KIO 349/17 WYROK dnia 10 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 349/17 

WYROK 

z dnia 10 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lutego  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

(1)  Izan+  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie, (2) Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Mazowiecki  Szpital 

Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

(1) Property 

Experts  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  (2)  Ever  Cleaning  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Mazowieckiemu  Szpitalowi  Bródnowskiemu  w 

Warszawie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  dokonanie  ponownej  czynności  oceny  ofert, 

polegającej  na  przyznaniu  ofercie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  (1)  Izan+  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  (2)  Naprzód 

Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  (3)  Naprzód  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie 30 punktów w kryterium – zatrudnienie osób niepełnosprawnych,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Mazowiecki  Szpital  Bródnowski  w  Warszawie  Sp.  

z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

(1)  Izan+  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  (2)  Naprzód  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie,  (3)  Naprzód  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2.   zasądza od 

Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia: 

(1)  Izan+  Sp.  z  o.o. z  siedzibą w  Krakowie,  (2)  Naprzód 

Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Krakowie,  (3)  Naprzód  Sp.  z  o.o.  z siedzibą w 

Krakowie  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga. 

Przewodniczący:      ………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 349/17 

UZASADNIENIE 

Mazowiecki  Szpital  Bródnowski  w  Warszawie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)    –  zwanej  dalej  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługę  sprzątania  Mazowieckiego  Szpitala 

Bródnowskiego  w  Warszawie  Sp.  z  o.o.  oraz  dostawę  worków  do  transportu 

odpadów. 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot 

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej pod numerem 2016/S 060-101665 w dniu 10 grudnia 2016 r. 

W dniu 14 lutego 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o dokonaniu 

oceny  ofert  oraz  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający  w  wyniku 

przeprowadzonej oceny ofert uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia: (1) Property Experts Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) 

Ever  Cleaning  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Przystępujący”  lub 

„Konsorcjum”)  z  ilością  75  pkt  za  najkorzystniejszą.  Natomiast  ofercie  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w 

Krakowie, (2) Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z 

o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) w procesie oceny ofert Zamawiający 

przyznał  0  pkt  w  kryterium  "zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych"  i  łącznie  oferta 

otrzymała 50,40 pkt.  

W  dniu  23  lutego  2017  r.  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności 

Zamawiającego, polegających na dokonaniu w sposób nieprawidłowy oceny ofert w 

postępowaniu, tj.:  

•  w 

kryterium 

"zatrudnienie 

osób 

niepełnosprawnych" 

przyznanie 

Odwołującemu 0 pkt; 

•  przyznaniu  Odwołującemu  łącznej  ilości  pkt  50,40,  a  w  konsekwencji 

dokonaniu nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniej. 

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy: 

1.  art.  90  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  dokonanie  nieprawidłowej 

oceny ofert w postępowaniu - niezgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”,  specyfikacja”)  i 

naruszającej zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

-  to  jest  przyznanie  Odwołującemu  w  procesie  oceny  ofert  0  pkt  w  kryterium 

"zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych"  i  łącznie  50,40  pkt,  w  sytuacji  gdy 

Odwołujący  powinien  otrzymać  30  pkt  w  kryterium  "zatrudnienie  osób 

niepełnosprawnych" i łącznie 80,4 pkt; 

2.  art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, przez dokonanie nieprawidłowej 

oceny  oferty  Odwołującego  i  przyznanie  nieprawidłowej  ilości  punktów  w 

kryterium  "zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych"  i  nieprawidłowej  łącznej 

ilości  punktów  wobec  braku  udzielenia  wyjaśnień  na  wezwanie  z  dnia  20 

stycznia  2017  r.  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  -  w  sytuacji  gdy  powyższe 

wezwanie nie miało znaczenia dla treści oraz rozumienia oferty Odwołującego 

i nie wnosiło nic do przebiegu postępowania, a Odwołujący nie miał obowiązku 

udzielać odpowiedzi na takie wezwanie. 

3.  art. 90 ust. 1 Pzp w zw. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 27 

sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób 

niepełnosprawnych,  przez  nierówne  potraktowanie  wykonawców  podczas 

oceny  ofert  i  uznanie,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Przystępującego  w 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 r. pozwalają 

przyznać  punkty  temu  wykonawcy  w  kryterium  "zatrudnienie  osób 

niepełnosprawnych",  a  nieudzielenie  odpowiedzi  przez  Odwołującego  na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 r. nie pozwalało przyznać 

punktów  w  tym  kryterium  Odwołującemu,  w  sytuacji  gdy  złożenie  lub 

niezłożenie  odpowiedzi  na  wezwanie  nie  miało  wpływu  na  treść  i  rozumienie 

ofert  wykonawców  i  nie  wnosiło  nic  do  przebiegu  postępowania  i  nie  było 

podstaw,  aby  zróżnicować  sytuację  w  postępowaniu  dwóch  wykonawców, 

którzy zaoferowali stawki odpisu na PFRON w ofertach. 

4.  art.  90  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  dokonanie  niezgodnego  z 

przepisami  Pzp  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  jest  dokonanie  wyboru 

jako 

oferty 

najkorzystniejszej 

oferty 

Przystępującego 

w 

wyniku 

przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  nieprawidłowej  oceny  ofert  i 

przyznania Odwołującemu w procesie oceny ofert niewłaściwej ilości punktów. 

Wobec powyższego Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu: 

−  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 

−  dokonania ponownej oceny ofert, polegającej na przyznaniu Odwołującemu 30 

pkt w kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie 80,4 pkt oraz 

−  dokonania  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem 

punktacji przyznanej Odwołującemu zgodnie z lit. b). 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wyjaśniał,  że  Zamawiający  przyznał 

Odwołującemu  w  procesie  oceny  ofert  0  pkt  w  kryterium  "zatrudnienie  osób 

niepełnosprawnych"  i  łącznie  50,40  pkt.  Tak  dokonana  ocena  oferty  Odwołującego 

jego  zdaniem  jest  nieprawidłowa,  gdyż  Odwołujący  powinien  otrzymać  30  pkt  w 

kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie 80,4 pkt. 

Zamawiający w pkt 18 siwz zawarł opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie 

się kierował przy wyborze oferty. W pkt 18.1 Zamawiający wskazał, że przy wyborze 

oferty  będzie  kierować  się  m.in.  kryterium  "zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych". 

Zamawiający przyznał temu kryterium wagę 30%. 

Natomiast  w  pkt  18.3  Zamawiający  opisał  kryterium  oceny  ofert  — 

zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych.  Zamawiający  określił  następujący  sposób 

oceny ofert według tego kryterium: Procentowa, gwarantowana przez Wykonawcę w 

okresie obowiązywania umowy stawka odpisu na PFRON Uczona od wartości netto 

faktury miesięcznej (dotyczy całego okresu obowiązywania umowy): 

0-20% -1 pkt  

21-30% = 5 pkt  

31-40% = 10 pkt 

41-50% = 15 pkt  

51%-60% = 20pkt  

61-65% = 25 pkt  

powyżej 65% = 30 pkt. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  zgodnie  z  podanymi  wytycznymi  Zamawiającego 

zaoferował  procentową,  gwarantowaną  stawkę  odpisu  na  PFRON  powyżej  65% 

(vide:  oferta  Odwołującego  -  załącznik  nr  3  do  siwz  strona  2  i  oświadczenie 

Odwołującego  -  załącznik  nr  7  do  siwz).  Wobec  tego  Odwołujący  twierdził,  że 

powinien był otrzymać 30 pkt w tym kryterium. 

Następnie podnosił, że w dniu 20 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do 

wszystkich  wykonawców  (bez  względu  na  treść  ich  ofert)  z  pismem  w  trybie  art. 87 

ust.  1  Pzp,  w  którym  wzywał  do  wyjaśnienia:  "Czy  podmioty  występujące  wspólnie 

(konsorcjum)  jest  pracodawcą,  który  zatrudnia  pracowników  w  rozumieniu  art.  2 

Kodeksu  pracy,  w  tym  niepełnosprawnych  i  spełnia  warunki  dotyczące  struktury 

zatrudnienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o 

rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  i 

może dokonywać odliczeń w stosunku do Zamawiającego w zakresie stawki odpisu 

na  PFRON  (wystawiać  ulgi),  czy  też  pracowników  zatrudniają  poszczególni 

uczestnicy/podmioty występujące wspólnie/członkowie konsorcjum i nie jest możliwe 

zastosowanie  takiej  ulgi  we  wpłatach  na  PFRON  w  stosunku  do  Zamawiającego. 

Proszę wskazać argumenty i podstawę prawną zastosowania ulgi”. 

Odwołujący  twierdził,  że  nie  miał  obowiązku  udzielić  odpowiedzi  na  pytanie 

Zamawiającego i wskazywał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, na wyrok 

KIO  z  dnia  25  marca  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  510/11:  "Wykonawca  mógł  zatem, 

uznając,  iż  zapytanie  dotyczy  kwestii  nieistotnej  z  punktu  widzenia  prawidłowości 

jego  oferty  oraz  jego  statusu  jako  wykonawcy  zdolnego  do  złożenia  oferty  w 

postępowaniu,  udzielić  stosownej  odpowiedzi  zamawiającemu.  Mógł  również 

zaniechać  odpowiedzi  w  tym  zakresie  w  ogóle,  ponieważ  nieudzielenie  odpowiedzi 

na  zapytanie  złożone  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  przeciwieństwie  do 

wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp,  nie  jest  obwarowane  negatywnymi  skutkami  dla  wykonawcy,  z  tym 

zastrzeżeniem  iż  bez  wyjaśnień  zamawiający  dokonuje  oceny  oferty  w  takim 

kształcie, w jakim została złożona i zgodnie z rozumieniem jej treści przyjętym przez 

zamawiającego i jego poglądem prawnym (…)”. 

Odwołujący wskazywał, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2017 r. 

dotyczyło  kwestii  nieistotnej  z  punktu  widzenia  prawidłowości  oferty  Odwołującego 

oraz jego statusu jako wykonawcy zdolnego do złożenia oferty o określonej treści w 

postępowaniu.  Wezwanie  nie  miało  znaczenia  dla  treści  oraz  rozumienia  oferty 

Odwołującego  i  nie  wnosiło  nic  do  przebiegu  postępowania.  Odwołujący  nie  miał 

obowiązku udzielać odpowiedzi na takie wezwanie. Brak odpowiedzi nie powodował, 

ż

e  dotychczas  złożone  oświadczenie  w  ofercie  o  wysokości  gwarantowanej  stawki 

odpisu  na  PFRON  przestało  wiązać  Odwołującego.  Treść  oferty  Odwołującego 

pozostała bez zmian. 

Odwołujący  podkreślał  też,  że  pytania  czy  też  wątpliwości  Zamawiającego 

zawarte  w  wezwaniu  nie  dotyczyły  Odwołującego.  Zamawiający  wyraził  wątpliwość, 

czy  konsorcjum  jest  pracodawcą  i  może  udzielać  odpisu  na  PFRON  (w  sytuacji 

obowiązujące  przepisy  prawa  nie  przewidują  zbiorowego  pracodawcy),  czy  też 

pracowników  zatrudniają  poszczególni  członkowie  konsorcjum  i  nie  jest  możliwe 

zaoferowanie  odpisu  na  PFRON  (w  sytuacji  gdy  Odwołujący  zaoferował  odpis  na 

PFRON, czyli miał taką możliwość). 

Zgodnie  z  art.  22  ust.  5  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  1997  r.  o  rehabilitacji 

zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych:  Kwota 

obniżenia,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  stanowi  iloczyn  wskaźnika  wynagrodzeń 

niepełnosprawnych  pracowników  sprzedającego  zaliczonych  do  znacznego  lub 

umiarkowanego stopnia niepełnosprawności i wskaźnika udziału przychodów. Oferta 

obniżenia  wpłat  na  PFRON  wskazuje  w  jaki  sposób  usługa  będzie  wykonywana  w 

zakresie:  ukształtowania  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych  zaliczonych  do  co 

najmniej 

umiarkowanego 

stopnia 

niepełnosprawności, 

wynagrodzeń 

tych 

pracowników  oraz  utrzymywania  odpowiedniego  stosunku  przychodów  z  realizacji 

usługi  do  przychodów  ogółem.  Zamawiający  nie  żądał  od  wykonawców  złożenia 

dokumentów  dotyczących  obliczenia  kwoty  obniżenia.  Zamawiający  wymagał 

wyłącznie,  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  oświadczenia  wykonawców  o  wysokości 

zaoferowanej  procentowej  gwarantowanej  stawki  odpisu  na  PFRON.  Takie 

oświadczenie  Odwołujący  złożył  w  ofercie.  Zamawiający  nie  kwestionował  w 

postępowaniu prawdziwości oświadczenia Odwołującego. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  uzyskał  od  Zamawiającego  protokół  z  przebiegu 

postępowania,  w  którym  Zamawiający  wskazał,  że  przyznał  Odwołującemu  0  pkt  w 

kryterium  "zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych"  z  uwagi  na  "brak  wyjaśnienia 

wątpliwości zamawiającego dot. możliwości stosowania ulgi”. 

Odwołujący  nie  zgadzał  się  z  taką  oceną  jego  oferty.  Brak  udzielenia 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp, 

nie  skutkuje  automatycznie  nieprzyznaniem  punktów  w  ramach  opisanego  w  siwz 

kryterium. W sytuacji braku odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie 

art. 87 ust. 1 Pzp - Zamawiający kieruje się przy ocenie ofert taką treścią oferty, jaka 

została  przez  wykonawcę  złożona  oraz  dokonuje  interpretacji  ewentualnych 

niejasności  w  treści  oferty  wykonawcy  (których  nota  bene  w  ofercie  Odwołującego 

nie  było)  w  sposób  zgodny  z  całokształtem  oferty  wykonawcy.  Zgodnie  z  wyrokiem 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2016 roku, sygn. akt KIO 1694/16: 

„Przepis art. 87 ust. 1 Pzp ma charakter fakultatywny - zamawiający może żądać, ale 

nie jest zobowiązany. Stosownie do charakteru przepisu, wezwany wykonawca może 

nie  zastosować  się  do  wezwania  nie  będąc  narażonym  z  tego  tytułu  na  żadne 

sankcje.  Jedynym  skutkiem  nie  zastosowania  się  do  wezwania  jest  ocena  oferty 

wezwanego wykonawcy w takim zakresie, w jakim została złożona”. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  Zamawiający  dokonując  oceny  oferty 

Odwołującego powinien był kierować się treścią oferty i opisem kryterium oceny ofert 

zawartym w siwz. Treść oferty Odwołującego pozostawała bez zmian. Zamawiający 

nie  uznał,  że  Odwołujący  złożył  nieprawdziwe  oświadczenie  w  postępowaniu. 

Zamawiający  nie  dokonał  też  żadnych  poprawek  w  ofercie  Odwołującego.  Mimo  to 

przyznał Odwołującemu 0 pkt w tym kryterium, tak jakby Odwołujący nie zaoferował 

ż

adnej stawki odpisu na PFRON. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  odstąpił  od  zastosowania  sposobu 

oceny  ofert  opisanego  w  pkt  18.3  siwz  w  ramach  kryterium  "zatrudnienie  osób 

niepełnosprawnych"  i  ocenił  ofertę  Odwołującego  w  tym  kryterium  kierując  się  nie 

treścią  oferty  i  złożonym  przez  Odwołującego  oświadczeniem,  ale  tym,  czy 

Odwołujący  udzielił  wyjaśnień  na  wezwanie  z  dnia  20  stycznia  2017  r.,  czy  nie 

udzielił.  Udzielenie  wyjaśnień  nie  stanowiło  zaś  elementu  oceny  ofert  w  kryterium 

"zatrudnienie 

osób 

niepełnosprawnych". 

Zdaniem 

Odwołującego 

złożenie 

dodatkowego, ponownego oświadczenia w przedmiocie zaoferowania stawki odpisu 

na PFRON przez Odwołującego nie miało znaczenia dla przebiegu postępowania. 

W  opinii  Odwołującego  o  błędnym  sposobie  dokonania  oceny  ofert  w 

postępowaniu  świadczy  również  fakt,  iż  Zamawiający  przyznał  punkty  w  kryterium 

"zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych"  Przystępującemu.  Wykonawca  ten  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  20  stycznia  2017  r.  złożył 

wyjaśnienie,  które nie było  bezpośrednio  związane  z  pytaniem  Zamawiającego  (czy 

konsorcjum  jest  pracodawcą  i  może  udzielać  odpisu  na  PFRON,  czy  też 

pracowników  zatrudniają  poszczególni  członkowie  konsorcjum  i  nie  jest  możliwe 

zaoferowanie  odpisu  na  PFRON),  a  które  w  ocenie  Zamawiającego  było 

wystarczające  by  przyznać  punkty  temu  wykonawcy  w  kryterium  "zatrudnienie  osób 

niepełnosprawnych".  Oświadczenie  tego  wykonawcy  nie  zawiera  informacji,  o 

których  mowa  w  art.  22  ust.  5  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  1997  roku  o  rehabilitacji 

zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych.  Odwołujący 

podnosił,  że  dodatkowe  oświadczenie  tego  wykonawcy  nie  miało  znaczenia  dla 

przebiegu  postępowania,  treści  i  rozumienia  oferty  tego  wykonawcy.  Podobnie  nie 

miał znaczenia brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie miał 

podstaw  prawnych  by  zróżnicować  sytuację  w  postępowaniu  dwóch  wykonawców, 

którzy zaoferowali określone stawki odpisu na PFRON w ofertach. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  przesądza  o  tym,  że  Zamawiający  oceniał 

oferty  kierując  się  nie  treścią  siwz,  ale  tym,  czy  wykonawca  złożył  wyjaśnienia  na 

wezwanie  czy  nie  złożył,  bez  względu  na  to,  że  wyjaśnienia  te  nie  miały  znaczenia 

dla treści i rozumienia ofert i przebiegu postępowania. 

Odwołujący  wskazywał,  że  Zamawiający  powinien  był  kierować  się  treścią 

oferty Odwołującego, który zaoferował procentową gwarantowaną stawkę odpisu na 

PFRON powyżej 65% i przyznać Odwołującemu - zgodnie z siwz - 30 pkt. 

W  dniu  27  lutego  2017  r.  do  Izby,  ze  strony  Konsorcjum,  wpłynęło  pismo 

zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  dniu  2  marca  2017  r.  do  Izby,  ze  strony  Zamawiającego,  wpłynęło  pismo, 

zawierające argumentację odnoszącą się do zarzutów odwołania. 

W  toku  rozprawy  z  udziałem  stron  Odwołujący  złożył  pismo  procesowe, 

którego odpis Izba przekazała Zamawiającemu. 

Uwzględniając 

treść 

dokumentacji 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia  przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  stanowiska  i 

oświadczenia złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 

art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Odwołania zasługuje na uwzględnienie.  

Po przeprowadzeniu analizy zasadności zgłoszonych zarzutów Izba doszła do 

przekonania,  że  Zamawiający  nie  przyznając  odwołującemu  maksymalnej  liczby 

punktów  (30  pkt)  w  kryterium  "zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych"  naruszył 

przepis art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Zamawiający  w  pkt  18  siwz  zawarł  opis  kryteriów, 

którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty.  W  pkt  18.1 

Zamawiający  wskazał,  że  przy  wyborze  oferty  będzie  kierować  się  następującymi 

kryteriami: 

1.  Cena – waga kryterium - 60 % 

2.  Zatrudnienie osób niepełnosprawnych – waga kryterium - 30%. 

W  pkt  18.3  Zamawiający  opisał  kryterium  oceny  ofert  —  zatrudnienia  osób 

niepełnosprawnych,  określając  następujący  sposób  oceny  ofert  według  tego 

kryterium:  Procentowa,  gwarantowana  przez  Wykonawcę  w  okresie  obowiązywania 

umowy  stawka  odpisu  na  PFRON  liczona  od  wartości  netto  faktury  miesięcznej 

(dotyczy całego okresu obowiązywania umowy): 

0-20% -1 pkt  

21-30% = 5 pkt  

31-40% = 10 pkt 

41-50% = 15 pkt  

51%-60% = 20pkt  

61-65% = 25 pkt  

powyżej 65% = 30 pkt 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  złożonej  ofercie  zaoferował  procentową, 

gwarantowaną  stawkę  odpisu  na  PFRON  powyżej  65%  (oferta  Odwołującego  - 

załącznik  nr  3  do  siwz  strona  2  i  oświadczenie  Odwołującego  -  załącznik  nr  7  do 

siwz).  

Pismem w dniu 20 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego 

na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, o udzielenie wyjaśnień - "Prosimy o wyjaśnienie, czy 

podmioty  występujące  wspólnie  (konsorcjum)  jest  pracodawcą,  który  zatrudnia 

pracowników w rozumieniu art. 2 Kodeksu pracy, w tym niepełnosprawnych i spełnia 

warunki dotyczące struktury zatrudnienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy  z 

dnia  27  sierpnia  1997  roku  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu 

osób niepełnosprawnych i może dokonywać odliczeń w stosunku do Zamawiającego 

w  zakresie  stawki  odpisu  na  PFRON  (wystawiać  ulgi),  czy  też  pracowników 

zatrudniają  poszczególni  uczestnicy/podmioty  występujące  wspólnie/członkowie 

konsorcjum  i  nie  jest  możliwe  zastosowanie  takiej  ulgi  we  wpłatach  na  PFRON  w 

stosunku  do  Zamawiającego.  Proszę  wskazać  argumenty  i  podstawę  prawną 

zastosowania ulgi”.  

Odwołujący nie odpowiedział na powyższe wezwanie Zamawiającego. 

W konsekwencji Zamawiający nie przyznał Odwołującemu żadnych punktów w 

kryterium - zatrudnienie osób niepełnosprawnych (informacja o przyznanej punktacji 

przedstawiona  przez  Odwołującego  wraz  z  odwołaniem).  Łącznie  oferta 

Odwołującego  otrzymała  50,40  pkt.  Natomiast  oferta  Przystępującego  uzyskała  75 

pkt. 

W toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dowody: 

−  umowę o współpracy, wskazując, że z § 6 ust. 2 umowy wynika, ze rozliczenia 

z Zamawiającym będą dokonywane przez Naprzód Sp. z o.o.  

−  informację  o  kwocie  obniżenia  wpłat  na  PFRON  z  ostatnich  6  miesięcy 

wskazując, że dane zawarte w części D informacji uprawniają Naprzód Sp. z 

o.o. do ulgi na poziomie 80% z danej faktury. 

Oba  dokumenty  zostały  objęte  przez  Odwołującego  klauzulą  „tajemnica 

przedsiębiorstwa” z uwagi na charakter informacji w nich zawartych. 

Na  wstępie  Izba  odniosła  się  do  argumentacji  Zamawiającego  zawartej  w 

piśmie z dnia 1 marca 2017 r., w której wskazywał, że uznanie oferty Odwołującego 

w  zaproponowanej  cenie  za  najkorzystniejszą  spowodowałoby  konieczność 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

4  Pzp.  Zamawiający  wyjaśniał,  że  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę 

1 314 411,60  zł,  a  w  wyniku  wyboru  oferty  Przystępującego  zwiększył  tę  kwotę  do 

wysokości  zaproponowanej  ceny,  tj.  1 361 340,12  zł.  Natomiast  podkreślał,  że  nie 

jest  możliwe  zwiększenie  tej  kwoty  do  wartości  2 021 613,84  zł,  a  więc  do  kwoty 

zaoferowanej przez Odwołującego. 

Izba  nie  podziela  przytoczonej  powyżej  argumentacji  prezentowanej  przez 

Zamawiającego.  Po  pierwsze  Izba  wskazuje,  że  okoliczność  podnoszone  przez 

Zamawiającego  dotyczą  okoliczności  związanych  z  unieważnieniem  postępowania, 

które  pozostają  bez  wpływu  na  zasadność  zarzutów  odwołania.  Po  drugie, 

zasadność  zgłoszonych  zarzutów  jest  badana  z  uwzględnieniem  terminu  złożenia 

odwołania.  Po  trzecie  twierdzenia  Zamawiającego,  że  nie  będzie  on  występował  z 

wnioskiem  o  zwiększenie  kwoty,  którą  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia są jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać zmianie, z uwagi 

chociażby  na  zmianę  okoliczności,  związanych  z  możliwością  uzyskania 

dodatkowych  środków.  Tym  samym  na  obecnym  etapie  nie  można  kategorycznie 

wykluczyć,  że  niemożliwym  jest  rozstrzygnięcie  postępowania  na  korzyść 

Odwołującego, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy.  

Jedynie  dodatkowo  i  na  marginesie  Izba  zwraca  uwagę,  że    w  omawianym 

przypadku  Zamawiający  dopiero  w  piśmie  z  dnia  1  marca  2017  r.  wskazał,  że  nie 

będzie  występował  z  wnioskiem  o  zwiększenie  kwoty,  którą  zamierzał  przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia.  Wobec  tego  w  terminie  składania  odwołania, 

Odwołujący  nie  mógł  wiedzieć,  że  Zamawiający  nie  będzie  dokonywał  zwiększenia 

kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  oraz  że  z  powyższej  przyczyny 

zamierza unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Przechodząc  do  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  Izba  wskazuje,  że  po 

przeprowadzeniu  analizy  ich  zasadności  Izba  doszła  do  przekonania,  że 

Zamawiający nie przyznając Odwołującemu maksymalnej liczby punktów (30 pkt) w 

kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp 

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  wraz  z  ofertą  Odwołujący  złożył 

oświadczenie,  że  oferuje  procentową,  gwarantowaną  stawkę  odpisu  na  PFRON 

powyżej  65%.  Wobec  tego  treść  oświadczenia  Odwołującego,  w  zakresie 

zaoferowanej stawki odpisu na PFRON, w ocenie Izby jest jasna i nie budzi żadnych 

wątpliwości. Tym samym stwierdzić należy,  że Zamawiający na jego podstawie pkt. 

18.3  siwz  zobowiązany  był  do  przyznania  Odwołującemu  maksymalnej  liczby 

punktów, tj. 30 pkt. w kryterium – zatrudnienie osób niepełnosprawnych.  

Odnosząc się zaś do wezwania do złożenia wyjaśnień wystosowanego przez 

Zamawiającego  w  dniu  20  stycznia  2017  r.  do  Odwołującego  na  podstawie  art.  87 

ust.  1  Pzp  to  Izba  uznała,  że  treść  pisma  zawiera  jedynie  ogólne  pytanie  natury 

prawnej,  które  nie  może  być  potraktowane  jako  mające  istotne  znaczenie  dla 

rozumienia  treści  oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  W  związku  z  tym  brak 

odpowiedzi  na  takie  wezwanie  pozostaje bez  jakiegokolwiek  wpływu  na  treść  oferty 

złożonej  przez  Odwołującego.  Dlatego  też  za  nieprawidłowe  należy  uznać  działania 

Zamawiającego, który jedynie w wyniku braku wyjaśnień ze strony Odwołującego nie 

przyznał  temu  wykonawcy  żadnych  punktów  w  kryterium  zatrudnienie  osób 

niepełnosprawnych.  Podczas  gdy  z  treści  oferty  Odwołującego  wprost  wynika,  że 

wykonawca  zaoferował  procentową,  gwarantowaną  stawkę  odpisu  na  PFRON 

powyżej 65%. Izba wskazuje, że powyższe oświadczenie dodatkowo zostało wsparte 

przez Odwołującego, w toku rozprawy, dowodami w postaci umowy współpracy oraz  

informacjami o kwocie obniżenia wpłat na PFRON z ostatnich 6 miesięcy. 

Zatem  nie  budzi  żadnych  wątpliwości  Izby,  że  Odwołującemu  należało 

przyznać -  zgodnie z postanowieniami siwz – maksymalną ilość punktów (30 pkt) w 

kryterium – zatrudnienie osób niepełnosprawnych. 

Natomiast  w  zakresie  konieczności  udzielania  przez  wykonawcę  odpowiedzi 

na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp to Izba dostrzega, że 

brak  wyjaśnień  nie  jest  obwarowany  bezpośrednią  sankcją  w  postaci  odrzucenia 

oferty  wykonawcy.  Jednak  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  udzieli  wyjaśnień,  które 

rozwieją wątpliwości Zamawiającego, rodzące się w wyniku analizy treści jego oferty, 

może to skutkować podjęciem błędnej decyzji przez Zamawiającego, polegającej na 

odrzuceniu  oferty  wykonawcy,  ponieważ  dokona  on  niewłaściwej  interpretacji  treści 

jego oferty. W związku  z tym w dobrze pojętym interesie wykonawcy ubiegającego 

się  o  zamówienie  jest  udzielenie  odpowiedzi  na  zadane  pytania,  gdyż  pozwala  to 

Zamawiającemu na właściwą ocenę oferty, złożonej przez  wykonawcę. Wobec tego 

Izba  wskazuje,  że  udzielenie  wyjaśnień  przez  wykonawcę  na  wezwanie 

Zamawiającego,  oparte  na  art.  87  ust.  1  Pzp,  należy  postrzegać  jako  element 

korzystny  dla  obu  stron  prowadzonego  postępowania  o  zamówienie,  który  nie 

powinien być pomijany, z uwagi na brak bezpośredniej sankcji w postaci odrzucenia 

oferty. 

Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów  odwołania stwierdziła  naruszenie 

przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W związku 

z tym uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, który stanowi, że Izba 

uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynika  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b),  §  5  ust  2  pkt  1  

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

 
…………………………..