KIO 316/17 WYROK dnia 7 marca 2017 r.

sygn. akt:

 KIO 316/17 

WYROK 

z dnia 7 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Izabela Kuciak 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  lutego  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia: 

A.P.I. 

sp.  

z o.o., B.S. i P.E. E.P.S.A., (...), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego P.D. 

S.A., (...), 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:

  E.V.sp.  z 

o.o., E. S.A., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2. Kosztami postępowania obciąża

 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: A.P.I. sp. z o.o., B.S. i P.E. E.P.S.A., (...) i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P.I. sp. z o.o., B.S. i P.E. 

E.P.S.A., (...), tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Lublinie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

sygn. akt:

 KIO 316/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający 

sektorowy 

– 

P.D. 

S.A., 

w  imieniu  którego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzi  P.D.  S.A. 

Oddział B., (...) B., którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji formalno- prawne] 

wraz  z  uzyskaniem  prawomocnej  i  ostatecznej  decyzji  o  pozwoleniu  na  budową  [projekt 

budowlany]  oraz  dokumentacji  technicznej  [projekt  wykonawczy]  dwutorowej  linii  (...),  (...)- 

Olecko z możliwością wykorzystania istniejącej basy linii jednotorowej (...) zadania”. 

W  dniu  11  listopada  2016  r.,  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  zostało 

opublikowane ogłoszenie o zamówieniu sektorowym – pod numerem (...). 

Dnia  9  lutego  2017  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania – w zakresie zadania nr 1. 

Dnia 17 lutego 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

A.P.I. sp. z o.o., B.S. i P.E. E.P.S.A., (...) (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej – w zakresie zadania nr 1. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum E. w zadaniu nr 1 pomimo tego, że 

tenże  wykonawca  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  wniósł  wadium  w 

sposób nieprawidłowy, tj.: 

-  gwarancja  ubezpieczeniowa  Nr  (...)  z  datą  20.12.2016  r.,  która  została  załączona 

przy 

ofercie 

konsorcjum 

E. 

jest 

niezgodna 

w 

swej 

treści  

z  wymaganiami  zamawiającego,  zawartymi  w  rozdz.  XIII  pkt  4  lit.  a)  oraz  lit.  e) 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż z treści tejże gwarancji wadialnej: 

nie  wynika  nazwa  wykonawcy  wspólnie  ubiegającego  się  o  zamówienie  (czyli 

konsorcjum: E.V.sp. z o.o. - jako pełnomocnik oraz E. S.A. jako członek konsorcjum), 

nie  wynika  obowiązek  gwaranta  zapłaty  kwoty  zabezpieczonej  gwarancją,  jeżeli 

okoliczności  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp,  dotyczyć  będą  „wykonawcy” 

rozumianego, jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę,  

-  gwarancja  wadialna,  o  której  mowa  powyżej  została  udzielona  wyłącznie  na 

zlecenie  E.  S.A.  (członek  konsorcjum),  który  to  podmiot,  jako  jedyny  także  został 

oznaczony  w  treści  tejże  gwarancji,  jako  wykonawca  (zobowiązany)  pomimo,  

ż

e E. S.A. nie działał tutaj jako pełnomocnik konsorcjum E. i nie był także umocowany 

do 

działania 

w 

imieniu 

i 

na 

rzecz 

drugiego 

ze 

współwykonawców,  

tj. E.V.sp. z o.o. 

Tym  samym,  wadium  wniesione  przez  konsorcjum  E.  w  formie  gwarancji  wadialnej 

(ubezpieczeniowej), 

nie 

zabezpiecza 

interesów 

zamawiającego  

w  przypadku  ewentualnego  zaistnienia  okoliczności  zatrzymania  wadium,  o  których 

mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 

2)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  niniejszego  postępowania  

o udzielenie zamówienia w części dotyczącej zadania nr 1 w sposób, który nie zapewnia 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  konsorcjum  E.  -  jako  najkorzystniejszej  

w  części  dotyczącej  zadania  nr  1  niniejszego  zamówienia  publicznego,  sektorowego 

na usługi w zakresie projektowania,  

2)  powtórzenie  czynności  oceny  i  badania  ofert  oraz  w  konsekwencji  wyboru  oferty 

odwołującego,  jako  najkorzystniejszej  w  części  niniejszego  zamówienia  dot.  zadania 

nr 1, 

3)   zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze postanowienia s.i.w.z., dotyczące wymaganej - 

minimalnej  treści  gwarancji  wadialnej  należało  stwierdzić,  że  intencją  zamawiającego 

musiało  być  to,  żeby  dokument  wadialny  pozwolił  na  identyfikację  podmiotową  wykonawcy, 

za którego działania gwarant ma wykonać świadczenie pieniężne na rzecz zamawiającego.  

Interpretacja treści s.i.w.z. [rozdz. XIII pkt 4 lit. a) oraz e)], dokonana przez odwołującego, 

przy  użyciu  reguł  gramatycznych,  znaczeniowych  i  logicznych  nie  pozostawia,  w  ocenie 

odwołującego  wątpliwości,  że  zamawiający  w  sposób  kategoryczny  i  jednoznaczny  żądał 

zawarcia  w  treści  każdej  gwarancji  wadialnej  (bankowej  lub  ubezpieczeniowej):  nazwy 

dającego  zlecenie  (wykonawcy)  ze  wskazaniem  jego  (ich)  siedziby  oraz  okoliczności 

zatrzymania  wadium,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp,  które  będą 

dotyczyć  „wykonawcy”  rozumianego  w  przypadku  konsorcjum,  jako  wszyscy  jego 

członkowie. 

Odwołujący  podniósł,  iż  konsorcjum  E.  nie  kwestionowało  w  toku  postępowania  żądania 

zamawiającego, co do wymaganej - minimalnej treści gwarancji wadialnej i nie skorzystało w 

tym  zakresie  ze  środków  ochrony  prawnej  pomimo  tego,  że  było  do  tego  uprawnione  na 

podstawie  art.  180  ust. 1  w  zw.  z  art.  182  ust. 2  pkt  1  ustawy  Pzp.  Skoro  tak,  to  na  etapie 

oceny  ofert  i  badania  wykonawców  nie  można  bagatelizować  fakt,  że  s.i.w.z., 

w  tymże  postępowaniu  zawierała  jednoznaczną  dyspozycję,  aby  dokument  wadialny 

identyfikował  wykonawcę,  a  więc  konsorcjum.  Okoliczność  taką  Prezes  Urzędu  Zamówień 

Publicznych uznał zresztą za istotną dla oceny gwarancji wadialnej w skardze na wyrok KIO 

o  sygn.  akt  1251/15,  rozpatrzonej  przez  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie,  pod  sygn.  XXIII  Ga 

Odwołujący podniósł także, że w niniejszym postępowaniu, nie zostały ustanowione przez 

zamawiającego  jakieś  inne,  odmienne  zasad  wnoszenia  wadium  w  formie  gwarancji 

wadialnej  dla  wykonawców  samodzielnych  (indywidualnych)  i  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu tych przypadkach, w gwarancji wadialnej 

w ślad za wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w treści s.i.w.z. [rozdz. XIII pkt 4 

lit.  a)  oraz  e)]  winien  zostać  wskazany  oferent  czy  wykonawca  i  do  tego  musiał  on  zostać 

wskazany  poprawnie.  Różnica  polegała  tylko  na  tym,  że  w  pierwszym  przypadku  [czyli 

ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę indywidualnego] powinna być podana nazwa 

jednego  podmiotu,  jego  siedziba  itp.,  natomiast  w  drugim  przypadku,  tj.  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  musiały  być  podane  nazwy  dwóch,  lub  więcej 

podmiotów  wykonawczych,  ich  siedziby  itp.  [np.  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  

16 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2640/15]. 

Zdaniem odwołującego, wraz z wnioskiem o wydanie gwarancji T.U.I.R. nie dysponowało 

wiedzą,  iż  E.  S.A.  nie  jest  jedynym  podmiotem,  który  w  ramach  składanej  oferty  będzie 

ubiegał  się  o  realizacje  zamówienia.  Wystąpienie  z  wnioskiem  do  gwaranta  

o  udzielenie  gwarancji  wadialnej  zawierające  nazwę  tylko  jednego  z  konsorcjantów,  bez 

dalszego  dookreślenia  podmiotów  mających  brać  udział  w  złożeniu  oferty,  należy  uznać  za 

podanie  nieprawdziwych  informacji,  skutkujące  w  ostateczności  nieprawidłowością  tak 

wystawionej  gwarancji.  Tym  bardziej,  że  z  treści  pełnomocnictwa  konsorcjalnego, 

załączonego przy ofercie konsorcjum E. (z dnia 20.12.2016 r.) wynika, że oprócz E.V.sp. z 

o.o.  oraz  E.  S.A.  w  skład  tegoż  konsorcjum  wchodzą  jeszcze  inni  konsorcjanci  -  którzy 

jednak nie zostali w ogóle dookreśleni: „Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje w szczególności 

umocowanie  E.V.do  dokonywania  w  imieniu  E.  S.A.  i  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia następujących czynności [...].”. 

Zdaniem  odwołującego,  uznać  należało,  że  konsorcjum  E.  nie  sprostało  obowiązkowi 

złożenia prawidłowej gwarancji wadialnej, gdyż: 

-  po  pierwsze,  w  treści  ww.  gwarancji  wadialnej  nie  została  podana  nazwa  tego 

wykonawcy - jak wyraźnie domagał się tego zamawiający, a jedynie wymieniony został jeden 

członek  tego  konsorcjum,  tj.  E.  S.A.  Mamy  tutaj  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  ofertę 

złożyło konsorcjum E., a wadium zostało wystawione tylko na E. S.A. (członka konsorcjum). 

Tym samym, wadium zostało wniesione przez wykonawcę, który nie złożył oferty, albowiem 

taki wykonawca, jak: E. S.A. samodzielnie nie występuje w niniejszym postępowaniu. 

-  po  drugie,  z  przedmiotowej  gwarancji  wadialnej  nie  wynika  także  obowiązek  gwaranta 

zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją - jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy 

Pzp, dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego, jako wszyscy członkowie konsorcjum, które 

złożyło ofertę, czyli  w tym przypadku konsorcjum firm: E.V.sp. z o.o. (pełnomocnik) oraz E. 

S.A.  (członek  konsorcjum).  Zapłata  przez  gwaranta  kwoty  zabezpieczonej  tą  gwarancją 

wadialną 

jest 

tutaj 

uzależniona 

od 

działania 

lub 

zaniechania, 

niezgodnego  

z przepisami ustawy Pzp, tylko i wyłącznie przez E. S.A - jako „Zobowiązanego”. Ponieważ 

ofertę  w  tymże  postępowaniu  złożyło  konsorcjum  E.,  to  jest  dwóch  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (art.  23  ustawy  Pzp),  zatem  okoliczności 

uprawniające zatrzymania wadium - zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w s.i.w.z. 

[rozdz. 

XIII 

pkt 

lit. 

e)] 

musiały 

dotyczyć 

"Wykonawcy" 

rozumianego  

w  tym  przypadku  odpowiednio,  jako  dwóch  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  podniósł  również,  iż  odrębną  kwestią  jest,  że  podmiot  E.  S.A.  -  na  zlecenie 

którego, przedmiotowa gwarancja wadialna została udzielona i który to podmiot, jako jedyny 

został  w  treści  tejże  gwarancji  oznaczony  jako  wykonawca  (zobowiązany)  nie  jest 

pełnomocnikiem tegoż konsorcjum, a jedynie jego członkiem. Czyli podmiot E. S.A. zlecający 

wystawienie  przedmiotowej  gwarancji  ubezpieczeniowej,  nie  działał  tutaj,  jako  lider 

konsorcjum E. i nie był tym samym umocowany do działania w imieniu i na rzecz drugiego z 

wykonawców,  tj.  E.V.sp.  z  o.o.  Zgodnie  bowiem  z  udzielonym  pełnomocnictwem 

konsorcjalnym, 

to 

pełnomocnik 

tegoż 

konsorcjum, 

czyli 

E.V.sp.  

z  o.o.  był  upoważniony  do  podejmowania  wszelkich  niezbędnych  czynności  prawnych  

i faktycznych związanych z procedurę ubiegania się o udzielenie zamówienia. W myśl art. 95 

§  1  i  2  k.c.  pełnomocnictwo  umocowuje  właśnie  do  dokonania  czynności  prawnej  (nie 

faktycznej) ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego. Skoro zatem zgodnie z treścią 

ww.  pełnomocnictwa  konsorcjalnego,  umocowanie  E.V.sp.  z  o.o.  obejmuje  dokonywanie 

„wszelkich  czynności  prawnych  i  faktycznych  związanych  z  procedurą  ubiegania  się  o 

udzielenie  zamówienia”,  to  niewątpliwie  w  przedmiotowym  przypadku  czynnością  taką  było 

również wniesienie przez E.V.sp. z o.o. całego wymaganego przez zamawiającego wadium 

w tym przetargu. Tym samym, przyjąć należy, że podmiot E. S.A. (jako członek konsorcjum 

E.)  nie  jest  w  przedmiotowym  przetargu  nieograniczonym  prawidłowo  umocowanym 

pełnomocnikiem i nie jest uprawniony do działania w imieniu i na rzecz współwykonawcy, tj. 

E.V.sp. z o.o. także w zakresie wniesienia wadium. 

Z tych względów, w ocenie odwołującego, wadium w omawianej formie nie pokrywa i nie 

zabezpiecza interesów zamawiającego, tak w postaci możliwości sformułowania wystąpienia 

do  gwaranta,  ze  wskazaniem  oznaczonego  w  ustawie  zachowania  „Zobowiązanego" 

uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczo żądania z tego tytułu wypłaty kwoty 

wadium  w  oparciu  o  zapewnienie.  Nie  spełnia  zatem  żadnych  z  przypisanych  tej  instytucji 

funkcji,  gwarancyjnej,  zabezpieczającej,  czy  kompensacyjnej.  Liczy  się  nie  tylko  sama 

bezwarunkowość, nieodwołalność gwarancji, płatność na pierwsze żądanie, ale sam fakt czy 

zamawiający  zgodnie  z  zaistniałym  stanem  rzeczywistym  byłby  w  stanie  sformułować  tak 

swoje  oświadczenie,  jak  i  żądanie  zapłaty  wadium,  aby  działać  przy  tym  w  ramach 

upoważnienia  wynikającego  z  samej  treści  gwarancji.  Dla  wywiedzenia  prawidłowości 

gwarancji  wadialnej,  zamawiający  nie  może  doznawać  żadnych  przeszkód  w  jej 

uruchomieniu,  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń  po  stronie  wykonawcy  aktualizujących 

podstawy do wypłaty wadium. W przypadku, gdy w gwarancji, jako wykonawca widnieje tylko 

członek  konsorcjum,  czyli  E.  S.A.,  zamawiający  nie  mógłby  oświadczyć,  np.  

ż

e „Zobowiązany” nie przedstawił wymaganych dokumentów, wobec czego zawarcie umowy 

stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. W żadnym razie nie można zatem 

utożsamiać  wyłącznie  członka  konsorcjum,  czyli  E.  S.A.  z  „Wykonawcą  wspólnie 

ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia”,  o  którym  mowa  w  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp.  

W  odmiennym  przypadku,  należałoby  założyć,  iż  w  treści  formularza  oferty  mógłby  być 

wymieniony  jedynie  członek  konsorcjum,  albowiem  okoliczność,  kto  składa  ofertę  wynika  

z  załączonego  dokumentu  pełnomocnictwa  konsorcjalnego.  Podobnie  przedstawia  się 

wnoszenie  odwołania  przez  konsorcjum.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  jako  podmioty  - 

wykonawca  odwołujący  muszą  być  wymienieni  wszyscy  uczestniczy  konsorcjum,  mimo  

ż

e  odwołanie  może  być  wniesione  przez  samego  pełnomocnika,  jeżeli  wynika  to  

z  posiadanego  przez  niego  umocowania.  Gdyby  zaś,  jako  „odwołujący  wykonawca” 

oznaczony  został  sam  lider  konsorcjum,  albo  członek  konsorcjum,  Izba  odrzuciłaby 

odwołanie  na  podstawie  art.  189  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako  wniesione  przez  podmiot 

nieuprawniony, gdyż odwołanie przysługuje wykonawcy (konsorcjum), który złożył ofertę i ma 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  nie  zaś  liderowi  konsorcjum,  a  tym  bardziej  członkowi 

konsorcjum, który nie składa samodzielnie oferty i nie może pozyskać zamówienia na swoją 

rzecz. 

Reasumując,  skoro  z  treści  gwarancji  wadialnej,  załączonej  przy  ofercie  konsorcjum  E. 

wynika,  iż  gwarant  zobowiązuje  się  do  zapłaty  na  rzecz  zamawiającego  pełnej  kwoty 

gwarancji, tylko w przypadku zaistnienia w stosunku do E. S.A. (bo gwarancja definiuje jako 

zobowiązanego  tylko  ten  podmiot),  co  najmniej jednej  z  przesłanek  zatrzymania  wadium,  o 

której  mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp,  to  tak  ukształtowana  treść  gwarancji  nie 

zapewnia zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy 

okoliczności  uzasadniające  zatrzymania  wadium  zaistnieją  również  lub  tylko  po  stronie 

E.V.sp.  z  o.o.,  który  w  tymże  przypadku  jest  pełnomocnikiem  konsorcjum  E.  umocowanym 

do 

wszelkich 

niezbędnych 

czynności 

prawnych 

i 

faktycznych 

związanych  

z  procedurą  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Gwarant  bowiem  zobowiązany  będzie 

do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń  objętych  treścią 

gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. 

Nieprawidłowego  wniesienia  wadium  nie  można  uzupełnić,  ani  korygować  po  terminie 

składania ofert, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, 

czy  dodatkowych  wyjaśnień,  a  wszelkie  tego  typu  oświadczenia  są  nieskuteczne  (za 

wyjątkiem  wyraźnie  dopuszczonych  w  przepisach,  jak  np.  przedłużenie  wadium  lub 

wniesienie  nowego  wadium).  Mając  powyższe  na  uwadze,  wybór  przez  zamawiającego 

oferty  konsorcjum  E.  -  jako  najkorzystniejszej  w  niniejszym  przetargu  nieograniczonym  

w  części  dotyczącej  zadania  nr  1  stanowi  naruszenie  fundamentalnych  zasad  systemu 

prawa  zamówień  publicznych,  tj.  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  przysługuje  mu  prawo  do  wniesienia  odwołania,  ponieważ 

wypełniona  została  materialno-prawna  przesłanka  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  sektorowego  w  części  dotyczącej  zadania  nr  1 

oraz zachodzi także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  obiektywną  -  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty 

możliwości  uzyskania  przedmiotowego  kontraktu  -  potrzebę  uzyskania  określonego 

rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, polegającego na uwzględnieniu przedmiotowego 

odwołania.  Otóż  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  fundamentalnych  zasad 

obowiązujących  w  systemie  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców,  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia  w  zadaniu  nr  1  doznał  uszczerbku.  Bezprawny  wybór  przez  zamawiającego  

w  części  zamówienia  dot.  zadania  nr  1  oferty  konsorcjum  E.  zamknęły  bowiem 

odwołującemu  możliwość  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  w  tejże  części. 

Odwołujący  w  prowadzonym  przetargu  nieograniczonym  złożył  bowiem,  w  części 

zamówienia  dotyczącej  zadania  nr  1  ofertę,  która  w  wyniku  oceny  ofert  przez  pryzmat 

kryteriów  oceny  ofert  została  sklasyfikowana  przez  zamawiającego  na  drugiej  pozycji  

w  rankingu  ofert.  A  zatem  gdyby  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  rozstrzygnął  niniejsze 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  części  dotyczącej  zadania  nr  1  

i odrzucił ofertę konsorcjum E. - do czego jest zobowiązany na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b ustawy Pzp, to odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie w zadaniu nr 1, bowiem 

to  jego  oferta  wówczas  uzyskałaby  pierwsze  miejsce  w  rankingu  złożonych  ofert  

w  tejże  części  zamówienia.  Naruszenie  przez  zamawiającego  wskazanych  powyżej 

przepisów  ustawy  Pzp,  ma  zatem  istotny  wpływ  na  wynik  niniejszego  postępowania. 

Odwołujący  został  także  narażony  na  znaczną  szkodę  związaną  z  utratą  spodziewanego 

zysku  z  tytułu  realizacji  przedmiotowego  kontraktu  w  zadaniu  nr  1,  który  bezwzględnie 

powinien mu być przyznany. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego,  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  E.V.sp.  

z o.o., E. S.A., (...). 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Zamawiający  dopuścił  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

możliwość  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  [rozdz.  IX  SIWZ], 

które  zostało  podzielone  na  dwie  niezależne  części,  tj.  Zadanie  nr  1  i  2  (rozdz.  IV  pkt  1 

s.i.w.z.).  Jednocześnie  zamawiający  dopuścił  możliwość  składania  ofert  częściowych  na 

dowolne  zadanie  wybrane  przez  wykonawcę  bądź  na  wszystkie  łącznie  (rozdz.  IV  pkt  8 

s.i.w.z.). 

Wymagania  zamawiającego  odnośnie  wnoszonego  wadium  zostały  określone  w  treści 

s.i.w.z. (rozdz. XIII), w ten sposób, że złożona oferta musiała być zabezpieczona wadium: 

- zadanie nr 1 - 80.000 PLN 

- zadanie nr 2 - 100.000 PLN 

Jednocześnie zamawiający dopuścił wszystkie formy wnoszenia wadium, o których mowa 

w  przepisie  art.  45  ust.  6  ustawy  Pzp,  w  tym  m.in.:  w  gwarancjach  bankowych  oraz 

gwarancjach  ubezpieczeniowych.  Przy  czym,  zamawiający  w  s.i.w.z.  (rozdz.  XIII  pkt  4) 

zawarł  swoje  następujące  wymagania  dotyczące  treści  gwarancji  wadialnej  (bankowej  lub 

ubezpieczeniowej):  „W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, 

gwarancja  powinna  być  sporządzona  zgodnie  z  obowiązującym  prawem  i  zawierać 

następujące elementy: 

-  lit.  a)  nazwę  dającego  zlecenie  [Wykonawcy],  beneficjenta  gwarancji  [Zamawiającego], 

gwaranta [banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji] oraz wskazanie ich 

siedzib [lit. a] 

- lit e) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie 

Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca, którego ofertę wybrano: 

• 

odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, 

• 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

• 

zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub 

• 

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 i 3a,  z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa w  art.  25  ust.  1, oświadczenia,  o  którym  mowa w  art.  25a 

ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził  zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 

87  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę

 jako najkorzystniejszej. 

Zgodnie  ze  stanem  faktycznym,  konsorcjum  E.,  ubiegając  się  o  niniejsze  zamówienie  w 

częściach dotyczących zadania nr 1 i 2 przedłożyło pełnomocnictwo konsorcjalne (pismo nr 

Ldz.70/P/2016  z  dnia  20.12.2016  r.).  Z  treści  ww.  pełnomocnictwa  wynika,  że:  „E.  SA. 

ustanawia  E.V.sp.  z  o.o.  pełnomocnikiem  do  wspólnego  ubiegania  się  o  niniejsze 

zamówienie  oraz  do  podejmowania  wszelkich  niezbędnych  czynności  prawnych  

i  faktycznych  związanych  z  procedurą  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  do 

zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  oraz  do  ustanawiania  dalszych  pełnomocników  

w  pełnym  zakresie  umocowania.  Niniejsze  pełnomocnictwo  obejmuje  w  szczególności 

umocowanie  E.V.do  dokonywania  w  imieniu  E.  S.A.  i  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia następujących czynności: 

- podpisania, parafowania oferty, a także wszelkich oświadczeń, dokumentów, formularzy 

niezbędnych do złożenia oferty, 

-  potwierdzania  za  zgodność  z  oryginałem  wszelkich  kopii  oświadczeń,  dokumentów, 

formularzy niezbędnych do złożenia oferty, 

- składania oświadczeń i wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, 

- wnoszenia środków ochrony prawnej, 

- zawarcia umowy z Zamawiającym w sprawie zamówienia”. 

Załączona  przy  ofercie  konsorcjum  E.  gwarancja  wadialna  w  postaci  gwarancji 

ubezpieczeniowej  Nr  (...),  została  wystawiona  przez  T.U.I.R.  z  datą  20.12.2016  r.,  na 

wniosek E. S.A. i tenże podmiot, został w niej wymieniony oraz nazwany „Zobowiązanym”. 

Z  treści  tejże  gwarancji  wynika,  że:  I.R.  gwarantuje  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  na 

pierwsze  pisemne  żądanie  Beneficjenta  gwarancji  zapłatę  wadium  w  kwocie  180.000  zł  

z  tytułu  zatrzymania  wadium  w  związku  z  zaistnieniem,  co  najmniej  jednego  z  niżej 

wymienionych przypadków: 

Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, 

Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 

1,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87 

ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

Zobowiązanego, jako najkorzystniejszej, 

Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  całości  podziela  stanowisko  prezentowane  przez 

zamawiającego oraz przystępującego, uznając je za własne. 

Ponadto  Izba  wskazuje,  iż  definiując  przypadki  nieprawidłowości  wadium,  a  contrario 

wskazać można, że prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie 

z  przepisami  ustawy  i  które  de  facto  i  de  iure  zabezpiecza  opisane  w  ustawie  interesy 

zamawiającego.  Każde  wniesienie  wadium  do  zamawiającego  w  stosownym  terminie,  w 

wymaganej  wysokości  i  na  odpowiedni  okres,  w  formach  w  ustawie  określonych, 

pokrywające 

i zabezpieczające 

interesy 

zamawiającego 

w 

postaci 

możliwości 

uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 

5  pzp),  a  także  zgodne  z  odrębnymi  przepisami  regulującymi  np.  wystawianie  gwarancji 

bankowych,  ubezpieczeniowych  czy  innych  form  wadialnych,  winno  być  zakwalifikowane 

jako  niedające  podstaw  do  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  wskazanej  w  art.  89 

ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. 

Według  art.  23  ust.  1  ustawy  wykonawcy  mogą  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia  (jako  tzw.  konsorcjum).  Zgodnie  z  ust.  2  tego  przepisu  w  takim  przypadku 

wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia 

publicznego.  Natomiast  ust.  3  stanowi,  iż  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się 

odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. 

Powyższa  regulacja  oznacza,  iż  wszystkie  działania,  zaniechania  czy  cechy  jednego 

wykonawcy  wywierają  skutki  prawne  względem  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  wspólnie  i  względem  ich  wspólnej  oferty  oraz  jej  zabezpieczeń. 

Dotyczy  to  np.  instytucji:  zakazu  składania  więcej  niż  jednej  oferty  w  postępowaniu 

(w jakiejkolwiek  konfiguracji  konsorcjalnej,  przez  wszystkich  wykonawców  razem  i  każdego 

z osobna);  wykluczenia  wszystkich  wykonawców  z  postępowania,  nawet  jeżeli  przesłanki 

wykluczenia  opisane  w  art.  24  ust.  1  ustawy  dotyczą  tylko  jednego  z  nich,  a  pozostali 

spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu; a także samego wzywania i składania 

wszelkich  wyjaśnień  i  uzupełnień  przez  wszystkich  wykonawców  wspólnie,  nawet  jeżeli 

uzupełnienia  te  i  wyjaśnienia  dotycząc  tylko  jednego  z  nich  i  ten  tylko  faktycznie  je  składa. 

Innymi  słowy,  w  przypadku  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  konsorcjum,  czynności 

w postępowaniu  wykonawcy  wykonują  i  mogą  wykonywać  tylko  i  wyłącznie  wspólnie 

(oczywiście  chodzi  tu  o  czynności  konwencjonalne  wywołujące  skutki  prawne  –  dla 

wszystkich  wykonawców  razem  i  każdego  z  osobna,  a  nie  czynności  faktyczne  czy 

techniczne).  Tak  więc  to  wszyscy  wykonawcy  składają  ofertę,  podpisują  umowę  lub 

odmawiają  jej  podpisania,  uzupełniają  dokumenty  lub  zaniechują  ich  uzupełnienia  (nawet 

jeżeli  dokumenty  uzupełniane  dotyczą  tylko  jednego  z  nich  i  faktycznie/technicznie 

dokumenty  tylko  ten  wykonawca  przesyła).  Każda  czynność  lub  zaniechanie  wykonawcy 

składającego  ofertę  wspólną  jest  czynnością  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się 

razem o zamówienie – i na odwrót. 

Przy  tego  typu  ustawowej  konstrukcji  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

odpowiedzialność  konsorcjantów  rzeczywiście  nabiera  cech  solidarności  przypominającej 

instytucję  solidarności  dłużników  zastaną  na  gruncie  prawa  cywilnego.  Fakt  wspólnego 

złożenia oferty w postępowaniu, zobowiązujący do zaciągnięcia zobowiązania ostatecznego  

umowy i wykonywania w postępowaniu wszelkich czynności przewidywanych przez ustawę, 

które  zawarcie  umowy  warunkują,  w  zestawieniu  z  powoływanymi  przepisami,  skutkuje 

solidarną  odpowiedzialnością  wykonawców  za  ich  działania  lub  zaniechania,  np.  takie  jak 

niezawarcie  umowy  czy  nieuzupełnienie  dokumentów.  L.N.D.,  który  z wykonawców 

faktycznie  za  taki  skutek  odpowiada.  Pozostali  wykonawcy  mogą  się  również  uchylić  od 

skutków  działań  czy  zaniechań  konsorcjanta  wykonując  żądane  przez  zamawiającego 

czynności zamiast niego (o ile są w stanie to uczynić), w innym wypadku popadną w zwłokę, 

a  następnie  –  kontynuując  analogię  do  solidarności  dłużników  –  wszyscy  razem  i  każdy  z 

osobna,  pozostaną  w  stanie  niewykonania  swoich  zobowiązań  wynikających  ze  złożenia 

oferty w przetargu publicznym. 

Nie należy również deprecjonować stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu Okręgowego 

w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i wyroku Izby z dnia 5 marca 2015 r. 

(sygn. akt KIO 336/15), według którego źródłem solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów 

po złożeniu wspólnej oferty jest art. 370 kc w zw. z art. 366 kc. 

W  uzasadnieniu  ww.  wyroku  sąd  wskazał,  iż:  Złożenie  gwarancji  zapłaty  wadium  przez 

konsorcjum  i  to  nawet  gwarancji  wystawionej  na  rzecz  jednego  z  członka  konsorcjum  jest 

wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum (…). Stosownie jednak do przepisu art. 

14  p.z.p.  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  ustawy  -  Kodeks  cywilny, 

jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Wobec  tego  uregulowania  nie  ma  przeszkód, 

aby przyjąć,  że członkowie konsorcjum ubiegający się o  zamówienie wspólnie odpowiadają 

solidarnie także  za  zobowiązanie  zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem 

solidarnie  ponoszą  konsekwencje  powstania  sytuacji,  gdy  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek 

z  członków  konsorcjum,  w  tym  lidera  konsorcjum.  Złożenie  oferty  i  ubieganie  się 

o zamówienie  publiczne  wspólnie  przez  konsorcjum  wykonawców  jest  bowiem 

równoznaczne  z  zaciągnięciem  zobowiązania  dotyczącego  ich  wspólnego  mienia 

w rozumieniu  art.  370  k.c.,  powodującym  powstanie  solidarnej  odpowiedzialności 

za wykonanie  zobowiązania  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne.  W  sytuacji  kiedy 

do zawarcia  umowy  nie  doszłoby  z  przyczyn  leżących  po  stronie  lidera  konsorcjum, 

zamawiający  może  skutecznie  domagać  się  realizacji  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty 

wadium  od  gwaranta  z  tytułu  tej  gwarancji  wystawionej  dla  solidarnie  zobowiązanego 

do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie. 

W  świetle  przepisów  art.  23  ustawy  gwarancja  wadialna  opisywana  w  treści  odwołania  

i  złożona  w  takich  okolicznościach  faktycznych,  jak  tam  podawane,  dotyczy  wszystkich 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  lub  wyrażając  się  ściślej: 

obejmuje i zabezpiecza wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46 ust. 4a i 5, 

niezależnie  od  tego  czy  wykonawca  składał  następnie  ofertę  samodzielnie  czy  wspólnie  

z innymi podmiotami. 

Izba  nie  podziela  więc  stanowiska  odwołującego  jakoby  przedmiotowa  gwarancja  (treść 

tak  ukształtowanego  zobowiązania  gwarancyjnego)  nie  zapewniała  zamawiającemu 

możliwości  skutecznego  dochodzenia  roszczeń  wadialnych  w  każdym  przypadku. 

W szczególności nie podziela poglądu, iż jednoznacznie można stwierdzić, że  zamawiający 

nie  będzie  mógł  żądać  od  gwaranta  zapłaty  wadium  w  przypadku,  gdy  ziszczenie  się 

warunków uprawniających do zatrzymania tego wadium związane będzie tylko z działaniem 

lub  zaniechaniem  wykonawcy  niewymienionego  w  dokumencie  gwarancyjnym.  Wręcz 

przeciwnie,  okoliczności  takie  zaistnieją  również  w  stosunku  do  wykonawcy  jedynie 

wskazanego  w  treści  gwarancji,  nawet  jeżeli  od  swoich  obowiązków  związanych 

ze złożeniem  oferty  uchylać  się  faktycznie  będą  jego  niewymienieni  w  treści  gwarancji 

konsorcjanci. W świetle  powoływanych  przepisów,  w  przypadku  wykonawców  ubiegających 

się o zamówienie wspólnie, ustawa nie zna i nie rozróżnia żadnych faktycznych działań lub 

zaniechań  poszczególnych  konsorcjantów.  Tym  bardziej  nie  rozróżnia  ich  czynności 

prawnych. 

Izba podkreśla, że w przypadku uchylenia się od ustawowych obowiązków przez jednego 

konsorcjanta, uchylą się od tych obowiązków również pozostali. Dla przypomnienia, zgodnie 

z  art.  23  ust.  3  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 

46  ust.  4a  i  5  pzp  dotyczą  wykonawcy,  odpowiednio  dotyczą  również  wszystkich 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  traktowanych  

w  określonych  sytuacjach  jak  jeden  wykonawca.  Tranzytywność  obowiązków  ustawowych  

i  odpowiedzialność  za  ich  niedopełnienie  jest  w  tym  przypadku  następująca:  umowę  

w  sprawie  zamówienia  można  zawrzeć  jedynie  z  wykonawcą  (wykonawcami)  wybranym  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 pzp); tym samym w przypadku, gdy 

np.  jeden  z  konsorcjantów  uchyla  się  od  jej  zawarcia  na  warunkach  określonych  w  ofercie 

(art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp), nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie 

ubiegającymi się o udzielenie  zamówienia, do czego się zobowiązywali, składając wspólnie 

ofertę;  a  więc  od  zwarcia  zgodnej  z  przepisami  ustawy  umowy  uchylają  się  wszyscy 

wykonawcy (każdy wykonawca) składający ofertę. 

Można  dodać,  iż  zamawiający  wzywa  do  podpisania  umowy  wszystkich  wykonawców 

łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy 

nie  może  nastąpić.  Skutek  jest  w  tym  przypadku  zawsze  ten  sam  –  wykonawcy  (w  tym 

i wykonawca  wskazany  w  gwarancji)  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  nie  zawierają, 

i nieważne jest, z jakich przyczyn uchylają się od jej podpisania.  

Niezwykle istotna jest w tym przypadku prawidłowa interpretacja przesłanek zatrzymania 

wadium  opisanych  w  art.  46  ustawy.  Okoliczności  tam  wskazanych  nie  należy  wykładać 

dosłownie.  I  tak  termin  „podpisanie”  użyty  w  ww.  przepisie  nie  należy  rozumieć  jako 

czynności  technicznej  złożenia  podpisu  pod  dokumentem  umowy,  ale  jako  zaciągnięcie 

zobowiązania  umownego,  a  takowe  mogą  wykonawcy  zaciągnąć  w  tym  przypadku  tylko 

wspólnie.  Również  „odmówienie”  nie  musi  polegać  wcale  na  dosłownym  oświadczeniu 

wykonawcy odzwierciedlającym jego woluntarystyczną decyzję, że zobowiązania umownego 

nie  zaciągnie  (nie  podpisze).  Za  odmowę  zawarcia  umowy  należy  również  uznać  brak 

zaciągnięcia  zobowiązania  umownego  pomimo  wezwań  zamawiającego  (np.  z  powodu 

niemożliwości  jego  zaciągnięcia  spowodowanego  działaniami  partnera  biznesowego, 

z którym to zobowiązanie można zaciągnąć tylko wspólnie – bez znaczenia w tym przypadku 

pozostaje,  czy  odmowa  taka  przybierze  postać:  odmówienia  przez  brak  odpowiedzi  na 

wezwanie,  odmówienia  bez  podania  powodów  czy  też  odmówienia  zaciągnięcia 

zobowiązania  umownego  ze  wskazaniem,  że  wykonawca  umowę  chciałby  zawrzeć,  ale  nie 

może tego uczynić z powodu niesolidności jego konsorcjantów). 

Tym  samym,  jak  już  wskazano,  w  przypadku  wezwania  przez  zamawiającego 

do zaciągnięcia  zobowiązania  umownego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  publicznego  i  „odmowy”  jednego  z  nich,  „odmówią”  również 

wszyscy  pozostali.  W  konsekwencji  jak  najbardziej  aktualizuje  się  tu  przesłanka  wypłaty 

sumy  gwarantowanej  opisana  w  gwarancji.  Zamawiający  może  więc  złożyć  wystawcy 

gwarancji  rzetelne  oświadczenie  o  uchyleniu  się  przez  zlecającego  gwarancję  od  zawarcia 

umowy  czy  nieuzupełnieniu  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  26  ust.  3  pzp  –  będzie  to 

oświadczenie prawdziwe w stosunku do każdego wykonawcy składającego wspólnie ofertę, 

a więc także w stosunku do wykonawcy wymienionego w treści gwarancji. 

Podobnie, na zasadzie obciążenia wszystkich wykonawców wspólnie składających ofertę 

skutkami  zaniechań  jednego  wykonawcy,  rozpatrywać  należy  pozostałe  przesłanki 

zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pzp. 

Odnosząc  powyższe  do  konstrukcji  kwestionowanej  gwarancji  wadialnej,  czy  nawet 

dominującego  kształtu  gwarancji  występujących  w  obrocie,  wskazać  można,  iż  gwarant  nie 

będzie miał żądnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający 

złoży  mu  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  gwarancji.  W  ocenie  Izby  gwarant  nie  powinien 

podważać 

stanowiska 

i 

oświadczenia 

beneficjenta 

gwarancji 

(zamawiającego), 

ż

e wykonawca  w  jej  treści  wskazany  odmówił  zawarcia  umowy,  na  przykład  ze  względu 

na fakt,  iż  inaczej  interpretuje  okoliczności  i  postać  ww.  odmowy.  Analogicznie  gwarant  nie 

ma  żadnych  podstaw  do  badania  zaistnienia  rozbudowanych  przesłanek  zatrzymania 

wadium  opisanych  w  art.  46  ust.  4a  pzp.  Mimo,  że  przecież  zawsze  mógłby  stwierdzić    

nawet  w  przypadku  jednoosobowego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  przez  jego 

klienta – iż uznaje, że przyczyny nieuzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 

3  pzp  nie  leżały  po  stronie  wykonawcy  lub  nie  zaszła  tu  przesłanka  doprowadzenia 

do niemożliwości  zawarcia  umowy…  etc.  Powyższe  potwierdza  również  oświadczenie 

gwaranta, jakie zostało złożone przez przystępującego, w którym gwarant wskazał, iż znane 

mu były okoliczności zawiązania konsorcjum i złożenia wspólnej oferty. 

Odnośnie  interpretacji  samego  dokumentu  gwarancyjnego,  Izba  przyznaje,  że powinien 

być  sformułowany  jasno  i  nie  budzić  wątpliwości  interpretacyjnych.  Nie  oznacza  to  jednak,  

iż  w  ogóle  nie  jest  czy  nie  może  być  interpretowany.  Wręcz  przeciwnie:  każde  odczytanie 

jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla 

przypisania  mu  jakiegoś  znaczenia  (mniej  lub  bardziej  uświadomioną).  W świetle 

powyższego stanowiska, że omnia sunt interpretanda, paremia clara non sunt interpretanda 

oznacza  li  tylko  dorozumiany  prymat  wykładni  literalnej  i  brak  potrzeby  dokonywania  na 

tekście  normatywnym  żadnych  dodatkowych  zabiegów  interpretacyjnych.  Również 

sformułowania  gwarancji  wadialnej  (szczególnie  w  zakresie  opisu  przesłanek  zatrzymania 

wadium) mogą jak najbardziej podlegać interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania 

im  określonego  znaczenia  –  i jakkolwiek  w  tym  przypadku  nie  jest  to  wykładnia  literalna  

i intuicyjna (bo zakłada konieczność ich odniesienia do instytucji ustawowych), nie oznacza 

to jednak, ze budzą jakieś wątpliwości i problemy interpretacyjne. 

I tak gwarancja wadialna wystawiona na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  powielająca  sformułowania  ustawowe  i  odwołująca  się  do przepisów  ustawy  

w opisie przesłanek zatrzymania wadium (tak jak gwarancja rozpatrywana w przedmiotowym 

postępowaniu)  winna  być  interpretowana  z  uwzględnieniem  powyższego,  tzn.  przesłankom 

zatrzymania wadium opisanym w gwarancji należy nadawać takie samo znaczenie jak takim 

samym  przesłankom  ustawowym  (interpretację  przepisów  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy 

przedstawiono powyżej). 

Interpretacja  przedmiotowej  gwarancji  dokonywana  przez  odwołującego  mogłaby  więc 

być  zasadna  tylko  w  wypadku,  gdyby  był  to  dokument  wystawiany  nie  dla  celów  przetargu 

publicznego i zabezpieczenia przesłanek zatrzymania wadium opisanych w pzp, ale dla jakiś 

innych procedur nie normowanych przez jej przepisy. W takim wypadku, bez uwzględniania 

ustawowej  instytucji  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  rzeczywiście 

możliwe  byłoby  uznanie,  że  istnieje  jakieś  rozdzielne  „odmówienie  podpisania”  umowy  lub 

„nieuzupełnienie  dokumentów”  przez  wykonawcę  opisanego  w  treści  gwarancji  oraz  przez 

jego niewymienionych w treści gwarancji konsorcjantów. 

W  konsekwencji  należy  uznać,  iż  wystawiając  gwarancje  wadialne  na  potrzeby 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  znające  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  banki  lub  towarzystwa  ubezpieczeniowe,  które  nie  chcą 

zabezpieczać działań lub zaniechań wykonawcy - zleceniodawcy gwarancji, spowodowanych 

zaniechaniami jego ewentualnych konsorcjantów, to powinny wyraźnie wykluczyć powyższe 

w ich treści. 

Ponadto  należy  podkreślić,  że  sądy  okręgowe  i  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  a wcześniej 

jeszcze orzecznictwo arbitrażowe, od samego początku obowiązywania instytucji tego typu, 

dosyć  konsekwentnie  stały  na  stanowisku,  iż  generalnie  prawidłowo  wniesione  jest  wadium 

w  formie gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej,  w  której  treści  wskazano  tylko  jednego 

wykonawcę,  który  następnie  złożył  ofertę  wspólnie  z  innymi  wykonawcami.  Można  w   tym 

zakresie  wskazać  na  powoływane  już  wyżej  wyroki:  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z 12 

maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i Izby z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15); a także 

wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07); 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  20  maja  2008  r.  (sygn.  akt  V  Ca  903/08);  wyrok 

Izby z 4 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2182/14); wyrok Izby z 6 sierpnia 2014 r. (sygn. akt: 

KIO  1501/14,  KIO  1518/14,  KIO  1531/14;  wyrok  Izby  z  11  lipca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO 

1546/13); wyrok Izby z 12 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1289/13); wyrok Izby z 6 czerwca 

2013 r. (sygn. akt KIO: 1232/13, 1233/13); wyrok Izby z 5 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 

99/09); wyrok Izby z 4 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 810/11); wyrok Izby z 18 czerwca 2015 

roku (sygn. akt KIO 1177/15); wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z 23 lipca 2015 r. (sygn. 

akt IV Ca 357/15); wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. (sygn. 

akt XXIII Ga 1313/15); wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 5 grudnia 2016 r. (sygn. akt XIII 

Ga 1094/16) i wiele innych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  dostrzega  powodów  do  odejścia  od  ww.  zastanej 

i ugruntowanej  linii  orzeczniczej,  tym  bardziej,  iż  wskazywana  przez  odwołującego 

argumentacja  i  obawy  o  brak  możliwości  zaspokojenia  się  przez  zamawiających  „z  takiej 

gwarancji”  mają  charakter  czysto  hipotetyczny.  Opierają  się  na  analizie  i  uzasadnianiu 

powodów,  dla  których  gwarant  może  odmówić  wypłaty  kwoty  gwarantowanej,  gdy  istnieją 

dostateczne powody i podstawy prawne (wskazane powyżej), w świetle których gwarant nie 

może tego uczynić i powinien jak najbardziej kwotę gwarantowaną wypłacić.  

W postępowaniu nie przedłożono żadnych dowodów z praktyki ubezpieczeniowej, w której 

takie  sytuacje  miałyby  miejsce.  Nie  przedłożono  również  żadnego  stanowiska 

ubezpieczyciela  –  wystawcy  gwarancji,  który  dokonałby  wykładni  autentycznej  swojego 

dokumentu w sposób potwierdzający tezy odwołania. 

Nadto  wskazać  należy,  iż  przystępujący  jako  dowód  w  sprawie  przedstawił  umowę 

konsorcjum, w której wyraźnie wskazano na podział obowiązków konsorcjantów. W zakresie 

obowiązku  wniesienia  wadium  uczestnicy  konsorcjum  ustalili  bowiem,  że  wadium  w  tym 

postępowaniu  wniesie  E.  S.A.,  co  zgodnie  z  postanowieniami  rzeczonej  umowy,  zostało 

wykonane. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

…………………………