KIO 2559/17 WYROK dnia 19 grudnia 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2559/17 

WYROK 

z dnia 19 grudnia 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:              Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  grudnia  2017  roku  w Warszawie  od

wołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  grudnia  2017  roku  przez 

wykonawcę  M.  M.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  M.  M.  P. 

Abapest  Zakład  Deratyzacji  Dezynsekcji  i  Dezynfekcji  z  siedzibą  w  Warszawie  w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Zamawiającego 

–  

15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie 

przy udziale wykonawcy P. C. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Usługowy  Solnex  P.  C.  z  siedzibą  w  Sarbinowie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  M.  M.  P.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą M. M. P. Abapest Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i 

Dezynfekcji 

z siedzibą w Warszawie i: 

a) 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500,00 zł 

(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego M. M. P. 

pro

wadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M. P. Abapest Zakład Deratyzacji 

Dezynsekcji i Dezynfekcji 

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 

b) 

zasądza od Odwołującego M. M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  M.  M.  P.  Abapest  Zakład  Deratyzacji  Dezynsekcji  i  Dezynfekcji  z  siedzibą  w 

Warszawie 

kwotę 4 178,00 zł (słownie: czterech tysięcy stu siedemdziesięciu ośmiu złotych 

00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego  

15  Wojskowy 

Oddział  Gospodarczego  w  Szczecinie  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika i noclegu 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 2559/17 

UZASADNIENIE 

4  grudnia  2017  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  

na 

podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(tekst jedn. z 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z

e zm.; dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył 

wykonawca M. M. P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. M. P. Abapest 

Zakład  Deratyzacji  Dezynsekcji  i  Dezynfekcji  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Odwołujący”).  

P

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn. 

„Opracowanie,  wdrożenie  i  prowadzenie  programu  zwalczania 

szkodników  dla  obiektów  infrastruktury  żywnościowej  oraz  przeprowadzenia  zabiegów 

dezynsekcji  i  deratyzacji  (DDD)  w  pozostałych  obiektach  na  terenie  jednostek,  instytucji  

i  obiektów  wojskowych  zlokalizowanych  w  rejonie  działania  15  WOG  Szczecin”  prowadzi 

Zamawiający:  15  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Szczecinie.  Szczegółowy  opis 

przedmiotu zamówienia znajduje się w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Usługi 

stanowiący  (załącznik  nr  4  do  SIWZ)  oraz  w  Wykazie  obiektów  i  powierzchni  do  zabiegów 

(załącznik  nr  13  do  SIWZ).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  z  dnia  11  października  2017  r.,  numer  ogłoszenia  599655-N-2017. 

O

dwołanie  jest  wnoszone  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

O

dwołanie  wniesiono  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zamawiającego  oraz  od  zaniechania  czynności,  do  których  Zamawiający  jest  zobowiązany 

na  podstawie  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  poinformował  o  podjęciu  oraz  zaniechaniu 

zarzucanych  mu  czynności  w  dniu  29  listopada  2017  r.,  tj.  wraz  z  przekazaniem  za 

pośrednictwem poczty elektronicznej pisma zawierającego zawiadomienie o wyborze oferty 

najkorzystniejszej.  

O

dwołanie  wniesiono  z  zachowaniem  pięciodniowego  terminu,  określonego  w  art. 

182  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana 

Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Zdaniem  Odw

ołującego  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  następujących 

przepisów prawa: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zwi

ązku  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  

w  związku  z  naruszeniem  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  pomimo  iż  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny  i  wyjaśnienia  te  potwierdzają,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  

w  związku  z  naruszeniem  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  dalszych  wyjaśnień,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  nie  uzyskał 

potwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco nisko; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zwi

ązku  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo  iż  oferta  Odwołującego  nie  zawiera 

błędów w obliczeniu ceny związanych z wyliczeniem podatku VAT. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  o  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a  także 

ponowne dokonanie czynności oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  posiada  interes  do  wniesienia  odwołania,  gdyż  w  wyniku 

zarzucanych  działań  i  zaniechań  Zamawiającego  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy 

Pzp  i  należycie  zbadałby  oraz  ocenił  wszystkie  oferty  w  postępowaniu,  to  nie  dokonałby 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  Zamawiający 

doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia 

oraz  na  osiągnięcie  zysku,  który  Odwołujący  planował  osiągnąć  w  wyniku  jego  realizacji 

(lucrum cessans). N

aruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny 

wpływ na wynik postępowania. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 

4 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego,  pomimo  iż  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny  i  wyjaśnienia  te  potwierdzają,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia 

Zamawiający,  uzasadniając  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na 

zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny,  wskazał,  że  w  jego  ocenie  przedstawione  przez 

Odwołującego  wyjaśnienia  dotyczące  kalkulacji  ceny  zawierają  liczne  błędy  świadczące  

o 

niedoszacowaniu  zaoferowanej  ceny,  co  w  ocenie  Odwołującego  nie  znajduje  pokrycia  

w  udzielonych  przez  niego 

wyjaśnieniach  wraz  z  odpowiednim  materiałem  dowodowym. 

Jednocześnie  Zamawiający  w  żadnym  miejscu  nie  wskazał  ile  wytknięte  przez  niego 

niedoszacowa

nie  wynosi  oraz  czy  w  ogóle  ma  to  wpływ  na  ocenę  oferty  jako  zawierającej 

rażąco  niską  cenę.  Tym  samym  brak  jest  w  zgromadzonej  przez  Zamawiającego 

dokumentacji postępowania, podstaw do uznania, że Odwołujący nie oszacował ceny oferty 

w  sposób  prawidłowy,  który  nie  pozwoliłby  mu  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za 

zaoferowaną cenę. 

W  ocenie  Odwołującego  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  są  wyjaśnieniami 

odpowiednio umotywowanymi,  zawierają cały  szereg konkretnych i miarodajnych informacji 

potwierdzających  prawidłowość  kalkulacji  ceny  oferty,  co  więcej  na  ich  potwierdzenie 

złożono  rzetelne  dowody.  Tym  samym  Odwołujący  uczynił  zadość  swoim  obowiązkom  

i  obalił  domniemanie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  natomiast  w  toku 

prowadzonego postępowania przyjął zasadę, że drobne braki w kalkulacji ceny ofertowej nie 

są  podstawą  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  czego  dał  wyraz  decyzją  o  wyborze  oferty 

Zakład  Usługowy  Solnex  C.  P.  (dalej  jako:  „Solnex”)  jako  najkorzystniejszej.  W  treści 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  tego  wykonawcy  znaleźć  można  podobne  niedociągnięcia 

związane z wyliczeniem ceny ofertowej. Co więcej, wybrany wykonawca w przeciwieństwie 

do  Odwołującego  nie  przedłożył  jakichkolwiek  dowodów  potwierdzających  rzetelność  cen 

przyjętych  do  kalkulacji,  a  i  tak  Zamawiający  uznał,  że  wyjaśnienia  te  są  rzetelne  

i  prawidłowe.  Analogicznie  jak  Odwołujący,  wykonawca  Solnex  w  sposób  nieprawidłowy 

wyliczył  koszty  transportu,  całkowicie  pominął  koszty  zakwaterowaniem,  co  w  ocenie 

Zamawiającego  nie  było  podstawą  do  odrzucenia  oferty.  Wskazać  przy  tym  należy,  że  tak 

jak  Odwołujący,  wykonawca  Solnex  nie  wliczył  do  kalkulacji  kosztów  przeprowadzenia 

szkoleń.  Wszystkie  te  okoliczności  w  ocenie  Zamawiającego  nie  były  podstawą  do 

odrzucenia  oferty  Solnex,  ponie

waż  jak  można  się  domyślać  kwota  zysku  jaka  została 

przewidziana z pewnością wystarczy na pokrycie wszystkich dodatkowych kosztów a zatem 

nie może być mowy o rażąco niskiej cenie. Analogicznie Zamawiający winien postąpić przy 

ocenie oferty Odwołującego. 

W 

ocenie  Odwołującego  Zamawiający  powinien  w  równy  sposób  traktować 

wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w  postępowania.  Tym  samym  zastosowanie  do 

oferty  Odwołującego  takiej  samej  miary  jaka  została  zastosowana  do  oferty  Solnex  winno 

skutkować uznaniem, że oferta Odwołującego nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę. 

Podkreślenia przy tym wymaga, że jak wskazano w wyroku z dnia 16 stycznia 2017 r., sygn. 

akt  KIO  2465/16: 

„Cena  rażąco  niska  jest  ceną  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu  

i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie 

zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. 

generalnie  nie  występuje  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną 

sytuacj

ę  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp 

technologiczno-

organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji 

podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających  etc”.  Zamawiający  natomiast  odrzucając  ofertę 

Odwołującego w żaden sposób nie wykazał, że zaoferowana cena nie pozwoli na wykonanie 

przedmiotu zamówienia. Ponadto jak wynika z treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, co w sprawie nie zachodzi, lub jeżeli 

dok

onana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  wskazuje  za 

wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  15  marca  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  472/13,  że:  

„w postępowaniu odwoławczym obowiązują zwykłe reguły dowodzenia, czyli ciężar dowodu 

spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.). Jeśli zamawiający odrzuca ofertę 

po  ocenie  wyjaśnień  otrzymanych  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp,  winien  -  w  granicach 

w

ynikających z uzasadnienia odrzucenia oferty - wykazać przed Izbą, że z treści wyjaśnień 

wynika zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeśli  wykonawca  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień 

wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia".  Wskazać  również  należy,  że  zgodnie  z  wyrokiem  

z  dnia  07  marca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  272/17: 

„Brak  udzielenia  wyjaśnień,  to  zarówno 

sytuacja gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień traktując milcząco wezwanie zamawiającego, 

a  także,  gdy  udziela  wyjaśnień  pozornych,  niewłaściwych,  nie  odpowiadających  treści 

wezwania zamawiającego”.  

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  nie  sprecyzował  okoliczności,  które  w  jego 

ocenię budzą wątpliwości biorąc pod uwagę bardzo zbliżone ceny wszystkich wykonawców, 

którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. Tym samym Zamawiający pozostawił wykonawcom 

dowolność co do elementów, które w ich ocenie mają istotny wpływ na cenę ofertową. Mając 

na  uwadze  powyższe  w  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  w  sposób  całkowicie  . 

bezpodstawny dokonał odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.  

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  dalszych  wyjaśnień,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  nie  uzyskał 

potwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco nisko 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  iż  ustawa  Pzp  nie  wprowadza  nakazu 

jednokrotnych  wyjaśnień,  ani  zakazu  kilkukrotnego  wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących 

rażąco niskiej ceny. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  orzekała  o  dopuszczalności,  a  nawet 

obowiązku  Zamawiającego  do  żądania  ponownych/dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących 

zaoferowanej  ceny,  aż  do  uzyskania  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  i  wątpliwości 

Zamawiającego (tak wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 466/17; wyrok KIO  

z dnia 6 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1490/15; wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2014 r., sygn. 

akt KIO 1166/14). 

W 

sytuacji  gdy  Zamawiający  nie  wskazał  w  treści  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny szczególnych okoliczności, a jedynie dokonał przekopiowania treści ustawowego 

przepisu,  Wykonawca  miał  dowolność  w  przedstawieniu  w  jego  ocenie  najważniejszych 

elementów  cenotwórczych.  Jeśli  po  stronie  Zamawiającego  powstały  natomiast  jakieś 

dodatkowe wątpliwości, to winien on te wątpliwości wyjaśnić, w szczególności w sytuacji gdy 

analogiczne niedociągnięcia w kalkulacji ceny oferty wykonawcy Solnex Zamawiający uznaje 

za  nieistotne  z  punktu  widzenia  rażąco  niskiej  ceny  i  dokonuje  wyboru  oferty  tego 

wykonawcy bez kierowania jakichkolwiek dalszych wezwań do wyjaśnień. 

Zarz

ut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 

6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego nie 

zawiera błędów w obliczeniu ceny związanych z wyliczeniem podatku VAT 

Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego również  z  uwagi  na  złożenie 

oferty  zawierającej  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Zamawiający  wskazał,  że  z  treści  wyjaśnień 

wynika,  iż  Wykonawca  nie  powiększył  poszczególnych  kosztów  o  należny  podatek  od 

towarów  i  usług.  Ostateczna  wartość  poszczególnych  składników  cenotwórczych  powinna 

być  powiększona  o  należny  podatek  VAT,  co  prowadzi  do  wniosku,  że ostateczna  wartość 

powinna być powiększona o 23% należnego podatku.  

Z żadnego fragmentu oferty ani wyjaśnień Zamawiającego nie wynika jakoby do ceny 

ofertowej należało doliczyć należy podatek VAT. W treści wyjaśnień Odwołujący posługiwał 

się  cenami  brutto,  w  związku  z  czym  przedstawione  wyliczenia  są  prawidłowe.  Co  więcej,  

w wielu pozycjach wskazanych w wyjaśnieniach Odwołujący zaznaczył, że są to ceny brutto, 

co całkowicie uszło uwadze Zamawiającego. Jednocześnie dowody załączone do wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  na  bazie  których  przygotowano  kalkulację,  również  wskazują  na  cenę 

brutto  oferty  Odwołującego.  Tym  samym  Zamawiający  w  sposób  całkowicie  bezpodstawny 

przyjął, że złożona przez Odwołującego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  Odwołującego  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie  w  całości.  Przedstawił  szczegółową  analizę  wyjaśnień  złożonych  przez 

Odwołującego  co  do  ceny,  wskazując  dlaczego  przyjęte  przez  Odwołującego  założenia 

cenowo-

kosztowe  są  nieprawidłowe  i  dlaczego  złożony  materiał  dowodowy  jest 

niewystarcz

ający do stwierdzenia, że cena oferty została prawidłowo skalkulowana. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, 

złożone przez Odwołującego wyjaśnienia odnośnie ceny oferty, 

jak również oświadczenia, dokumenty i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania 

złożone  w trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  

co następuje:  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  

z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 

2 ustawy Pzp i uznała, że odwołanie może zostać rozpoznane merytorycznie. 

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  wybór  oferty  Przystępującego, 

oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp 

pozbawia  Odwołującego,  który  złożył  ofertę  z  najniższą  ceną  w  rankingu,  możliwości 

uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz 

wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do 

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania  

w dniu 5 grudnia 2017 roku.  

6 grudnia 2017 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie 

Odwołującego  wykonawca  B.  K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.  K. 

Pestokil  z  siedzibą  w  Brzegu.  Izba  nie  uznała  zgłoszenia  przystąpienia  za  skuteczne. 

Wskazać  należy,  iż  oferta  tego  wykonawcy  została  odrzucona  na  tożsamej  podstawie 

prawnej jak oferta Odwołującego. Wykonawca nie zakwestionował prawidłowości czynności 

Zamawiającego przez złożenie środka ochrony prawnej, do czego zgodnie z art. 180 ust. 1 

ustawy  Pzp  miał  prawo.  Tym  samym  po  upływie  10  dni  od  zawiadomienia  

o  odrzuceniu  oferty  Wykonawca  decyzja  Zamawiającego  stała  się  prawomocna,  a  ten 

Wykonaw

ca  przestał  być  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

i  nie  może  go  już  uzyskać,  nawet  gdyby  odwołanie  złożone  przez  innego  uczestnika 

postępowania  przetargowego  zostało  uwzględnione.  Oznacza  to,  iż  wykonawca  składając 

zgłoszenie  przystąpienia  nie  wykazał  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia,  na  korzyść 

strony, do której przystępuje.  

W  dniu  7  grudnia  2017  roku  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  złożył  wykonawca  P.  C.  prowadzący  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Zakład 

Usługowy 

Solnex 

P. 

C. 

z 

siedzibą  

w Sarbinowie. 

Izba uznała zgłoszenie za skuteczne.  

Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono: 

Wartość zamówienia w prowadzonym postępowaniu nie przekracza kwot określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi 179 811,37 zł brutto 

(146 188,11 zł netto) – z protokołu postępowania ZP.  

Z rozdziału 13 SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wynika, że cenę należało ustalić 

jako sumę iloczynów poszczególnych usług i miesięcznej jednostkowej ceny ryczałtowej za 

1m2 

powierzchni  pomnożonej  przez  12  miesięcy  oraz  określonej  ilości  gniazd  os  do 

zniszczenia i stawki za tę usługę. W kalkulacji jednostkowej Zamawiający wyszczególnił, że 

wykonawca  musi  ująć:  wszelkie  uwarunkowania  mające  wpływ  na  wysokość  ceny,  zakup 

środków  i  materiałów  do  dezynsekcji  i  deratyzacji,  koszty  eksploatacji  sprzętu,  opłaty  za 

utylizację,  koszty  osobowe,  środki  ochrony  osobistej,  odległość  dojazdu,  inne  nie 

wyszczególnione koszty, które wykonawca przewiduje ponieść. Należało ująć także należało 

podatek VAT i ryzyko ryczałtu.  

Odwołujący  złożył  ofertę  na  kwotę  109  256,28  zł  brutto  (88  826,24  zł  netto).  B.  K. 

Pestokil 

złożył  ofertę  na  kwotę  109  111,27  zł  brutto  (88  708,35  zł  netto).  Zakład  Usługowy 

Solnex C. P. 

złożył ofertę na kwotę 109 946,28 zł brutto (89 387,22 zł netto).  

W  dniu  27  października  2017  roku  Odwołujący  (oraz  pozostali  wykonawcy)  został 

wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymogami  SIWZ  za  wskazaną  w  ofercie  cenę.  Zamawiający  zaznaczył,  że 

szczegółowo określił  obszar  do  wykonania zabiegów  i  wskazał  swoje  wymagania i  warunki 

wykonania usług. Zamawiający w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się o udzielenie 

szczegółowych  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny,  w  tym  przede  wszystkim 

wskazania  elementów  uwzględnionych  przy  kalkulacji  ceny  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego, oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na 

w

ysokość ceny, w szczególności dotyczących: 

wykonania usługi dla obiektów grupy A – gdzie zaoferowano cenę ryczałtową jednostkową 

za 0,01 zł brutto, 

wykonania usługi usuwania gniazd os i szerszeni, gdzie zaoferowano cenę jednostkową – 

1,00 zł brutto. 

Od

wołujący złożył wyjaśnienia, z których wynika, że: 

przewidział  pracę jednego pracownika dla tego kontraktu, który  będzie wykonywał  usługę 

średnio  dwa  dni  w  miesiącu.  Przyjmując  zatrudnienie  na  podstawie  umowy  o  pracę,  

z wynagrodzeniem 4 200 zł brutto miesięcznie, daje to 135 zł brutto za jeden dzień, a za dwa 

w miesiącu 270 zł brutto, co w skali 36 miesięcy daje łącznie 9 720,00 zł brutto; 

-  k

oszty  robocizny  16  godzin  miesięcznie  x  14  zł,  co  daje  224  zł,  w  skali  36  miesięcy  –  

8 064,00 zł; 

-  koszty  dojaz

dów  Warszawa  –  Szczecin  –  Warszawa  (700  km  x  2)  samochodem 

Volkswagen Caddy przy spalaniu 6 l/100 km i zużyciu 72 l ON po średniej cenie 4,50 zł/1 l 

wynoszą 324,00 zł miesięcznie, w skali 36 miesięcy łącznie daje to 11 664,00 zł; 

- zakwaterowanie w hotelu 

100 zł miesięcznie, a więc 3 600 zł brutto za 36 miesięcy; 

- u

sługi monitoringu w obiektach będą wykonywane w ciągu 1 dnia, natomiast usługi doraźne 

i na wezwanie Zamawiającego drugiego dnia.  

Odwołujący  wskazał  też  jakie  środki,  preparaty  i  urządzenia  będą  stosowane  przy 

wykonywaniu  usług,  wraz  z  ich  cenami.  Ujęto  także  koszty  zakupu  trutek,  przynęt 

pokarmowych  i  detektorów,  utylizacji  padliny  (zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami). 

Przewidziano,  że  dodatkowy  koszt  usług  nieprzewidzianych,  obejmujący  wszystkie  koszty  

w  skali  jednego  miesiąca  może  zostać  określony  na  poziomie  400  zł,  więc  w  skali  36 

miesięcy 14 400 zł brutto. Podsumowując, całkowite koszty realizacji zamówienia zamykają 

się kwotą 67 908,00 zł brutto. Koszt złożonej oferty brutto wynosi 109 256,28 zł – w skali 3 

lat 

– minus koszty w skali 3 lat (67 908,00 zł), co daje 41 348,28 zł brutto zysku dla firmy.  

Odnośnie  ceny  ryczałtowej  na  poziomie  0,01  zł  brutto  w  obiektach  A  i  B  oraz  za 

usuwanie  gniazd  os  i  szerszeni,  to  O

dwołujący  zaznaczył,  że  liczy  się  globalnie  cenę  za 

usługę  miesięczną,  a  dalej  za  36  miesięcy,  gdzie  usługa  miesięczna  wynosi  3  034,90  zł 

brutto  minus  miesięczne  koszty  1  886,33  zł,  co  daje  miesięczny  zysk  1  148,57  zł  brutto. 

Odwołujący złożył także oferty handlowe na zakup środków potwierdzające ceny ich nabycia.  

W dniu 29 listopada 2017 roku Zamawiający ogłosił wyniki postępowania, wskazując, 

że  oferty  Odwołującego  oraz  Pestokil  B.  K.  zostały  odrzucone  na  podstawie  

art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  jako  zawierające  rażąco  niską  cenę.  W  przypadku  oferty 

O

dwołującego  Zamawiający  podkreślił,  że  działając  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  szczegółowych  wyjaśnień  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ponieważ odbiegała ona 

o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania.  Istniało  więc  uzasadnione  podejrzenie,  że 

zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  może  mieć  charakter  rażąco  niski  tj.  taki,  który  nie 

gwarantuje należytego wykonania zamówienia. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Wykonawca  złożył  wyjaśnienia 

dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zawierające opis kalkulacji 

zaoferowanej ceny. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny 

w  ocenie  Zamawiającego  zawierają  liczne  błędy  świadczące  o  niedoszacowaniu 

zaoferowanej ceny, a ponadto wskazują na błędy w obliczaniu ceny. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  części  wyjaśnień,  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na 

następujące kwestie: 

Koszty pracownicze zostały w ocenie Zamawiającego zaniżone. Wykonawca założył, 

że usługę wykonywać będzie jeden pracownik zatrudniony na umowę o pracę średnio dwa 

dni  w  miesiącu.  Wyliczając  stawkę  za  jeden  dzień  pracy,  wynagrodzenie  pracownika  

w  wysokości  4200  zł  brutto  podzielił  przez  31  dni  w  miesiącu.  W  ten  sposób  wyliczył,  że 

jeden  dzień  pracy  wynosi  135  zł  brutto,  a  dwa  dni  270  zł,  co  w  skali  36  m-cy  daje  kwotę  

9  720  zł  brutto. W  postępowaniu  Zamawiający  zaznaczył,  że  usługi  mają  być  wykonywane 

tylko  w  dni  robocze,  a  przeciętna  ilość  dni  pracy  w  roku  2018  i  2019  wynosi  21  dni. 

Wynagrodzenie  pracownika  winno  być  więc  podzielone  przez  21  dni  w  miesiącu,  co  daje 

stawkę za jeden dzień pracy 200,00 zł brutto i 400,00 zł za dwa dni. W konsekwencji daje to 

koszt  po  stronie  Wykonawcy  w  okresie  36  miesięcy  14.400,00  zł  netto.  Różnica  

w niedoszacowaniu wskazanej pozycji wynosi co najmniej 4 680,00 zł. Wskazana kwota nie 

zawiera  ponadto  kosztów  pracodawcy  oraz  nie została  powiększona  o należny  podatek  od 

towarów i usług. 

Podobnie  zaniżone  zostały  koszty  dojazdu  do  miejsc  wykonywania  usługi. 

Wykonawca  założył,  że  pracownik  posługując  się  pojazdem  marki  VW  Caddy  przejedzie  

z  Warszawy  do  Szczecina  i  z  powrotem  1400km.  Przy  spalaniu  przez  w/w  pojazd  średnio 

6l/100 km zużyje według Wykonawcy 72 l oleju napędowego przy średniej zakładanej cenie 

za 1 l 

wynoszącej 4,50zł. Koszty wynosiłyby wg Wykonawcy 324,00zł w miesiącu, a w skali 

36  m-

cy  11664,00zł  netto.  Wyliczenie  odnośnie  kosztów  paliwa  jest  błędne.  Przy  średnim 

zużyciu paliwa 6l/1 km wzmiankowany pojazd przejeżdżając 1 400 km spali nie 72 l ON, lecz 

84 l ON. Zatem przy przyjęciu stawki 4,50 zł brutto za litr ON koszt miesięczny wykonawcy 

wyniesie  378,00zł  a  w  skali  36  m-cy  13  608,00zł  netto.  Różnica  wynosi  1  944  zł  netto,  

a  całość  przedmiotowej  pozycji  powinna  być  także  powiększona  o  należny  podatek  od 

towarów i usług. Ponadto Wykonawca nie uwzględnił w  wyliczeniu m.in. kosztów przejazdu 

w/w  pojazdu  pomiędzy  miejscami  wykonywania  usługi  (Stargard,  Mosty,  Glewice, 

Choszczno)  oddalonych  od  Szczecina  od  40  do  100  km  oraz  amortyzacji  i  innych kosztów 

związanych z utrzymaniem środka transportu. 

Wykonawca  b

łędnie  założył,  że  usługi  monitoringu  wykonywane  będą  w  ciągu 

jednego  dnia,  natomiast  usługi  doraźne  na  wezwanie  -  drugiego  dnia.  Założony  przez 

Wykonawcę  jeden  pracownik  do  realizacji  usługi  nie  jest  w  stanie  wykonać  czynności 

monitoringu  w  ciągu  jednego  dnia  we  wszystkich  miejscach  objętych  zamówieniem 

oddalonych  od  siebie  od  40  do  100  km  (Szczecin,  Szczecin-Podjuchy,  Mosty/Glewice  

Stargard, Choszczno). Ponadto Wykonawca zadeklarował w ofercie 24 godzinny czas reakcji 

na wezwanie Zamawiającego np. do likwidacji gniazd os, szerszeni itp. Czynność zgłoszoną 

winien  rozpocząć  więc  następnego  dnia,  a  nie  czekając  do  zaplanowanego  terminu 

wykonywania  monitoringu.  W  Specyfikacji  Technicznej  wykonania  i  odbioru  usługi 

stanowiącej  załącznik  nr  4  do  SIWZ  Zamawiający  wyraźnie  zaznaczył,  że  w  związku  ze 

specyfiką  funkcjonowania  jednostek,  oczekuje  dużej  dyspozycyjności  od  wykonawcy,  co 

oznacza przybycie do miejsca zgłoszenia najpóźniej w okresie deklarowanym  w ofercie. 

Również  koszty  zakwaterowania,  które  przedstawił  Wykonawca  w  wyjaśnieniach 

zostały  zaniżone.  Wykonawca  założył,  że  będzie  świadczył  usługę  dwa  dni  w  miesiącu. 

Koszt  zakwaterowania  w  hotelu  (motelu)  przyjął  w  wysokości  100  zł  miesięcznie.  

Z  ogólnodostępnych  źródeł  wynika,  że  zakwaterowanie  w  mieście  Szczecin  

z wyprzedzeniem tygodniowym wynosi od 80 zł za dobę — bez wyżywienia (motel). Można 

na tej podstawie przyjąć, że wykonawca zakłada jedną dobę hotelową, co biorąc pod uwagę 

odległość pomiędzy siedzibą Wykonawcy a miejscem świadczenia usługi jest nierealne. Sam 

dojazd z Warszawy do 

Szczecina wynosi ok.6 h. Oznacza to, że przyjmując nawet dwa dni 

realizacji zamówienia niezbędne jest zapewnienie nie mniej niż 2 noclegów. W zaoferowanej 

cenie  Wykonawca  nie  będzie  wobec  tego  miał  możliwości  zabezpieczenia  tego  elementu. 

Wykonawca  także  i  w  tym  wypadku  nie  uwzględnił  konieczności  powiększenia  pozycji  

o należny podatek od towarów i usług. 

Wykonawca  wyszczególnia,  że  wymianę  wkładów  lepowych  w  detektorach  Panko 

kosztować go będzie w skali miesiąca 200x1 zł, co daje 360 zł brutto. Następnie wskazuje, 

że  pełen  koszt  w  okresie  36  m-cy  także  wynosi  także  360  zł.  Przy  wskazanych  przez 

Wykonawcę założeniach koszt w okresie 36 m-cy powinien wynosić zaś 12.960,00 zł netto. 

W przypadku lamp owadobójczych Wykonawca wskazał, że planuje zużyć 2 lepy na 10 lamp 

po 6 zł za sztukę w okresie miesiąca. Następnie koszt ten wylicza dla okresu 24 miesięcy nie 

zaś 36, w których zamówienie będzie realizowane. Pozycja ta została wobec tego zaniżona 

o kwotę 1440,00 zł netto. 

W  przedstawionych  wyjaśnieniach  Wykonawca  nie  odniósł  się  w  ogóle  do  kosztów 

związanych  opracowaniem  Programu  Zwalczania  Szkodników  w  obiektach  Zamawiającego 

oraz przeprowadzenia szkolenia raz w roku, o którym mowa w dokumentacji postępowania. 

Wykonawca 

poczynił  także  błędne  założenia  w  odniesieniu  do  świadczenia  usług 

wykonywanych  na  żądanie.  Wykonywanie  tych  usług  zgodnie  z  przedłożoną  ofertą  

w  terminie  24  godzin  od  wezwania,  będzie  generować  dodatkowe  koszty  pracownicze, 

transportu i zakwaterowania. 

Z  treści  wyjaśnień  wynika  Wykonawca  nie  powiększył  poszczególnych  kosztów  

o  należny  podatek  od  towarów  i  usług.  Ostateczna  wartość  poszczególnych  składników 

cenotwórczych powinna być powiększona o należny podatek VAT, co prowadzi do wniosku, 

że ostateczna wartość powinna być powiększona o 23% należnego podatku. 

Tym  samym, 

zdaniem  Zamawiającego,  Wykonawca  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim 

obowiązku  wykazania,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  pozwala  na  właściwą  realizację 

zamówienia.  Wyjaśnienia 

wskazują 

na  błędy 

w 

obliczaniu 

ceny 

związane  

z nieuwzględnieniem należnego podatku VAT. 

Izba  ustaliła  także,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  fragmenty 

SIWZ,  złożonych  wyjaśnień  oraz  wskazał  elementy  ofert  podlegające  ocenie  istotne  dla 

rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  iż  odwołanie  

w całości podlegało oddaleniu.  

Rozpoznając  zarzut  odnoszący  się  do  wyjaśnień  cenowych  złożonych  przez 

Odwołującego,  z  uwag  natury  ogólnej  zauważyć  należy,  iż  zgodnie  z  art.  89  ust.1  pkt  4 

ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  Możliwość  zastosowania  przywołanego  przepisu  poprzedzona  być 

musi wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 

90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ze  stanowiska  doktryny  oraz  orzecznictwa  wynika,  że  procedura 

wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). 

Jeżeli  wyjaśnienia  nie  zostaną  złożone  lub  z  ich  treści  wynika,  że  mamy  do  czynienia  

z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Automatyczne  przyjmowanie,  wyłącznie  na  podstawie  kryterium  arytmetycznego,  że 

cena  poniżej  pewnego  poziomu  jest  ceną  rażąco  niską,  jest  niedopuszczalne.  Ocena,  czy 

zaoferowana  cena  jest  niewiarygodna,  dokonywana  jest  w  świetle  złożonych  przez 

wykonawcę  wyjaśnień,  gdy  w  okolicznościach  sprawy  zachodziły  podstawy  do  wszczęcia 

takiej  procedury  wyjaśniającej.  Ustawodawca  nie  przewidział  bowiem  procedury 

automatycznego  odrzucania  oferty  z  najniższą,  tudzież  najwyższą  ceną  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z pośród pozostałych. 

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się 

za orzecznictwem europejskim

, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za 

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen 

rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert  (tak  np.  wyrok  Sądu  Okręgowego  

w  Katowicach  z  dnia  28  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08).  W  wyroku  z  dnia  28 

marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, 

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę 

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, 

kiedy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego 

wartości,  a  różnica  ta  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

wykonawcy  bez  strat  i  finansowania 

wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 

r., sygn. akt KIO 1562/11).  

Zgodnie zaś z  art.  90 ust.  1 ustawy  Pzp:  jeżeli  cena oferty  wydaje się rażąco  niska  

w stosunku do pr

zedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Zamawiający,  oceniając  wyjaśnienia,  bierze  pod  uwagę  obiektywne  czynniki,  

w  szczególności  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania 

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, 

oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wypływ  pomocy 

publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  powinien  pozyskać  jednoznaczne  wyjaśnienia  od 

wykonawcy  i  dopiero  w  wyniku  oceny  tych  wyjaśnień  podjąć  dalsze  decyzje,  w  tym  

o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 

Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  ma  obowiązek  podać  Zamawiającemu 

okoliczności  uzasadniające  obniżenie  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  też 

innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie 

wyjaśnień  uwzględnić  należy  treść  samego  wezwania.  Wyjaśnienia  wykonawcy  składane  

w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  Zamawiający  powinien  badać  nie  tylko  poprzez  zsumowanie 

podanych w nim kwot (

jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co 

do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i  zgodności  z  prawem  stawek 

wynagrodzenia  oraz  do  realnego  kosztu  czynności  do  zrealizowania  celem  osiągnięcia 

przedmiotu  zamówienia,  a  także  przez  pryzmat  złożonych  dowodów,  które  wymienione 

założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.  

Izba  wskazuje,  że  w  ramach  postępowania  odwoławczego  oceniana  jest 

prawidłowość  czynności  Zamawiającego.  Zamawiający  dokonuje  czynności  oceny 

zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, 

które  uzyskuje  w  wyniku  przedstawienia  przez  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnień. 

Wykonawca  winien  podać  Zamawiającemu  wszystkie  informacje  istotne  z  punktu  kalkulacji 

zaoferowanej ceny, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki 

warunkujące  przyjęty  sposób kalkulacji  i  inne  istotne  elementy  mające  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny  a  dowodzące  możliwości  zaoferowania  cen  obniżonej  w  stosunku  do 

wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie 

decyzji,  co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający 

informacje dotyczące kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną 

cenę  uzyskuje  od  danego  wykonawcy  w  wyniku  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  

w  określonym  przez  Zamawiającego  terminie.  Tym  samym  wykonawca  składający 

wyjaśnienia  Zamawiającemu,  już  w  ramach  swoich  wyjaśnień  winien  wskazać  na  te 

okoliczności,  które  stanowiły  podstawę  dokonanej  wyceny,  bowiem  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  (art.  90  ust.  2  ustawy)  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. 

Obecnie 

ustawodawca przesądził tę okoliczność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2 ustawy 

Pzp

,  że  to  wykonawca  powinien  udowodnić  Zamawiającemu,  iż  jego  cena  nie  jest  rażąco 

niska,  i 

ma to mieć miejsce na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym 

jak  najbardziej  akt

ualna  i  wymagająca  podkreślenia  jest  teza  o  wymaganej  staranności 

wykonawcy  w  składaniu  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ustawy  Pzp,  a  tym  samym 

ryzyku  jakie  ponosi  on 

w  przypadku  uznania,  iż  wyjaśnienia  są  niewystarczające  do 

wykazania  legalnego  charakteru  jego  ceny. 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  wyjaśnienia powinny 

być  konkretne,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do  danego  przedmiotu  zamówienia,  powinny 

uwzględniać  założenia  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  także  szczegółowo  wskazywać  na 

czynniki, które pozwoliły danemu wykonawcy obniżyć cenę jego oferty. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy,  Izba  uznała,  iż 

Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego. Przede wszystkim 

dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, iż wezwanie skierowane do Odwołującego nie 

miało  ogólnikowego  charakteru.  Zamawiający  oprócz  przytoczenia  treści  przepisów  określił 

także jakich informacji i w jakim zakresie oczekuje. Wskazał, które elementy cenowe oferty 

budzą  jego  wątpliwości  i  gdzie  oczekuje  wyjaśnienia  tych  elementów.  Choć  ceny 

po

szczególnych ofert w postępowaniu było do siebie bardzo zbliżone, to z uwagi choćby na 

różne  położenie  siedzib  poszczególnych  wykonawców  przyjęcie  kosztów  na  bardzo 

zbliżonym  poziomie  rodzić  mogło  pewne  wątpliwości.  Nie  przedstawiono  dowodów 

potwierdzających, iż Zamawiający oceniał wyjaśnienia bez uwzględnieniach indywidualnych 

cech przypisanych każdemu wykonawcy.  

Przedstawione  przez 

Odwołującego  wyjaśnienia  nie  są  może  ogólnikowe,  ale 

wskazują  one  jedynie  hasłowo  na  pewne  informacje  i  w  zasadzie  nie  odnoszą  się  do 

szczegółowych  pytań,  które  Zamawiający  zadał  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień. 

Odwołujący odpowiadając na szczegółowe pytania o cenę za usunięcie gniazd os i cenę za 

usługi  dla  obiektów  A  enigmatycznie  zaznacza,  że  liczy  się  globalnie  cenę  za  usługę 

miesięczną, a dalej za 36 miesięcy, gdzie usługa miesięczna wynosi 3 034,90 zł brutto minus 

miesięczne koszty 1 886,33 zł, co daje miesięczny zysk 1 148,57 zł brutto. W ogóle więc nie 

odnosi się do treści pytań. Nie wyjaśnia też w jaki sposób należy rozumieć powyższe zapisy, 

dopiero  zaś  na  rozprawie  rozwija  powyższą  myśl,  że  wszelkie  koszty  nieprzewidziane  i  te  

o niskiej cenie 

zawiera cen miesięczna ryczałtowa, a w razie nieprzewidzianych okoliczności 

pokryć  je  może  ustalona  rezerwa  400  zł  miesięcznie  lub  przewidziany  do  osiągnięcia  na 

zamówieniu  zysk  globalny.  Przypomnieć  należy  natomiast,  że  momentem,  w  którym 

wykonawca  winien  wyjaśnić  szczegóły  kalkulacji  i  przyjęte  założenia,  zarówno  co  do  ceny, 

jak  też  sposobu  wykonania  zamówienia,  jest  moment  prowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  To  Zamawiający  ma  otrzymać  na  tyle  wiarygodne  

i  szczegółowe  informacje,  które  pozwolą  ustalić,  czy  mamy  do  czynienia  z  rażąco  niską 

ceną,  czy  też  nie.  Wszelkie  dowodzenie  i  składanie  wyjaśnień  w  postępowaniu 

odwoławczym  przed  Izbą  należy  uznać  za  spóźnione.  W  trakcie  postępowania 

odwoławczego  możliwe  jest  uzupełnienie  informacji  przekazanych  Zamawiającemu  

w  niewielkim  zakresie. Nie jest  natomiast możliwe  wskazywanie na konkretne  okoliczności, 

które  przełożyły  się  na  cenę  oferty,  ale Wykonawca  nie  wspominał  o  nich  w  wyjaśnieniach 

złożonych Zamawiającemu.  

W zawiadomieniu o wyborze Zamawiający słusznie zauważył, że w wyjaśnieniach nie 

ujęto  w  przypadku  kosztów  pracowniczych  kosztów  ponoszonych  przez  pracodawcę

w

części  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne.  Odwołujący  przyznał  powyższe 

na rozprawie, że w tej pozycji ujęte kwoty brutto odnoszą się do kosztów ponoszonych przez 

pracownika.  Ani  w  odwołaniu,  ani  na  rozprawie  nie  odniesiono  się  także  do  kwestii 

podniesionej w zawiadomieniu o wyborze, a mianowicie nieprawidłowej liczbie dni roboczych 

przyjętej  do  kalkulacji,  a  liczba  ta  niewątpliwie  ma  wpływ  na  wysokość  zobowiązań 

Odwołującego.  

Co do kosztów  dojazdu,  to bezsprzecznie z  wyjaśnień  nie wynika,  że uwzględnione 

zostały  koszty  przejazdów  pomiędzy  poszczególnymi  obiektami.  W  wyjaśnieniach  do 

kalkulacji  przeliczono  jedynie  koszty  dojazdu  na  trasie  Warszawa-Szczecin-Warszawa. 

Tymczasem  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  przedmiot  ten  obejmuje  obiekty 

rozproszone,  oddalone  od  siebie,  znajdujące  się  w  różnych  miejscowościach.  Co  więcej 

wyliczenie  Odwołującego  zawiera  błąd  matematyczny  co  do  ilości  zużywanego  paliwa, 

przyjętego w zbyt małej ilości. Poza tym z wyjaśnień nie wynika, że w kosztach dojazdu ujęto 

koszty  dojazdów  na  wezwanie,  gdzie  Odwołujący  deklarował  czas  reakcji  24  godziny. 

Wykonawca nie wskazał także, czy ta pozycja uwzględnia koszty amortyzacji pojazdów.  

O  ile  przyjęta  stawka  za  nocleg  pracownika  wydaje  się  prawdopodobna  do 

osiągnięcia, to już założenie, że konieczny będzie tylko jeden nocleg podczas wykonywania 

zadań objętych postępowaniem wydaje się założeniem mało realnym. Już biorąc pod uwagę 

samą  odległość  dzielącą  siedzibę  Wykonawcy  a  siedzibę  Zamawiającego,  a  także  ilość 

obiektów do sprawdzenia w trakcie pobytu pracownika na miejscu, wydaje się niemożliwym, 

że  monitoring  wszystkich  obiektów  może  być  wykonany  w  ciągu  jednego  dnia,  pamiętając 

także o normach czasu pracy wynikających z kodeksu pracy. Z wyjaśnień nie wynika także 

niestety, że zostały uwzględnione koszty wyjazdów na wezwanie. 

Jak  już  zauważono  w  uzasadnieniu  niniejszego  orzeczenia,  Odwołujący  nie  odniósł 

się  do  pytań  na  temat  ceny  za  usuwanie  gniazd  os,  kosztów  związanych  z  opracowaniem 

Programu  Zwalczania  S

zkodników  w  obiektach  Zamawiającego  oraz  przeprowadzenia 

szkolenia raz w roku

. Nawet jeżeli koszty te są niewielkie i mieszczą się w miesięcznej cenie 

ryczałtowej  lub  zostały  ujęte  w  innych  pozycjach  kalkulacji,  to  informacje  te  powinny  być 

przekazane  Zama

wiającemu  w  wyjaśnieniach.  Tak  jednak  się  nie  stało.  W  zdecydowanej 

większości  zauważonych  przez  Zamawiającego  rozbieżności  w  kalkulacji  Odwołujący  na 

rozprawie  dopiero  wskazywał  na  miesięczną  rezerwę  i  możliwość  pokrycia  kosztów  

z  założonego  zysku.  Dostrzeżenia  jednak  wymaga,  że  zabezpieczone  kwoty  wydają  się 

niewystarczające na pokrycie tych wszystkich elementów.  Co więcej, jak słusznie zauważył 

Przystępujący,  złożona  kalkulacja  w  ogóle  nie  wspomina  o  części  B  zamówienia.  Nie 

wiadomo  zatem,  czy  Odwołujący  przedstawione  koszty  odnosi  do  całości  przedmiotu 

zamówienia, czy tylko do części A.  

Przechodząc do zarzutu braku kolejnego wezwania po stronie Zamawiającego, skład 

orzekający  Izby  uznał,  że  brak  było  podstaw  do  takiego  wezwania.  Przedstawione  przez 

Odw

ołującego  wyjaśnienia  są  wynikiem  przyjętej  przez  Stronę  strategii.  To  wykonawca 

zdecydował,  na  które  elementy  zwróci  w  wyjaśnieniach  uwagę,  natomiast  Zamawiający 

ocenił  prawidłowość  przyjętych  założeń  i  słusznie  zauważył  w  zawiadomieniu  o  wyborze,  

w  których miejscach  są  one  nierealne  lub  zawierają  błędne  założenia.  Ponowne  wezwanie 

Odwołującego  byłoby  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  

w  postępowaniu.  Odwołujący  miał  szansę  wytłumaczyć  swoją  kalkulację  ale  nie  sprostał 

postępowaniu  dowodowemu.  Kolejne  wyjaśnienia  byłyby  zaprzeczeniem  już  wcześniej 

złożonych.  Kolejne  wezwania  muszą  wiązać  się  z  wątpliwościami  strony  Zamawiającej.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  nie  było  dalszych  wątpliwości,  do  kalkulacji  bowiem 

przyjęto  nieprawidłowe  założenia  i  kolejne  wyjaśnienia  nie  zmieniłyby  tej  sytuacji.  

W przedmiotowej sytuacji nie mogło nastąpić uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień.  

Konkludując,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  przedstawione  wyjaśnienia  były 

niewystarczające  i  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

w oparciu i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Izba uznała, że Zamawiający niesłusznie wskazywał jako podstawę odrzucenia oferty 

t

akże art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co jednak nie prowadziło do uwzględnienia odwołania. 

W  ocenie  składu  orzekającego  w  ofercie  Odwołującego  nie  można  mówić  o  błędzie  

w  obliczeniu  ceny.  W  formularzu  ofertowym  została  wskazana  prawidłowa  stawka  podatku 

VAT 

za  świadczenie  usług  danego  rodzaju.  W  złożonych  wyjaśnieniach  Odwołujący 

posługiwał się pojęciem „kwot brutto” co do wycenionych elementów, a więc założyć należy, 

iż  podatek  od  towarów  i  usług  konieczny  do  poniesienia  przy  zakupie  wszystkich 

niezbędnych  środków  i  materiałów  do  wykonania  zamówienia  został  przez  Wykonawcę 

uwzględniony  w  cenie.  Wątpliwości  budzić  może  jedynie  pozycja  kosztów  związanych  

z wynagrodzeniami pracowniczymi, ale w pozostałym zakresie zarzuty Zamawiającego w tej 

kwestii  należy  uznać  za nieuzasadnione.  A  przynajmniej  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie 

wykazał,  że  Odwołujący  przyjął  stawkę  preferencyjną  w  przypadku  części  elementów 

zamówienia,  co  przełożyło się na  cenę  całkowitą oferty  i  co  stanowi  o błędzie  w  obliczaniu 

ceny, a także ma istotny wpływ na ostateczną wartość oferty.  

Reasumując,  skład  orzekający  nie  stwierdził  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  wskazanych  w 

petitum 

odwołania  co  do  oceny  oferty  pod  kątem  wystąpienia  rażąco 

niskiej ceny, wobec czego orzekł, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: