KIO 2444/17 WYROK dnia 4 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2444/17

WYROK

z dnia 4 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant:

Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2017

r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Asseco Data Systems

S.A.

z siedzibą w Gdyni, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej –

Zespół Zakładów w Makowie Mazowieckim, przy udziale wykonawcy McArt sp. z o.o.

z

siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Z

amawiającego,

orzeka:

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu numerem

2 z uwagi na jego cofnięcie,

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu numerem

3 z uwagi na jego uwzględnienie,

oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przew

odniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 2444/17

Uzasadnienie

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej – Zespół Zakładów w Makowie

Mazowieckim (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.: „Informatyzacja SPZOZ-ZZ w Makowie Mazowieckim”, zwane dalej:

„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 30 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 123-248972.

10 listopada 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę

wykonawcy McArt sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Wykonawca M”).

20 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło

odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Asseco Data

Systems S.A. z siedzibą w Gdyni, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

(dalej

„Odwołujący”), w którym zaskarżono:

1. zaniechanie wykluczenia, ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy M;

2. zaniechanie wezwania Wykonawcy M, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,

do złożenia

brakujących dokumentów w ofercie;

3. pr

owadzenie Postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt. 3 Pzp z uwagi

na zaniechanie wykluczenia (po uprzednim wezwaniu) Wykonawcy M

z

Postępowania, mimo że ten nie potwierdził spełniania warunku udziału

w

Postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 z zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez

brak uznania, że Wykonawca M faktycznie nie posiada wymaganych przez

Zamawiającego zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia, co powinno

skutkować wykluczeniem go z Postępowania i odrzuceniem jego oferty;

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 z zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp z uwagi na brak

posiadania niezbędnych oświadczeń od podwykonawców (oraz zaniechanie

wezwania do złożenia takowych) potwierdzających spełnienie warunków udziału

w

Postępowaniu, w szczególności przez:

brak wypełnienia przez podwykonawców CompuCroup Medical Polska sp. z

o.o. oraz VECTO sp. z o.o. w oświadczeniu JEDZ części dotyczącej

spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie w jakim

udostępniają oni zasoby, czyli część IV sekcja A, a obydwa podmioty użyczają

zasoby;

brak oświadczeń dla wszystkich podwykonawców (CGM, VECTO, AODC,

TECHNITEL) wskazanych w § 7 pkt 6 ppkt 9-11, pomimo że Zamawiający

wymag

ał w SIWZ, żeby oświadczenia wymienione w § 7 pkt 6 złożyli

wykonawcy i podmioty trzecie na których zdolnościach lub sytuacji

wykonawca polega;

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 3 w zw. z art. 25

ust. 1 Pzp

przez wskazanie w ofercie z imienia i nazwiska osób wykonujących

czynności przy realizacji zamówienia bez wskazania (weryfikowalnego)

doświadczenia i kwalifikacji tych osób oraz brak zupełnej informacji o posiadanych

certyfikatach przez niektóre z osób.

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia oceny ofert;

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;

dokonania weryfikacji zdolności Wykonawcy M do realizacji zamówienia w oparciu

o art. 22d ust. 2 Pzp oraz wykluczenia wykonawcy jako niezdolnego do wykonania

zamówienia;

ewentualnie,

wezwania Wykonawcy M do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia wymaganych

dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie opisanym w odwołaniu

i w przypadku niezłożenia dokumentów – wykluczenia Wykonawcy M;

dokonania ponownej oceny ofert uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz

zasady

oceny ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

(dalej

„SIWZ”);

dokonania wyboru ofert Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

ewentualnie,

jeżeli zachodzą przesłanki – unieważnienia Postępowania.

Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane

w

odwołaniu

naruszenia

powodują,

że

Odwołujący

nie

uzyska

zamówienia.

Oferta

Odwołującego jest ofertą drugą w kolejności, wobec czego Odwołujący może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w

odwołaniu.

Uzasadnienie zarzutu nr 1

Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej lub finansowej ws

kazując, że wykonawcy mają wykazać posiadanie umowy

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż

4.000.000,00 zł w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

(§ 5 pkt 1 ppkt 2.2 SIWZ)

Wykonawca

M złożył wprawdzie dwa dokumenty gwarancyjne, jednak polisy te nie są

ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej

z

przedmiotem zamówienia, a nadto dotyczą sumy gwarancyjnej do 3.000.000,00 zł, a

ryzyka (szkody) ponad tą kwotę nie będą pokrywane przez ubezpieczyciela.

Wykonawca M przedstawił polisę BPP-A/P nr 0051604 wystawioną przez TU

InterRisk na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł, obejmującą ryzyko związane z działalnością

wykonywaną przez ubezpieczonego określoną precyzyjnie jako naprawa i konserwacja

komputerów i urządzeń peryferyjnych.

W ofercie Wykonawcy M znajduje się także polisa seria K nr 11000676,

wystawiona

także przez TU InterRisk, ważna do 21 sierpnia 2018 r., na sumę gwarancyjną

3.000.000,00 zł określająca zakres ubezpieczenia dość ogólnie jako odpowiedzialność

cywilna w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej określonej w umowie.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest

informatyzacja placówki, tj. zaprojektowanie, dostawa oraz wdrożenie zintegrowanego

systemu informatycznego („ZSM”) dla Zamawiającego, obejmujące prace projektowe i

przygotowawcze, dostawę sprzętu i infrastruktury informatycznej wraz z platformą dla e-

usług, a także wdrożenie oprogramowania użytkowego.

Wskaz

any przedmiot stanowi zamówienie bardzo specjalistyczne, do którego

wymagane są konkretne kompetencje i doświadczenie wykonawcy. Naprawa komputerów

i

urządzeń nie stanowi żadnego z elementów przedmiotu zamówienia.

Wobec powyższego / Wykonawcą M a ubezpieczycielem, celem weryfikacji czy

ubezpiecza ona działalność związaną z przedmiotem zamówienia, o co powinien dopytać

Zamawiający.

Odwołujący dodał, że w przypadku odmowy wypłacenia odszkodowania Zamawiający

poniósłby nie tylko stratę w postaci braku odszkodowania, ale również będzie narażony na

konsekwencje w ramach dyscypliny finansów publicznych, ponieważ świadomie wybrał

ofertę wykonawcy, który nie jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia.

Odwołujący podkreślił również, że dołączenie do oferty dwóch odrębnych polis

(ubezpieczających inne ryzyka) nie stanowi spełnienia formalnego warunku udziału

w

Postępowaniu. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest objęcie ubezpieczeniem

szkód na kwotę do 4.000.000,00 zł związanych z przedmiotem zamówienia. Nie można

zatem stwierdzić, że przedstawione polisy zabezpieczają takie ryzyko.

Z treści omawianych dokumentów wynika, że druga z wykupionych polis jest

dokumentem obejmującym ryzyka ponad szkody z pierwszej polisy. Nie stanowi ona

żadnego aneksu podwyższającego „pierwotną umowę” lecz jest dodatkowym – równoległym

– dokumentem obejmującym odpowiedzialność odszkodowawczą do kwoty 3.000.000,00 zł.

Nawet gdyby był to aneks, to podwyższony do wartości 3.000.000 zł, a nie – jak żądał

Zamawiający – do 4.000.000,00 zł. Wartości obu polis nie mogą być sumowane,

a w przypadku zaistnienia szkody Zamawiający będzie narażony na konsekwencje w ramach

dyscypliny finansów publicznych. Każda instytucja kontrolująca przebieg i realizację

przedmiotowego zamówienia publicznego będzie zobowiązana do nałożenia kar

finansowych z tytułu powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi nie spełniającemu

postawionych wymagań.

Odwołujący stwierdził ponadto, że obie polisy ubezpieczają wyłącznie ryzyka do

kwoty 3.000.000,00 zł, przy czym pewniejsze jest zabezpieczenie do kwoty 1.000.000,00 zł,

ponieważ powstanie takich szkód „chronione” jest przez dwa zobowiązania. Więc jeżeli

ubezpieczyciel odmówi wypłaty odszkodowania z jednej, możliwe że uwzględni szkodę

z drugiej. Brak jest jednak zabezpieczen

ia szkód powyżej 3.000.000,00 zł.

Mając na uwadze tak skonstruowaną treść polis, w przypadku szkody po stronie

Zamawiającego spowodowanej przez wykonawcę (przy założeniu, że polisy obejmują ryzyko

związane z kontraktem Zamawiającego, co Odwołujący neguje), szkody do wysokości

1.000.000,00 zł „chronione będą” przez dwie polisy. Odszkodowanie wypłacone będzie

w

zależności od zapisów kontraktowych (w określonych częściach, solidarnie,

zasadniczo

pewnie 500.000,00 zł z jednej polisy i druga połowa z kolejnej), natomiast szkody

powyżej 1.000.000,00 zł do 3.000.000,00 zł objęte są sumą gwarancyjną z drugiej z polis

(ale

pierwsza z nich przy takich szkodach już nie obowiązuje). Wobec powyższego

odpowiedzialność odszkodowawcza do kwoty 4.000.000,00 zł nie jest zabezpieczona,

zatem

podstawowy

warunek

udziału

w

Postępowaniu

nie

został

spełniony.

Jednoznacznie

można stwierdzić, że brak jest w ofercie zobowiązania podmiotu

ubezpieczającego do ewentualnej naprawy szkód powyżej 3.000.000,00 zł.

Uzasadnienie zarzutu nr 2

Odwołujący zwrócił uwagę, że po nowelizacji Pzp Zamawiający otrzymał ważne

uprawnienie obligujące go do zwracania szczególnej uwagi na wykonawców, którzy ze

względu na swój potencjał nie są w stanie zrealizować określonego zamówienia,

angażując się jednocześnie w inne projekty (art. 22d ust. 2 Pzp).

Ustawodawca posłużył się w tym przypadku sformułowaniem „na każdym etapie

postępowania”, wobec czego za uprawnione można uznać twierdzenie, że zamawiający

będzie mógł skorzystać z tej instytucji aż do zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Odwołujący wyraził nadzieję, że Zamawiający dokona takiej weryfikacji w odniesieniu

do Wykonawcy M w oparciu o poniższe przesłanki.

W piśmiennictwie, w odniesieniu do powyższego, wyrażane są opinie,

zgodnie

z

którymi

zamawiający,

badając

doraźną

zdolność

do

realizacji

przedmiotu

zamówienia, „może do badania wykorzystać wskaźniki dostępne ze sprawozdań

finansowych lub innych dokumentów zawierających potrzebne informacje. O wielkości

zaangażowania wykonawcy w realizację zawartych kontraktów będą świadczyć średnio

i

długookresowe wskaźniki określające sytuację ekonomiczną oraz krótkookresowe

wskaźniki określające sytuację finansową wykonawcy w przededniu składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W toku postępowania obowiązkiem

zamawiającego jest analiza, czy zamówienie o dużym, strategicznym dla niego znaczeniu

będzie wykonana przez podmiot do tego zdolny, zwłaszcza że większość środków na

realizację przedmiotu zamówienia będzie pochodziło z budżetu Unii Europejskiej.

Wobec powyższego takie zamówienie podlega specjalnemu nadzorowi i kontroli nie

tylko ze strony instytucji krajowych, ale także wspólnotowych. Oznacza to, że udzielenie

zamówienia podmiotowi niezdolnemu do wykonania zamówienia ze względu na swoje

zaangażowanie w inne projekty handlowe, skutkować będzie negatywnymi konsekwencjami

dla zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie wskazał wprawdzie w SIWZ minimalnego

obrotu jako warunku udziału w Postępowaniu, jednak przepisy Pzp nakazują stosowanie

odpowiedniego balansu w odniesieniu do takiego wymogu. Jeżeli zamawiający wskaże taki

warunek to nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1,

przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych

przypadków… (art. 22c ust 2 Pzp). Jednakże niepożądana jest także sytuacja, że obrót

danej firmy jest kilkukrotnie mniejszy od wartości zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający

nie ma nawet „realnej finansowej gwarancji po stronie wykonawcy odnośnie realizacji

przedmiotowego zamówienia”.

Odwołujący stwierdził, że Wykonawca M:



uzyskiwał obroty znacznie poniżej połowy wartości zamówienia (prawie 10 mln zł),

tj. 4 mln zł w 2014 r., 5 mln zł w 2015 r., 3,4 mln zł w 2016 r. i do września 2017 r.

jedynie 2,4 mln zł;



zatrudnia do 10 pracowników (oświadczenia z polisy);



jego

wiodącym

PKD

jest

naprawa

i

konserwacja

komputerów

i

urządzeń

peryferyjnych

a

nie

produkcja

czy

wdrażanie

oprogramowania komputerowego.

Obowiązkiem Zamawiającego nie jest udzielenie zamówienia każdemu „oferentowi”,

lecz takiemu, który jest w stanie zrealizować poprawnie zamówienie i docelowo

zabezpieczyć potrzeby zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że ma wiedzą o zaangażowaniu Wykonawcy M jako

podwykonawcy w innych prz

edsięwzięciach IT, a mając na uwadze wskazane powyżej

zasoby nie jest w stanie właściwie zrealizować przedmiotowego zamówienia.

Uzasadnienie zarzutu nr 3

Oferta Wykonawcy M zawiera szereg innych braków formalnych m.in. związanych

z

niewłaściwym wypełnieniem dokumentacji lub niezłożeniem wymaganych oświadczeń.

Odwołujący wskazał na brak złożenia właściwych oświadczeń w dokumentach JEDZ

podwykonawców.

Zgodnie z SIWZ: „W przypadku, gdy Wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zdolnościach technicznych lub

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, oprócz własnego

Jednolitego Dokumentu Zamówienia składa do oferty odrębny JEDZ podmiotu trzeciego,

wypełniony i podpisany przez podmiot trzeci. JEDZ powinien być wypełniony w zakresie,

w

jakim Wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. JEDZ musi dotyczyć także

weryfikacji podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego. D

otyczy to zarówno sytuacji,

gdy

podmiot trzeci nie będzie podwykonawcą w trakcie realizacji zamówienia, jak i sytuacji

gdy takim podwykonawcą będzie” (§ 7 pkt 3 SIWZ).

Odwołujący podkreślił, że tożsame postanowienia zawiera instrukcja wypełniania

dokumentów JEDZ.

Podwykonawcy Wykonawcy M udostępniający zasoby składają dokumenty JEDZ,

jednak dwóch z nich (CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. oraz VECTO sp. z o.o.) w

części IV sekcja A nie deklaruje nic, nie mówiąc o dokładnym opisaniu użyczonych zasobów.

W SIWZ zawarto również wymóg, zgodnie z którym „Oświadczenia, o których mowa

w

ust. 6 dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji

polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące

podwykonawców składane są w oryginale” (§ 7 pkt 17 SIWZ).

Każde z poniższych oświadczeń podwykonawców udostępniających zasoby powinno

zostać dołączone do oferty. Odwołujący stwierdził brak oświadczeń dla wszystkich

podwykonawców (CGM, VECTO, AODC, TECHNITEL) wskazanych w § 7 pkt 6 ppkt 9-11,

tj.:



oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku

sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków,

opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku

wydania takiego wyroku lub decyzji

– dokumentów potwierdzających dokonanie

płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub

zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności;



oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka

zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;



oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych,

o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach

lokalnych (Dz.U.2016.716).

Uzasadnienie zarzutu nr 4

Odwołujący podał, że zgodnie z Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących

rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać

zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu

do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. W takim przypadku

zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy

realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu

tych osób.

Zamawiający nie dopełnił należytej staranności w kwestii weryfikacji doświadczenia

osób umieszczonych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w P

ostępowaniu. W wykazie osób, dla większości podmiotów tam wymienionych,

wymagania

są literalnie przepisane z SIWZ.

W przypadku gdy Zamawiający żąda jako potwierdzenia posiadanego doświadczenia

udziału w konkretnym projekcie to powinno się ten projekt wymienić z nazwy i daty

(Zamawiający wymagał aby był to udział w projekcie w ciągu ostatnich 5 lat), a nie

przepisywać ogólnikowe wymaganie z SIWZ.

Na podstawie takich danych Zamawiający nie ma szans sprawdzić czy ten projekt

istotnie spełnia jego wymagania. Nazwy projektów pojawiły się jedynie przy kilku osobach,

a

konkretnie przy pkt 4, 5, 7, 8 z tabelki wymagań w SIWZ (§ 5 pkt II). Brak jest natomiast

informacji o projektach w jakich uczestni

czyły wymienione osoby z pkt 1, 2, 3, 9, 10, 11, 12,

Co więcej nie ma w wykazie osób Kierownika robót telekomunikacyjnych – pkt 6

w tabelce.

Odwołujący podsumował, że wszystkie wskazane powyżej błędy dyskwalifikują ofertę

Wykonawcy M.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 3.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił

Wykonawca M,

wnosząc o oddalenie odwołania.

Izba, wobec spełniania przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu

Wykonawcy M (dalej również „Przystępujący”) do udziału w Postępowaniu odwoławczym

w

charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.

Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania we wskazanym

powyżej zakresie, wobec czego postępowanie odwoławcze podlegało w tej części umorzeniu

(pkt 1 sentencji wyroku).

Na posiedzeniu niejawnym poprzedzającym otwarcie rozprawy Odwołujący

oświadczył, że cofa zarzut nr 2, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego

w tym zakresie (pkt 2 sentencji wyroku).

Wykonawca M zajął następujące stanowisko w przedmiocie zarzutów nr 1 i 4.

Zarzut nr 1

Z twierdzeń Odwołującego wynika, że jego zdaniem:



polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi

obejmować swoim zakresem cały przedmiot zamówienia;



celem polisy OC składanej w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest

ubezpieczenie kontraktu zawieranego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania

przetargowego.

Powyższa argumentacja Odwołującego jest oderwana od przepisów Pzp oraz ich

utrwalonej wykładni prezentowanej w orzecznictwie Izby.

Zgodnie z treścią art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp w odniesieniu do warunków udziału

w

postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej zamawiający może wymagać

posiadania przez wykonawc

ę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

Przywołana wyżej regulacja uzupełniana jest przez unormowanie zawarte w § 2 ust. 2 pkt 4

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(Dz.U.2016.1126),

zwanego dalej „Rozporządzeniem”, zgodnie z którym w celu spełnienia

przez wykonawcę warunku ekonomicznego zamawiający może żądać dokumentów

potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę

gwarancyjną określoną przez zamawiającego.

Bezspornym zatem jest,

że tak przepisy Pzp, jak i Rozporządzenia nie wymagają,

aby polisa s

kładana w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyła

działalności pokrywającej się z zakresem przedmiotu zamówienia. Jak bowiem wynika z

treści § 2 st. 2 pkt 4 Rozporządzenia, polisa ma potwierdzać zawarcie umowy ubezpieczenia

dotyc

zącej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Zamawiaj

ący opisując warunki udziału w Postępowaniu, w części dotyczącej warunku

ekonomicznego,

powtórzył treści cytowanego wyżej przepisu (por. § 5 pkt 2.2, str. 8 SIWZ

oraz

§ 7 pkt 6.2, str. 20 SIWZ), wprowadzając wymóg wykazania się posiadaniem

umowy

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej

z

przedmiotem zamówienia.

Nie ulega zatem wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku nie

musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez

zamawiającego, ale powinna przynajmniej w minimalnym zakresie być związana z tym

przedmiotem zamówienia. Odwołujący w sposób całkowicie nieuprawniony wywodzi więc,

że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu obejmowała

swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia.

Przystępujący wskazał, że Postępowanie dotyczy zaprojektowania, dostawy oraz

wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego obejmujące prace projektowe

i

przygotowawcze, dostawę sprzętu i infrastruktury informatycznej wraz z platformą e-usług,

a

także wdrożenie oprogramowania użytkowego. Jak wynika z treści ogłoszenia przedmiot

zamówienia został opisany przez Zamawiającego m.in. za pomocą następujących

kodów CPV:



– pakiety oprogramowania i systemy informatyczne (która to kategoria

obejmuje także podgrupę 48000000-6: Systemy i serwery informacyjne);



– urządzenia komputerowe;



– komputery przenośne.

Jak wynika z Załącznika nr 3.1 do SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje również

następujące dostawy w ramach Zadania nr 7: Infrastruktura IT: dostawę urządzeń

sieciowych (łącznie z budową sieci), dostawę macierzy dyskowych, serwerów, biblioteki

taśmowej, stacji roboczych (120 szt.), tabletów medycznych (łącznie 22 szt.), drukarek

etykiet

i kodów kreskowych oraz czytników kodów kreskowych. Jednocześnie bezspornym jest,

że przedmiot umowy obejmuje także usługi gwarancyjne dotyczące dostarczonych urządzeń

(por. np.

§ 9 wzoru umowy). Oczywistym jest zatem, że niebagatelną (także pod względem

cenowym) część zamówienia stanowią dostawy sprzętu komputerowego (łącznie z usługami

gwarancyjnymi). Co za tym idzie nie p

owinno ulegać wątpliwości, że Przystępujący wykazał

się posiadaniem umowy ubezpieczenia OC dotyczącej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia.

Chybione są również zarzuty Odwołującego dotyczące braku wykazania posiadania

przez Przystępującego umowy ubezpieczenia OC na sumę wymaganą przez

Zamawiającego (4 mln zł).

Poza sporem pozostaje,

że Zamawiającemu złożono:

a)

polisę seria BPP-A/P numer 0051604 z okresem ubezpieczenia od 28 kwietnia

2017 r. do 27 kwietnia

2018 r. oraz z sumą ubezpieczenia wynoszącą 1 mln zł;

b)

polisę seria K nr 11000676 z okresem ubezpieczenia od 22 sierpnia 2017 r. do

sierpnia 2018 r. oraz z sumą ubezpieczenia wynoszącą 3 mln zł.

Przystępujący podkreślił, że żadne z postanowień SIWZ nie wyłącza możliwości

z

łożenia więcej niż jednej polisy ubezpieczeniowej potwierdzających posiadanie

ubezpieczenia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Należy zatem

przyjąć, że „sumowanie” polis co do zasady jest dopuszczalne. Argumentacja ta znajduje

oparcie w tre

ści §2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia, który pozwala żądać dokumentów

potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę

gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Należy zatem wywieść, że chodzi w tym

wypadku nie o zawarcie określonej liczby umów (jednej lub kilku) lecz na wykazanie, że

wykonawca jest ubezpieczony na określoną sumę gwarancyjną. Przepis Rozporządzenia nie

mówi o dokumentach potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia lecz o dokumentach

(w liczbie mnogiej) potwier

dzających „bycie ubezpieczonym”. W świetle takiego właśnie

brzmienia przepisu

§ 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia brak jest podstaw pozwalających uznać

za niedopuszczalne wykazanie s

pełnienia warunku udziału w postępowaniu więcej niż

jednym dokumentem polisy.

Przystępujący podkreślił, że obie polisy zostały wystawione przez tego samego

ubezpieczyciela, który zawierając kolejną umowę ubezpieczenia musiał wiedzieć i wiedział

o istnieni

u aktywnego ubezpieczenia OC Przystępującego, co z pewnością zostało

uwzględnione przy zawieraniu kolejnej umowy. Nie ulega też wątpliwości, że łączna suma

gwarancyjna wynikających z wymienionych wyżej polis wynosi 4 mln zł.

W kwestii zarzutu nr 4 odwołania Wykonawca M stwierdził, że Zamawiający do SIWZ

nie dołączył wzoru wykazu osób. W SIWZ brak jest zaś wymagań opisywanych przez

Odwołującego, w szczególności tych, które odnosiłyby się do wyszczególnienia nazw

realizowanych projektów wraz z datami ich realizacji. Przystępujący zwrócił uwagę,

że wymagania

Zamawiającego

dotyczące

szczegółowości

informacji

na

temat

doświadczenia osób wymienianych w wykazie nie mogą być przedmiotem domniemań

wykonawców, a sam Zamawiający nie może żądać spełnienia wymogów w zakresie

szerszym niż to wynika z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty Odwołującego – jako

oderwane od treści SIWZ – należy uznać za całkowicie bezzasadne.

W zakresie rzekomego braku

w wykazie osób kierownika robót telekomunikacyjnych

Wykonawca M podał, że okoliczność ta nie została objęta zakresem zarzutu (który dotyczył

jedynie szczegółowości wykazu). Niezależnie od tego wyjaśnił, że dysponuje nawet nie

jednym,

lecz dwoma kierownikami robót telekomunikacyjnych, którzy zostali wymienieni

w poz. 18-19 wykazu.

Na rozprawie Odwołujący i Przystępujący podtrzymali zaprezentowane wyżej

stanowiska.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego

sądowego z zakresu ubezpieczeń gospodarczych na okoliczność wykazania:



czy

złożone dokumenty ubezpieczeniowe zapewniają ochronę ubezpieczeniową

na łączną sumę gwarancyjną 4 mln zł?



czy wskazana w ww. dokumentach franszyza redukcyjna obniża wysokość

wskazanej sumy gwarancyjnej?



jaka będzie realna wypłata odszkodowania w przypadku zaistnienia szkody

w

majątku Zamawiającego w kwocie 4 mln zł mając na uwadze postanowienia ww.

dokumentów?



czy ww. dokumenty ubezpieczają przedmiot zamówienia?

a dodatkowo z treści dwóch opinii brokerów ubezpieczeniowych – na okoliczność

niespełniania przez polisy OC Przystępującego wymogów wynikających z treści warunku

udziału w Postępowaniu.

Wykonawca M wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści

oświadczenia ubezpieczyciela – wystawcy polis OC, na okoliczność wysokości łącznej sumy

gwarancyjn

ej wynikającej z przedstawionych Zamawiającemu polis.

Zamawiający na rozprawie argumentował, że polisa OC nie ma gwarantować

należytego wykonania zamówienia, ma natomiast potwierdzać, że wykonawca znajduje się

w odpowiedniej kondycji ekonomicznej i finanso

wej, został zweryfikowany przez

ubezpieczyciela i jest zdolny do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Podkreślił, że polisa związana z przedmiotem zamówienia to taka, która wykazuje

jakikolwiek związek z przedmiotem zamówienia, w szczególności nie jest to polisa

stanowiąca ubezpieczenie konkretnego kontraktu.

W zakresie drugiego z podtrzymanych zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił,

że kierownik robót telekomunikacyjnych został wskazany w dwóch pozycjach wykazu

złożonego przez Wykonawcę M, a nadto, że nie sporządził wzoru wykazu osób.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym

Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,

ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem

art.

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Przystępującego

z

16 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, polisy seria BPP-A/P nr 0051604,

polisy

seria K nr 11000676, wykazu osób złożonego przez Przystępującego,

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i

dokumentów przedstawionych na

rozprawie.

Dokumenty te potwierdzają, że okoliczności sprawy (stan faktyczny) zostały

przedstawione przez strony i uczestnika postepowania od

woławczego w sposób adekwatny

i

nie wymagający dalszego omówienia.

Rozpoznając sprawę w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów (art. 192

ust.

7 Pzp) Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp uzasadniającego uwzględnienie

odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp), wobec czego podlegało ono oddaleniu.

W

kwestii niewykazania spełniania przez Wykonawcę M warunku udziału

w

Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej Izba wyjaśnia,

że argumentacja Odwołującego była chybiona, nie dotykając istoty instytucji wspomnianego

warunku udziału w postępowaniu. Wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów

potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną

sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się

z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny

z

objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem

weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także – po drugie

– możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada,

że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową

opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu

o

udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci

opłacenia składki ubezpieczeniowej znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej

dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.

W konsekwencji powyższego pozbawiona normatywnego znaczenia jest okoliczność

liczby przedstawionych przez Wykonawcę M polis OC oraz maksymalna wysokość

możliwego do uzyskania na ich podstawie odszkodowania, bowiem nie są to aspekty

podlegające badaniu na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Pozytywnej oceny spełniania przez Przystępującego omawianego warunku udziału

w

Postępowaniu nie zmienia przywołana przez Odwołującego kwestia przewidzianych

w

polisach franszyz redukcyjnych. Pomijając fakt, że argumentacja ta podniesiona została

dopiero na rozprawie,

dowodząc rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu odwołania, co do

której aktualny pozostaje zakaz wynikający z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, to w świetle nie

zawierającej żadnych ograniczeń treści przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu

zastosowanie franszyz redukcyjnych należało ocenić jako prawnie obojętne. Zwrócenie na

nie uwagi stanowiło kolejny wyraz utożsamiania polisy wymaganej na potwierdzenie

spełniania warunku z możliwością uzyskania na jej podstawie odszkodowania,

ponieważ franszyza redukcyjna jest instytucją mającą zastosowanie do obliczania wysokości

należnego od ubezpieczyciela świadczenia.

Nietrafne było również stanowisko Odwołującego w przedmiocie braku związku

przedstawionych

przez

Przystępującego

polis

z

przedmiotem

zamówienia.

Wspomniany

związek, o którym mowa w § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia nie został przez

ustawodawcę zdefiniowany, wobec czego doprecyzowywanie go zgodnie z intencją

Odwołującego (powoływanie się na związek z „głównym przedmiotem zamówienia”,

czy

odnoszenie przedmiotu ubezpieczonej działalności wykonawcy do wartości

odpowiadających jej świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia) nie mogło odnieść

skutku. Bezsprzecznie w ramach zamówienia nastąpi dostawa sprzętu komputerowego, na

który wykonawca zamówienia udzieli gwarancji szczegółowo opisanej w § 9 wzoru umowy.

Skoro

zatem ubezpieczoną spornymi polisami działalnością Wykonawcy M jest naprawa

i

konserwacja komputerów i urządzeń peryferyjnych, to – biorąc pod uwagę zarówno

wspomniany element przedmiotu zamówienia, jak i związane z nim obowiązki gwarancyjne –

związek wymagany przepisem § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia został, w ocenie

składu orzekającego, zachowany.

Ergo

złożone przez Odwołującego dowody w postaci opinii brokerów

ubezpieczeniowych

dotyczyły okoliczności irrelewantnych dla rozstrzygnięcia o zarzucie

odwołania, skoro zmierzały w istocie do ustalenia zakresu odpowiedzialności

ubezpieczyciela z każdej z posiadanych przez Przystępującego polis OC.

Ocenę powyższą rozciągnąć należało również na wniosek o dopuszczenie

i

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako że pierwsze trzy tezy również zmierzały do

us

talenia wspomnianej okoliczności, natomiast ostatnia z nich stanowiła wyraz błędnego

utożsamiania

związku

ubezpieczonej

działalności

z

przedmiotem

zamówienia

z

ubezpieczeniem konkretnego zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu opisanego w odwołaniu numerem 4 Izba stwierdziła,

że z przywołanego w jego uzasadnieniu art. 22d ust. 3 Pzp nie wynika obowiązek

dokonywania

przez zamawiającego weryfikacji, której przeprowadzenia domagał się

Odwołujący. Przepis ten wyraża uprawnienie zamawiającego możliwe do wykorzystania w

określonych sytuacjach (zamówienia na dostawy wymagające wykonania prac dotyczących

rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane) i w określony sposób

(wymaganie

wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją

o

kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób).

Abstrahując od powyższego z przepisu art. 22d ust. 3 Pzp wynika ponadto,

że wskazanie tożsamości osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia

z

podaniem informacji o kwalifikacjach lub doświadczeniu ma nastąpić w ofercie. Ad casum

sytuacja taka nie miała miejsca, bowiem wykaz osób Przystępujący złożył dopiero

w odpowiedzi na wezwanie Zamawi

ającego z 16 października 2017 r., skierowane w trybie

przepisu art. 26 ust. 1 Pzp

Ponadto, Przystępujący i Zamawiający trafnie argumentowali, że w wykazie znalazły

się informacje o kierownikach robót telekomunikacyjnych – poz. 18 i 19 wykazu.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 3 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 4 sentencji wyroku) orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….