KIO 281/17 Wyrok dnia 02 marzec 2017 r.

Sygn. akt: KIO 281/17 

Wyrok 

z dnia 02 marzec 2017 r. 

                                      Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                     Przewodniczący:     

Emila Kawa 

                                                            Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  27  lutego  2017  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lutego  2017  r.  przez

wykonawcę 

F.  J.G.G.  (...)  R.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  C.P.E.  (...)  W.  przy 

udziale  wykonawcy 

S.K.  e.  (...)  P.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego

                                                         orzeka 

1.  oddala odwołanie; 

2.  kosztami postępowania obciąża odwołującego F. J.G.G. (...) R. 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną  przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania ; 

2.2. zasądza od odwołującego F. J.G.G. (...) R. na rzecz zamawiającego C.P.E. (...) W. 

kwotę na 3.600,00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) 

stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego  w Warszawie. 

                                                                               Przewodniczący     ………………...  

 Sygn. akt KIO 281/17 

                                                      UZASADNIENIE 

C.P.E.  (...)  W.,  dalej  zwany  „Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na

  zapewnienie  bazy 

konferencyjnej  na  lata  2016  -  2018  w  tym  dostarczenie  wybranych  usług  w  ramach 

organizacji  posiedzeń  Komitetu  Monitorującego  Programu  Operacyjnego  Wiedza  Edukacja 

Rozwój  2014  -  2020  i  spotkań,  grup  roboczych,  warsztatów  na  potrzeby  POWER. 

Postępowanie zostało podzielone na dwie części. 

Niniejsze  postępowanie  zostało  wszczęte  przed  wejściem  w  życie  ustawy  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  i  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.  U.  2016  r..  poz.  1020)  i  zgodnie  z  art.  16  ust.  1  tejże  ustawy  stosuje  się  do  niego 

przepisy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ww. ustawy zmieniającej. 

W  dniu  2  lutego  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu 

postępowania  w  obu  częściach  zamówienia.  Jako  podstawa  prawna  unieważnienia 

postępowania wskazany został art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Wobec  takiej  czynności  Zamawiającego  wykonawca    F.  J.G.G.  (...)  R.,  dalej  zwany 

„Odwołującym”  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  odwoławczej  i  we  wniesionym 

odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 

a)

 naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione 

unieważnienie  postępowania  w  części  I  i  II  na  skutek  wadliwej  oceny  przesłanek 

unieważnienia i błędne przyjęcie, iż przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą 

do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego; 

b)

naruszenie  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  naruszeniem  art.  93  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie należytego uzasadnienia unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego w części I i II. poprzez: 

a.

zaniechanie wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia, a jedynie ograniczenie 

się do podania ogólnikowych motywów działania Zamawiającego, 

b.

pominięcie  wskazania  rzekomej  podstawy  prawnej  względnej  nieważności  umowy 

uzasadniającej  zastosowane  art.  97  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  z  całkowitym  pominięciem 

wskazania podstawy prawnej rzekomej nieważności umowy, co w konsekwencji prowadzi do 

wniosku,  iż  podstawa  prawna  działania  zamawiającego  nie  została  w  ogóle  wskazane,  a 

także 

c.

oparcie  uzasadnienia  faktycznego  o  zdarzenia,  które  nie  miały  zdaniem 

Odwołującego miejsca w przedmiotowym postępowaniu lub też nie mają żadnego wpływu na 

ocenę jego prawidłowości. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  unieważnienia  postępowania  oraz  o  nakazanie  kontynuowania  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

  Na  wstępie  prezentowania  argumentacji  dotyczącej  zasadności  podniesionych 

zarzutów  podał  iż  nie  jest  to  pierwsze  unieważnienie  tego  postepowania.    Zamawiający  już 

raz  podjął  próbę  unieważnienia  postępowania  w  oparciu  o  podstawę  prawną  sformułowaną 

w  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.      W  wyniku  wniesienia  odwołania  przez  Odwołującego, 

które  zostało  uwzględnione  przez  Zamawiającego,  wobec  tego  KIO  postanowieniem  z  dnia 

15 września 2016 r. sygn. KIO 1695/16 umorzyła postępowanie. Niniejsze odwołanie dotyczy 

zatem  kolejnej  próby  unieważnienia  przez  Zamawiającego  tego  samego  postępowania. 

Zaznaczył, że Zamawiający w tym unieważnieniu wskazuje na tę samą co w piśmie z dnia 1 

września  2016  r.  podstawę  prawną  unieważnienia,  jednakże  zmianie  uległa  argumentacja 

mającą  uzasadnić  istnienie  podstaw  faktycznych  dla  unieważnienia  postępowania 

przetargowego .Przedmiot zamówienia zaliczony został przez Zamawiającego do grupy tzw. 

zamówień niepriorytetowych zgodnie z przepisem art. 5 ust.1 Pzp.  

Podkreślił,  iż  podstawowym  rozstrzygnięciem,  do  którego  winien  dążyć  Zamawiający 

ogłaszający  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  wybór  oferty  najkorzystniejszej. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczynane jest bowiem w celu zawarcia umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej  jest  celem  postępowania 

do którego dążyć powinien Zamawiający. Dlatego też do unieważnienia postepowania może 

dojść  tylko  w  sytuacjach  szczególnych,  kiedy  nie  jest możliwe  dalsze  jego  prowadzenie. W 

szczególności  podkreślił,  że  wada  postępowania  stanowiąca  podstawę  do  unieważnienia 

musi  mieć charakter  nieusuwalny  i  jednocześnie  powodujący,  że  umowa  zawarta  w  wyniku 

takiego  postępowania  będzie  podlegała  unieważnieniu  wskutek  jej  wystąpienia.    W  tym 

postepowaniu  zdaniem  Odwołującego  takie  sytuacje  nie  zaistniały  Podkreślił,  że 

zastosowanie unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może mieć miejsce jedynie w 

wyjątkowych sytuacjach. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może 

być  traktowany  rozszerzająco,  co  oznacza,  że  z  żadnej  innej  przyczyny  lub  bez  podania 

przyczyn  Zamawiający  nie  może  unieważnić  postępowania  (wyrok  SO  w Warszawie  z  dnia 

30  sierpnia  2010  r.  sygn.  IV  Ca  831/10).  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  do  zastosowania  art.  93 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  konieczne  jest  wykazanie  zaistnienia  wszystkich  wymienionych  w 

tym  przepisie  przesłanek  (wyrok  KIO  z  dnia  2  czerwca  2016  r.  sygn.  KIO  812/16).  Do  tych 

przesłanek należy zaliczyć: 

a.

fakt wystąpienia wady postępowania, 

b.

wada musi być niemożliwa do usunięcia, 

c.

niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która 

nie podlegałaby unieważnieniu, 

d.

zagrożenie  unieważnieniem  umowy  musi  wynikać  z  zaistnienia  jednej  z  podstaw 

unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1- 6 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  , 

gdyż  jego  zdaniem  nieprawidłowości  poczynione  w  tym  postepowaniu  nie  mogły  zostać 

usunięte w taki sposób, aby wykonawcy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć prawidłową 

ofertę. Podkreślił, że brak możliwości zawarcia ważnej umowy, o którym mowa w art.  93 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Pzp.  oznacza  konieczność  badania  przez  Zamawiającego  wszystkich 

okoliczności,  które  mogą  prowadzić  do  nieważności  umowy,  a  więc  zarówno  tych 

wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. jak i tych, o których mowa w ust. 6 tego artykułu.  

Odnosząc  powyższe  do  każdej  z  czterech  okoliczności  stanowiących  podstawę 

unieważnienia,  podał,  że  Zamawiający  naruszył  zasadę  przejrzystości  postępowania, 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania  wykonawców poprzez  zmianę w formularzu 

oferty  w  części  II  postępowania.  Zmiana  ta  nastąpiła  na  kilkanaście  godzin  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  co  uniemożliwiło  przygotowanie  oferty  wykonawcom.  Znalazło  to 

potwierdzenie w ofercie najkorzystniejszej w tej części postępowania (V.A.).   

Wskazał,  że  pismem  z  dnia  29  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści 

formularza oferty poprzez wskazanie nowego sposobu obliczenia ceny (pierwotne brzmienie 

SIWZ - str. 36 SIWZ dla cz. I oraz str. 40 dla cz. II - zmienione brzmienie formularza oferty 

wynika z załączników nr 1 dla cz. I oraz nr 2 dla cz. II do pisma z dnia 29 kwietnia 2016 r.). 

Następnie Zamawiający w dniu 5 maja 2016 r. o godz: 12:29 (otwarcie miało miejsce 6 maja 

o  godz.  10:00)  dokonał  ponownej  zmiany  formularza  oferty  w  zakresie  sposobu  obliczenia 

ceny  w  części  II  postępowania  zmieniając  przy  tym  całkowicie  znaczenie  (wagę) 

poszczególnych cen jednostkowych dla ceny całkowitej oferty. 

Wskazał, że kalkulowanie cen jednostkowych przez wykonawcę może mieć miejsce, gdy ma 

on  pełną  świadomość  co  do  tego  jak  cena  jednostkowa  wpływa  na  cenę  całkowitą  oferty  i 

tym samym jak ta oferta będzie oceniona w kryterium ceny. Stwierdził, że biorąc pod uwagę 

powyższe  zmiany  Zamawiający  był  zobowiązany  dać  wykonawcom  więcej  czasu  na 

przygotowanie  (zmianę)  oferty,  jednak  nie  przedłużył  terminu  składania  ofert,  co  w  świetle 

doktR.y  i  orzecznictwa  KIO  jest  działaniem  niedopuszczalnym.  Zbyt  późna  zmiana 

formularza  oferty  i  zaniechanie  Zamawiającego  w  zakresie  wydłużenia  terminu  składania 

ofert, spowodowało, iż  wykonawca V.A. nie tylko przygotował ofertę na „starym" formularzu 

oferty, ale również nie zdążył dostosować cen jednostkowych do nowego sposobu obliczenia 

ceny i oceny oferty w kryterium ceny.  

Z powyższego wywiódł wniosek, że jeżeli wykonawca który złożył już ofertę w postępowaniu 

nie mógł dostosować jej do zmiany SIWZ to tym bardziej nowi  wykonawcy, którzy chcieliby 

złożyć  ofertę  (w  związku  ze  zmianą  formularza)  nie  byliby  w  stanie  jej  przygotować  i 

dostarczyć. 

Kolejnym  argumentem  przemawiającym  za  potrzebą  unieważnienia  postepowania 

była  zdaniem  Zamawiającego  sytuacja  iż  wprowadzone  zostały  zmiany  przedmiotu 

zamówienia co do jego zakresu. Zmniejszenie liczby posiedzeń o połowę – z 12 do 10 (cz. I) 

oraz spotkań - ze 138 do 40 (cz. II) otwierało przed potencjalnymi wykonawcami możliwość 

zmiany  złożonych  ofert  lub  dawało  możliwość  złożenia  oferty  nowym  wykonawcom,  którzy 

wcześniej  nie  zdecydowali  się  na  udział  w  postępowaniu,  gdyż  np.  nie  spełniali  wymagań 

aby  zapewnić  przykładowo  wymaganą  ilość  hoteli.  Wynika  to  z  faktu,  iż  zmiana  liczby 

posiedzeń  lub  spotkań  oznacza  mniejsze  wymagania  w  zakresie  zakwaterowania, 

dostępności terminów w hotelach itd. To stwarzało zupełnie nowe warunki dla przygotowania 

oferty, a tym samym pozwalało na nowe kalkulacje (możliwość większego wyboru hoteli oraz 

łatwości  dobrania  terminów  przy  mniejszej  liczbie  posiedzeń  i  spotkań,  może  wpływać  na 

cenę oferty) na co potrzebny był dodatkowy czas na jej przygotowanie.    

Brak  dodatkowego  terminu  szczególnie  utrudniał  dostęp  do  zamówienia 

wykonawcom  zagranicznym,  którzy  musieli  by  przygotowaną  wcześniej  ofertę  zmienić  oraz 

dostarczyć do zamawiającego w odpowiednim terminie. Niniejsze postępowanie z racji jego 

wartości  i  miejsca  publikacji  ogłoszenia  powinno  uwzględniać  sytuację  wykonawców  spoza 

terenu Rzeczpospolitej Polski. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. (sygn. KIO 741/11) Izba 

wprost  stwierdziła,  iż  taka  sytuacja  uniemożliwia  zawarcie  ważnej  umowy  i  wypełnia 

przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca

 S.K. 

e. z siedzibą. Jednakże za przystępującego nikt się nie stawił na rozprawie.   

      Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania,  zaprezentowane  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.  

Odwołanie jest niezasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.   

Osią  sporu  pomiędzy  stronami  była  kwestia,  czy  w  zaistniałym  stanie  faktycznym 

spowodowanym  zmianami  treści  SIWZ  Zamawiający  mógł  nadal  prowadzić  postepowanie 

zmierzając  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  czy  też  winien  był  to  postepowanie 

unieważnić  z  powodu,  iż  postepowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Na wstępie rozważań i oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że 

celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  wybranie  oferty 

najkorzystniejszej  i  zawarcie  umowy.  Zamawiający  tym  samym  zobowiązany  jest  podjąć 

wszelkie  dopuszczone  przez  przepisy  Pzp  czynności  zmierzające  do  realizacji  tego celu,  w 

ramach  rozpoczętego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Postępowanie 

winno  podlegać  unieważnieniu,  jeśli  obarczone  jest  wadą  niemożliwą  do  usunięcia, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Za  wadę  niemożliwą  do  usunięcia  jest  należy  uznać  tylko  taką  wadę,  której 

zamawiający  nie  jest  w  stanie  usunąć  z  własnej  inicjatywy,  poprzez  dokonanie  czynności 

określonych  w  prawie  zamówień  publicznych.  Musi  to  być  zatem  wada  powodująca 

zdarzenie  nieodwracalne,  którego  konsekwencji  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  naprawić 

poprzez  własne  działania.  Nie  każda  wada  postępowania  wywołuje  skutek  w  postaci 

obligatoryjnego  unieważnienia  procedury.  Dla  zastosowania  tego  skrajnego  rozwiązania 

wymagane  jest  by,  wada  była  bezwzględnie  nieusuwalna,  przy  czym  wadą  w  rozumieniu 

tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ 

na  umowę  w  sprawie  zamówienia,  że  podlegać  może  unieważnieniu.  Przesłanka 

unieważnienia  postępowania  wynikająca  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  powinna  być  rozumiana 

wąsko,  a  niemożliwa  do  usunięcia  wada  to  taka,  która  dotyczy  czynności  niedającej  się 

unieważnić lub powtórzyć. Podstawa unieważnienia całego postępowania może zachodzić w 

szczególności, kiedy jeszcze przed otwarciem ofert zaistnieje wada postępowania, a mimo to 

oferty  zostaną  otwarte.  Taka  sama  sytuacja  dotyczy  treści  postanowień  ogłoszenia  o 

zamówieniu  czy  SIWZ.  Jeśli  błędna  treść  postanowień  uniemożliwia  złożenie  poprawnej 

oferty  to  postępowanie  winno  być  unieważnione,  gdyż  po  otwarciu  ofert  treść  SIWZ  nie 

podlega zmianie- poprawie. 

Izba  oceniając  powyższe  miała  także  na  względzie  to,  iż  czynność  unieważnienia 

postepowania  nie  może  służyć  bezpodstawnemu  wycofywaniu  się  przez  Zamawiającego  z 

postępowania,  które  nie  spełniło  jego  oczekiwań,  przykładowo  co  ceny  ofert,  wykonawcy 

który złożył najkorzystniejszą ofertę, itd. Dlatego też Izba orzekając w tym przedmiocie miała 

na względzie wąskie rozumienie wskazanej podstawy unieważnienia postępowania.    

Ustawodawca  nie  wymienił  literalnie  w  ustawie  przypadków,  kiedy  postępowanie 

zawiera  nieusuwalną  wadę,  ta  kwestia  musi  być  odnoszona  do  każdego  przypadku 

indywidualnie. Oceniając powyższe należy mieć na względzie, iż zasadnicze znaczenie przy 

ocenie  zasadności  unieważnienia  postępowania,  ma  potrzeba  poszanowania  praw 

wykonawców, którzy uznali za wiążące postanowienia SIWZ, a potem złożyli zgodne z nimi 

oferty.  Zamawiający  nie  może  zatem  swobodnie  pozbawiać  wykonawców  uzyskania 

zamówienia  ze  względu  na  ryzyko  unieważnienia  umowy,  wynikające  z  braku  dołożenia 

należytej staranności w formułowaniu w szczególności warunków udziału, opisu przedmiotu 

zamówienia,  sposobu  kalkulowania  i  obliczania  ceny  ofertowej  itp.  Tym  samym 

niedorzecznością  byłoby  przyjmować  stanowisko  iż  Zamawiający  nie  mógłby  unieważnić 

postępowania,  chociaż  wie,  że  popełnił  na  danym  etapie  błąd,  który  ma  wpływ  na  wyniki 

postepowania–  byłoby  to  sprzeczne  z  logiką  i  zdrowym  rozsądkiem.  Ponadto  prowadziłoby 

do  niedającej  się  zaakceptować  sytuacji,  że  Zamawiający  mając  świadomość  błędu, 

podpisywałby  umowę,  która  narażałaby  jego  na  odpowiedzialność  z  zakresu  dyscypliny 

finansów publicznych,  a także wykonawców na niemożliwość np. ukończenia zamówienia i 

uzyskania  zakładanego  zysku.  Przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  powinien  zatem  dotyczyć  

sytuacji powiązanych z podstawami opisanymi w art. 146 ust. 6 Pzp.   

Izba  w  świetle  powyższych  ustaleń,  dokonała  oceny  zarzutów  podniesionych  w 

odwołaniu,  gdzie  wskazano  na  sytuacje,  które  zdaniem  Odwołującego  nie  tworzyły  

konieczności unieważnienia postepowania. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazał 

cztery  sytuacje  które  jego  zdaniem  uniemożliwiały  kontynuacje  tego  postepowania,  gdyż 

postepowanie obarczone było wadą istotną, niemożliwą do usunięcia. 

Dwie  z  wskazanych  podstaw  unieważnienia  postępowania  zostało  przez 

Zamawiającego  na  rozprawie  złagodzone  poprzez  przyjęcie  stanowiska,  iż  w  tym  zakresie 

były  w  postepowaniu  nieprawidłowości,  ale  ostatecznie  to  nie  one  przesądzały  o  potrzebie 

unieważnienia  postepowania.  Pierwsza  z  okoliczności  dotyczyła  braku  żądania  od 

wykonawców  złożenia  dokumentu,  potwierdzającego  posiadanie  wpisu  wykonawcy  do 

rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych, a poprzestaniu tylko na żądaniu 

złożenia  oświadczenia  na  jego  posiadanie.  Zamawiający  argumentował  to  tym,  że  oprócz 

tylko tego dokumentu żądał od wykonawców wszystkich innych dokumentów podmiotowych, 

zgodnie  z  wymogiem  obowiązującym  przy  zamówieniach  o  wartości  powyżej  progów 

unijnych. Izba w sytuacji kiedy do zamówienia stosuje się przepis art. 5 ust.1 Pzp dot. usług 

niepriorytetowych  uznaje,  że  ten  fakt  nie  mógłby  być  podstawą  do  unieważnienia 

postępowania. 

 Drugą  okolicznością  wskazaną  w  informacji  o  unieważnieniu  postepowania,  a  która 

zdaniem  Zamawiającego  nie  miała  decydującego  wpływu  na  unieważnienie  postepowania 

była  kwestia  niezasadnego  wykluczenia  z  postepowania  wykonawcy  KDK.  Jednakże  

zdaniem Izby, w tym zakresie Odwołujący zasadnie wykazał na stronie 9 odwołania, iż biorąc 

pod uwagę chronologię czynności podjętych przez Zamawiającego w postepowaniu brak jest 

podstaw do stwierdzenia, iż jakikolwiek wykonawca został wykluczony z postepowania, bądź 

którakolwiek z ofert złożonych w postepowaniu została odrzucona.  

Zasadnicze  znaczenie  zdaniem  Izby  oraz  Zamawiającego  dla  stwierdzenia 

nieprawidłowości  w  postepowaniu,  miały  kwestie  związane  ze  zmianą  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu  i  SIWZ.  Pierwsza  zmiana  miała  miejsce  w  dniu  29.04.2016  r.,  a  dotyczyła  ona 

zmniejszenia ilości spotkań w stosunku do ilości określonej w pierwotnej treści SIWZ.   

Natomiast druga zmiana treści postanowień SIWZ, miała miejsce w dniu 05.05.2016 

r., na kilkanaście godzin przed terminem otwarcia ofert i dotyczyła sposobu obliczenia ceny 

ofertowej  poprzez  zmianę  znaczenia  (wagi)  poszczególnych  cen  jednostkowych,  a  także 

zmianie polegającej na tym, że w miejsce prostego sumowania kosztów wprowadzono wzór 

matematyczny ważący poszczególne ceny jednostkowe. 

W  zakresie  zmiany  pierwszej,  Zamawiający  podnosił  iż  zmiana  dokonana  w  dniu 

29.04.2016  r.  została  opublikowana  w  TED  dopiero  w  dniu  03.05.2016  r.    Biorąc  to  pod 

uwagę wskazywał, że okres na sporządzenie nowych ofert, czy też możliwość złożenia ofert 

przez nowych wykonawców był stanowczo za krótki, gdyż faktycznie wynosił niecałe trzy dni. 

Podkreślał,  że  sytuacja  po  zmianie  SIWZ  była  na  tyle  istotna,  iż  następowało  zmniejszenie 

zakresu  przedmiotowego  w  obu  częściach  zamówienia,  co  rozszerzało  krąg  potencjalnych 

wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu.   

Izba  odnosząc  się  do  powyższego  stwierdza  iż  niewątpliwym  jest,  że  oba  ustalone 

terminy  na  wprowadzenie  zmian  w  ofercie  były  zbyt  krótkie.  Przepis  Pzp  nie  ustalają,    jaki 

powinien  być  ten  dodatkowy  czas  na  wprowadzenie  zmian  w  ofertach,  lecz  w  tej  kwestii 

wymagane jest, aby był to „rozsądny” i „odpowiedni” okres czasu, pozwalający wykonawcom 

na  przeanalizowanie  zmian  specyfikacji,  nową  analizę    opłacalności  i  możliwości  złożenia 

oferty w świetle nowych uwarunkowań SIWZ.  

Jednakże,  zdaniem  Izby,  szczególne  obawy  musi  budzić  druga  zmiana  SIWZ 

zmieniająca całkowicie znaczenie (wagę) poszczególnych cen jednostkowych, dokonana na 

kilkanaście  godzin  przed  otwarciem  ofert,  kiedy  oferty  wielu  wykonawców  mogły  już  być 

złożone  lub  wysłane  do  Zamawiającego,  a  zmiana  ta  powodowała  nie  tylko  potrzebę 

przeliczenia  ceny  ofertowej,  ale  także  zmianę  sposobu  kalkulacji  cen,  aby  wykonanie 

zamówienia było opłacalne.   

Izba  podkreśla  iż  dla  oceny  wady  postępowanie  należy  brać  pod  uwagę  ustalone 

przez Zamawiającego wymagania na termin składania ofert. To, że w danym postepowaniu 

pomimo  szeregu  nieprawidłowości  co  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  czy  też  ustalonych 

terminów  może  zajść  sytuacja,  iż  jakimś  zbiegiem  okoliczności  dojdzie  do  złożenia 

poprawnej  oferty  nie  może  przesądzać  o  braku  wady  postepowania.  Wadę  postępowania 

należy oceniać pod kątem czy dokonany opis wymagań nie  powoduje sytuacji iż wykonawca 

pomimo  dochowania  staranności  nie  jest  w  stanie  złożyć  poprawnej  oferty,  lub  ustalony 

termin  jest  tak  krótki,  iż  ofertę  może  złożyć  lub  dokonać  jej  poprawy  tylko  wykonawca 

posiadający wiedzę niedostępną na pewnym etapie innym wykonawcom. 

Dlatego też Izba stwierdza, że niewątpliwie wadą postepowania była zmiana SIWZ z 

dnia  5  maja  2016  roku.  W  tym  zakresie  należy  również  odnieść  się  do  stanowiska 

Odwołującego jakoby Zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp dokonać 

poprawienia oferty, która zostałaby złożona bez uwzględnienia zmian formularza cenowego 

wprowadzonych  zmianą  SIWZ  z  5  maja  2016  roku.   W  tym  zakresie  Odwołujący  podał,  że 

zmiana treści formularza cenowego nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ i tak 

znaczenie  dla  rozliczenia  miały  ceny  jednostkowe,  a  cena  globalna  wyliczana  –  końcowa 

miała  służyć  porównaniu  ofert,  a  więc  miała  dla  Zamawiającego  tylko  znaczenie 

informacyjne.  Podniósł,  że  tylko  oferta  jednego  z  wykonawców  VMoris  nie  zawierała 

dostosowania  wyliczenia  ceny  do  wymagań  podanych  w    wykonawcom  w  dniu  5  maja. 

Podkreślił, żetą niezgodność Zamawiający poprawił, wykonawca tę zmianę zaakceptował, a 

jedynie  w  odpowiedzi  do  Zamawiającego  zasugerował,  iż  tak  dokonana  zmiana  może  być 

zmianą istotną oferty.  

Zamawiający  w  tym  zakresie  stwierdził,  że  próba  poprawy  tej  ceny  do  zasad 

ustalonych  zmianą  z  05.05.2016  r.  spowodowała  sytuację,  że  cena  oferty  wykonawcy  na  II 

część z kwoty 2,6 ml  zł  uległa zmniejszeniu na  1,4 ml zł. Zamawiający  nie znając sposobu 

kalkulacji ceny ofertowej przez VMoris, a  w szczególności kalkulacji marży nie był  w stanie 

samodzielnie  dokonać  poprawy  w  tym  trybie.  Złożona  oferta  w  tej  części  pierwotnie  była 

porównywalna cenowo z cenami innych ofert to po zmianie była ona tak niska, iż wydawało 

się, że jest złożona z rażąco niską ceną. Dlatego też Zamawiający odstąpił od dokonania tej 

poprawy  uznając,  że  nie  jest  w  stanie  sam  dokonać  bez  udziału  wykonawcy  tej  poprawy  a 

dokonana poprawa stanowiłaby istotną zmianę treści oferty. 

Izba odnosząc się do powyższego na wstępie wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 

87  ust.2  Pzp  poprawie  mogą  podlegać  tylko  omyłki  wykonawcy  popełnione  w  ofercie.  Za 

omyłkę zgodnie z treścią słowika PWN a także linią orzeczniczą sądów, KIO, a także doktR.y 

uznaje  się  «spostrzeżenie,  sąd  niezgodny  z  rzeczywistością,  niewłaściwe  postępowanie, 

posunięcie». Tak więc omyłką jest to błąd wykonawcy przy sporządzaniu oferty, nie mający 

celowego  działania  polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli  o  określonej 

treści.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  jest  możliwe  wywiedzenie,  że  wykonawca 

VMoris  popełnił  błąd  w  ofercie,  ponieważ  sporządził  ofertę  wg  wymagań  Zamawiającego 

znanych  wykonawcy  na  moment  składania  oferty.  Natomiast  zmiana  SIWZ  na  kilkanaście 

godzin  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  kiedy  można  założyć,  że  oferta  „była  w 

drodze”  do  Zamawiającego,  nie  może  powodować  negatywnych  konsekwencji  dla 

wykonawcy.  Dlatego  też  dokonana  prze  Zamawiającego  w  „ostatniej  chwili”  zmiana  treści 

wymagań  co  do  sposobu  obliczenia  ceny  ofertowej,  powodowała  w  tym  postępowaniu 

obiektywną  niemożliwość  złożenia  poprawnej  oferty.  Dlatego  też  Izba  uznała,  że  z  tej 

przyczyny  w  postepowaniu  zaistniała  wada  uniemożliwiająca  wykonawcom  złożenie 

poprawnych  ofert  i  ta  wada  jest  także  wadą  uniemożliwiająca  zawarcie  ważnej  umowy  w 

sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego.    Podnoszenie  przez  Odwołującego  zarzutu  iż 

oferta wykonawcy SMoris i tak podlegałaby odrzuceniu z powodu możliwości wykluczenia go 

z  postępowania  z  powodu  podania  nieprawdziwych,  zdaniem  Izby  jest  conajmniej 

przedwczesne, gdyż Zamawiający takiej czynności nie dokonał i tym samym odnosi się tylko 

do możliwości hipotetycznej.  

Izba nie uznała za zasadne zarzutu Odwołującego dotyczącego zaniechania pełnego 

wykazania  zaistnienia  przesłanek  unieważnienia  postepowania.  Zamawiający  w  sposób 

szczegółowy  wskazał  dlaczego  jego  zdaniem  zaistniały  podstawy  do  unieważnienia 

postepowania.  Natomiast  Odwołujący  nie  wykazał  na  rozprawie,  iż  były  jeszcze  inne  niż 

wskazane  w  czynności  unieważnienia  postepowania  przesłanki  w  oparciu  o  które 

Zamawiający unieważnił postepowanie. 

 Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała  iż  w  tym  stanie  faktycznym  brak  jest 

możliwości  konwalidowania  czynności  Zamawiającego,  tak  aby  postepowanie  mogło  być 

prowadzone  nadal,  gdyż  po  otwarciu  ofert  postanowienia  SIWZ  stają  się  ostateczne  i 

niezmienne. Pomimo tego, że to Zamawiający uzyskał dla siebie pozytywne rozstrzygnięcie 

Izby to jednak wskazać należy, iż biorąc pod uwagę sposób przygotowania postepowania w 

kontekście dokonywanych zmian SIWZ powodujących wystąpienie nieusuwalnej wady, to ten 

fakt niewątpliwie obciąża Zamawiającego. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i   ustawy 

Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

                                                                  Przewodniczący    …………………….