KIO 323/17 WYROK dnia 1 marca 2017 r.

Sygn. akt KIO 323/17 

WYROK 

z dnia 1 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Agata Dziuban  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  marca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lutego  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia EMKA S.A. w Warszawie, Saba Sp. z o.o. w Płocku w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dziecięcy Szpital Kliniczny w Warszawie 

przy  udziale  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  w  Bełchatowie  zgłaszającej  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  EMKA  S.A.  w  Warszawie,  Saba  Sp.  z  o.o.  w  Płocku  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) uiszczoną przez wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMKA 

S.A. w Warszawie, Saba Sp. z o.o. w Płocku tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 323/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Dziecięcy  Szpital  Kliniczny  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  usługa  w  zakresie  odbioru,  transportu  i 

unieszkodliwiania odpadów medycznych, niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne dla SPDSK w 

Warszawie.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod  numerem  2016/S  223-406384.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EMKA S.A. w Warszawie, Saba Sp. 

z  o.o.  w  Płocku  wnieśli  odwołanie  20  lutego  2017  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp w zw. z art. 20 

ust.  3  i  5-6  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2013  r.    o  odpadach  (Dz.  U.  z  2013.  poz.  21)  przez  brak 

odrzucenia  oferty  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie oferty złożonej przez ECO-ABC Sp. z 

o.o. i odrzucenie tej oferty jako sprzecznej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp w zw. z art. 20 ust. 3 i 5-6 

ustawy o odpadach, zmianę postanowienia o wyniku postępowania oraz dokonanie wyboru oferty 

odwołującego. 

W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że wskazanie przez  ECO-ABC Sp. z o.o. instalacji 

do  unieszkodliwiania  odpadów,  która  nie  jest  położona  na  terenie  województwa  mazowieckiego, 

nie  realizuje  tzw.  zasady  bliskości  wskazanej  w  art.  20  ust.  3,  5-6  ustawy  o  odpadach. 

Poszanowania  tych  przepisów  domagał  się  zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  zwanej  dalej:  SIWZ,  w  związku  z  czym  oferta  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. w Bełchatowie przystąpił do postępowania odwoławczego 

po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania. 

Wskazał, że odwołujący nie może ponieść szkody w związku z naruszeniem przez zamawiającego 

przepisów ustawy, gdyż złożona przez niego oferta nie jest już zabezpieczona wadium. Podniósł, 

ż

e: 

1.  postanowienia SIWZ wiążą sankcję odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ z 

sytuacją,  gdy  wykonawca  zadeklaruje  wydajność  instalacji  mniejszej  od  wymaganej 

przez zamawiającego; 

2.  postanowienia  SIWZ  nie  wykluczały  możliwości  wskazania  przez  wykonawcę  innych 

instalacji niż te znajdujące się na obszarze województwa mazowieckiego; 

3.  wskazanie  instalacji  spoza  województwa  mazowieckiego  miało  znaczenie  tylko  w 

kryterium oceny ofert – współczynnik bliskości – a w tym zakresie zamawiający ocenił 

oferty zgodne z określonymi kryteriami; 

4.  przestrzeganie  ustawy  o  odpadach  dotyczy  realizacji  umowy  i  nie  ma  wpływu  dla 

rozstrzygnięcia postepowania -  w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty istotne jest 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  warunki  te  przystępujący  bezspornie 

spełnił. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania. 

Podniósł,  że  termin  związania  ofertą  złożoną  przez  odwołującego  upłynął  a  oferta  ta  nie  jest  już 

zabezpieczona wadium. Wywodził, że oceniając tę ofertę działał na podstawie postanowień SIWZ, 

które  są  zgodne  z  przepisami  ustawy  o  odpadach.  Wskazał  również,  że  przed  wszczęciem 

postępowania  zwrócił  się  do  Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa  Mazowieckiego,  a  z 

uzyskanej  odpowiedzi  wynika,  że  moce  przerobowe  dwóch  instalacji  unieszkodliwiania  odpadów 

położonych  na  ternie  województwa  mazowieckiego  są  niewystarczające  w  stosunku  do  ilości 

wytworzonych  odpadów  weterynaryjnych  i  medycznych.  Zamawiający  wskazał,  że  w  związku  z 

uzyskaną  odpowiedzią  tak  ukształtował  treść  SIWZ,  żeby  dopuścić  możliwość  instalacji  spoza 

województwa mazowieckiego (w przypadku braku możliwości przerobowych).  

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Odwołujący  wskazał pkt 28 SIWZ w brzmieniu „Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, 

który złoży ważną ofertę oraz wykaże instalację/instalacje do unieszkodliwiania odpadów medycznych 

zgodnie  z ustawą  z dnia  14 grudnia 2012r. o odpadach” oraz pkt 2 OPZ (załącznika nr 1 do SIWZ), 

stanowiący  :  „Wykonanie  usługi  odbioru  i  transportu  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykonywać  z 

zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 z późn. 

zm.)  oraz  przepisów  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  tej  ustawy.  Wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym obowiązującymi przepisami.” 

Zamawiający  podał  natomiast  powołał,  że  jako  kryterium  oceny  ofert  ustalił  „wartość 

współczynnika bliskości” oraz przywołał postanowienia SIWZ dotyczące sposobu oceny oferty w tym 

kryterium.  Wskazał  ponadto,  że  w  powołanym  pkt  28  SIWZ  ustalił,  że  „współczynnik  bliskości” 

uwzględnia  zapisy  art.  20  ustawy  o  odpadach,  gdzie  przy  ocenie  bliskości  oprócz  miejsca  ich 

wytwarzania bierze się pod uwagę również  wolne moce przerobowe instalacji. Wyjaśnił,  że  w pkt 28 

SIWZ  zastrzegł,  że  w  przypadku  wątpliwości,  co  do  instalacji  wskazanej  w  ofercie,  zwróci  się  do 

odpowiedniego Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska lub właściwego terytorialnie Urzędu 

Marszałkowskiego  z  prośbą  o  udostępnienie  danych  niezbędnych  do  zweryfikowania  treści  złożonej 

oferty.  

Ponadto Izba ustaliła, że dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w pkt 11.1.1 ppkt 

1) i 2) SIWZ zamawiający wymagał podania instalacji mających wolne moce przerobowe. W pkt 18. A. 

ppkt 1) i 2) wymagał złożenia dokumentów dla instalacji mających  wolne moce przerobowe  w całym 

okresie trwania umowy. 

Izba zważyła, co następuje: 

Wbrew  stanowisku  zamawiającego  i  przystępującego  Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił 

przesłanki wymagane przez art. 179 ust. 1 Pzp.  

Po pierwsze odnosząc się do tej kwestii w aspekcie materialnym, zamawiający otrzymał kopie 

odwołania  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  nie  ma  więc  podstaw  do  twierdzenia,  że 

odwołujący  nie  jest  związany  złożoną  przez  siebie  ofertą.  Zgodnie  bowiem  z  art.  180  ust.  6  Pzp 

wniesienie  odwołania  powoduje  zawieszenie  biegu  terminu  związania  ofertą.  Trafnie  też  podniósł 

odwołujący,  że  w  obecnym  stanie  prawnym  obowiązek  utrzymania  ciągłości  zabezpieczenia  oferty 

wniesionym  wadium  dotyczy  wyłącznie  wykonawcy,  którego  oferta  została  uznania  za 

najkorzystniejszą. Art. 46 ust. 1 Pzp nakazuje zwrócenie wadium wszystkim pozostałym wykonawcom. 

Ponadto  art.  46  ust.  3  Pzp  wskazuje,  że  zamawiający  żąda  ponownego  wniesienia  wadium  przez 

wykonawcę,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  w  wyniku  rozstrzygnięcia 

postępowania  odwoławczego.  W  tej  sytuacji  upływ  terminu  ważności  gwarancji  wadialnej  nie  ma 

znaczenia dla możliwości zawarcia umowy z odwołującym, a tym samym jest bez znaczenia z punktu 

widzenia  możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  związku  z  zarzucanymi 

zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy.  Skoro  bowiem  skutkiem  rozpoznania  zarzutów 

odwołania  i  potwierdzenia  ich  zasadności  zamawiający  wybrałby  ofertę  odwołującego  jako 

najkorzystniejszą,  będzie  zobligowany  do  żądania  ponownego  wniesienia  wadium  przez 

odwołującego. 

Po drugie, w aspekcie procesowym, badanie przesłanek wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp 

może nastąpić wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 

Pzp  Izba  nie  może  rozpoznać  zarzutów,  które  nie  były  podniesione  w  odwołaniu,  zatem  badając 

odwołanie powinna ustalić wyłącznie, czy wskazywane naruszenia przepisów ustawy mają związek z 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  odwołującego,  nie  zaś  rozszerzająco  badać,  czy  możliwe  jest 

udzielenie zamówienia wykonawcy, który wniósł odwołanie.  

Ustalenie,  że  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania  zostały  spełnione 

oznacza  konieczność  zbadania  zarzutów  odwołania.  Izba  dokonała  oceny  i  uznała  odwołanie  za 

bezzasadne.  

Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wymaga stwierdzenia niezgodności tej 

oferty  z  wymaganiami  zamawiającego  jasno  opisanymi  w  SIWZ.  Izba  dokonała  zatem  oceny 

postanowień SIWZ i uznała, że nie dają one podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. 

Stanowisko  odwołującego  prezentowane  na  rozprawie  zmierzało  do  wykazania,  że 

zamawiający  w  toku  oceny  ofert  powinien  wziąć  pod  rozwagę  jedynie  te  oferty,  które  wskazywały 

instalacje  położone  wyłącznie  na  terenie  województwa  mazowieckiego.  Twierdzenie  te  opierał  na 

postanowieniach  SIWZ  dotyczących  wykonania  umowy  w  sprawie  zamówienia  oraz  obowiązku 

zgodności  oferty  z  wymaganiami  ustawy  o  odpadach.  Jest  poza  sporem,  że  odpowiada  to 

podstawowej regule wyrażonej w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach, jednak  ustawodawca przewidział 

wyjątki  od  tej  reguły  opisane  w  art.  20  ust.  5  i  6  ustawy  o  odpadach  i  możliwości  te  zostały 

uwzględnione przez zamawiającego w treści SIWZ.  

Przepisy  art.  20  ustawy  o  odpadach  mają  charakter  bezwzględnie  obowiązujący  w  tym 

znaczeniu, że zamawiający musi stosować je in corpore i nie może modyfikować ich treści udzielając 

zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak, że reguła bliskości wyrażona w art. 20 ust. 3 Pzp nie 

doznaje ograniczeń. Wyjątki od niej zawarte zostały w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.  

Izba nie miała wątpliwości, że zamawiający dopuścił w SIWZ możliwość złożenia oferty przez 

wykonawców,  którzy  wskażą  instalacje  nie  położone  na  terenie  województwa  mazowieckiego. W pkt 

28 SIWZ wskazał bowiem, że ustalony jako kryterium oceny ofert „współczynnik bliskości” uwzględnia 

zapisy  art.  20  ustawy  o  odpadach,  gdzie  przy  ocenie  bliskości  oprócz  odległości  od  miejsca 

wytwarzania  bierze  się  pod  uwagę  również  moce  przerobowe  instalacji.  Dodatkowo  ustalił,  że 

ewentualne wątpliwości dotyczących instalacji wskazanych przez zamawiającego będą wyjaśniane na 

podstawie informacji uzyskanych od Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska. 

Na  dopuszczenie  przez  zamawiającego  możliwości  podania  instalacji  położonych  poza 

terenem  województwa mazowieckiego wskazują również  wymagania dotyczące  warunków udziału  w 

postępowaniu.  Dokonując  opisu  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  pkt  11.1.1  ppkt  1)  i  2)  SIWZ 

zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje instalacji mających wolne moce przerobowe. 

Postanowienia  te,  których  odwołujący  nie  powołał  wskazując  w  odwołaniu  relewantne 

okoliczności  faktyczne,  nie  mogą  zostać  pominięte  przy  wyrokowaniu.  Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia ma charakter cywilnoprawny. SIWZ stanowi oświadczenie woli zamawiającego i badając 

zgodność  oferty  z  jej  treścią  nie  można  wybiorczo  opierać  się  wyłącznie  na  postanowieniach  SIWZ 

wskazanych przez odwołującego, a pomijać inne,  które nie  wzmacniają jego stanowiska. Art. 65  § 1 

k.c.  zawierający  dyrektywy  wykładni  oświadczeń  woli  nakazuje  uwzględniać  kontekst  danego 

oświadczenia – zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. 

Skoro  art.  20  ust.  6  ustawy  o  odpadach  w  sytuacji  braku  wolnych  mocy  przerobowych  istniejących 

instalacji,  pozwala  na  unieszkodliwianie  odpadów  medycznych  w  instalacjach  położonych  na  terenie 

innego  województwa,  niż  tego,  na  terenie  którego  odpady  zostały  wytworzone,  to  odwołanie  się  do 

przesłanki  wolnych  mocy  przerobowych  w  sposób  jasny  wskazuje  na  brak  ograniczenia  przez 

zamawiającego  możliwości  podania  instalacji  położonej  w  innym  województwie  niż  mazowieckie. 

Analogiczne  stanowisko  w  zbliżonych  okolicznościach  faktycznych  Izba  zajęła  w  uzasadnieniu 

orzeczenia w sprawie KIO 1368/16. 

Jeśli zdaniem odwołującego taka możliwość jest prawnie niedopuszczalna, to powinien wnieść 

odwołanie  wobec  postanowień  SIWZ  w  terminie  wyznaczonym  ustawą.  Po  upływie  terminów 

przewidzianych  na  wniesienie  odwołania  postanowienia  SIWZ  wiążą  strony  w  postępowaniu  i 

czynności  zamawiającego  powinny  zamawiającego  mogą  być  dokonywane  wyłącznie  na  ich 

podstawie.  

Wywodzenie  przez  odwołującego  na  rozprawie,  że  oferta  przystępującego  powinna  zostać 

odrzucona  z  racji  prawnej  niedopuszczalności  wskazania  instalacji  położonej  poza  terenem 

województwa mazowieckiego, w sposób spóźniony kontestuje wymagania SIWZ. Ta bowiem – jak już 

zostało wskazane wcześniej – umożliwia złożenie ofert wskazujących instalacje inne, niż położone na 

terenie województwa mazowieckiego. 

Końcowo  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  i  przystępujący  wykazali  możliwość  wskazania 

instalacji  położonej  poza  terenem  województwa  mazowieckiego.  Z  pism  Urzędu  Marszałkowskiego 

Województwa Mazowieckiego z 3 listopada 2016 r. (załączone do odpowiedzi na odwołanie) oraz z 10  

listopada  2016  r.  (załączone  do  przystąpienia)  wynika,  że  zdolności  przerobowe  instalacji  do 

termicznego unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wynoszą: 

1.instalacji SABA (konsorcjanta odwołującego) – 2.800 Mg/rok; 

2.  instalacji  na  terenie  Mazowieckiego  Szpitala  Specjalistycznego  im.  Dr  Józefa 

Psarskiego w Ostrołęce – 306 Mg/rok. 

Tymczasem w roku 2015 na terenie województwa mazowieckiego zostało wytworzonych 7493, 4104 

Mg  zakaźnych  odpadów  medycznych  i  weterynaryjnych.  Dodatkowo  z  pisma  złożonego  przez 

przystępującego  jasno  wynika,  dopuszczalność  przekazywanie  tych  odpadów  do  najbliżej  położonej 

instalacji na terenie innego województwa zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. 

            W  ocenie  Izby  wskazane  dokumenty  są  wystarczające  do  uznania,  że  zamawiający    był 

uprawniony do dopuszczenia  w SIWZ możliwości  powołania się na przez  wykonawców  na instalacje 

położone na terenie innego województwa, a przystępujący do skorzystania z tej możliwości. 

Dowody na twierdzenie przeciwne nie zostały powołane przez odwołującego, choć to na nim ,jako na 

twierdzącym,  że  wskazanie  instalacji  było  niedopuszczalne  i  domagającym  się  odrzucenia  oferty 

przystępującego, spoczywał ciężar dowodu.  

Odwołujący  ograniczył  się  jedynie  do  kwestionowania  treści  powołanych  pism  w  oparciu  o  różnice 

sformułowania, gdyż użyto w nich określenia „zdolność przerobowa”, a nie pojęcia ustawowego „moc 

przerobowa”  oraz  wskazywał,  że skoro  on  wykorzystuje instalacje położone  na terenie  województwa 

mazowieckiego,  to  w  razie  nieuzyskania  zamówienia,  część  mocy  przerobowych  tych  instalacji 

zostanie zwolniona.  

Izba  nie  podzieliła  tego  stanowiska.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  określenie  „zdolność  przerobowa” 

miało  faktycznie  lub  prawne  znaczenie  inne  niż  „moc  przerobowa”,  co  oznacza,  że  różnica  ta  ma 

znaczenie jedynie semantyczne. Ponadto hipotetyczne niewykorzystanie mocy przerobowych instalacji 

przez odwołującego nie  oznacza, że moce te będą dostępne dla przystępującego. Brak jest również 

dowodów na twierdzenie, że liczba zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wytworzonych 

na  terenie  województwa  mazowieckiego  w  roku  2017  umożliwi  przekazywanie  odpadów  do  tej 

instalacji. W świetle realnego wzrostu w latach 2014 i 2015 oraz prognozowanego wzrostu w kolejnych 

latach Izba uznała to za nierealne. 

            Finalnie  należy  podkreślić,  że  zamawiający  nie  dopuścił  się  zarzucanych  mu  naruszeń 

przepisów i wbrew twierdzeniu odwołującego dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty nie oparł się 

wyłącznie  na  kryterium  ceny,  lecz  zgodnie  z  art.  2  pkt  5  lit.  a  Pzp  wybrał  ofertę,  która  przedstawia 

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. 

Przewodniczący: