KIO 614/17 POSTANOWIENIE dnia 10 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 614/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 10 kwietnia 

2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  marca 

2017r.  przez

  wykonawcę  SANSEC  Poland  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  Warszawie,  ul. 

Bolesława  Prusa  2  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miast  Ruda 

Ś

ląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Plac Jana Pawła II 6 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  SANSEC  Poland  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  Warszawie,  ul.  Bolesława 

Prusa  2  kwoty  6  750zł.  00  gr.  (słownie:  sześć  tysięcy  siedemset  pięćdziesiąt  złotych  zero 

groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Katowicach. 

Przewodniczący:      …………… 

 Sygn. akt KIO 614/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

dyski  twarde  oraz  licencje  na  oprogramowania  biurowe  zostało  wszczęte  ogłoszeniem 

zamieszczonym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  21  lutego  2017r.  za  numerem 

W dniu 23 marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w 

tym  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  SANSEC  Poland  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie w zadaniu 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na to, że w ocenie 

zamawiającego  produkt  Office  2016  Home  and  Business  ENG  Win  32/64  bit  P2  o  kodzie 

producenta  T5D-02826  jest  niezgodny  z  wymaganiami  siwz,  gdyż  zamawiający  wymagał 

interfejsu polskiego, a zaoferowany produkt posiada interfejs angielskojęzyczny użytkownika.  

W  dniu  28  marca  2017r.  drogą  elektroniczną  odwołujący  wniósł  odwołanie.  Odwołanie 

zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym przez prezesa zarządu 

upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji  odwołującego,  zgodnie  z  załączonym 

odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana 28 marca 2017r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności polegających na: 

1)  naruszeniu  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  przepisem  art.  7  ust.  1  ustawy  przez 

bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, iż treść 

oferty  odwołującego  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej: „siwz”), a także  

2)  naruszeniu  przepisu  art.  87  ust  1  w  zw.  z  przepisem  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  brak 

wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

zamawiający  przyjął  bowiem  -  całkowicie  bezpodstawnie  -  iż  treść  oferty  odwołującego  nie 

odpowiada  treści  siwz.  Gdyby  zamawiający  przeprowadził  postępowanie  zgodnie  z 

przepisami ustawy, wówczas to odwołującemu-jako wykonawcy, który złożył ofertę  

najkorzystniejszą  -  zostałoby  udzielone  zamówienie.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w 

postaci,  nieuzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  a  tym  samym  nieosiągnięcia 

spodziewanego  zysku  z  jego  realizacji.  Szkoda  pozostaje  w  tej  sytuacji  w  adekwatnym 

związku  przyczynowo-skutkowym  z  uchybieniami/nieprawidłowościami,  których  -  w  toku 

badania  i  oceny  ofert  -  dopuścił  się  zamawiający.  Powyższe  w  ocenie  odwołującego 

wyczerpuje przesłanki z przepisu art. 179 ust 1 ustawy . 

W  uzasadnieniu  wskazał,  że  zamawiający  przygotował  i  przeprowadził  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  przedmiocie:  Dyski  twarde  oraz  licencje  na 

oprogramowania  biurowe.  W  ramach  postępowania  zamawiający  wyodrębnił  następujące 

części:  zadanie  1  -  Dostawa  dysków  twardych  oraz  zadanie  2  -  Nabycie  licencji  na 

oprogramowanie  biurowe.  Odwołujący  złożył  ofertę  na  zadanie  nr  2,  oferując  cenę  za 

realizację przedmiotu zamówienia: 190.035,00 zł. Podkreślłć, iż w ramach zadania nr 2 cena 

stanowi  jedyne  kryterium  oceny  ofert,  a  zaoferowana  przez  odwołującego  cena  stanowi 

najniższą cenę ze wszystkich ofert złożonych na zadanie nr 2. zamawiający, w toku badania 

i  oceny  ofert,  uznał,  iż  oferta  odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią  siwz  i  w  konsekwencji 

podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy . Z dość lakonicznego 

uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty odwołującego wynika, iż owej niezgodności 

zamawiający  dopatrzył  się  w  zaoferowanym  przez  odwołującego  produkcie:  Office  2016 

Home  and  Bussiness  ENG  Win  32/64  bit  P2  o  kodzie  producenta:  T5D-02826  (dalej: 

„Produkt”  lub  „Oprogramowanie”),  a  niezgodność  ta  miałaby  się  sprowadzać  do  tego,  że 

zaoferowany  przez  odwołującego  produkt  posiada  anglojęzyczny  interfejs  użytkownika, 

podczas  gdy  zamawiający  wymagał  interfejsu  polskiego.  Ponadto,  na  anglojęzyczny  pakiet 

miał  wskazywać  -  zdaniem  zamawiającego  -  kod  producenta.  Odwołujący  podkreślił,  iż  z 

powyższymi  twierdzeniami  nie  sposób  się  zgodzić.  Czynność  odrzucenia  oferty 

odwołującego nie znajduje umocowania zarówno w treści siwz, jak i w przepisach ustawy . W 

załączniku  nr  3  -  Opis  przedmiotu  zamówienia  (dalej:  Opz)  zamawiający  wskazał,  iż  w 

zakresie  zadania  nr  2  wymaga:  Pakiet  oprogramowania  biurowego  Microsoft®  Office  2016 

STD PL Government OLP - 150 sztuk lub równoważny. Jednocześnie zamawiający dokonał 

opisu  równoważności,  określając  wymagania,  jakie  ma  spełniać  zaoferowane  przez 

wykonawcę  oprogramowanie  równoważne.  Odwołujący  zaoferował  oprogramowanie 

równoważne  w  stosunku  do  rozwiązania,  jakie  zostało  przez  zamawiającego  wskazane 

wprost  z  nazwy  w  opz.  Produkt  z  oferty  odwołującego  spełnia  wszystkie  wymagania 

referencyjne,  które  składają  się  na  opis  równoważności  przedstawiony  przez 

zamawiającego.  Zamawiający  błędnie  przyjął,  iż  oprogramowanie  zaoferowane  przez 

odwołującego  posiada  anglojęzyczny  interfejs  użytkownika,  podczas  gdy  zamawiający 

wymagał  pełnej  polskiej  wersji  językowej  interfejsu  użytkownika.  Odwołujący  podkreślił,  iż 

zaoferowany  przez  niego  produkt  umożliwia  zainstalowanie  pakietu  Office  2016  w  każdym 

europejskim  języku  (EuroZone),  w  tym  także  w  języku  polskim.  Innymi  słowy, 

oprogramowanie  z  oferty  odwołującego  ma  jedynie  pudełko  w  języku  angielskim. 

Odpowiednik  tego  produktu  w  „pudełku  polskim”  -  Office  Home  and  Business  2016  Win 

Polish  EuroZone  Medialess  P2  (T5D-02786)  nie  różni  się  niczym  od  zaoferowanego 

oprogramowania,  poza  właśnie  pudełkiem,  (dowód:  fotografie  pudełek,  wersji  Office  Home 

and  Business  2016  Win  Polish  EuroZone  Medialess  P2  oraz  Office  Home  and  Business 

2016  Win  English  EuroZone  Medialess  P2).  Oba  ww.  produkty  instaluje  się  w  ten  sam 

sposób i dokładnie tak samo wybiera się język ich użytkowania. Podstawowe kroki instalacji 

pakietu Office 2016, zarówno w zakresie zaoferowanego produktu jak i jego odpowiednika „w 

polskim pudełku”, przedstawiają się następująco: 1. Założenie Konta Microsoft i zalogowanie 

się  przy  użyciu  konta  służbowego  w  witrynie  office.com/setup.  2.  Wprowadzenie  klucza 

produktu. 3. Wybór kraju i języka instalacji. 4. Pobranie instalatora produktu. Pełna instrukcja 

łącznie  z  filmem  instruktażowym  znajduje  się  na  stronie  Microsoft  pod  adresem: 

https://support.office.com/pl-pl/article/Gdzie-wprowadzi%c4%87-klucz-produktu-pakietu-

Office-Oa82e5ae-739e-4b92-a6f4-2ec780ć 

185db?ui=pl-PL&rs=pl- 

PL&ad=PL 

oraz 

https://support.office.com/pl-pI/article/Pobieranie-i-instalowanie-  lub-ponowne-instalowanie-

us%C5%82ugi-Office-365-lub-pakietu-Office-2016-na- 

komputerze-PC-lub-Mac-4414eaaf-

0478-48be-9c42-23adc4716658.  

W  przypadku  niewybrania  od  razu  pakietu  w  języku  polskim  jest  możliwość  pobrania  i 

doinstalowania  go  w  trakcie  użytkowania  pakietu  Office:  https://support.office.com/pl-

pl/article/Pakiet-akcesori  %c3%b3  w-j%c4%99zykowych-dla-pakietu-Office-2016-82ee1236-

0f9a-  45ee-9c72-05b026eę809f?ui=pl-PL&rs=pl-PL&ad=PL.  Podsumowując,  zaoferowany 

przez odwołującego produkt posiada pełną polską wersję językową interfejsu użytkownika. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:  

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,  

3. dokonania ponownej oceny i badania oferty odwołującego,  

4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy . 

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie na rozprawie dowodu w postaci zaprezentowania - na 

sprzęcie  komputerowym  odwołującego  —  instalacji  zaoferowanego  oprogramowania 

(oprogramowanie nowe, w zafoliowanym opakowaniu) na okoliczność, iż oprogramowanie to 

posiada  interfejs  w  pełnej  polskiej  wersji  językowej.  Jak  już  wielokrotnie  wskazano  w  treści 

odwołania, według odwołującego czynność odrzucenia oferty odwołującego należy uznać za 

nieuprawnioną.  Odnosząc  się  do  braku  podstaw  prawnych  dla  odrzucenia  oferty 

odwołującego, zwrócił uwagę na dwa aspekty, a mianowicie odnieść się do tego, i) kiedy w 

ogóle  można  mówić  o  niezgodności  oferty  z  siwz  oraz  ii)  według  jakich  kryteriów  należy 

oceniać ofertę pod kątem jej zgodności z siwz. Jak podnosi się w orzecznictwie: „Norma art. 

89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  odnosi  się  (...)  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez 

wykonawcę  świadczenia  oraz  merytorycznych  wymagań  zamawiającego,  w  szczególności 

co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  ceny,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla 

wykonania  zamówienia,  w  tym  wyznaczonych  parametrów  technicznych  wyrobu. 

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w 

pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie.  zapewniając  jego  realizacji  w  całości  zgodnie  z 

wymogami  zamawiającego.”  (tak  KIO  2440/16).  Niezgodność  oferty  z  treścią  siwz  musi 

zatem  dotyczyć  warstwy  stricte  merytorycznej,  a  nie  formalnej.  W  przedmiotowej  sprawie 

wymóg merytoryczny z opz sprowadzał się do tego, aby rozwiązanie równoważne posiadało 

interfejs  użytkownika  w  polskiej  wersji  językowej.  Oprogramowanie  wskazane  przez 

odwołującego  wymóg  ten  spełnia,  a  zatem  nie  można  w  tym  przypadku  mówić  o 

niezgodności treści oferty z treścią siwz w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy . 

Na marginesie warto zauważyć, iż o niezgodności w przedmiotowym zakresie nie rozstrzyga 

nazwa  oprogramowania,  kod  producenta,  czy  też  sposób  jego  instalacji  -  kluczowe  jest  w 

tym  przypadku  posiadanie  przez  Produkt  funkcjonalności  w  postaci  interfejsu  w  polskiej 

wersji językowej. zamawiający jest zobowiązany do stosowania się nie tylko do powszechnie 

obowiązujących  przepisów  prawa,  ale  także  do  innych  dokumentów  istotnych  dla 

przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w 

tym  w  szczególności  do  siwz.  W  niniejszej  sprawie  oprogramowanie  zaoferowane  przez 

odwołującego  w  pełni  wpisuje  się  w  wymagania  wyartykułowane  w  siwz,  a  w  konsekwencji 

nie ma podstaw, aby zakwalifikować ofertę odwołującego jako niezgodną ż treścią siwz. Siwz 

zawiera  opis  wymagań  zamawiającego  dotyczących  warstwy  podmiotowej  i  przedmiotowej 

realizacji  zamówienia  i  jest  wiążąca  nie  tylko  dla  wykonawców,  ale  przede  wszystkim  dla 

samego  zamawiającego.  Zamawiający  jest  bowiem  zobowiązany  do  dokonania  badania  i 

oceny  ofert  na  podstawie  warunków  i  wymogów  wprost  w  siwz  wyartykułowanych,  z 

zastrzeżeniem,  iż  ewentualne  wszelkie  niejednoznaczne  treści  siwz  podlegają  interpretacji 

na  korzyść  wykonawców.  Po  otwarciu  ofert  zamawiający  nie  może  dokonać  modyfikacji 

treści  siwz  ani  też  oceniać  ofert  według  zasad,  które  stanowiły  jedynie  intencję,  zamiar 

zamawiającego, a nie zostały w siwz bezpośrednio wyrażone. W konsekwencji zamawiający 

był  zobowiązany  do  oceny,  czy  zaoferowany  przez  odwołującego  produkt  spełnia  tylko  te 

wymogi,, które zostały ujęte w siwz jako wymogi referencyjne o charakterze merytorycznym 

składające  się  na  opis  równoważności.  Jeżeli  oprogramowanie  spełnia  te  wymogi,  z  czym 

według odwołującego mamy do czynienia w niniejszej sprawie, zamawiający w żadnym razie 

nie  był  uprawniony  do  odrzucenia  oferty  odwołującego.  Podsumowując  dotychczasowe 

rozważania,  odwołujący  podkreślił,  iż  zaoferowane  przez  odwołującego  oprogramowanie 

posiada  interfejs  użytkownika  w  polskiej  wersji  językowej.  W  konsekwencji  brak  podstaw 

faktycznych i prawnych dla uznania oferty odwołującego za ofertę niezgodną z treścią siwz. 

Kolejnym  istotnym  zagadnieniem,  obok  zdefiniowania  niezgodności,  do  której  referuje 

przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  oraz  zasad  oceny  oferty  w  zakresie  wyznaczonym  ww. 

przepisem,  jest  obowiązek  wyczerpania  procedury  określonej  ustawą  ,  która  to  procedura 

winna  każdorazowo  poprzedzać  odrzucenie  oferty  na  podstawie  jej  niezgodności  z  treścią 

siwz. Odrzucenie oferty stanowi mechanizm sankcyjny przewidziany w ustawie, a podstawy 

skorzystania  z  niego  każdorazowo  podlegają  wykładni  ścisłej.  Podstawa  odrzucenia  oferty 

musi  mieć charakter kategoryczny  i  nieusuwalny. W przypadku  niezgodności  treści  oferty  z 

treścią  siwz,  stanowiącej  przesłankę  odrzucenia  wyrażoną  w  przepisie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  ,  zamawiający  winien,  w  sposób  jednoznaczny,  przy  dochowaniu  należytej 

staranności,  zidentyfikować  obszar  niezgodności  oferty  z  siwz,  a  następnie  ustalić,  czy  w 

sprawie nie znajdą zastosowania instrumenty pozwalające sanować zaistniałą, niezgodność. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  nie  każda  niezgodność  oferty  z  siwz  będzie  stanowiła  podstawę 

odrzucenia oferty wykonawcy - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wprost odsyła bowiem do 

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy . Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść 

jest  niezgodna  z  treścią  siwz  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  siwz  niemających 

istotnego  charakteru  (tak  np.  KIO  1946/16).  Odwołujący  wracając  jednak  do  kwestii 

jednoznacznej  identyfikacji  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  siwz,  jako  zagadnienia 

istotnego  dla  wykazania  nieprawidłowego  zachowania  zamawiającego  w  toku  badania  i 

oceny  oferty,  zwrócił  uwagę  na  brzmienie  przepisu  art,  87  ust.  1  ustawy  .  Przepis  ten 

stanowi,  iż  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  z  zastrzeżeniem  niedopuszczalności 

prowadzenia  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty.  Choć  wspomniany  przepis  traktuje  o 

tym,  iż  zamawiający  może  wezwać  wykonawcę  do  wyjaśnień,  to  nie  ulega  wątpliwości,  iż 

żą

danie  to  -  zwłaszcza  w  kontekście  konieczności  dokonania  wszechstronnej,  rzetelnej  i 

kompetentnej  analizy  ofert  -  należy  rozpatrywać  w  kategoriach  obowiązku  zamawiającego. 

Jak  wskazano  w  wyroku  KIO  2100/16:  „zamawiający  ma  prawo  żądać  od  wykonawcy 

wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty.  Natomiast  w  sytuacji  kiedy  zamawiający  zamierza 

odrzucić  ofertę  wykonawcy  to  uprawnienie  to  przeradza  się  w  obowiązek  zamawiającego. 

Czynność odrzucenia oferty wykonawcy  winno poprzedzić wezwanie do  złożenia  wyjaśnień 

w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.”, Tym samym przepis art. 87 ust. 1 ustawy , choć nie wskazuje 

na  to  jego  literalne  brzmienie,  ma  charakter  obligu.  Na  charakter  ten  wskazują  wyniki 

wykładni  celowościowej  i  funkcjonalnej,  zwłaszcza  w  kontekście  obowiązków  nałożonych 

przez  ustawodawcę  na  zamawiającego,  jako  na  gospodarza  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy,  należy 

zauważyć, iż zamawiający nie skierował do odwołującego wezwania do wyjaśnień w trybie i 

na  zasadzie  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy  .  Nie  uczynił  zatem  zadość  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi - pomimo bowiem zidentyfikowania ewentualnej przesłanki do odrzucenia oferty 

(choć - co już wykazano w treści odwołania - brak podstaw faktycznych i prawnych dla takiej 

identyfikacji)  nie  wezwał  odwołującego  do  wyjaśnień,  co  było  niezbędne  i  konieczne  dla 

ustalenia,  czy  istnieje  podstawa  odrzucenia  oferty  i  czy  ma  ona  charakter  zasadniczy  i 

nieusuwalny. Czynności i zaniechania zamawiającego wobec oferty odwołującego prowadzą 

także do naruszenia zasad wyrażonych w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy.  

W  dniu  7  kwietnia  2017r.  odwołujący  złożył  pisemne  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania. 

Oświadczenie  zostało  podpisane  przez  prezesa  zarządu  umocowanego  do  samodzielnej 

reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli  cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem rozprawy,  odwołującemu  zwraca  się  90  % 

wpisu.    

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.  

Przewodniczący:      ……………