ofert,  a  przez  to  w  rezultacie  uniemożliwia 

Odw

ołującemu  uzyskanie  zamówienia.  Tymczasem  Odwołujący  jest  spółką  świadczącą 

wysokospecjali

styczne usługi w zakresie druku i gdyby nie opisany w treści Rozdziału IX ust. 

1 oraz ust. 2 pkt 1) lit. a) SIWZ war

unek udziału w Postępowaniu, Odwołujący mógłby brać 

udział  w  Postępowaniu,  jak  i  uzyskać,  a  następnie  należycie  wykonywać  niniejsze 

zamówienie.

Odwołujący  posiada  bowiem  wiedzę  i  doświadczenie  pozwalające  mu  na 

prawidłowe  wykonywanie  zamówień  takich  jak  przedmiotowe.  Ponadto  Odwołujący 

uprzednio  z  sukcesem  realizował  zamówienia  właśnie  na  rzecz  CKE  (Zamawiającego). 

Podał,  że  przejawem  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  jest  określenie  na  tyle 

rygorystycznych  wymagań  co  do  zdolności  technicznych,  które  nie  są  uzasadnione 

obiektywnymi  potrzebami  zamawiającego,  i  które  uniemożliwiają  udział  niektórych 

wykonawców  w  postępowaniu,  ograniczając  w  ten  sposób  krąg  podmiotów  zdolnych  do 

wykonania  zamówienia.  Zamawiający  dokonując  takiego  ustalenia  brzmienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  tj.  w  sposób  eliminujący  niektórych  wykonawców,  winien 

udowodnić,  że  taki  opis  warunku  jest  uzasadniony  jego  rzeczywistymi  potrzebami. 

W

prowadzone  przez  Zamawiającego  do  ogłoszenia  oraz  SIWZ  zapisy  są  niczym 

nieuzasadnione  i  winny 

ulec  zmianie  zgodnie  z  treścią  żądania  Odwołującego.  W  ocenie 

Odwołującego  utrudniają  bowiem  one  Odwołującemu  jako  jednemu  z  liderów  w  zakresie 

usług  druku  dostęp  do  rynku  zamówień  publicznych.  Zamawiający  jako  jednostka  sektora 

finansów  publicznych  zobowiązany  jest  kształtować  postanowienia  prowadzonych 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zgodzie  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji,  proporcjonalności  i  równego  traktowania  wykonawców.  Wskazał,  że  opisane 

przez  Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  uzasadnione  wartością 

zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji 

zamówienia.  Nie  mogą  więc  ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom,  którzy  dają 

rękojmię  jego  prawidłowej  realizacji.  Obowiązkiem  każdego  zamawiającego  jest  również 

dostosowanie  przygotowywanej  dokumentacji  postępowania,  w  tym  takie  określenie 

warunków udziału, które jest dostosowane do aktualnej sytuacji rynkowej. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

wskazując,  że  postawione  zarzuty  są  niezasadne,  a  postawiony  warunek  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  został  przez  Zamawiającego 

ustalony  z  poszanowaniem  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  tj. 

zas

ady  równego  traktowania  wykonawców,  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  w 

sposób  proporcjonalny  oraz  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia.  Zwrócił  uwagę  na 

kwestie,  iż  w  pewnych  terminach  wykonawca  realizujący  umowę  w  zakresie  druku  i 

dystrybucji  materia

łów  egzaminacyjnych  musi  wykazać  się  olbrzymią  odpowiedzialnością  i 

zdolnością mobilizacji polegającą na: 

—  zintensyfikowaniu  prac  drukarni  polegających  na  wytworzeniu  w  okresie  ok. 

czterech  miesięcy,  tj.  od  dnia  otrzymania  materiałów  źródłowych  poszczególnych  rodzajów 

arkuszy  egzaminacyjnych  (II  połowa  stycznia  danego  roku)  do  dnia  egzaminu  (do  maja 

danego  roku),  arkuszy  egzaminacyjnych  w  nakładzie  osiągającym  nawet  5  000  000 

egzemplarzy; 

— zaangażowaniu do pracy przy wytworzeniu arkuszy egzaminacyjnych osób, które 

dają gwarancję ochrony materiałów egzaminacyjnych przed nieuprawnionym ujawnieniem do 

chwili rozpoczęcia danego egzaminu; 

—  dostarczeniu  materiałów  egzaminacyjnych  wszystkim  ośrodkom  egzaminacyjnym 

w  ściśle  określonym  terminie,  tj.  w  okresie  jednego  dnia  (dzień  egzaminu)  w  okresie  3 

kolejnych godzin na terenie całej Polski. 

P

odkreślił,  że  opracowane  przez  Zamawiającego  zapisy  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  tym  dotyczące  określenia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  są 

wynikiem  doświadczeń  Zamawiającego  z  postępowania  i  realizacji  umów,  których 

przedmiotem  był  druk  i  dystrybucja  materiałów  egzaminacyjnych  do  przeprowadzenia 

egzaminów ogólnych w latach 2017 i 2018. Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, to 

Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  określa 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe, 

kierując  się  zasadą  proporcjonalności  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  sposób 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Nadto  Zamawiający  wskazał,  że  ustalając  warunki  udziału  w  tym  postepowaniu 

kierował  się dotychczasowym  doświadczeniem  w  organizowaniu podobnych postepowań  w 

latach  ubiegłych  i  starał  się  w  szczególności  wyeliminować  niedoskonałości  w  opisie 

warunków, które miały miejsce w zamówieniach wcześniejszych.  Wskazując na elementy w 

oparciu o które zostały ustalone warunki udziału w postępowaniu podał, że należy zauważyć, 

iż Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale IX 

ust.  2  pkt  1  lit  a,  w  związku  z  ust.  1  SIWZ,  w  oparciu  o  wymagania/cechy  dotyczące 

przedmiotu 

zamówienia (m.in. wielkość druku; konieczność wykonania druku w określonym, 

krótkim  czasie;  specyfika  materiałów  egzaminacyjnych-  materiały  kilkustronicowe, 

konieczność  dostarczenia  materiałów  w  krótkim  czasie,  szeroki  zasięg  terytorialny, 

konieczność  dostarczenia  konkretnych  materiałów  do  konkretnych  adresatów)  oraz 

szacunkową wartość zamówienia, którą ustalono w oparciu o ceny ofertowe zaoferowane w 

postępowaniu CKE/8/2017 oraz CKE/9/2017 (oferty złożone przez Przystępującego), których 

przedmiot  był  zbliżony  do  przedmiotu  niniejszego  postępowania.  Wskazał,  że    wykonawca 

który  zostanie  wybrany  do  realizacji  zamówienia  musi  dysponować  odpowiednim 

doświadczeniem oraz zapleczem technicznym pozwalającym mu w tak krótkim terminie (4,5 

miesiąca  w  danym  roku)  zrealizować  tak  gigantyczne  i  skomplikowane  logistycznie 

przedsięwzięcie. Wykonanie arkuszy wymaga nie tylko ich wydrukowania, ale z uwagi na to 

że  mają  one  cechy  broszury  także  ich  złożenia  oraz  zszycia.  Wszystkie  arkusze 

egzaminacyjne  danego  rodzaju  muszą  być  w  100%  zgodne  z  materiałem  źródłowym 

przekazanym przez Zamawiającego. Nie może w żadnym razie dojść do sytuacji, że arkusze 

egzaminacyjne  tego  samego  rodzaju  będą  niekompletne,  niepełne,  różne  w  różnych 

ośrodkach egzaminacyjnych lub posiadające inne wady, które będą niosły negatywne skutki 

dla  przeprowadzenia  egzaminów.  Niedopuszczalne  są  również  błędy  w  kompletowaniu 

arkuszy  (brak  strony,  pomylenie  stron  pomiędzy  arkuszami),  dlatego  też  badanie 

doświadczenia  Wykonawcy  w  wykonywaniu  broszur  wielostronicowych  jest  istotne  do 

należytego  wykonania  zamówienia  stąd    wymóg  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie trwałego połączenia publikacji na grzbiecie.  

Podkreślił,  że  żądanie  wykreślenia  z  definicji  druku  słowa  "publikacje"  lub 

dopuszczenie  wykazania  brosz

ur  jednostronicowych  prowadziłoby  do  postawienia 

wymag

ania,  które  w  żadnej  mierze  nie  zweryfikuje  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zarówno  pod  względem  poprawnego  wydruku  arkuszy  egzaminacyjnych,  jak  i 

ich  złożenia  po  wydrukowaniu  czy  zszycia  tj.  trwałego  połączenia  na  grzbiecie.

Ww. 

powodowałaby, że zmiana definicji pojęć proponowana przez Odwołującego nie odnosiłaby 

się  w  żadnej  mierze  do  przedmiotu  zamówienia.

Warunek  wg  treści  proponowanej  przez 

Odwołującego  nie  oddaje  w  żadnej  mierze  stopnia  skomplikowania  wytworzenia  w  ww. 

nakładzie  i  terminach  broszury  wielostronicowej  połączonej  na  grzbiecie,  jaką  jest  arkusz 

egzaminacyjny. 

Stwierdził,  że  uwagi  na  wszystkie  wymienione  wyżej  okoliczności,  kierując  się 

zasadami  udzielania  zamówień  publicznych,  Zamawiający  ustalił  warunki  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tak, aby zapewnić maksymalną 

przejrzystość  i  proporcjonalność  prowadzonego  postępowania  na  minimalnym  poziomie, 

gwarantującym Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienie.  

Zamawiający odnosząc się do zarzutu potrzeby zmiany definicji przesyłki przez którą 

według Zamawiającego należy rozumieć przesyłkę w rozumieniu art. 3 pkt 21, ustawy z dnia 

23  listopada  2012  r.  Prawo  pocztowe  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1481,  ze  zm.)  dystrybuowaną 

przez  operatora  pocztowego  w  rozumieniu  art.  3  pkt  12  ww.  ustawy 

na  dowolną  przesyłkę 

doręczoną  odbiorcy,  podał,  że  zarzut  i  postawione  żądanie  są  niezasadne.  Podał,  że 

stawiany  w  tym  zakr

esie  warunek  w  poprzednich  postępowaniach  nie  spełniał  wymogu 

pełnej  weryfikacji  możliwości  wykonawcy  w  tym  zakresie,  gdyż  warunek  nie  weryfikował 

potencjału technicznego wykonawcy na poziomie, który gwarantowałby należyte wykonanie 

przedmiotu  zamówienia.  Dlatego  też  w  przedmiotowej  sytuacji  istnieje  obligatoryjna 

konieczność realizacji dystrybucji materiałów

egzaminacyjnych przez podmiot, który posiada 

status operatora pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 12 ustawy z dnia 23.11.2012 r. Prawo 

pocztowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 1481, ze zm.), albo pośrednio przez operatora pocztowego 

za  pomocą  agenta  pocztowego  w  rozumieniu  art.  3  pkt  3  ustawy  pp  lub  podwykonawcę  w 

imieniu operatora pocztowego na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej (art. 6 ust. 4 

ustawy pp)

. Zwrócił uwagę także na fakt, iż taki rodzaj dystrybucji przesyłek, gdzie materiały 

egzaminacyjne  są  dostarczane  w  paczkach  przedłożonych  do  przyjęcia  opatrzonych 

oznaczeniem adresata i adresem 

— stanowią zatem przesyłkę pocztową w rozumieniu art. 3 

pkt  21  ustawy  pp.  P

onieważ  zakresem  zamówienia  objętych jest  5  rodzajów  egzaminów  w 

okresie 2 lat, dystrybucja materiałów egzaminacyjnych odbywa się w sposób zorganizowany 

i nie jest elementem jednorazowym, stanowi zatem działalność gospodarczą, polegającą na 

świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym, która to jest działalnością regulowaną w 

rozumieniu  art.  2  ust.  1  ustawy  pp.  Tym  samym    postawienie  takiego  wymagania  jest 

zasadne i konieczne. 

W zakresie zarzutu dotyczącego nakazania Zamawiającemu zmiany treści Rozdziału 

XV  ust.  1 i  ust.  2 SIWZ poprzez  wydłużenie terminu  składania ofert  w  Postępowaniu o nie 

mniej  niż  14  dni  od  dnia  zmiany  treści  SIWZ,  Zamawiający  poinformował,  że  w  przypadku 

zaistnienia  konieczności  wydłużenia  terminu  składania  ofert,  będzie  postępował  zgodnie  z 

obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z art. 12a ustawy Pzp. Tym samym ww. 

żądnie wydaje się na tym etapie przedwczesne, gdyż nie stanowi ani nielegalnego działania, 

ani  nielegalnego  zaniec

hania  Zamawiającego,  o  czym  Odwołujący  zdaje  się  celowo 

zapomina. 

Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca – Konsorcjum po stronie 

zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania uznając iż postawione wymagania w zakresie 

warunków  udziału  są  prawidłowe  i  jak  to  wnosił  w  wycofanym  odwołaniu  są  nawet  zbyt 

liberalne, nie gwarantujące wyboru odpowiedniego wykonawcy.  

W  złożonych  dwóch  pismach  procesowych  oraz  w  stanowisku  prezentowanym  na 

rozprawie Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania podnosząc iż postawione zarzuty są 

nieprawidłowe,  gdyż  zawierają  tylko  wskazanie  samej  podstawy  prawnej  bez  podania 

uzasadnienia  faktycznego 

mającego  wskazywać  na  ich  merytoryczną  zasadność.  Ponadto 

podniósł, że w odwołaniu brak jest argumentacji dlaczego Odwołujący uważa, że postawione 

warunki  udziału  są  zbyt  wygórowane.  Argumentacja  w  tym  zakresie  została  zawarta  w 

piśmie z dnia 15 maja 2018 roku.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego i 

przystępującego,  dowodów  przedstawionych  na  rozprawie,  stanowiska  stron  i 

przystępującego  podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie  zostało  uwzględnione,  chociaż  większość  podniesionych  zarzutów 

nie znalazło potwierdzenia i zostało oddalonych. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy  Pzp.  Izba  stwierdziła  nadto,  że  Odwołujący  posiada  interes  we wniesieniu  środków 

ochrony prawnej w postaci odwołania. 

Przed  rozpatrzeniem  merytorycznym 

podniesionych  zarzutów  i  żądań    Izba  zwraca 

uwagę  na  kwestię  mające  zasadnicze  znaczenia  dla  rozstrzygania  zasadności  zarzutów 

dotyczących opisu warunków udziału ustalonych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. 

Wskazać  należy,  iż  w  odwołaniach  od  treści  SIWZ  wykonawca  nie  tyle  wskazuje  na  brak 

bezpośredniej  możliwości  uzyskania  zamówienia,  co  na  wadliwe  i  niekonkurencyjne 

postanowienia  SIWZ  które  utrudniają  mu  złożenie  prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  Pzp. 

Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. 

Uprawnienie  to  przy

sługuje  każdemu  wykonawcy,  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  o 

udzielenie  tego  zamówienia.  Na  tym  etapie  wystarczające  jest  wykazanie  jedynie 

hipotetycznej  szkody  polegającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu  treści  SIWZ,  które  może 

utrudniać  wykonawcy  dostęp  do  zamówienia.  Tym  samym  wystarczająca  jest  dla  uznania 

interesu  danego  wykonawcy  jedynie  deklaracja,  że  jest  zainteresowany  uzyskaniem  tego 

zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes 

wykonawcy jest interesem f

aktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. 

Izba  wskazuje  że  wykonawca  nie  jest  uprawniony,  aby  narzucać  Zamawiającemu 

jakie  parametry  przedmiotu 

zamówienia

oraz  postawionych  warunków  udziału  mają  mieć 

charakter  istotny.  Natomiast  może  podnosić,  że  sformułowane  treści  wymagań 

uniemożliwiają  Mu  złożenie  ważnej  i  konkurencyjnej  oferty,  a  zmiana  SIWZ  we 

wnioskowanym  kierunku  nie  doprowadzi  do  zmiany  przedmiotu  zamówienia,  którego 

Zamawi

ający  oczekuje  wszczynając  postępowanie.  Izba  w  wyroku  o  sygn.  KIO  2149/13 

u

znała, że  nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym 

przestrzeganie  przepisów  ustawy,  uprawnienia  do  narzucania  zamawiającym  konkretnego 

określenia  ich  potrzeb  oraz  sposobu  ich  opisania  czy  zapewnienia  ich  realizacji  w  SIWZ. 

P

onadto wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena 

zarzutu  podniesionego  w  ramach  środka  ochrony  prawnej  dokonywana  jest  z 

uwzględnieniem  formułowanych  żądań  co  do  jego  nowej  treści.  To  Odwołujący  formułując 

swoje  żądania  wskazuje  jakie  rozstrzygnięcie  czyni  zadość  jego  interesom  i  jednocześnie 

formułuje  postanowienia  SIWZ,  które  w  jego  ocenie  są  zgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp  i 

równocześnie z uzasadnionymi wymaganiami zamawiającego/podobnie wyrok KIO 402/11/. 

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  przepisem  art  192  ust  7  Pzp  Izba  jest  związana  zakresem 

określonym  w  podniesionych  zarzutach.  Nie jest  natomiast  związana  zakresem  stawianych 

żądań,  gdyż  biorąc  pod  uwagę  przepis  art.  190  ust  7  Pzp  Izba  może  w  zakresie  innym, 

adekwatnym  -  od 

żądanego  w  odwołaniu,  uwzględnić  postawione  żądanie  co  do  zmiany 

treści SIWZ.  

Podkreślić należy także, że jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Pzp 

użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla 

uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu, wystarczające jest 

jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej 

konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  wymagań  wobec  wykonawców,  a  tym  samym 

sprzeczności  z  prawem,  wystarczy  jedynie  zaistnienie  możliwości  utrudniania  uczciwej 

konkurencji  poprzez  zastosowanie  określonych  zapisów  w  specyfikacji,  niekoniecznie  zaś 

realnego  uniemożliwienia  takiej  konkurencji.  W  przypadku  oceny  konkretnego  stanu 

faktycznego  jako  na

ruszenia  zakazu  sformułowanego  w  art.  29  ust.  2  ustawy 

wystarczającym  jest  uprawdopodobnienie  utrudnienia  konkurencji  przy  opisie  przedmiotu 

zamówienia /por wyrok KIO 123/14;.

KIO 2149/13;/.      

Ponadto  za  wyrokiem  KIO  632/11 

wskazać  należy,  że  Zamawiający  winien  w  taki 

sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich 

powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia 

udziału w  postępowaniu  wykonawcom  zdolnym  do  ich  wykonania.  Działanie przeciwne,  nie 

tylko  ogranicza  konkurencję,  ale  pozostaje  też  w  sprzeczności  z  oczywistym  interesem 

zamawiającego.  Większa  konkurencja  w  postępowaniu  daje  zamawiającemu  możliwość 

uzyskania  korzystniejszej  oferty,  a  tym  samym  na  bardziej  efektywne  wydatkowanie 

publicznych środków finansowych.    

Izba  dokonując  oceny  merytorycznej  zasadności  podniesionych  w  odwołaniu 

zarzutów  i  żądań  na  wstępie  poddała  ocenie  sposób  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

objętego  tym  postępowaniem.  Niewątpliwym  jest,  że  przedmiotowe  zamówienie  jest 

przedsięwzięciem  wymagającym  od  wybranego  wykonawcy  szczególnej  mobilizacji 

zdolności  w  zakresie potencjału technicznego  i  osobowego  w  określonych okresach  czasu. 

Pomimo, 

iż  zamówienie  to    jest  zamówieniem  o  znacznej  wartości  i  postawione  warunki 

udziału w porównaniu z wartością i złożonością zamówienia wydają się zasadne, to jednak w 

skonfrontowaniu ze sposobem jego realizacji po 

części, zdaniem Izby są zbyt wygórowane, 

nieproporcjonalne

, ograniczające krąg wykonawców mogących złożyć ofertę.  

Otóż  zgodnie  z  zgodnie z  Rozdz.  IV  ust.1  Zamawiający  dokonał  podziału tego  zamówienia 

na  10 zadań – po 5 w każdym roku trwania zamówienia. Nadmienić należy, że Zamawiający 

podał,  że  podział  na  zadania  nie  jest  podziałem  zamówienia  na  części  o  jakich  mowa  w 

ustawie  Pzp 

i  nie  jest  możliwe  składania  ofert  częściowych.  Jednakże  zdaniem  Izby 

niewątpliwym  jest,  że  realizacja  tych  zadań  będzie  miała  miejsce  w  odrębnych  terminach  i 

będzie dotyczyła zróżnicowanej ilości egzemplarzy publikacji, a więc jest poniekąd realizacją 

zamówienia  w  częściach  jasno  określonych  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ.  Tych  terminów 

realizacji 

związanych z terminowością egzaminów, dla których będą drukowane arkusze jest 

w  sumie 

19.  Tak  więc  nie  sposób  oceniać  wymaganego  od  wykonawców  potencjału  i 

doświadczenia w ramach warunku udziału w oderwaniu od powyższych kwestii.  

Poddając  dalszej  analizie  ilości  koniecznych  do  wydrukowania  egzemplarzy 

wynikający z Załącznika nr 1 do SIWZ – opis  przedmiotu zamówienia zauważyć należy, że  

największą  ilość  egzemplarzy  egzaminacyjnych  należy  przygotować  na  egzamin 

ośmioklasisty.  Łącza  ilość  do  wykonania  egzemplarzy  egzaminacyjnych  wynosi  około  2  ml 

szt.

,  ale  są  i  takie  egzaminy  dla  przeprowadzenia  których  ilość  wymaganych  egzemplarzy 

jest zdecydowanie niższa. Przy egzaminie ośmioklasisty największa ilość egzemplarzy tego 

samego rodzaju w roku 2019 wynosi około 190 tys. sztuk, w innym przedmiocie ilość ta jest 

zdecydowanie  niższa.  Tym  samym  Izba  uznała,  że  wymaganie  Zamawiającego,  aby 

wykonawca  wykazał  się  w  ramach  przywołanej  na  potwierdzenie  warunku  udziału  umowy, 

wykonania  w  jej  ramach 

co  najmniej  2  ml  szt.  egzemplarzy  jest  żądaniem 

nieproporcjonaln

ym  do  realizowanego  etapami  zamówienia,  uznając  za  zasadne  obniżenie 

tego wymagania do 1,5 ml szt. egzemplarzy  publikacji. 

Zdaniem  Izby  wskazać  należy,  że  z  punktu  widzenia  technicznego  zamówienie  nie 

jest 

zbyt skomplikowane. Polega ono na powtarzającym się druku kilku- kilkunastu rodzajów 

takich  samych  egzemplarzy.  Przygotowan

ą  do  druku  treść  należy  wydrukować  w 

odpowiedniej  ilości  egzemplarzy,  co  przy  obecnej  automatyzacji  techniki  druku  nie  stanowi 

problemu  technicznego.  N

astępnie  należy  dokonać  złożenia  druku  w  egzemplarze  i  ich 

zszyciu  na  grzbiecie, 

co  jest  także-  jak  wskazywał  Odwołujący  przy  odpowiednim  parku 

maszynowym zadaniem w miarę prostym, bo w pełni zautomatyzowanym. Dlatego też Izba 

uznała,  że  brak  jest  uzasadnionych  podstaw  do  postawienia  warunku,  aby  wykonawca 

musiał wykazać się realizacją dwóch umów o wartości zrealizowanego druku nie mniej niż 6 

ml  złotych  każda.    Izba  uznała,  iż  wykonawca,  który  przy  powtarzalności  czynności  do 

wykonania, wykonał jedną umowę o wartości 6 ml złotych wykonując w jej ramach nakład co 

najmniej 1,5 ml egzemplarzy posiada odpowiednie zaplecze techniczne, 

potencjał techniczny 

i  osobowy,  aby 

wykonać  to  zamówienie.  Ustalenie  warunku  udziału  na  tym  poziomie 

zdaniem  Izby  stanowi  uzasadniony  kompromis  pomiędzy  potrzebą  Zamawiającego  w 

zakresie  umożliwienia  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia  z  oczekiwaniami  rynku  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.

Warunki 

udziału  w  postępowaniu  winny  być  formułowane  w  sposób  odpowiadający  co  do  

wielkości,  charakteru,  złożoności  oraz  rodzajowi  przedmiotu  zamówienia,  objętego 

postępowaniem.  Powinny  one opierać  się na  obiektywnych,  weryfikowalnych przesłankach, 

tak  aby  do  postępowania  dopuszczony  był  każdy  wykonawca  zdolny  do  wykonania 

zamówienia. 

Niewątpliwym, zdaniem Izby, wyzwaniem dla prawidłowej realizacji tego zamówienia 

jest  kwestia  logistyczna,  a  więc  dystrybucja  materiałów  egzaminacyjnych.  W  tym  zakresie 

biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  z  przyczyn  niezależnych  od  Zamawiającego  konieczne  jest  dla 

z

achowania  tajemnicy  treści  zadań  egzaminacyjnych,  dostarczenie  tuż  przed  ich 

rozpoczęciem  do wszystkich ośrodków egzaminacyjnych, na terenie całej Polski,

w okresie 

3 kolejnych godzin 

materiałów egzaminacyjnych, Izba nie uwzględniła zarzutu, dotyczącego 

m

odyfikacji  postanowienia  SIWZ  dotyczącego  ustalonej  definicji  przesyłki  implikującej 

zasady dostarczania materiałów egzaminacyjnych. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  Przystępującego,  iż  odwołanie  winno  zostać  oddalone  bo 

podniesione  zarzuty  nie  zawierają  uzasadnienia  faktycznego,  Izba  powyższy  zarzut  uznaje 

za  niezasadny.  Niewątpliwie  uzasadnieniu  faktycznemu  z  odwołania  w  stosunku  do 

stanowiska  Odwołującego  prezentowanego  na  rozprawie  można  by  postawić  zarzut 

ogólności  uzasadnienia  niektórych  zarzutów.  Jednakże  poddając  ocenie  podniesione  w 

odwołaniu  stanowisko  Odwołującemu  nie  można  stwierdzić,  że  podniesione  zarzuty  nie 

posiadają  uzasadnienia  faktycznego  o  którym  mowa  w  przepisie  art.  180  ust.3  Pzp.  Tym 

samym  Izba  opierając  się  na  linii  orzeczniczej  KIO  w  tym  zakresie  uznała,  że  oddalenie 

odwołania  w  tej  sytuacji  byłoby  wyrazem  nadmiernego,  niczym  nieuzasadnionego 

formalizmu (por. wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r, sygn. KIO 2253/17). 

W  zakresie  podniesionego  żądania  dot.  nakazania  zmiany  postanowienia  rozdziału 

XVI ust.1 i 2 SIWZ poprzez nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, Izba 

uznała,  że  zakres  dokonanych  przez  Izbę  zmian  SIWZ  nie  rodzi  bezpośredniej  potrzeby 

przesunięcia  terminu  składania  ofert.  Izba  zauważa  jednakże,  że  Zamawiający  ze  swojej 

inicjatywy  może  przedłużyć  ten  termin  o  czym  w  sposób  jednoznaczny  wypowiedział  się  w 

treści  odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający  winien  ocenić  w  tym  zakresie  sytuację 

wykonawców  biorąc  pod  uwagę  okres  związany  z  prowadzonym  postępowaniem 

odwoławczym, który niewątpliwie jest dla wykonawców okresem oczekiwania na ostateczne 

ustalenie treści SIWZ w oparciu o który są składane oferty. 

Izba  nakazując  dokonanie  zmian  wskazanych  w  sentencji  orzeczenia  miała  na 

względzie  fakt,  że  podstawowym  celem  obowiązku  prawidłowego  stosowania  przez 

Zamawiających  przepisów  o  zamówieniach  jest  konieczność  ograniczenia  arbitralności  w 

wyborze  oferentów  i  tym  samym  zapobieganie  nadużyciom  przy  wydatkowaniu  środków 

publicznych. 

Natomiast w zakresie kosztów postępowania wskazać należy, że zgodnie z art. 192 

ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, 

z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Pzp. Przekładając brzmienie powyższego przepisu na grunt 

niniejszej sprawy 

Izba uznała oceniając ilość i zakres podniesionych zarzutów, iż Odwołujący 

wygrał  postepowanie  w  zakresie  ¼  całości.  Wobec  powyższego  Zamawiający  został 

zobowiązany  do  zwrotu  Odwołującemu  ¼  kwoty  uiszczonego  wpisu  oraz  poniesionych 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie  z 18 600,00 zł). 

Konieczność  takiego  podziału  kosztów  wynika  z  szeregu  orzeczeń  KIO,  jak  i 

orzeczeń  sądów  okręgowych.  Wskazać  należy  chociażby  na  Postanowienia  Sądu 

Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 gdzie Sąd stwierdził, że w 

przypadku  ro

zstrzygnięcia,  w  którym  część  odwołania  wniesionego  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik 

postępowania  odwoławczego  oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów 

postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny 

pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt 

XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 

2013 r. sygn. akt 

X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 

2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 

2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2   ustawy Pzp,  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący ………………………