KIO 533/17 WYROK dnia 3 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt  KIO 533/17 

WYROK 

z dnia 3 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  marca  2017  r.  w  W.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20 marca  2017  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcy  E.G.P.  S.A.  z  siedzibą  w W.,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  E.W.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ś.G.,  przy udziale  wykonawcy  T.E.  S.A.  z 

siedzibą  w  K.  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

1.2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego, 

1.3. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście tysięcy  złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18.600,00  zł 

(słownie: osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 533/17 

Uzasadnienie 

E.W.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ś.G.  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Usługa Inżyniera  Umowy 

podczas  realizacji  projektu  inwestycyjnego  pn. Zabudowa  instalacji  katalitycznego 

odazotowania  spalin  (SCR)  wraz  z  modernizacją  elektrofiltrów  dla  kotłów  AP-1650 

bloków  nr  9  i  10  w  ramach  projektu  inwestycyjnego  I9030N0011”,  zwane dalej: 

„Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 6 grudnia 2016 r., pod nr 2016/S 235-428801. 

W  dniu  9  marca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  o  wyborze  oferty  wykonawcy  T.E.  S.A.  z  siedzibą  w  K.  (dalej 

„Wykonawca TE”) oraz o wykluczeniu wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W.. 

W  dniu  20  marca  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”) 

wpłynęło odwołanie wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”), w którym 

zaskarżono: 

1.  badanie  i  ocenę  ofert  oraz  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę TE, 

2.  zaniechanie  dokonania  przez  Zamawiającego  oceny  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego  w  sposób  zgodny  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  („SIWZ”),  przepisami  Pzp  i  przepisami  wykonawczymi  do  Pzp 

i bezzasadne  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, 

a w konsekwencji – bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, 

co – w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie: 

1.  art.  91  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp  przez  niezgodny  z  Pzp  wybór 

Wykonawcy TE, 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie, 

ż

e  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  tj.  nie  wykazał  wartości  nadzorowanych  robót 

budowlanych  i  na  tej  podstawie  wykluczenie  Odwołującego  z  udziału  w 

Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał w sposób przewidziany w SIWZ i 

przepisach  prawa  spełnianie  tego  warunku,  a  tym  samym  brak  było  podstaw  do 

wykluczenia Odwołującego i jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty Wykonawcy TE, 

2.  dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  W  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie Odwołującego 

szkody  w  przypadku  utrzymania  decyzji  Zamawiającego  w  mocy.  W  przypadku 

prawidłowego  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  badania  i  oceny  ofert,  to  oferta 

Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.  

W  dniu  9  marca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty wskazując jednocześnie, że Odwołujący został wykluczony z udziału 

w Postępowaniu z powodu niespełniania warunku określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ, a tym 

samym uznał ofertę złożoną przez Odwołującego za odrzuconą. 

Z treści uzasadnienia  wynika, że Zamawiający  uznał,  że  żadna  z usług wskazanych 

w wykazie  wiedzy  i  doświadczenia  Odwołującego  nie  spełnia  warunku  udziału 

w Postępowaniu,  określonego  w  pkt  7.1.2.3.1  SIWZ,  zgodnie  z  którym  wykonawcy  mieli 

wykazać, że: 

„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wykonał  lub  wykonuje  co  najmniej  dwie  usługi 

polegające  na  pełnieniu  funkcji  Inżyniera  Umowy/Kontraktu  przy  realizacji  projektów 

inwestycyjnych (o wartości powyżej 160 000 000 zł każdy projekt inwestycyjny) w zakładach 

przemysłowych,  energetyce  cieplnej  lub  energetyce  zawodowej  (budowa  lub  modernizacja 

kotłów,  bloków  energetycznych  lub  urządzeń  pomocniczych  kotłów  jak  instalacje 

odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry)”. 

Odwołujący podał, że w wykazie usług wskazał na trzy usługi inżyniera dla inwestycji 

(1)  budowa  elektrowni  kogeneracyjnej  „L.”  w  ramach  rafinerii  G./S.R.,  (2) faza  II  budowy 

elektrociepłowni 

C. 

w 

cyklu 

mieszanym 

w 

E.  

i  (3)  budowa  i  rozruch  elektrowni  gazowej  w  A.  o  mocy  42  MW.  Jednocześnie  do  wykazu 

usług załączono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi.  

Jak  wynika  z  treści  uzasadnienia  wykluczenia,  Zamawiający  uznając,  że  ani  wykaz, 

ani referencje  nie  potwierdzają  w  sposób  jednoznaczny  spełniania  warunku  udziału 

w Postępowaniu, tj. „nie zawierają szczegółowego zakresu świadczonej usługi m.in. zakresu 

prac  zespołu  Inżyniera  Umowy/Inżyniera  Kontraktu,  opisu  obiektów/instalacji,  nad  których 

realizacją  sprawowany  był  nadzór  inwestorski  a  przedłożone  referencje  nie  zawierają  w 

swojej  treści  wartości  inwestycji,  nad  którą  sprawowany  był  nadzór”,  wezwał  Odwołującego 

do  wyjaśnień  i  „przedstawienia  dowodu  potwierdzającego  w  sposób  jednoznaczny,  że 

wskazane  usługi  spełniają  warunek  postawiony  przez  Zamawiającego,  tzn.  są  to  usługi 

polegające  na  pełnieniu  funkcji  Inżyniera  Umowy/Kontraktu  przy  realizacji  projektów 

inwestycyjnych o wartości powyżej 160 000 000 zł”. 

Odwołujący  złożył  w  wyznaczonym  terminie  wyjaśnienia,  wskazując  opis  usług 

i potwierdzając  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Jednocześnie  Odwołujący 

wskazał, że nie jest w stanie złożyć żadnych dodatkowych dowodów i że nie ma wpływu na 

treść referencji, które stanowią dokument własny zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący 

podał  jaki  zakres  obejmowały  nadzorowane  roboty  budowlane  i  że  przy  zastosowaniu 

uśrednionej  europejskiej  ceny  budowy  takiego  zakresu  można  wyliczyć  wartość 

nadzorowanych  robót,  która  to  wartość  przekraczała  wymagania  Zamawiającego  określone 

w SIWZ. 

W uzasadnieniu wykluczenia, Zamawiający wskazał, że nie zaliczył usługi w E. i A. z 

uwagi 

na 

brak 

wykazania 

kwoty 

nadzorowanych 

projektów 

inwestycyjnych,  

a w szczególności, że kwoty zawarte w wykazie usług nie znajdują potwierdzenia w żadnym 

z przedłożonych  dowodów  i  wyjaśnień,  a  wyliczenia  o  średnią  europejską  cenę  są 

swobodnym szacunkiem wykonawcy. 

Odwołujący  podał,  że  odwołanie  dotyczy  usług  wskazanych  w  pkt  2  i  3  wykazu. 

Decyzja Zamawiającego  jest  błędna  i  została  podjęta  niezgodnie  z  postanowieniami  SIWZ 

i przepisami prawa. 

Zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  –  pkt  9.4.4.1.  –  Zamawiający  wymagał, 

na potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  przedłożenia  wykazu  usług 

wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów  na  rzecz  których 

dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te 

dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Warunek powyższy jest 

zgodny  z  wymaganiami  Pzp  i  rozporządzeniem  wykonawczym  w  sprawie  dokumentów, 

jakich może żądać Zamawiający od wykonawców. 

Odwołujący  wypełnił  –  zgodnie  z  tymi  wymaganiami  –  wykaz  usług,  z  którego 

jednoznacznie  wynikało  jaka  była  wartość  nadzorowanych  robót  w  ramach  usług 

wskazanych  w  pkt  2  i  3  wykazu,  tj.  odpowiednio  79  mln  euro  i  161  mln  zł.  Zgodnie  z 

postanowieniami SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku podania wartości w walutach 

innych niż PLN, Zamawiający dokona ich przeliczenia według średniego kursu NBP na dzień 

w  którym  opublikowano  ogłoszenie.  Na  dzień  opublikowania  ogłoszenia  średni  kurs  euro 

wynosił 4,3293 zł, co daje kwotę wartości robót dla projektu wykazanego w poz. 2 wykazu – 

ok. 342 mln zł. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  Pzp  i  rozporządzeniem  Ministra  Rozwoju  z  dnia 

26 lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.2016.1126),  zwanego  dalej 

„Rozporządzeniem, dowodem na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu 

jest  opis  zawarty  w  wykazie  usług.  Jak  wskazano  powyżej  w  wykazie  usług  wskazano 

wartość nadzorowanych robót i wartości te – w przypadku usługi z pkt 2 i 3 — przekraczają 

wartości  wymagane  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  żądania 

innych  dokumentów  niż  wymienione  w  SIWZ  czy  przepisach  prawa,  na  potwierdzenie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu. W szczególności nie jest dowodem takim treść 

referencji,  której  zadaniem  jest  (co  też  znalazło  potwierdzenie  w  postanowieniach  SIWZ), 

potwierdzenie, że dana usługa, dostawa czy robota budowlana została wykonana należycie. 

W wyjaśnieniach z 31 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał jedynie Zamawiającemu, 

ż

e  wartości  tych  robót  nie  powinny  budzić  wątpliwości  Zamawiającego,  który  jako 

doświadczony  podmiot  w  zakresie  robót  budowlanych  opisanych  w  warunku  powinien 

wiedzieć, że taka jest wartość takich robót. 

Reasumując,  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w Postępowaniu 

w zakresie  wartości  nadzorowanych  robót  budowlanych,  a  tym  samym  nie  powinien  zostać 

wykluczony  z  udziału  w  Postępowaniu,  a  w  związku  z  tym,  że  jego  oferta  –  w  świetle 

przyjętych  kryteriów  oceny  ofert  –  była  najkorzystniejsza,  Zamawiający  winien  dokonać  jej 

wyboru. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując w następujący sposób. 

Odwołujący, w celu wykazania wiedzy i doświadczenia zgodnie z pkt 7.1.2.3.1 SIWZ, 

posiłkując się przy tym doświadczeniem spółki I.C., E., A., S.A. z siedzibą w H., wskazał na 

realizację  trzech  usługi  inżyniera  dla  następujących  inwestycji:  (1)  budowa  elektrowni 

kogeneracyjnej 

„L.” 

w 

ramach 

rafinerii  

G./S.R.,  (2)  faza  II  budowy  elektrociepłowni  C.  w  cyklu  mieszanym  w  E.  i  (3)  budowa  i 

rozruch elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW. 

Zamawiający podał, że zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp wykonawca, który powołuje się 

na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw 

wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków 

udziału  w postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  składa  także  jednolite  dokumenty  dotyczące 

tych  podmiotów  –  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  kwotom  określonym  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp  lub  je  przekracza.  Taki  wymóg  zaistniał 

w Postępowaniu ze względu na jego wartość. 

W  treści  złożonego  przez  Odwołującego  jednolitego  europejskiego  dokumentu 

zamówienia  („JEDZ”)  podmiotu  trzeciego,  na  zdolnościach  którego  Odwołujący  polegał  w 

celu  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji  w  Postępowaniu  (I.C.,  E.,  A.,  S.A.),  nie  znalazły  się 

informacje o wartości robót związanych z budową elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW. 

Zamieszczenie  takiej  informacji  w  JEDZ  składanym  przez  podmiot  trzeci  uznać  należy  za 

konieczne w świetle art. 25a Pzp. 

W  związku  z  powyższym,  działając  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  Pzp,  Zamawiający 

wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  w 

odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu 

(pismo Zamawiającego z 26 stycznia 2017 r.). 

W odpowiedzi, pismem z dnia 31 stycznia 2017 r., Odwołujący nie tylko nie uzupełnił 

dokumentów  zgodnie  z  wymaganiami  stawianymi  przez  przepis  art.  25a  ust.  3  Pzp,  co  już 

stanowi  samodzielną  podstawę  do  jego  wykluczenia,  ale  przedstawił  Zamawiającemu 

wyjaśnienia  sprzeczne  z  treścią  oświadczenia  złożonego  w  JEDZ.  Odwołujący  nie  tylko 

zatem nie potwierdził w sposób wymagany przez Zamawiającego, zgodnie z przepisami Pzp, 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  ale  wskazał  ponadto  nowe  wartości 

nadzorowanych  robót  budowlanych  w  oparciu  o  sobie  jedynie  znaną  metodologię. 

Odwołujący zobowiązany  był  wykazać  Zamawiającemu  spełnianie  warunków  udziału 

w Postępowaniu,  w  tym  złożyć  wszystkie  wymagane  dokumenty,  przez  ich  załączenie 

w zbiorze  dokumentów  oferty.  Zamiast  tego  zaprezentował  Zamawiającemu  informacje 

stojące  w  sprzeczności  z  oświadczeniami  zawartymi  w  treści  JEDZ  podając  zupełnie 

odmienne wartości inwestycji. 

W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  nie  mógł  postąpić  inaczej  niż  tylko  wykluczając 

Odwołującego  z  Postępowania  i  odrzucając  złożoną  przez  Odwołującego  ofertę. 

Podkreślić przy  tym  należy,  że  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Pzp  Zamawiający  umożliwił 

Odwołującemu  usunięcie  uchybień  w  oznaczonym  przepisami  zakresie.  Zamawiający  nie 

może  jednak  samodzielnie  za  Odwołującego  poszukiwać  i  ustalać  rzeczywistej  wartości 

robót budowlanych  przy  realizacji  których  Odwołujący  świadczył  usługę  inżyniera  umowy 

oraz weryfikować lub badać metodologię przyjętą przez Odwołującego przez prowadzenie z 

nim dalszego dialogu w tej kwestii. Takie działanie Zamawiającego zmierzałoby do usunięcia 

wątpliwości  za  wykonawcę,  zaś  Zamawiający  nie  może  podejmować  czynności  za 

wykonawcę  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunek  udziału  w  postępowaniu.  W  takiej 

sytuacji Zamawiający stałby się bowiem rzecznikiem jednego z uczestników Postępowania, 

takie działanie  zaś  może  i  powinno  być  potraktowane  jako  naruszające  zasadę  równego 

traktowania wykonawców. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca TE wnosząc o oddalenie odwołania. 

W  piśmie  procesowym  z  28  marca  2017  r.  zgłaszający  przystąpienie  wykonawca 

uzasadnił swój wniosek w niżej wskazany sposób. 

Wykaz  wykonanych  usług  przedstawiony  przez  Odwołującego  w  ofercie,  jak  i 

udzielone  przez  niego  wyjaśnienia  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie, co tym samym narusza art. 24 ust. 1 pkt 

12 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp. 

Zgłaszający  przystąpienie  omówił  następnie  usługi  wskazane  w  poz.  1-3  wykazu 

Odwołującego: 

1.  poz.  1  wykazu  –  nieadekwatność  w  zakresie  rodzaju  inwestycji  (wymagane  przez 

Zamawiającego: zakłady przemysłowe, energetyka cieplna lub zawodowa w tym budowa 

lub  modernizacja  kotłów,  bloków  energetycznych  lub  urządzeń  pomocniczych  kotłów  jak 

instalacja odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry) 

W ocenie Wykonawcy TE budowa sieci gazu średnioprężnego oraz gazu wysokiego 

ciśnienia  nie  jest  budową  lub  modernizacją  kotłów,  bloków  energetycznych  lub  urządzeń 

pomocniczych  kotłów.  W  związku  z  powyższym  nie  można  utożsamiać  ze  sobą  wyżej 

opisanych  doświadczeń.  Wykonawca  który  powołuje  się  na  doświadczenie  przy  realizacji 

projektów  inwestycyjnych  z  zakresu  budowy  sieci  gazu  i  linii  elektroenergetycznych 

nie spełnia  warunku  doświadczenia  określonego  w  pkt  7.1.2.3.1.  SIWZ.  Ponadto,  stopień 

skomplikowania realizacji przedmiotowej inwestycji jest daleko wyższy od realizacji inwestycji 

związanej  z infrastrukturą  przesyłu  gazu.  Modernizacja  bloków  energetycznych  przez 

zabudowę  instalacji  ograniczających  zanieczyszczenia  jest  inwestycją  skupioną  w  jednym 

miejscu, polegającą na pracy przy pracującym bloku, tj. o wyższym stopniu skomplikowania 

niż wykonanie inwestycji liniowej, niewymagającej specyficznej wiedzy z zakresu koordynacji 

skomplikowanych inwestycji. 

2.  poz. 2 wykazu 

2.1.  Nieadekwatność  w  zakresie  wartości  inwestycji  (wymagane  przez  Zamawiającego: 

projekt inwestycyjny o wartości powyżej 160 mln zł) 

Zgłaszający  przystąpienie  oświadczył,  że  nieprawdą  jest  twierdzenie  Odwołującego, 

jakoby  w  złożonych  wyjaśnieniach  potwierdził  w  sposób  jednoznaczny,  że  wartość 

wskazanych  przez  niego  inwestycji  związanych  z  usługą  polegającą  na  pełnieniu  funkcji 

Inżyniera  Kontraktu  przekracza  wyżej  wymienioną  kwotę.  Odwołujący  w  oparciu  o  przyjętą 

przez  siebie  metodologię  wyliczenia  wartości  tych  usług  podał  tak  naprawdę  wartość 

szacowaną  (stwierdzenie  Odwołującego,  że  „można  przyjąć”),  a  nie  rzeczywistą.  W  tym 

miejscu  należy  mieć  na  względzie,  że  szacunkowa  wartość  zamówienia  odzwierciedla 

jedynie  rynkową  cenę  tego  rodzaju  usług  i  nierzadko  różni  się  od  ceny  oferty  faktycznie 

złożonej  przez  wykonawcę.  Tym  samym  nie  można  przyjąć,  że  Odwołujący  potwierdził 

jednoznacznie  kwoty  nadzorowanych  projektów  inwestycyjnych  podane  w  wykazie  usług. 

Analizując  ofertę  i wyjaśnienia  Odwołującego  zauważyć  należy,  że  unika  on  potwierdzenia 

wartości  kwoty  inwestycji,  wskazując  na  przyjęte  przez  siebie,  nigdzie  nie  potwierdzone, 

metody obliczeniowe. Odwołujący nie chce oświadczyć jednoznacznie udzielając wyjaśnień, 

ż

e  wskazana  inwestycja  spełnia  postawione  przez  Zamawiającego  wymogi,  co  implikuje 

wniosek że rzeczywista wartość usługi nie wpisuje się w wymogi Zamawiającego. 

2.2.  Nieadekwatność w kwestii zakresu usługi 

Z  wyjaśnień  Odwołującego  z  30  stycznia  2017  r.  wynika,  że  firma  IDOM  była 

odpowiedzialna  za  weryfikację  dokumentacji  projektowej  i  nadzór  inwestorski,  ale  tylko  nad 

uruchomieniem  i  rozruchem  (to  jest  w  ostatnich  miesiącach  inwestycji)  oraz  doradztwo 

techniczne  na  etapie  budowy  i  projektowania.  Powyższy  zakres  usługi  nie  jest  tożsamy 

z usługą Inżyniera Umowy/Kontraktu, gdyż jej nieodzowna część związana z bezpośrednimi 

nadzorami  podczas  etapu  budowy  nie  miała  miejsca.  Odwołujący  nie  pełnił  funkcji 

Inżyniera Umowy/Kontraktu,  a  jedynie  funkcje  doradczą  jak  sam  wskazuje.  Dodatkowo 

Wykonawca TE wskazał, że stawiany przez Zamawiającego wymóg jest adekwatny do usługi 

która ma być pełniona przez  wybrany podmiot, a wskazana przez Odwołującego referencja 

nie  tylko  nie  spełnia  wymogów  SIWZ,  ale  też  nie  potwierdza  doświadczenia  w  pełnieniu 

funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu. 

3.  poz. 3 wykazu 

3.1.  Nieadekwatność w zakresie wartości inwestycji 

Wykonawca TE powielił argumentację z pkt 2.1 powyżej. 

3.2.  Nieadekwatność w zakresie rodzaju inwestycji 

Zdaniem  zgłaszającego  przystąpienie  wniosek  taki  uzasadniają  następujące 

okoliczności. 

Po pierwsze – zabudowa turbiny gazowej na barce nie jest budową lub modernizacją 

kotłów,  bloków  energetycznych  lub  urządzeń  pomocniczych  kotłów  jak  instalacja 

odazotowania  spalin,  odsiarczania  spalin,  elektrofiltry.  W  związku  z  powyższym  nie  można 

utożsamiać  ze  sobą  wyżej  opisanych  doświadczeń.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na 

doświadczenie przy realizacji projektów inwestycyjnych z zakresu budowy zabudowy turbiny 

gazowej nie spełnia warunku doświadczenia określonego w pkt. 7.1.2.3.1. SIWZ. 

Po drugie – jak wskazuje tłumaczenie przysięgłe referencji wystawionej na rzecz firmy 

IDOM,  wykonała  ona  prace  związane  z  urządzeniami  pomocniczymi  BOP  (BOP  –  skrót  od 

Balance of Plant oznaczający urządzenia pomocnicze niezwiązane z samym wytwarzaniem, 

niebędące  urządzeniami  pomocniczymi  kotłów,  niezwiązane  z  odazotowaniem  spalin, 

odsiarczaniem 

spalin, 

elektrofiltrami), 

wparcie 

techniczne 

i 

koordynację, 

prowadzenie dokumentacji  i  nadzoru  technicznego  podczas  prac  na  okoliczność  montażu 

i uruchomienia  w  H.  i  A.  turbiny  gazowej  na  barce,  a  nie  jak  wskazuje  w  załączonym  do 

wykazu  usług  tłumaczeniu  referencji  (wykonanym  własnoręcznie  przez  Odwołującego) 

elektrowni  gazowej.  Jednoznacznie  widać,  że  tłumaczenie  wykonane  własnoręcznie  przez 

Odwołującego  używane  dalej  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  wykazie  wykonywanych 

usług odbiega od prawdziwej treści referencji i jest dostosowane tak by wykazać spełnienie 

wymogu przez zastosowanie odpowiednich sformułowań. 

Z  ostrożności  procesowej  Wykonawca  TE  podał,  że  gdyby  przyjąć  metodologię 

Odwołującego  wskazaną  w  wyjaśnieniach  31  stycznia  2017  r.  co  do  „uśrednionej 

europejskiej  ceny  budowy  tzw.  1MW  w  technologii  gazowej”,  to  dotyczyłaby  ona  budowy 

kompletnego bloku gazowego „pod klucz”, a nie instalacji turbiny gazowej na barce (co jest 

jednoznacznie  wskazane  jako  rodzaj  inwestycji  w  treści  tłuczenia  referencji  przez  tłumacza 

przysięgłego). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  Wykonawcy  TE  zawarte  w  przytoczonych  powyżej 

pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę TE (dalej również „Przystępujący”) do udziału 

w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  przystępującego  po  stronie  Zamawiającego 

stwierdzając, że spełnione zostały warunki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. 

Skład  orzekający  uznał,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba 

postanowiła 

dopuścić 

i 

przeprowadzić 

dowody 

z 

treści 

SIWZ, 

oferty Odwołującego,  w  tym  załączonych  do  niej  dokumentów  mających  potwierdzać 

spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  z  pkt  7.1.2.3.1.  SIWZ  –  wykazu  wykonanych 

usług  z  referencjami,  pisma  Zamawiającego  z  26  stycznia  2017  r.,  pisma  Odwołującego  

z 30 stycznia 2017 r. i informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego 

z 9  marca  2017  r.).  Na  podstawie  wspomnianych  dokumentów  skład orzekający  stwierdził, 

ż

e stan  faktyczny  nie  jest  sporny  i  wymaga  jedynie  uzupełnienia  o  stwierdzenie,  że 

wskazaną  przez  Zamawiającego  przyczyną  wykluczenia  Odwołującego  było  stwierdzenie 

jakoby usługi wskazane w: 

1.  poz.  1  wykazu  –  nie  wpisują  się  rodzajowo  w  treść  warunku  udziału 

w Postępowaniu, 

2.  poz.  2  wykazu  –  wartość  inwestycji  nie  została  potwierdzona  w  żadnym  ze 

złożonych  dowodów  i  wyjaśnień,  a  wskazany  przez  Odwołującego  sposób  jej 

wyliczenia  jest  wyłącznie  swobodnym  szacunkiem,  opartym  na  ustalonej  przez 

Odwołującego  metodologii,  niespełniającym  wymogu  wykazania  potwierdzenia 

spełniania w zakresie doświadczenia, 

3.  poz. 3 wykazu – jak w poz. 2. 

W  powyższych  okolicznościach  skład  orzekający  uznał,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Na  wstępie,  odnosząc  się  do  przytoczonej  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego 

w pismach  procesowych  argumentacji  mającej  potwierdzać  zasadność  wykluczenia 

Odwołującego  z  Postępowania,  Izba  wskazuje  na  uzasadnienie  dokonania  tej  czynności 

podane  w  piśmie  z  9  marca  2017  r.  i  wyjaśnia,  że  ocena  prawidłowości  zaskarżonej 

odwołaniem  czynności  sprowadzać  mogła  się  wyłącznie  do  analizy  podstaw  wykluczenia 

znajdujących  oparcie  w  zakomunikowanej  Odwołującemu  decyzji  o  wykluczeniu. 

Niedopuszczalne  jest  rozszerzanie  podstaw  faktycznych  zaskarżonej  czynności  na  etapie 

postępowania odwoławczego, ponieważ – biorąc pod uwagę zakaz  wysłowiony  w przepisie 

art.  192  ust.  7  Pzp  –  działanie  takie  w  istocie  uniemożliwia  odwołującemu  się  wykonawcy 

podjęcie  skutecznej  obrony  przed  nowymi  przyczynami  wyeliminowania  go  z  udziału 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Jeżeli  bowiem  odwołujący  się 

wykonawca  poweźmie  wiedzę  o  kolejnych  przyczynach  podjęcia  zaskarżonej  odwołaniem 

czynności,  przykładowo,  w  toku  rozprawy,  to  nie  może  w  odniesieniu  do  nich  sformułować 

(rozszerzyć  sformułowanego  w  odwołaniu)  zarzutu,  jako  że  na  przeszkodzie  stoi 

wspomniany art. 192 ust. 7 Pzp.  

Ergo,  mając  na  względzie  okoliczność,  że  Odwołujący  ograniczył  zarzuty  do  usług 

wskazanych  w  poz.  2  i  3  wykazu,  skład  orzekający  pominął  zarówno  argumentację 

Zamawiającego  odnoszącą  się  do  braków  w  oświadczeniach  zawartych  w  JEDZ  złożonym 

przez  podmiot,  na  którego  zasobach  polega  Odwołujący  wykazując  spełnianie  warunków 

udziału w Postępowaniu, jak i stanowisko Przystępującego w zakresie, w jakim nie dotyczyło 

ono  wartości  wymienionych  w  wykazie  usług  i  stwierdził,  że  Odwołujący  został  wykluczony 

z Postępowania z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

W  nawiązaniu  do  powyższego  Izba  wyjaśnia,  że  katalog  dokumentów  jakich 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawcy  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zakresie  zdolności  technicznej 

i zawodowej określony został w § 2 ust. 4 Rozporządzenia. Jego analiza potwierdza trafność 

stanowiska Odwołującego, że podstawowym (a w zasadzie, biorąc pod zamknięty charakter 

wyliczenia 

dokumentów 

we 

wzmiankowanym 

przepisie, 

jedynym) 

dokumentem 

potwierdzającym  doświadczenie  wykonawcy  jest  wykaz  usług  zawierający  informacje 

określone  przepisem  §  2  ust.  4  pkt  2  Rozporządzenia.  Z  kolei  załącznikiem  do  tego 

dokumentu  są  referencje,  których  rolą  jest  li  tylko  potwierdzenie,  że  zamówienie,  na  które 

powołuje się wykonawca zostało zrealizowane (jest realizowane) należycie. Z uwagi na fakt, 

ż

e  referencje  –  w  przeciwieństwie  do  wykazu  –  nie  są  dokumentem  pochodzącym  od 

wykonawcy,  który  się  na  nie  powołuje,  a  ich  szczegółowa  treść  zasadniczo  (poza 

wspomnianą powyżej okolicznością) nie wynika z przepisów prawa, nie sposób twierdzić, że 

winny  mieć  określony  kształt,  czy  potwierdzać  okoliczności  inne  niż  należyte  wykonanie 

(wykonywanie) zamówienia. 

Analiza 

dokumentów 

załączonych 

do 

oferty 

Odwołującego 

doprowadziła 

skład orzekający  do  wniosku,  że  są  one  kompletne,  a  ich  treść  jest  zgodna  zarówno 

z wymogami  Rozporządzenia,  jak  i  oczekiwaniami  Zamawiającego.  Dokonując  oceny 

wartości  wskazanych  w  nich  projektów  inwestycyjnych  Izba  stwierdziła,  że  wbrew 

zapatrywaniom  Zamawiającego  i  Przystępującego,  Odwołujący  składając  wyjaśnienia  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  nie  przedstawił  informacji  sprzecznych  z  tymi, 

które  zostały  zawarte  w  uprzednio  złożonym  wykazie.  Uszło  uwadze  Zamawiającego,  że 

zarówno  wspomniane  wyjaśnienia,  jak  i  załączony  do  oferty  wykaz  usług  potwierdzały 

spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ. Zestawiając 

ze  sobą  treść  ww.  dokumentów  należało  dojść  do  wniosku,  że  jedyną  różnicą  między  nimi 

była  wartość  robót  budowlanych  objętych  projektem  inwestycyjnym  wskazanym  w  poz.  3 

wykazu  (161  mln  zł  z wykazu,  wobec  180  mln  zł  z  wyjaśnień),  tym  niemniej  –  w  każdym 

przypadku  –  kwoty  te  odpowiadały  wartości  granicznej  z  treści  warunku  udziału  w 

Postępowaniu.  Jeżeli  natomiast  Zamawiający  miał  w  tej  kwestii  (czy  też  generalnie  w 

zakresie  wskazanych  w  wykazie  kwot)  wątpliwości,  powinien  był  rozważyć  wszczęcie 

procedury  przewidzianej  §  2  ust.  6  Rozporządzenia,  zamiast  wykluczać  Odwołującego  z 

Postępowania z powodu niedostarczenia dokumentu, którego możliwość żądania nie wynika 

z  przepisów  prawa.  Biorąc to  pod  uwagę  skład orzekający  uznał,  że  Zamawiający  posłużył 

się nieuzasadnionym automatyzmem w działaniu, nie zważając na okoliczności, że – z jednej 

strony – wykonawca nie ma obowiązku dostarczania Zamawiającemu dokumentów, których 

żą

danie  nie  wynika  z  przepisów  prawa,  z  drugiej  zaś  –  że  Zamawiającemu  przysługuje 

możliwość  samodzielnego  ustalenia  okoliczności,  które  budzą  jego  wątpliwości.  Skoro 

ustawodawca  wyposażył  Zamawiającego  w  narzędzie,  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  6 

Rozporządzenia,  to skorzystania  z niego  nie  można  utożsamiać  z  preferowaniem 

wykonawcy, w stosunku do którego zamawiający ten instrument wykorzysta. 

Skład orzekający stwierdził również,  że doszło  do naruszenia przepisu  art. 89 ust. 1 

pkt  5  Pzp,  który  nie  znajduje  zastosowania  w  jednoetapowych  procedurach  udzielania 

zamówień  publicznych.  Przywołana  regulacja  określa  skutki  złożenia  oferty  przez 

wykonawcę  uprzednio  wykluczonego  z  postępowania,  co  ma  miejsce,  przykładowo,  w 

przetargu  ograniczonym,  którego  pierwszym  etapem  jest  wyłonienie  wykonawców,  którzy 

zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. 

W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 

ust.  3  Pzp,  jako  że  w  świetle  bezzasadności  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania 

z przyczyn  opisanych  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  doszło  do 

naruszającego prawo uznania oferty Wykonawcy TE za najkorzystniejszą i do jej wyboru. 

Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 

pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….