KIO 261/17 WYROK dnia 14 lutego 2017 roku

Sygn. akt: KIO 261/17 

WYROK 

z dnia 14 lutego  2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kawa 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:      

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  lutego  2017  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  lutego  .2017  r.  przez

wykonawcę

 Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa w postępowaniu 

prowadzonym przez

 Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320 Niegowa 

orzeka 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie:  czynności 

unieważniania  postępowania,  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  nakazuje 

ponowne badanie i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego;  

2.  w zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty Solartime sp. z o.o. umarza postępowania z 

powodu cofnięcia zarzutu;  

3.  kosztami  postępowania  obciąża 

Gmina  Niegowa,  ul.  Sobieskiego  1,  42-320 

Niegowa 

4.  zalicza  w  poczet  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Energia 

Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

5.  zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  13  600,00  (trzynaście  

tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z 

tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 roku poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Częstochowie.    

 Przewodniczący:       

………………………. 

……………………….. 

 ……………………….. 

Sygn.. akt KIO 261/17 

UZASADNIENIE 

Gmina  Niegowa,  ul.  Sobieskiego  1,  42-320  Niegowa,  zwana  dalej  także 

„Zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  projekcie: 

Odnawialne  źródła  energii  szansą  poprawy  jakości  środowiska  naturalnego  w  Gminie 

Niegowa.  

Postepowanie  jest  prowadzone  z  zastosowanie  zasad  obowiązujących  w 

postepowaniach,  kiedy  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  ustalonych  w  oparciu  o 

przepis art. 11 ust.8 ustawy Pzp. 

Pismem z dnia 1 lutego 2017 roku, doręczonym wykonawcom w dniu 2 lutego 2017 

roku  zamawiający  poinformował    o  odrzuceniu  w  postępowaniu  złożonych  ofert  oraz  o 

unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tylko  jedna  z  ośmiu 

ofert  złożonych  w  postepowaniu  była  ofertą  nie  podlegająca  odrzuceniu,  lecz  zaoferowana 

cena  ofertowa  przekraczała  kwotę  jaka  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia. 

Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater 

53,  00-113  Warszawa,  dalej  zwany  ”odwołującym”    wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  Warszawie.  We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  zamawiającemu  

niezasadne z przepisami prawa odrzuceniem oferty odwołującego  na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 6 ustawy, mimo iż Wykonawca prawidłowo obliczył cenę oferty i nie popełnił błędu przy 

stosowaniu  stawki  podatku  VAT;  co  w    konsekwencji    spowodowało  nieuprawnione 

unieważnienie  postępowania  mimo,  iż  niesłusznie  zamawiający  pominął  przy  ustalaniu,  że 

oferta  odwołującego  być  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą.  Nadto  zarzucił  brak  podania 

uzasadnienia  faktycznego  podstawy  odrzucenia  jego  oferty.  Zarzut  co  do  nieodrzucenia 

oferty  Solartime został przez odwołującego cofnięty na rozprawie. 

Podnosząc  powyższy  zarzut  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  czynności 

unieważnienia  postępowania,  nakazanie  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny  ofert. 

W 

uzasadnieniu 

podniesionego 

zarzutu 

niezasadnego 

odrzucenia 

oferty 

odwołującego  podał,  że  oferta  odwołującego  spełnia  wszystkie  wymagania  zamawiającego 

oraz nie podlega odrzuceniu jako jedyna spośród złożonych w postępowaniu ofert. Pozostałe 

oferty  -  poza  ofertą  najdroższą,  zostały  odrzucone  przez  Zamawiającego  w  sposób 

prawidłowy.  Podkreślił,  ze  nie  można  zgodzić  się  z  argumentacja  zamawiającego  co  do 

podstaw  odrzucenia  jego  oferty,  ponieważ  zamawiający  wskazał,  że  podstawą  odrzucenia 

jest  błędnie  zastosowana  w  ofercie  Odwołującego  stawka  podatku  VAT.  Dopiero  w 

uzasadnieniu  odrzucenia  ofert  Zamawiający  wskazał,  jaka  stawka  VAT  powinna  zostać 

zastosowana  na  poszczególne  pozycje  wyceny  przedmiotu  zamówienia,  mimo  iż 

najprawdopodobniej w toku postępowania nie miał takiej wiedzy. 

Odwołujący  podobnie  jak  inni  Wykonawcy,  przed  odrzuceniem  jego  oferty  został 

wezwany  do  wyjaśnienia  zastosowanej  w  ofercie  stawki  podatku  VAT.  Pismem  z  dnia  27 

stycznia 2017 roku odwołujący  wyjaśnił treść oferty, posiłkując się indywidualną interpretacją 

podatkową (załączona do odwołania), wydaną dokładnie w analogicznym stanie faktycznym, 

jaki  miał  miejsce  w  postępowaniu  zorganizowanym  przez  zamawiającego. W  interpretacji  z 

dnia  17  maja  2016  roku  Energia  Polska  S.A.  przytoczony  został  wniosek  odwołujacego,  z 

którego wynikało że interpretacja ma dotyczyć prawidłowej stawki podatkowej dla zamówień, 

których przedmiotem jest dostarczanie i montowanie kompleksowych instalacji solarnych lub 

fotowoltaicznych  w  lokalizacjach  wskazanych  przez  zamawiającego  -  na  domach 

mieszkalnych  mieszkańców  danej  jednostki  samorządowej.  Pytający  wskazywał  na  różne 

możliwe do stosowania stawki podatku VAT w zależności od miejsca montowania instalacji. 

W  punkcie  13  na  stronie  3  interpretacji  przytoczone  jest  pytanie  odwołującego  dotyczące 

montażu  monitoringu.  Stanowisko  odwołującego  dotyczące  możliwej  do  stosowania  stawki 

podatku  VAT  w  odniesieniu  do  tej  część  prac  obejmowanych  postępowaniami  zawarte 

zostało  na  stronie  7  interpretacji,  gdzie  wykonawca  wskazał,  iż  w  jego  ocenie  w  sytuacji 

montażu monitoringu zastosowanie stawki obniżonej 8% możliwe będzie tylko w zakresie, w 

jakim elementy systemu monitoringu nie znajdą się poza bryłą budynku. Tym samym część 

systemu  monitoringu  zlokalizowana  poza  budynkami  mieszkalnymi  (np.  stacje  pogodowe), 

które  mają  być  umieszczone  na  słupach,  przenośny  komputer  i  telewizor  do  użytku 

Zamawiającego - ich dostawa będzie opodatkowana stawką podstawową 23%. 

Wydający  interpretację  Dyrektor  Izby  Skarbowej  w  wskazał,  że  stanowisko 

wykonawcy  zaprezentowane  we  wniosku  jest  prawidłowe,  gdyż  do  budownictwa  objętego 

społecznym programem mieszkaniowym stosuje się stawkę obniżoną w wysokości 8% VAT, 

natomiast  infrastruktura  towarzysząca  budownictwu  mieszkaniowemu  opodatkowana  jest 

podstawową  stawką  w  wysokości  23%  VAT.  Na  stronie  12  interpretacji  jednoznacznie 

Dyrektor  Izby  Skarbowej  wskazał  natomiast,  że  "w  przypadku  montażu  monitoringu 

zastosowanie  stawki  podatku  w  wysokości  8%  będzie  możliwe  tylko  w  zakresie,  w  jakim 

elementy  systemu  monitoringu  znajdą  się  w  obrębie  budynku”.  Tym  samym  część  usług 

montażu  systemu  monitoringu  znajdująca  się  poza  budynkami  mieszkalnymi  (...)  będzie 

korzystała z podstawowej stawki podatku 23%, gdyż obniżona stawka podatku nie obejmuje 

elementów infrastruktury towarzyszącej wykonywanych na zewnątrz poza bryłą budynku. 

Dokładnie w taki sposób jak wskazany w interpretacji odwołujący wyliczył cenę swojej 

oferty  w  tym  postępowaniu,  stosując  stawkę  8%  VAT  do  tych  elementów  instalacji 

pomiarowania i monitoringu, które znajdowały się w bryle budynku mieszkalnego. Wszystkie 

te  elementy,  które  nie  znalazły  się  w  bryle  budynku  lub  stanowiły  koszty  dodatkowe  objęte 

zostały  stawką  VAT  23%.  Kwestie  te  zostały  zamawiającemu  dostatecznie  wyjaśnione  w 

piśmie  z  dnia  27  stycznia  2017  roku,  gdzie  odwołujący  wskazał,  które  elementy  objęte  są 

preferencyjną stawką podatkową. 

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podniósł, 

ż

e  stawka  podatku  VAT  w  wysokości  8%  może  znaleźć  zastosowanie  tylko  w  sytuacjach 

kiedy    wykonywanie  wszelkich  prac  następuje  w  obrębie  bryły  budynku.  Natomiast  w  tym 

postepowaniu stanowisko odwołującego należy uznać za błędne gdyż interpretacja z dnia 17 

maja  2016  r.  nie  może  znaleźć  zastosowania  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy, 

ponieważ  stan  faktyczny  opisany  w  powołanej  interpretacji  (dotyczący  dostawy  towarów  — 

urządzeń  do  pomiarowania),  jest  odmienny  (od  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy,  w 

którym  przedmiotem  zamówienia  w  zakresie  pkt  3)  formularza  ofertowego  było  dokonanie 

pomiarowania i monitoringu — a zatem świadczenie usług. W formularzu ofertowym w pkt 3 

dotyczącym  ceny  wyraźnie  wskazano,  iż  dotyczy  ona  pomiarowania  i  monitoringu  instalacji 

OZE

.  Przedmiotem  świadczenia  wykonawcy  w  tym  postepowaniu  miało  być  świadczenie 

usług,  a  nie  natomiast  wykonywanie  robót  budowlanych.  Wszelkie  czynności  dotyczące 

montażu  urządzeń,  konieczne  do  dokonania  pomiarów  oraz  monitoringu,  miały  jedynie 

charakter pomocniczy do usługi, którą wykonawca byłby zobowiązany świadczyć. 

Powyższe  stanowisko  wynika  z  samej  istoty  „pomiarowania  oraz  monitoringu”,  jak 

również z wykładni literalnej użytych przez zamawiającego pojęć. Gdyby bowiem celem oraz 

przedmiotem  zadania  w  niniejszym  zakresie  było  wyłącznie  wykonanie  robót  obejmujących 

montaż  urządzeń  pomiarowych,  w  ten  sposób  zadanie  to  zostałoby  ujęte  w  SIWZ  oraz 

Programie  Funkcjonalno-Użytkowym.  Tymczasem  z  treści  postanowień  PFU  oraz  SIWZ 

wynika  wręcz  przeciwnie,  iż  zamontowanie  urządzeń  stanowi  jedynie  element  szerszej 

ś

wiadczonej  przez  odwołującego  w  tym  zakresie  usługi.  Podkreślił,  że  w  ramach  niniejszej 

usługi  wykonawca  był  zobowiązany  do  wykonania  kompleksowej  usługi  monitoringu  i 

pomiarowania, w tym zbierania, odczytywania i przetwarzania danych. 

Podkreślił,  że  zamawiający  ustalając  stawkę  podatku  VAT  miał  na  względzie,  że 

zamontowanie  urządzeń  służących  do  pomiaru  i  monitoringu,  stanowi  część  kompleksowej 

usługi,  skutkiem  czego  z  podstawy  opodatkowania  nie  można  wyodrębniać  dostawy  i 

montażu urządzeń, dla których stawka powinna odpowiadać stawce samej usługi. Podkreślił 

także  iż  dla  rozstrzygnięcia,  czy  w  konkretnej  sprawie  mamy  do  czynienia,  z  jednym  bądź 

wieloma  świadczeniami,  istotne  jest  dokonanie  analizy  z  punktu  widzenia  nabywcy  usług  - 

odbiorcy  tych  czynności.  Wymaga  to  wzięcia  pod  uwagę  wszelkich  okoliczności,  w  jakich 

następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących - 

w  ramach  całościowej  oceny,  wagi  jakościowej,  a  nie  tylko  ilościowej,  elementów 

ś

wiadczenia  usług  w  stosunku  do  elementów  dostawy  towarów.  Dodał,  że  powszechnie 

przyjęte  rozumienie  ww.  pojęcia,  a  także  stanowisko  organów  podatkowych  -  potwierdza 

słuszność  powyższej  argumentacji  zamawiającego,  zgodnie  z  którą  określony  cel 

ś

wiadczenia  musi  być  rozpatrywany  przez  pryzmat  jego  nabywcy  -  a  nie  przez  pryzmat 

osoby,  która  dokonuje  kwalifikacji,  jak  już  wspomniano  świadczenie  kompleksowe  posiada 

spójny  charakter  dla  określonego  podmiotu,  który  nabywa  je  jako  całość.  Podsumowując 

przedstawioną  argumentacje  stwierdził,  iż  zamontowanie  urządzeń  służących  do  pomiaru  i 

monitoringu, stanowi część kompleksowej usługi, skutkiem czego z podstawy opodatkowania 

nie  można  wyodrębniać  dostawy  i  montażu  urządzeń,  dla  których  stawka  powinna 

odpowiadać stawce samej usługi. 

Do  postepowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  zgłosiło 

trzech wykonawców tj

 ANTINUS Sp. z o.o., Sobieskiego 39/B5, 96-100 Skierniewice;   

 FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska;  

Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa

, których oferty zostały prawomocnie 

odrzucone przez zamawiającego.  

Odwołujący  co  do  zasadności  zgłoszonych  przystąpień  zgłosił  opozycje  podnosząc, 

iż  oferty  tych  wykonawców  zostały  odrzucone,  żaden  z  nich  nie  wniósł  odwołania  od  takiej 

czynności  zamawiającego  i  tym  samym  trudno  uznać,  aby  taki  wykonawca  miał  interes  w 

rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  zamawiającego,  który  oferty  tych  wykonawców 

odrzucił, czyli aby mieli interes w popieraniu odrzucenia ich własnej oferty. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania      zaprezentowane  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.  

Odwołanie  zasługuje   na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu 

o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. 

Natomiast  co  do  zgłoszonych  przystąpień  wykonawców  do  postepowania  po  stronie 

zamawiającego Izba uznała za zasadne zgłoszone opozycje odwołującego w tym zakresie i 

uznała,  że  wykonawcy  nie  wykazali  posiadania  przesłanki  interesu  w  rozstrzygnięciu 

odwołania  na  korzyść  zamawiającego.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  oferty  wykonawców 

zgłaszających  przystąpienia  zostały  przez  zamawiającego  prawomocnie  odrzucone  –  minął 

termin  ustawowy  na  wniesienie  odwołań  w  tym  zakresie.  W  tym  przypadku  wykonawcy 

przystępując  po  stronie  zamawiającego  popierają  odrzucenie  ich  własnych  ofert,  co  należy 

uznać  za  sytuację  sprzeczną  z  istotą  udziału  wykonawcy  w  postepowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, gdyż wykonawca składa ofertę w postepowaniu po to, aby została ona wybrana 

jako  najkorzystniejsza,  a  nie  została  odrzucona.  Inną  byłaby  sytuacja  gdyby  ci  wykonawcy 

zgłaszający  przystąpienia  złożyli  własne  odwołania  na  odrzucenie  ich  ofert  -  gdyż  to 

utrzymałoby  ich  oferty  w  tym  postepowaniu  do  czasu  wydanie  orzeczenia  przez  Izbę  i 

równocześnie  przystąpili  do  postepowania  po  stronie  zamawiającego  dążąc  do  utrzymania 

odrzucenia  ofert  wykonawców  z  nimi  konkurujących.  Natomiast  zgłoszenie  przystąpień  wg 

stanu faktycznego tego postepowania nie kreuje wystąpienia jakiegokolwiek interesu w tym 

postepowaniu.  Przystępujący  nie  wykazali  na  czym  ich  interes  w  popieraniu  stanowiska 

zamawiającego w tym postepowaniu miałby polegać. 

Izba  wskazuje,  iż  interes  o  którym  mowa  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  winien  mieć 

charakter  realny,  a  nie  tylko  hipotetyczny,  gdyż  tylko  w  takim  wypadku  udział  danego 

podmiotu  jako  uczestnika  postępowania  odwoławczego  należy  uznać  za  czyniący  zadość 

jego  uzasadnionym  interesom  prawnym  i  faktycznym.    Za  wyrokiem    Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż interesu nie wykaże 

przystępujący  powołujący  się  jedynie  na  możliwość  wygrania  powtórzonego  postępowania 

po  unieważnieniu  obecnego,  gdyż  nie  jest  wiadomym  czy  do  ponownego  wszczęcia 

postepowania w ogóle dojdzie. Nadto w wyroku KIO z dnia 18 stycznia 2013 r. (KIO 2822/12; 

KIO  2864/12)Izba  stwierdziła,  że  Interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

Zamawiającego  musi  odnosić  się  do  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Choć  nie  jest  on  tożsamy  z  interesem  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia,  którym  należy  się  wykazać  przy  wniesieniu  odwołania,  winien  jednak  być 

związany  z  postępowaniem  objętym  odwołaniem.  Punktem  wyjścia  dla  prawidłowego 

rozumienia  interesu  przystępującego  powinno  być  pełne  brzmienie  art.  185  ust.  2  zdanie 

pierwsze Pzp, który stanowi, że „ Wykonawca może  zgłosić przystąpienie do postępowania 

odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do 

której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystępuje.”  Odnosząc  się  do  powyższego  przepisu  nie  można  pominąć,  że  przystępujący 

zgłasza  swoje  przystąpienie  do  konkretnego  postępowania  odwoławczego,  a  nie  do 

postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Co oznacza, że jego interes 

nie  jest  nieograniczony,  czy  oparty  na  spekulacjach,  bowiem  mieści  się  w  ramach 

wyznaczonych z jednej strony przez treść odwołania, a z drugiej przez przedmiot danego (a 

nie  innego)  postępowania  odwoławczego,  z  trzeciej  przez  jego  sytuację  w  danym 

postępowaniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  niezasadnego  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  powodu 

zaoferowania  w  pkt  3  formularza  ofertowego  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT  wskazać 

należy iż osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy zakres zadań dla wykonania usługi 

monitoringu  należy  uznać  niezależnie  od  miejsca  jego  częściowego  wykonania  za 

ś

wiadczenie kompleksowe i tym samym winna być do niego zastosowana stawka stosowana 

do przeważającej jego części – czyli 23%, czy też winna być stosowana stawka w zależności 

od podziału zakresu zadań na zadania wykonywane w obrębie bryły budynku i wykonywane 

poza nim.  

Izba na wstępie uznaje za zasadne wskazanie, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek 

zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT, bowiem zgodnie z przepisami podatkowymi 

wystawca  faktury  odpowiada  za  jej  prawidłowość.  Zauważenia  wymaga  fakt,  że  jeśli  w 

zamówieniu łącznie występuje kilka świadczeń, z których każde mogłoby mieć samodzielny 

charakter,  to  wtedy  mówimy  o  usługach  złożonych  albo  kompleksowych.  Nie  chodzi  tu 

oczywiście  o  podzielność  świadczenia  w  rozumieniu  przepisów  kodeksu  cywilnego,  lecz  o 

szczególną  zależność  między  wykonanymi  czynnościami  danego  zamówienia.  Usługę 

kompleksową powinien cechować związek czasowy między poszczególnymi jej elementami, 

tak aby stanowiły one całość i chodzi o relację między głównym, podstawowym elementem 

usługi,  a  czynnościami  dodatkowymi.  Elementy  te  powinny  pozostawać  w  nierozerwalnym 

związku.  Ich  rozdzielanie  miałoby  sztuczny  charakter  (por.  wyrok  ETS  z  27  października 

2005  r.,  C-41/04,  Levob  Verzekkeringen  BV).  W  usłudze  kompleksowej  należy  dostrzegać 

jeden  przedmiot  świadczenia  (zaspokojenie  określonej  potrzeby  usługobiorcy),  którego 

kluczowy  charakter  przesądzi  o  pomocniczym,  drugorzędnym  charakterze  pozostałych 

działań  oraz  o  tym,  że  są  one  potrzebne  tylko  ze  względu  na  wytworzenie  takiej 

gospodarczej  całości.  Jeżeli  wykonywana  jest  usługa  kompleksowa,  to  ma  do  niej 

zastosowanie  stawka  VAT  właściwa  dla  świadczenia  o  podstawowym  charakterze 

(dominującego). Ocena tego, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową czy też kilkoma 

niepowiązanymi  usługami,  powinna  odbywać  się  w  oderwaniu  od  treści  umowy  łączącej 

strony, a jedynie  w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika czynności (świadczenia) 

wykazują  ze  sobą  tak  ścisłe  powiązanie,  że  w  sensie  gospodarczym  tworzą  jedną  całość, 

której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.   

W  sposób  szczególny  zdaniem  Izby  należy  w  takich  sytuacjach  zwrócić  uwagę  na 

kwestie,  iż

  dla  oceny  prawidłowości  zastosowania  stawki  podatku  VAT  nie  jest  istotne 

zapatrywanie stron postepowania w tym zakresie, gdyż prawo podatkowe zachowuje pewną 

autonomiczność  wobec  innych  gałęzi  prawa,  w  tym  prawa  cywilnego.  Dlatego  też  również 

postanowienia  SIWZ  nie  mogą  mieć  decydującego  znaczenia  i  wpływu  na  wysokość 

opodatkowania  podatkiem  od  towarów  i  usług.  Swoboda  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i 

interpretacja  postanowień  SIWZ  przez  wykonawców  w  zakresie  spraw  podatkowych,  nie 

może  przekładać  się  w  sposób  bezpośredni  na  obowiązek  podatkowy  wykonawcy  i  nie 

należy z nich wywodzić stawek podatku VAT. Dlatego też dla prawidłowości ustalenia przez 

Zamawiającego  właściwej  stawki  podatkowej  istotne  znaczenie  maja  przede  wszystkim 

przepisy prawa podatkowego. 

Należy  także  zwrócić  uwagę  na  kwestię,  iż  w  tym  postepowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  iż  mamy  czynienia  z  odwołaniem  w  postepowaniu    realizowanym    w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”,  czyli  w  postepowaniu  gdzie  zamawiający  wskazując  przedmiot 

zamówienia  zakreśla  ramy  wymagań,  które  wykonawca  winien  najpierw  ująć  w 

sporządzanym projekcie, a następnie je wykonać.  Dlatego też argumentacja zamawiającego 

jakoby  nie  znał  wielu  kwestii  co  do  sposobu  realizacji  monitoringu  i  tym  samym  zasadnym 

jest  jego  stanowisko  o  uznaniu  tego  systemu  jako  świadczenia  kompleksowego,  zdaniem 

Izby nie daje się obronić, gdyż w takiej formule wszystkie szczegóły co do sposobu realizacji 

zamówienia  będą  znane  obu  stronom  postepowania  dopiero  po  wykonaniu  dokumentacji 

technicznej – projektowej danego zamówienia.  

Zgodnie  z  §  3  ust.  I  pkt  2  i  3  rozporządzenia  Ministra  Finansów  z  dnia  23  grudnia 

2013  r.  w  sprawie  towarów  i  usług,  dla  których  obniża  się  stawkę  podatku  od  towarów  i 

usług,  oraz  warunków  stosowania  stawek  obniżonych  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.  1719),  stawkę 

podatku wymienioną w art 41 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i 

usług  obniża  się  do  wysokości  8%  między  innymi  dla  obiektów  budownictwa 

mieszkaniowego, o których mowa w art 2 pkt 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali 

użytkowych, a także lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w 

Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. 

W  uchwale  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  z  dnia  3  czerwca  2013  r.  (I  FPS 

7/12) Sąd stwierdził że: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 

41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 

535,  ze  zm.,  w  brzmieniu  od  1  stycznia  2008  r.)  oraz  §  6  ust.  2  rozporządzenia  Ministra 

Finansów  z  dnia  28  listopada  2008  r.  w  sprawie  wykonania  niektórych  przepisów  ustawy  o 

podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.  U.  Nr  212,  poz.  1336)  i  w  §  37  rozporządzenia  Ministra 

Finansów  z  dnia  24  grudnia  2009  r.  w  sprawie  wykonania  niektórych  przepisów  ustawy  o 

podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz 1799) nie może mieć zastosowania do robót 

dotyczących  obiektów  budownictwa  mieszkaniowego  wykonywanych  poza  budynkiem.  

Słowo  "dotyczących"  odnosi  się  do  tego,  jakich  rodzajów  budynków  muszą  dotyczyć 

wymienione  czynności,  roboty.  (...)  problem  dotyczy  obniżonej  stawki  podatku,  a  ta  ma 

zastosowanie do czynności, robót. Kwestię możliwości rozdzielenia, należy więc odnosić do 

tychże  robót  nie  zaś  do  możliwości  funkcjonowania  budynku,  czy  też  funkcjonalnego 

związania  infrastruktury  z  budynkiem.  Fizycznie,  jeśli  chodzi  o  wykonywane  prace, 

rozdzielenie  takie  jest  możliwe  i  stosowane,  gdyż  bardzo  często  jeden  podmiot  wykonuje 

roboty  budowlane  dotyczące  budynku,  a  inny,  wyspecjalizowany,  w  uzgodnieniu  z 

dysponentem sieci, wykonuje przyłącza (tak w sprawach o sygn. akt: I FSK 1189/11,1 FSK 

499/10,1 SA/Bd 863/11)." 

W  ocenie  Sądu  nie  ma  znaczenia  stopień  powiązania  instalacji  znajdujących  się  poza 

obrębem  budynku  z  instalacjami  wewnątrz  i  na  budynku,  w  tym  takich,  które  warunkują 

prawidłowe  działanie  tych  instalacji.  Potwierdzają  to  również  następne  orzeczenia  sądów 

administracyjnych  (np.  NSA  z  dnia  17  grudnia  2013  r.  sygn.  I  FSK  1792/12),  jak  i 

interpretacje  indywidualne  Ministra  Finansów,  np.  z  dnia  3  lipca  2015  r.  nr  IBPP2/4512-

347/15/JJ,  gdzie  wskazano.  ze  preferencyjna  stawka  podatku  w  wysokości  8%  ma 

zastosowanie dla robót i usług z nimi zwiazanych wykonywanych w bryle budynku, natomiast 

dla usług wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie ma podstawowa stawka podatku 

w wysokości 23%, zgodnie z art 146a pkt 1 ustawy o VAT. 

Niewątpliwym  w  postepowaniu  jest  to,  że  część  urządzeń  i  usług  związanych  z 

wykonaniem  systemu  monitoringu  będzie  realizowanych  w  obrębie  bryły  budynków 

mieszkalnych  i  lokali  mieszkalnych  o  parametrach  pozwalających  na  zastosowanie  do 

wykonywanych  robót  8%„  stawki  podatku  VAT.  Tego  faktu  nie  kwestionuje  także  sam 

zamawiający,  lecz  jego  odmienna  interpretacja  w  tym  zakresie  wynika  z  tego,  iż  uznał  on  

system  monitoringu  za  usługę  kompleksowa  mającą  charakter  samoistny,  do  której  winna 

być  zastosowana  stawka  23%,  gdyż  wielkość  robót  dotyczących  monitoringu  zarówno  w 

sensie rozmiaru, jak i wartości  będzie realizowanych poza bryłą budynku. 

Istotnym  elementem,  zdaniem  Izby,  wpływającym  na  możliwość  zakwalifikowania 

usługi  monitoringu,  jako  usługi  wchodzącej  w  zakres  zamówienia,  ale  mającej  charakter 

usługi  samodzielny jest kwestia jej związku z robotami podstawowym dotyczącymi instalacji 

kolektorów  słonecznych  oraz  układów  fotowoltaicznych.  W  szczególności  należało  poddać 

ocenie fakt, czy usługa monitoringu ma nierozerwalny związek z realizowana usługą główną, 

czy też mogła stanowić samodzielnie przedmiot innego zamówienia,  a więc czy może mieć 

szersze  samodzielne  znaczenie  dla  zamawiającego  poza  tym  postepowaniem,  czy  też  jest 

zwykłą usługa pomocniczą. 

Za usługę pomocniczą zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie 

C-349/96  Card  Protection  Plan  Ltd  p-ko  Commissioners  of  Custom  and  Excise,  w  którym 

ETS  stwierdził  Usługę  należy  uznać  za  usługę  pomocniczą  w  stosunku  do  usługi 

zasadniczej,  jeżeli  nie  stanowi  ona  dla  klienta  celu  samego  w  sobie,  lecz  jest  środkiem  do 

lepszego  wykorzystania  usługi  zasadniczej",  co  tutaj  niewątpliwie  miało  miejsce  gdyż  nie 

można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. 

Podkreślić  należy  iż  zgodnie  z  treścią  pkt  3.1  SIWZ  będącym  opisem  przedmiotu 

zamówienia  zamawiający  podał,  że  Przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane 

związane  z  realizacją  inwestycji  polegającej  na  zaprojektowaniu  i  montażu  instalacji 

odnawialnych  źródeł  energii  (OZE),  tj.  instalacji  kolektorów  słonecznych  dla  wspomagania 

produkcji  ciepłej  wody  użytkowej  oraz  układów  fotowoltaicznych  do  produkcji  energii 

elektrycznej,  na  budynkach  mieszkalnych  mieszkańców  Gminy  Niegowa  wraz  z 

urządzeniami  monitorującymi.  Tym  samym,  jak  wynika  z  powyższego  opisu  usługa 

monitoringu  nie  jest  oddzielną,  samodzielną  częścią  zamówienia,  nie  jest  oderwana  od 

roboty  głównej,  nie  ma  odrębnego  bytu  lecz  jest  usługa  pomocniczą  powiązaną  z 

wykonaniem  instalacji  solarnych  i  fotowoltaicznych.  Taki  związek  potwierdzają  chociażby 

postanowienia  PFU  ze  strony  22  gdzie  zamawiający  ustalił,  że  po  zakończeniu  instalacji 

kolektorów  słonecznych  na  wskazanych  przez  zamawiającego  instalacjach  wykonawca 

zainstaluje  elektroniczny  system  monitoringu  efektywności  funkcjonowania  instalacji. 

Wskazuje  także,  że  mają  być  zamontowane  liczniki  ciepła  połączone  bezpośrednio  z 

instalacją kolektorów słonecznych. Zainstalowany system monitoringu ma służyć wykazaniu 

efektywności  funkcjonowania  instalacji  w  kontekście  ich  sprawności  technicznej,  produkcji 

energii i efektów ekologicznych. 

Biorąc  to  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  że  system  monitoringu  w  myśl  postanowień 

SIWZ  jest  częścią  całego  zamówienia  i  to  on  ewentualnie  winien  dzielić  –  gdyby  przyjąć 

zamówienie  jako  świadczenie  kompleksowe    sposób  opodatkowania  podatkiem  VAT, gdzie 

odwołujący  zaoferował  stawkę  8  %.  Jednakże  biorąc  pod  uwagę  ww.  przepisy 

rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawę towarów i usług, dla 

których  obniża  się  stawkę  podatku  od  towarów  i  usług,  oraz  warunków  stosowania  stawek 

obniżonych  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.  1719)  oraz  orzecznictwo  sądów  administracyjnych  i 

organów  skarbowych  stwierdzić  należy,  iż  preferencyjna  stawka  podatku  VAT  w  wysokości 

8%  ma  zastosowanie  do  robót,  a  także  usług  wykonywanych  w  bryle  budynku  i  to 

niezależnie  od  stopnia  powiązania  instalacji  znajdujących  się  poza  obrębem  budynku  z 

instalacjami wewnątrz i na bryle budynku, takich, które warunkują prawidłowe działanie tych 

instalacji. 

Istotnym dla oceny zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu było także to, że 

zamawiający  nie  wykazał  iż  odwołujący  ujął  w  obniżonej  stawce  podatkowej,  dotyczącej 

robót  monitoringu,  zastosowanie  urządzeń  czy  wykonywanie  usługi  ich  montażu,  mających 

miejsce poza bryłą budynku.  

Błędne  swoje  stanowisko  w  zakresie  stawki  podatku  VAT  zamawiający  wywodził  z 

faktu, iż składając wniosek o dofinansowanie inwestycji w Urzędzie Marszałkowskim wskazał 

jakie będą miały zastosowanie w zamówieniu stawki podatku VAT, a organ dofinansowujący 

tego wskazania nie zakwestionował.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała  zasadność  podniesionych  zarzutów  w 

zakresie niezasadnego: odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postepowania oraz 

związany z tymi zarzutami zarzut, dotyczący ustalenia nieprawidłowej stawki VAT dla robót w 

obrębie  bryły  budynku.  W  pozostałym  zakresie  Izba  nie  uznała  za  zasadne  podniesionych 

zarzutów  z  powodu  ich  nieudowodnienia.  Izba  nakazała  zamawiającemu  ponowne  badanie 

ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponownemu badaniu nie będą podlegały oferty 

innych  wykonawców  których  oferty  zostały  odrzucone,  a  nie  wniesiono  od  tej  czynności 

zamawiającego odwołania do KIO.    

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych wyżej względów   miało miejsce w niniejszej sprawie.  

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191  ust.2  i  192  ust.  2  i  3  pkt.1 

ustawy Pzp,  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  z  §  3  pkt  1a  i  2  a  i  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).  . 

                                             Przewodniczący:     

………………………. 

                                                           ……………………….. 

                                                                                              ………………………..