KIO 487/17 WYROK dnia 28 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 487/17 
 

WYROK 

z dnia 28 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez wykonawcę 

Megmar 

Logstics  &  Consulting  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kutnie 

przy  ul.  Marii  Skłodowskiej  -  Curie  (99-300  Kutno),  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – 

Inspektorat Uzbrojenia ul. Królewska 1/7 (00-909 Warszawa)  

przy udziale  

wykonawcy 

Cenrex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

przy  ul.  Poligonowej  30  (04-051  Warszawa)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego 

wykonawcy 

Fights on Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie  przy  ul.  Wspólnej  62  (00-684  Warszawa)  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka: 

1  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

podjętych w postępowaniu polegających na ocenie spełnienia warunków udziału w 

postępowaniu  w  odniesieniu  do  wykonawcy  Fights  on  Logistics  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  i  nakazuje  wykluczyć  tego  wykonawcę  z  postępowania  na 

podstawie  art.  131e  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy,  gdyż  nie 

wykazał  on  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej lub zawodowej.  

2.1 Kosztami postępowania obciąża  wykonawcę Fights on Logistics Sp. z o.o. z siedzibą  w 

Warszawie i: 

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Megmar Logistics & 

Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie, tytułem wpisu od odwołania; 

2.3 zasądza od wykonawcy Fights on Logistics Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz 

wykonawcy  Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o.z siedzibą  w  Kutnie kwotę 

zł.  00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wpisem  od  odwołania  i  wynagrodzeniem 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 487/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Inspektorat  Uzbrojenia  w  trybie 

przetargu  ograniczonego  na  dostawę  bomb  kierowanych  GBU-12  (nr  sprawy  IU/178/DC-

76/ZO/POOiB/DOS/ZSS/2016), 

ogłoszonym 

w 

Dzienniku 

Urzędowym 

Wspólnot 

Europejskich  w  dniu  9.12.2016r.,  2016/S  238-434450,  wykonawca  Megmar  Logistics  & 

Consulting Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 13 marca 2017 r. odwołanie do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt  KIO  487/17).  Odwołaniem  objęto  czynność 

badania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  i  uznania,  że  wykonawca 

Fights  &  Logistics  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach  oceny  wniosków  oraz  rankingu 

wykonawców  zaproszonych  do  składania  ofert  w  dniu  03.03.2017  r.  Jednocześnie 

zapowiedział,  iż  zaproszenie  wraz  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wykazali  brak  podstaw 

wykluczenia, otrzymają nie wcześniej niż po upływie terminu przysługującego na wniesienie 

ś

rodków ochrony prawnej, na zasadach określonych w Dziale VI Ustawy. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż dokonując oceny wniosku Fights on Logistics Sp. z 

o.o. w zakresie części zamówienia nr 1 i 2 naruszył przepisy ustawy: 

1.  art. 51 ust. 1-Ia ustawy  Pzp poprzez dokonanie pozytywnej oceny  wniosku wykonawcy 

Fights  on  Logistics  Sp.  z  o.o.  i  zakwalifikowanie  tego  wykonawcy  do  dalszego  etapu 

postępowania,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu; 

2.  art.  131e  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia z postępowania  wykonawcy Fights on Logistics Sp. z o.o. pomimo, że nie 

wykazał  on  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznych lub zawodowych; 

3.  art.  131j  ust.  1  w  zw.  z  art.  51  ust.  1a  ustawy  Pzp  poprzez  ulokowanie  wniosku 

wykonawcy Fights on Logistics Sp. z o.o. pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną 

zaproszeni  do  złożenia  oferty  pomimo,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu; 

4.  art. 22a ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

przedstawiając  zobowiązanie  spółki  Metalexport-s  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

wykonawca  Fights  on  Logistics  Sp.  z  o.o.  udowodnił  Zamawiającemu,  że  realizując 

zamówienie  będzie  dysponował  udostępnionym  przez  podmiot  trzeci  potencjałem 

(wiedzy i doświadczenia), a tym samym że łączący  wykonawcę  z podmiotem stosunek 

gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  udostępnionego  zasobu,  co  skutkowało  pozytywną 

oceną wniosku w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

5.  art. 22a ust. 3 w zw. z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia w 

sprawie  dokumentów  poprzez  błędne  uznanie,  że  udostępniony  wykonawcy  Fights  on 

Logistics Sp. z o.o. potencjał wiedzy i doświadczenia pozwala na wykazanie spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (zdolności  technicznej  lub  zawodowej)  pomimo,  że 

wobec podmiotu Metalexport-s Sp. z o.o. zachodzą podstawy wykluczenia; 

6.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców oraz przejrzystości.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ustalenia  wyników  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  klasyfikacji  wykonawców  do 

zaproszenia  do  złożenia  ofert,  nakazanie  dokonania  ponownej  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  ustalenia  wyników  oceny  spełniania  warunków  udziału,  w  tym 

wykluczenia wykonawcy Fights on Logistics Sp. z o.o., a w konsekwencji nie zakwalifikowanie 

go do dalszego etapu postępowania, tj. zaproszenia do złożenia oferty. 

Zgodnie z treścią sekcji III.2.1 pkt 1 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu o udzielenie zamówienia 

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki wymienione w art. 22 ust. 1b ppkt 1-3 

ustawy, tj. dotyczące min.: c) zdolności technicznej lub zawodowej szczegółowo określone w 

Sekcji III.2.3) ogłoszenia. W ramach tego warunku Zamawiający wymagał, aby wykonawca w 

sposób  należyty  wykonał  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy-w tym okresie, minimum jedną dostawę środków bojowych o wartości 

nie mniejszej niż: 

— 

dla części I - 3 000 000 PLN brutto (słownie: trzy miliony zł 00/100), 

— 

dla części II- 5 000 000 PLN (słownie pięć milionów złotych 00A00), 

Na  potwierdzenie  spełnienia  powyższego  warunku  Wykonawcy  zobowiązani  zostali  do 

złożenia  wykazu  wykonanych  dostaw  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, potwierdzający wykonanie dostawy za minimum: 

— 

dla części I - 3 000 000 PLN brutto (słownie: trzy miliony zł 00/100), 

— 

dla części II - 5 000 000 PLN (słownie pięć milionów złotych 00/100) 

W sekcji III.2.3) pkt 3 ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 22a ust. 1 Ustawy 

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

polegać  na  zdolności  technicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących go z nim stosunków prawnych. 

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić 

Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  W  celu  oceny,  czy  wykonawca 

polegając  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów,  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie 

zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami 

gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  Zamawiający  żąda  dokumentów,  które 

określają w szczególności: 

a) 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

b) 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy  wykonywaniu 

zamówienia publicznego; 

c) 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego. 

W pkt  5  Zamawiający  żądał  od  wykonawcy,  który  polega  na  sytuacji  innych  podmiotów  na 

zasadach określonych w art. 22a Ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów 

dokumentów  wymienionych  w  Sekcji  III2.1)  pkt  3  ppkt  1  do  2  (1.  informacji  z  Krajowego 

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 Ustawy, wystawionej nie 

wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczeniu  do 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia;  2)  odpisu  z  właściwego  rejestru  lub 

centralnej  ewidencji  i  informacji  o  działalności  gospodarczej,  jeżeli  odrębne  przepisy 

wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia 

w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy). 

Przedstawiony  przez  Wykonawcę  Fights  on  Logistics  sp.  z  o.o.  wraz  z  wnioskiem  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz wykonanych dostaw (str. 3) nie potwierdzał 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  Zamawiający  pismem  z  dnia  25  stycznia 

2017 r. wezwał tego Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia m.in. 

nowego wykazu wykonanych dostaw. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Wykonawca  Fights  on  Logistics  sp.  z  o.o.,  pismem  z  dnia  10 

lutego 2017 r., przedłożył m.in. wykaz wykonanych dostaw wraz z tłumaczeniem certyfikatów 

sprawdzenia  dostaw  oraz  oświadczenie  Metalexport-s  Sp.  z  o.o.  o  udostępnieniu  zasobów 

niezbędnych  do  realizacji  umowy.  Jednocześnie  poinformował  Zamawiającego,  że 

wymagane  w  postępowaniu  dokumenty  dotyczące  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

niezbędne  do  realizacji  umowy  firmy  Metalexport-s  Sp.  z  o.o.  (KRK  i  KRS)  znajdują  się  w 

posiadaniu 

Zamawiającego 

(zostały 

złożone 

w 

postępowaniu 

IU/183/IX- 

76/ZO/POOiB/DOS/ZSS/2Q16 na dostawę bomb kierowanych GBU-38). 

Odwołujący zakwestionował przedłożone zobowiązanie podmiotu Metalexport-s Sp. z o.o., z 

którego  nie  wynika  sposób  wykorzystania  zasobów  przez  Wykonawcę  przy  wykonywaniu 

zamówienia  publicznego.  Wynika  natomiast,  że  zasoby  będą  udzielane  w  okresie  od 

10.01.2017  r.  do  31.12.2021  r.,  a  więc  nie  w  całym  okresie  trwania  umowy  (czyli  do 

31.10.2022  r.),  co  potwierdza,  że  podmiot  ten  nie  będzie  brał  udziału  w  ostatnim  roku 

wykonywania zamówienia publicznego.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Wykonawca Fights on Logistics Sp. z o.o. nie wykazał, a tym 

samym  nie  udowodnił  Zamawiającemu,  że  w  sposób  rzeczywisty,  a  tym  samym 

umożliwiający  należyte  wykonanie  zamówienia,  z  udostępnionego  przez  podmiot 

Metalexport-s  sp.  z  o.o.  potencjału  będzie  korzystał,  czy  też  do  udostępnionych  zasobów 

będzie  miał  dostęp.  Z  treści  przedłożonego  zobowiązania  powinno  wynikać,  w  jaki  sposób 

podmiot będzie udostępniał posiadaną wiedzę i doświadczenie. Bowiem tylko na podstawie 

takiej  treści  można  dokonać  oceny,  czy  rzeczywiście  nastąpi  realne  udostępnienie 

wskazanych zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci i Wykonawcę 

FOL  stosunku  zobowiązaniowego,  wynikających  z  niego  praw  i  obowiązków,  aby  móc 

dokonać  analizy,  czy  sposób  jego  ukształtowania  umożliwi Wykonawcy  Fights  on  Logistics 

sp. z o.o. rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.

Zgodnie z sekcją III.2.3) pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający żądał od wykonawcy, 

który  polega  na  sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  Ustawy, 

przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  w  Sekcji 

III.2.1)

 pkt 3 ppkt 1 do 2, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym 

w art. 24 ust. 1 pkt 13 I 14 Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem 

terminu  składania  wniosków  o  dopuszczeniu  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  oraz  odpisu  z  właściwego  rejestru  lub  centralnej  ewidencji  i  informacji  o 

działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, 

w  celu  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  oparciu  o  art.  24  ust  5  pkt  1  Ustawy. 

Wykonawca  Fights  on  Logistics  sp.  z  o.o.  uzupełniając  wniosek,  nie  przedłożył 

przedmiotowych dokumentów, wskazując jedynie że dokumenty te znajdują się w posiadaniu 

Zamawiającego - zostały złożone w postępowaniu IU/183/IX-76/ZC>/POOiB/DOS/ZSS/2016 

na dostawę bomb kierowanych GBU- 38. W przedmiotowym postępowaniu znajduje się KRK 

i  KRS  podmiotu  MetaIexport-s  sp.  z  o.o.,  niemniej  jednak  KRS  datowany  jest  na  dzień  15 

stycznia  2017  r.,  a  więc  potwierdza  on  brak  podstaw  do  wykluczenia  tego  podmiotu  po 

terminie składania wniosków w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Termin składania 

wniosków upłynął w dniu 10 stycznia 2017 r. Zgodnie z treścią art. 131e ust. 2 ustawy Pzp 

wykonawca  na  żądanie  zamawiającego  i  w  zakresie  przez  niego  wskazanym  jest 

zobowiązany  wykazać  odpowiednio,  nie  później  niż  na  dzień  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22 

ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w 

ust. 1. Powyższe wymaganie zostało powtórzone przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 

25  stycznia  2017  r.  do  uzupełnienia  przez  wykonawcę  Fights  on  Logistics  sp.  z  o.o. 

dokumentów. Dokument KRS podmiotu MetaIexport-s sp. z o.o. potwierdzał stan istniejący w 

dniu jego wystawienia. Nie było zatem możliwe ustalenie na jego podstawie, jaki stan istniał 

w dniu upływu terminu do składania wniosków, to jest w dniu 10 stycznia 2017 r. 

W świetle tych okoliczności, Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę Flights on 

Logistics sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy Pzp, wobec niewykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu 

i  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Ponieważ  był  on  raz  już  wzywany  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  nie  jest  możliwe  ponowne  wezwanie  w 

omawianym zakresie.  

Niezależnie  od  powyższego,  zauważyć  należy,  że  nawet  gdyby  Flights  on  Logistics  sp.  z 

o.o.  wykazał  swą  legitymację  do  powoływania  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego, to  i  tak 

wskazane  przez  niego  dokumenty  poświadczające  wykonanie  dostaw  nie  odpowiadały 

swym  wymaganiom  określonym  w  sekcji  III.2.3)  pkt  2  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  dotyczącego  kwalifikacji  technicznych  lub  zawodowych 

wykonawcy  zobowiązani  byli  przedłożyć  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  wykaz  dostaw  oraz  załączyć  dowody  potwierdzające,  że  zostały  one 

wykonane  należycie.  Dowodami  są:  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  dostawa  była  wykonana,  a  jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów,  - 

oświadczenie  wykonawcy.  Tymczasem  Wykonawca  Fights  on  Logistics  sp.  z  o.o. 

uzupełniając  dokumenty  wraz  z  wykazem  dostaw  nie  przedłożył  referencji,  a jedynie  złożył 

oświadczenie Metalexport-s sp. z o.o., z którego wynika iż wszystkie przedstawione dostawy 

zostały  zrealizowane  należycie,  wskazując  przy  tym  powody  niemożności  uzyskania 

dowodów oraz potwierdzenie wykonania dostaw. 

Zgodnie z treścią § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach dowodami, o których mowa, 

są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były 

wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W ocenie Odwołującego 

Wykonawca  Fights  on  Logistics  sp.  z  o.o.  nie  wykazał,  że  wystąpiły  obiektywne  przeszkody 

uniemożliwiające uzyskanie przez wykonawcę poświadczenia. 

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Wykonawca Cenrex Sp. 

z o.o., a po stronie Zamawiającego Wykonawca Fights on Logistics Sp. z o.o. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty 

przedstawione w odwołaniu.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  z  udziałem  stron  w  dniu  27  marca  2017  r. 

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  (FOL)  wniósł  sprzeciw  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia, a dodatkowo w stanowisku pisemnym złożonym jednocześnie z oświadczeniem.  

Na podstawie art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w pełnym zakresie. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia jako podmiot, który 

złożył  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji 

kwestionowanych  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  może  stanąć  przed  sytuacją,  w 

której  ofertę  najkorzystniejszą  złoży  wykonawca  nie  spełniający  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  co  na  późniejszym  etapie  postępowania  nie  będzie  mogło  być  skutecznie 

podważone, w sytuacji gdy okoliczności faktyczne wskazujące na podstawę do wykluczenia 

z postępowania są znane wcześniej.  

Na  podstawie  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  złożonego  przez  wykonawcę  Fights  on  Logistics  Sp.  z  o.o.  (FOL), 

dokumentów  uzupełnionych  w  trybie  art.  26  ust.  3  Ustawy  oraz  stanowisk  prezentowanych 

na  rozprawie  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania 

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa 

i prowadzone jest według zasad określonych w rozdziale 4a Ustawy.  

Zamawiający  w  ogłoszeniu  sekcja  III.2  Warunki  udziału  określił  wymagania,  jakie  muszą 

spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, aby być zaproszonym do złożenia oferty w 

przetargu  ograniczonym.  Odnośnie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  Zamawiający 

wymagał,  aby  Wykonawca  w  sposób  należyty  wykonał  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, minimum jedną dostawę środków 

bojowych o wartości nie mniejszej niż: 

— 

dla części I - 3 000 000 PLN brutto (słownie: trzy miliony zł 00/100), 

— 

dla części II- 5 000 000 PLN (słownie pięć milionów złotych 00A00), 

Na  potwierdzenie  spełnienia  powyższego  warunku  Wykonawcy  zobowiązani  zostali  do 

złożenia  Wykazu  wykonanych  dostaw  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie potwierdzający wykonanie dostawy za minimum: 

— 

dla części I - 3 000 000 PLN brutto (słownie: trzy miliony zł 00/100), 

— 

dla części II - 5 000 000 PLN (słownie pięć milionów złotych 00/100) 

Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  Ustawy  Wykonawca  może  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu,  polegać  na  zdolności 

technicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków  prawnych.  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do 

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W celu 

oceny,  czy  Wykonawca  polegając  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych 

podmiotów,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte 

wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  Wykonawcę  z  tymi 

podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  Zamawiający  żąda 

dokumentów, które określają w szczególności: 

d) 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

e) 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy  wykonywaniu 

zamówienia publicznego; 

f) 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego. 

Zamawiający żądał od Wykonawcy, który polega na sytuacji innych podmiotów na zasadach 

określonych  w  art.  22a  Ustawy,  przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów 

dokumentów  wymienionych  w  Sekcji  III.2.1)  pkt  3  ppkt  1  do  2  (1.  informacji  z  Krajowego 

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 Ustawy, wystawionej nie 

wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczeniu  do 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia;  2)  odpisu  z  właściwego  rejestru  lub 

centralnej  ewidencji  i  informacji  o  działalności  gospodarczej,  jeżeli  odrębne  przepisy 

wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia 

w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy). 

Zamawiający  miał  ocenić,  czy  udostępnione  Wykonawcy  przez  inne  podmioty  zasoby 

pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu 

oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia wskazane przez 

Zamawiającego w Sekcji III.2.1.  

Wykonawca FOL we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 stycznia 

2017  r.  złożył  oświadczenie  własne,  w  którym  potwierdził  iż  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  dotyczące  między  innymi  zdolności  technicznej,  spełnia  kryteria  selekcji 

określone przez Zamawiającego, polega na zasobach innych podmiotów: RWM Italia SpA i 

nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  (załącznik  nr  2).  Załączył  wykaz  wykonanych 

dostaw,  w  którym  oświadczył,  że  wykonał  dostawy  opisane  w  ośmiu  pozycjach  wykazu  w 

latach  2011-2014.  W  wykazie  podani  zostali  odbiorcy,  na  rzecz  których  dostawy  były 

realizowane. Nie podano natomiast wartości dostaw, której „nie można ujawnić”. Wykonawca 

nie  załączył  dowodów  –  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw  z 

wyjaśnieniem,  iż  Dostawca  nie  jest  obecnie  w  stanie  załączyć  referencji  potwierdzających 

wykonanie  ww.  dostaw  ze  względu  na  zapisy  umów  uniemożliwiające  ujawnianie  ich 

szczegółów  stronom  trzecim.  Niniejszym  deklarujemy  terminowe  i  poprawne  wykonanie 

wszystkich  ww.  dostaw.  Jednocześnie  informujemy,  że  wartość  każdej  z  wymienionych 

dostaw przekracza 5 000 000 PLN. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  25  stycznia  2017  r.  wezwał  FOL  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

Ustawy  do  złożenia  m.in.  wykazu  wykonanych  dostaw  w  zakresie  wymaganym  przez 

Zamawiającego  wraz  z  dowodami.  Zamawiający  wskazał  w  pkt  3  wezwania,  iż 

Przedstawiony  wykaz  wykonanych  dostaw  nie  potwierdza  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu. 

W  złożonym  wykazie  wykonanych  dostaw  nie  wykazano  wartości 

dostaw  oraz  nie  załączono  dowodów  potwierdzających  czy  dostawy  te  zostały 

wykonane należycie. 

W odpowiedzi na to wezwanie, FOL w dniu 13 lutego 2017 r. złożył komplet dokumentów, w 

tym  oświadczenie  Metalexport  –  S  Sp.  z  o.o.  o  udostępnieniu  zasobów  niezbędnych  do 

realizacji umowy oraz wykaz wykonanych przez ten podmiot dostaw wraz z tłumaczeniem na 

język  polski  certyfikatów  sprawdzenia  dostaw.  Jednocześnie  poinformował,  iż  wymagane  w 

postępowaniu  dokumenty  dotyczące  podmiotu  udostępniającego  zasoby  niezbędne  do 

realizacji umowy (KRK, KRS) znajdują się w posiadaniu Zamawiającego (zostały złożone w 

równolegle  prowadzonym  postępowaniu  nr  IU/183/IX-76/ZO/POOiB/DOS/ZSS/2016  na 

dostawę  bomb  kierowanych  GBU-38).  W  oświadczeniu  o  udostępnieniu  zasobów  podmiot 

trzeci  potwierdził,  iż  posiada  wszelkie  zasoby,  tj.  wiedzę  i  doświadczenie  niezbędne  do 

realizacji Umowy oraz zobowiązał się udostępnić FOL zasoby do jego dyspozycji o ile będzie 

to  konieczne  podczas  realizacji  Umowy.  Zakres  zasobów,  które  będą  udostępnione 

Wykonawcy  obejmuje  wiedzę  i  doświadczenie  w  zakresie  wykonanych  dostaw  zgodnie  z 

wykazem  w  załączeniu.  Zasoby  będą  udostępnione  Wykonawcy  na  mocy  umowy  o 

współpracy pomiędzy Metalexport-S Sp. z o.o. i Fights On Logistics Sp. z o.o. zasoby będą 

udzielane  od  10.01.2017  roku  do  31.12.2021  roku  zgodnie  z  Umową  i  zamówieniem 

Wykonawcy.  Mając  powyższe  na  uwadze,  niniejszym  udostępniamy  wyżej  wymienione 

zasoby Wykonawcy w celu realizacji przez Wykonawcę Umowy. Podmiot trzeci oświadczył, 

jako wykonawca, że wszystkie dostawy przedstawione w załączonym wykazie (od poz. 1 do 

poz.  30)  zostały  zrealizowane  należycie.  Siły  Zbrojne  Iraku  są  aktualnie  zaangażowane  w 

działania  zbrojne  i  wystawiają  bardzo  ograniczone  do  danych  ilościowych  i  jakościowych 

dokumenty,  aby  nie  narazić  na  niebezpieczeństwo  zarówno  osoby  wystawiające  takie 

dokumenty  oraz  dostawców.  Jako  dowody  przekazujemy  potwierdzenia  wykonania  dostaw 

podpisane przez przedstawicieli Ministerstwa Obrony Iraku (30 kart – nie obejmują pozycji od 

1  do  3  z  ww.  wykazu,  gdyż  dokumenty  te  są  nadal  w  procedurze  MON  Iraku).  Informacje 

potwierdzające ww. dostawy mogą być pozyskane w trybie roboczym od przedstawicieli Sił 

Zbrojnych  Iraku  pod  nr  tel.:  (…).  Załączony  wykaz  obejmuje  30  pozycji  asortymentowych 

(amunicji) dostarczonych w latach 2014-2017 do Sił Zbrojnych Iraku. Przedłożony Certyfikaty 

sprawdzenia  dostawy,  w  których  Ministerstwo  Obrony  Republiki  Iraku  potwierdza  przyjęcie 

wymienionego asortymentu od dostawcy Metalexport-S Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Do akt sprawy Zamawiający załączył kopię odpisu KRS spółki Metalexport – S Sp. z o.o. ze 

stanem na dzień 15.01.2017 r., przedłożony w równolegle prowadzonym postępowaniu.    

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega uwzględnieniu. 

Izba  rozpoznając  odwołanie  w  związku  ze  sprzeciwem  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  uznała,  iż  dokumenty  uzupełnione  w  trybie  art.  26  ust.  3  Ustawy 

potwierdzały,  że  podmiot  udostępniający  potencjał  spełnia  warunek  dotyczący  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  (wymagane  dostawy  spełniają  wymagania  Zamawiającego  i 

zostały  należycie  wykonane),  jednak  Wykonawca  nie  wykazał,  aby  miał  realny  dostęp  do 

potencjału  tego  podmiotu  w  trakcie  realizacji  umowy.  Oznacza  to  zatem,  iż  pomimo 

wykazania  potencjału  spełniającego  wymagania  do  ubiegania  się  o  zamówienie,  nie  może 

być on zaliczony na poczet oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak bowiem 

wykazania,  iż  potencjał  podmiotu  trzeciego  będzie  rzeczywiście  wpływał  na  realizację 

zamówienia  przez  podmiot,  który  samodzielnie  nie  posiada  koniecznego  do  wykonania 

zamówienia  zaplecza  (tu  doświadczenia)  oznacza,  iż  nie  może  być  on  uwzględniony  na 

poczet  oceny  doświadczenia  Wykonawcy.  Możliwość  skorzystania  z  potencjału  innego 

podmiotu  nie  oznacza  jedynie  formalnego  powołania  się  na  zasoby,  ale  taki  sposób  ich 

wykorzystania,  który  faktycznie  powoduje  realne  ich  zaangażowanie  przy  realizacji 

zamówienia.  W  taki  właśnie  celu  Zamawiający  wprowadził  zapisy  dotyczące  rzeczywistego 

wykazania  dostępu  do  zasobów  podmiotów  trzecich.  Przeciwieństwem  jest  zatem  samo 

powołanie  się  na  zasoby  jedynie  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, bez faktycznego założenia i wykazania ich wykorzystania na etapie realizacji 

zamówienia.  Taka  sytuacja  prowadzić  powinna  do  negatywnej  oceny  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu.  

Podstawą  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  były  dokumenty  przedłożone 

Zamawiającemu  po  wezwaniu  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Ustawy,  w  tym  negatywnie 

ocenione  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Zamawiający 

wzywając Wykonawcę FOL do uzupełnienia dokumentów wskazał na braki, jakie stwierdził w 

wykazie  wykonanych  dostaw,  a  Wykonawca  w  uzupełnieniu  powołał  się  na  doświadczenie 

innego  podmiotu,  niż  wskazany  we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

przedstawiając  nowy  wykaz,  dokumenty  dotyczące  dostaw  oraz  zobowiązanie  do 

udostępnienia  zasobów.  W  ocenie  Izby  w  sytuacji,  w  której  Wykonawca  wezwany  do 

uzupełnienia dokumentów decyduje się zastąpić doświadczenie wcześniej prezentowane we 

wniosku  i  ocenione  przez  Zamawiającego,  jako  niepotwierdzające  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  (brak  informacji  o  wartości  dostaw  oraz  dowodu  potwierdzającego 

należyte  wykonanie),  zobowiązany  jest  wykazać  uzupełnianymi  dokumentami,  iż  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu.  Ustawa  nie  nakłada  na  Zamawiającego  przy 

zamówieniach  z  zakresu  obronności  i  bezpieczeństwa  wstępnej  i  ostatecznej  weryfikacji 

spełnienia  warunku  (brak  stosowania  JEDZ),  co  oznacza,  iż  zasady  oceny  spełnienia 

warunku  po  zmianie  Ustawy  w  zakresie  tych  zamówień  nie  zostały  zmodyfikowane.

Powoduje to zatem ten skutek, że Zamawiający nie ma obowiązku stale monitorować stanu 

faktycznego, a po stronie wykonawcy spoczywa  odpowiedzialność za stan prezentowany  w 

dokumentach  składanych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający  wezwał  do  uzupełnienia  dokumentów  wskazując  na  wady  stwierdzone  w 

złożonych  wraz  z  wnioskiem,  a  Wykonawca  przedłożył  nowe  dokumenty,  jednak 

zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  nowego  podmiotu  nie  pozwalało  ustalić  w  jaki 

sposób Wykonawca miałby  z niego skorzystać. Co istotne, Wykonawca nie legitymował się 

własnym  doświadczeniem  w  całości  bazując  na  potencjale  innego  podmiotu.

  Zobowiązanie 

pozostaje nieczytelnym, chociażby w zakresie ustalenia formy skorzystania z doświadczenie 

wymaganego  do  realizacji  zamówienia,  a  ponadto  sama  deklaracja  o  gotowości 

udostępnienia  potencjału  została  złożone  z  zastrzeżeniem  wystąpienia  takiej  potrzeby.

Wadliwość  tego  zobowiązania  zdawał  się  również  potwierdzać  sam  Przystępujący,  który 

ciężar  argumentacji  skupiał  na  wykazaniu  potrzeby  wezwania  go  do  uzupełnienia 

dokumentu. W  ocenie  Izby,  takie  żądanie  nie  znajdowało  uzasadnienia,  gdyż  Zamawiający 

już  wzywał  Wykonawcę  do  przedstawienia  dokumentów  i  nie  ma  obowiązku  wzywania 

Wykonawcy do skutku, dokonując każdorazowej weryfikacji nowych dokumentów pod kątem 

spełniania warunku.

 To wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu i ponosi odpowiedzialność za swoje decyzje, jako profesjonalny podmiot.

Odnosząc  się  do  dalszych  podstaw  zarzutów  Izba  uznała,  iż  możliwe  było  wykazanie 

należytej realizacji wykonanych dostaw przez wskazanie na inny dokument, niż referencje, a 

złożone oświadczenia  własne podmiotu trzeciego wraz  z certyfikatami pozwalało przyjąć, iż 

dostawy  były  należycie  wykonane.  Wykonawca  powołał  się  bowiem  na  obiektywne 

okoliczności  związane  z  sytuacją  w  Iraku  i  skorzystał  z  możliwości  samodzielnego 

potwierdzenia  należytej  realizacji  dostaw,  a  także  wskazał  kontakt  wojskowy  z  osobą 

mogącą  potwierdzić  fakt  realizacji  dostaw.  Również  przedstawione  certyfikaty  dostaw  dają 

podstawę  do  oceny  jako  przekonujących  oświadczeń  podmiotu.  Kwestia  KRS  jest  również 

wtórna  wobec  zasadniczej  podstawy  zarzutu  błędnej  weryfikacji  zobowiązania  do 

udostępnienia  zasobów.  Nie  można  jednak  wykluczyć,  iż  dokument  wystawiony  po  upływie 

terminu  na  złożenie  wniosku  potwierdza  stan  istniejący  na  ten  moment.  O  takiej  sytuacji 

może  świadczyć  informacja  o  zmianach,  jakie  uwzględnia  odpis  z  KRS,  a  te  miały  miejsce 

przed upływem terminu na złożenie wniosku. 

Powyższe  nie  wpływało  jednak  na  rozstrzygnięcie  Izby,  gdyż  zasadnicza  podstawa  zarzutu 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  Wykonawcy  FOL  dotycząca  braku  wykazania 

realnego  dostępu  do  zasobów  podmiotu  trzeciego  miała  uzasadnienie  w  okolicznościach 

ustalonych w oparciu o przedstawione Zamawiającemu zobowiązanie. 

W  świetle  powyższego  odwołanie  podlegało  uwzględnieniu  na  podstawie  art.  192  ust.  2 

Ustawy. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów  postępowania  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  Zamawiającego  stwierdzone  rachunkiem  złożonym  przed  zamknięciem 

rozprawy  i  obciążyła  nimi  Przystępującego,  który  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w 

całości zarzutów w odwołaniu.  

Przewodniczący: ……………………….