Sygn. akt: KIO 2156/17
Sygn. akt: KIO 2176/17
WYROK
z dnia 3 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
30 października 2017r. i w dniu 3
listopada 2017 r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 16 października 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego:
L. S. K. R. P. sp. p., (...),
K. R. P. E. G., (...)
D. A. K. R. P., (...),
B.
w dniu 16
października 2017 r. przez wykonawcę K. R. P. M. & P. Sp. p., (...)
w po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu
Morskiego w S., (...)
przy udziale:
A.
wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k., (...)
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2156/17 oraz KIO 2176/17 po stronie
Z
amawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
D. D. S. K. R. P. i D. P.
Spółka partnerska z siedzibą w P. – Lider Konsorcjum, L. P. Sp. z
o.o. z siedzibą w P. – Partner, (...) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2156/17 oraz KIO 2176/17 po stronie Zamawiającego,
C.
wykonawcy K. R. P.
Ć. i P. Sp. p., (...) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2176/17 i o sygn. akt: KIO 2156/17 po stronie
Od
wołującego
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
L. S. K. R. P. sp. p., (...),
K. R. P. E. G., (...)
D. A. K. R. P., (...)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2176/17 po stronie Zam
awiającego,
E. wykonawcy K. R. P. M. & P. Sp. p., (...)
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2156/17 po stronie Odwołującego
orzeka:
oddala oba odwołania;
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego:
1) L. S. K. R. P. sp. p., (...),
2) K. R. P. E. G., (...),
3) D. A. K. R. P., (...)
oraz
wykonawcę K. R. P. M. & P. Sp. p., (...) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
1) L. S. K. R. P. sp. p., (...),
2) K. R. P. E. G., (...),
3) D. A. K. R. P., (...)
oraz
wykonawcę K. R. P. M. & P. Sp. p., (...) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
1) L. S. K. R. P. sp. p., (...),
2) K. R. P. E. G., (...),
3) D. A. K. R. P., (...)
i wykonawcy K. R. P. M. & P. Sp. p., (...) na rzecz S
karb Państwa - Dyrektora Urzędu
Morskiego w S., (...)
kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr(słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego:
1) L. S. K. R. P. sp. p., (...),
2) K. R. P. E. G., (...),
3) D. A. K. R. P., (...)
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawcy K. R. P. M. & P. Sp. p., (...).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:……………………………
Sygn. akt KIO 2156/17
KIO 2176/17
U z a s a d n i e n i e
Zama
wiający: Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w S., (...) wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na Obsługę prawną Inwestycji pn. „Modernizacja toru wodnego Ś.-S. do
głębokości 12,5 m”, oznaczenie postępowania PO-H-370/ZZP- 3/14/17.
Przedmiotowe zamówienie zostało przesłane do publikacji w 24 kwietnia 2017 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w którym zostało zamieszczone ogłoszenie o
zamówieniu pod numerem 2017/S -081-156371 i opublikowane w dniu 26 kwietnia 2017 r.
KIO 2156/17
W dniu 5 października 2017 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego:
L. S. K. R. P. sp. p., (...),
K. R. P. E. G., (...),
D. A. K. R. P.,
(…),
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. K. P. S. W.
sp. k.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 16
października 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego oraz
zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obejmującym:
badanie i ocenę ofert,
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę S. K. P. S. W.
sp. k.,
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcę S. K. P. S. W.
sp. k. z powodu p
odania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
oraz nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i oferty, a w jej efekcie
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. K. P. S. W.
sp. k. z powodu niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ a także ewentualnie z powodu rażąco niskiej ceny,
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Kancelaria D.
z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz
nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w jej efekcie zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria D.
z powodu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ a także ewentualnie z powodu rażąco niskiej ceny,
niezgodne z postanowieniami SIWZ przyznanie punktów wykonawcy S. K. P.
S. W. sp. k. i wykonawcy Kancelaria D.
w kryterium doświadczenie,
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego, zarzucił naruszenie:
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. K.
P. S. W.
sp. k., pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, względnie oferta jego
podlega odrzuceniu i jako taka nie powinna podlegać wyborowi.
W zakresie wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k., zwanej dalej jako: Kancelaria S.
zarzucił
naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Kancelaria S.
, która w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje polegające
na wskazaniu, że nie będzie korzystała z podwykonawców oraz w swoich wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny z dnia 5 lipca 2017r., wskazała, że Prawnik Wiodący i Zastępcy Prawnika
Wiodącego są wspólnikami Kancelarii S. w związku z czym nie są to prawnicy specjalnie
zatrudnieni na potrzeby realizacji zamówienia, a tym samym wykonawca nie ponosi kosztów
w tym zakresie, podczas gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 02.10.2017r. wprost
wynika, że Prawnik Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są podwykonawcami
Kancelarii S.
i wykonawca ten ponosi koszty umów podwykonawczych w związku z
realizowaniem czynności przez te osoby, a informacje te miały istotny wpływ na wynik
postępowania, bowiem Zamawiający winien odrzucić ofertę tego wykonawcy;
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Kancelarii S.
, który w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje w zakresie
kontraktów, które stanowiły podstawę przyjęcia, że wykonawca ten spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu i co wpłynęło na ilość przyznanych
punktów w zakresie kryteriów Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, i
co miało istotnych wpływ na wynik postępowania;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Kancelarii S.
z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na
zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SIWZ, w szczególności nie uwzględniając w
swojej ofercie wystarczającego czasu świadczenia usługi i dyspozycyjności Prawnika
Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego i Sekretarza biura, a także nie uwzględniając w
swojej ofercie transportu Personelu do interesariuszy, opiniowania projektów decyzji i decyzji
Inżyniera Kontraktu oraz nieuwzględnienie wykonywania szeregu innych obowiązków
umownych przewidzianych na etapie realizacji inwestycji, w razie stwierdzenia, że oferta
Kancelarii S.
nie podlega odrzuceniu z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, zarzucił
dalsze naruszenia przepisów:
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w z w. z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelarii S.
, który dokonał zmiany oferty
po upływie terminu jej składania w ten sposób, że posłużył się podwykonawcami do
wykonania zamówienia w zakresie kluczowych prawników,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Kancelarii S.
do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów żądanych od podwykonawców
w stosunku do Prawnika Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego, specjalisty ds.
Technicznych i Sekretarza biura,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 15 ust, 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez niewłaściwą ocenę złożonych w dniu 02.10.2017r. wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelarii S.
z powodu rażąco
niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem z wyjaśnień tych jednoznacznie wynika,
że w cenie oferty nie są ujęte koszty Prawnika Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego
i Sekretarza biura odpowiadające realnemu i wymaganemu czasowi pracy tych osób oraz
koszty dojazdu do interesariuszy oraz bez założenia godziwego zysku, co powoduje
jednocześnie, że zaoferowano cenę poniżej faktycznych kosztów uzyskania przychodów w
celu wyeliminowania innych oferentów,
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z treścią SIWZ przyznanie
punktów w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, bowiem
jak wynika z wyjaśnień złożonych w dniu 02.10.2017 r., kontrakt wykazany dla A. M. w
postaci usługi „Zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych P. L. P. –
Ł.” nie spełniał kryterium przyznania punktów, kontrakt wykazany dla A. N. w postaci usługi
„Zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych P. L. P. – Ł.” nie spełniał
kryterium przyznania punktów w związku z czym Zamawiający powinien przyznać mniejszą
liczbę punktów lub nie przyznać punktów w ogóle.
W zakresie wykonawcy konsorcjum w składzie D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. L. P. sp.
z o.o., zwanego dalej jako: Kancelaria D.
zarzucił naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawcy Kancelaria D. z uwagi na podanie nieprawdziwych
informacji w zakresie doświadczenia Ł. S., J. D. oraz M. D.,
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Kancelaria D.
z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania zastępcą Prawnika Wiodącego, ponieważ wskazany w ofercie Ł. S.
nie spełnia wymagań Zamawiającego;
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Kancelaria D.
z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie Prawnika Wiodącego, bowiem wskazany w ofercie T. M. z uwagi
na inne zobowiązania nie jest w stanie świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego;
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne wezwanie wykonawcy Kancelaria D.
do złożenia nowego formularza JEDZ
uwzględniającego dodatkowe doświadczenie Ł. S., na które powoływał się ten wykonawca w
swoich Wyjaśnieniach, a następnie dokonanie badania oraz oceny zmienionej treści oferty i
dokonanie oceny oferty w kryte
rium Doświadczenia dla zastępcy prawnika Ł. S. z
uwzględnieniem nowych, niewskazanych w pierwotnej ofercie, kontraktów inwestycji
budowalnej, co stanowiło naruszenie prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17 (
1614/17], a w konsekwencji doprowadziło do
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy tego wykonawcy z postępowania i również
wypaczyło ocenę punktową tej oferty łamiąc zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Kancelaria D.
z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na:
wskazanie na stanowisko Prawnika Wiodącego podwykonawcę, wbrew warunkom
postępowania przetargowego, które w tym zakresie wprost zakazywały podwykonawstwa
(por. rodź. XII ust. 16 SIWZ oraz § 11 ust. 2 wzoru umowy);
zaoferowanie przez Wykonawcę zakresu usług nieuwzględniających wymaganego
przez Zamawiającego czasu świadczenia usług przez Prawnika Wiodącego, Zastępców
Prawnika Wiodącego i ich dyspozycyjności,
nieuwzględnienie w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, a w
szczególności dojazdów do interesariuszy oraz nieuwzględnienie wykonywania szeregu
innych obowiązków umownych przewidzianych na etapie realizacji inwestycji, które nie
zostały w ogóle wycenione i co do których nie jest wiadome jakie Wykonawca przyjął
założenie w związku z odmową złożenia uzupełniających wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
W razie stwierdzenia, że Kancelarii D. nie podlega wykluczeniu, względnie oferta nie
podlega odrzuceniu z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, zarzucił również naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 15 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria D.
z powodu rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji, bowiem z wyjaśnień tych jednoznacznie wynika, że w cenie oferty
nie są ujęte koszty Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego odpowiadające
realnemu i wymaganemu czasowi pracy, oraz z uwagi na fakt, że M. D. nie może pełnić
funkcji Prawnika Wiodącego z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
T. M.
jest podwykonawcą i jego udział nie jest możliwy w realizacji zamówienia oraz kosztów
Zastępców Prawnika Wiodącego oraz szeregu innych kosztów w tym kosztów dojazdu do
interesariuszy, a także w związku z odmową złożenia wyjaśnień w zakresie, jakim wymagał
Zamawiający, co świadczy, o zaoferowaniu ceny poniżej faktycznych kosztów uzyskania
przychodów w celu wyeliminowania innych oferentów,
art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Kancelaria D.
z powodu niewłaściwej oceny wyjaśnień Kancelarii D. w zakresie, w jakim
przewiduje świadczenie usług kluczowych prawników za kwotę 2.500,00 zł do 1.500,00 zł
miesięcznie, podczas gdy wysokość ww. kosztów nie została w żaden sposób wykazana
przez tego Wykonawcę,
art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Kancelaria D.
z powodu nie udzielenia (odmowy] uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej
ceny i niewykazanie dowodami realności zaoferowanej ceny, mimo iż Zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie poziomu zaoferowanej ceny,
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z treścią SIWZ przyznanie
punktów w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, bowiem
jak wynika z wyjaśnień kontrakty wykazane dla Ł. S. nie spełniają wymagań Zamawiającego,
a uzupełnione doświadczenie nie może być punktowane.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kancelarii S.,
wykluczenie, względnie odrzucenie ofert wykonawców: Kancelaria S. oraz
Kancelaria D.,
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO
dowodów przedstawionych wraz z niniejszym odwołaniem oraz dowodów przedstawionych
na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu i zarzutów w nim
stawianych.
Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
Ofer
ta Odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza, pomimo, iż były ku temu
faktyczne podstawy. W oparciu bowiem o przyznaną przez Zamawiającego punktację oferta
Odwołującego była trzecią w kolejności, a pierwszy i drugi wykonawca powinien zostać
wykluczony z uwagi na fakt złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania a także braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nadto, obie oferty powinny być odrzucone z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ, jak
również [niezależnie] z powodu rażąco niskiej ceny.
Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem nie uzyskał on
zamówienia, pomimo, iż spełnione są ku temu wszystkie przesłanki. Nieuzyskanie
zamówienia przez odwołującego spowoduje, że poniesie on szkodę majątkową. Tym samym
Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił on obszerne uzasadnienie jak niżej:
„I. postępowanie/wymogi/przebieg postępowania/wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 sierpnia 2017 r./dalsze czynności zamawiającego
[postępowanie] Zamawiający Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w
S. [dale
j jako: „Zamawiający”] z siedzibą w S. (…), prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pn. Obsługa prawna
Inwestycji pn. „Modernizację toru wodnego Ś. – S. do głębokości 12, 5 m”. [postępowanie nr
PO-II- 370/ZZP-3/14/17].
[wniosek
o
udzielenie
zamówienia/podstawa
szacowania
zamówienia/orientacyjnej wartości zamówienia/ kontrakt referencyjny dla wyceny
zamówienia]
Wniosek o udzielenie zamówienia publicznego nr TI-220/8/137/2017 został
sporządzony w dniu 28.03.2017 r. Notatka w sprawie szacowania wartości zamówienia
stanowi załącznik nr 1 do wniosku. Według notatki „wartość zamówienia została oszacowana
na podstawie wcześniejszych zlecanych usług dla dużych inwestycji infrastrukturalnych,
podobnych d
o przedmiotu zamówienia. W szczególności dotyczy to dużej inwestycji pn.
„Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Ś.” (...). Koszty prowadzenia
obsługi prawnej budowy falochronu wyniosły ok. 1.500.000 zł netto (czas jej trwania ok 4
lata). Pr
zy szacowaniu wartości zamówienia obsługi prawnej projektu pn. , „Modernizacja
toru wodnego Ś. – S. do głębokości 12, 5 m” uwzględnione zostały dodatkowe aspekty,
stanowiące o większym stopniu złożoności. Według Zamawiającego, biorąc pod uwagę
stopień złożoności Projektu i jego pełną skoordynowaną obsługę prawną do szacowania
przyjęto następujące kwoty:
■
obsługa części lądowej (umocnienia brzegowe) i „na wodzie"-ze względu na
dużo większy obszar i stopień złożoności - przyjęto 3 mln zł,
■
ze względu na czas trwania zlecanych usług - ponad 5,5 roku, tj. znacznie
dłuższy (w stosunku do obsługi prowadzonej w trakcie budowy falochronu) przyjęto 30%
wartości tj. kwotę 1 min zł, oraz uwzględniona została dodatkowa kwota w wysokości 1 min
zł na pokrycie ewentualnego wzrostu cen od czasu zakończenia inwestycji „falochron”
Ostatecznie szacunkowa kwota została ustalona w wysokości 4.065.040,65 zł netto tj.
5 mln brutto.
Podstawą szacowania zamówienia była wartość i ilość świadczonych usług
[roboczogodzin] w ramach obsługi prawnej związanej z kontraktem referencyjnym. Warto też
wskazać, że pierwotne szacowanie wartości zamówienia z dnia 15.03.2017r. zostało
oszacowane w wysokości 4.878.048,78 zł netto (tj. 6.000.000,00 zł brutto]. Następnie,
zostało ograniczone do kwoty 4.065,04,65 zł (tj. 5.000.000,00 zł brutto]. Bezoporną
okolicznością jest rozszerzenie w stosunku do kontraktu referencyjnego zakresu obowiązków
wykonawcy w ramach świadczonej obsługi prawnej, jak również zwiększenie ilości osób
zaangażowanego personelu i wymagań związanych ze sposobem realizacji zamówienia, o
czym szerzej Odwołujący wyjaśnia poniżej.
[data ogłoszenia] Zamówienie zostało ogłoszone w dniu 24.04.2017 r.
[warunek udziału w postępowaniu - podstawy wykluczenia/zmiany
SIWZ/zakaz podwykonawstwa]
Stos
ownie do rozdziału V ust. 3 pkt 3 SIWZ Warunkiem udziału w zamówieniu było
spełnienie zdolności technicznej lub zawodowej m.in. na podstawie wykazu usług
wykonanych w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, oraz na
podstawie wykazu o
sób skierowanych do świadczenia usług wraz z informacjami na temat
kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz o podstawie do
dysponowania tymi osobami.
Zgodnie z rozdz. VI ust. 6 pkt 2 SIWZ
ocena wstępna, której poddawani są wszyscy
Wykonawcy, odbędzie się na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym i
oświadczeniu o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej stanowiącymi
Załączniki nr 2 i 4 do SIWZ oraz pozostałych dokumentów i oświadczeń, które należy
dołączyć do oferty.
Zgodnie z rozdz. VI ust. 6 pkt 4 SIWZ w
celu potwierdzenia spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 3 pkt 3
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żąda następujących
dokumentów:
a)
wykazu usług - Załącznik nr 5 do SIWZ wykonanych co najmniej 2 usług
podobnych do stanowiących przedmiot zamówienia polegających na świadczeniu obsługi
prawnej
z których każda usługa wykonywana była przez okres co najmniej 12 miesięcy i
każda o wartości obsługiwanego kontraktu (umowy) nie mniejszej niż 250 000 000,00 zł
(słownie: dwieście pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, w tym:
jedna usługa dotycząca inwestycji finansowanej z udziałem środków
funduszy Unii Europejskiej,
jedna usługa świadczona na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Za prace podobne Zamawiający uzna prace polegające na obsłudze prawnej
inwestycji infrastruktura
lnych w zakresie wykonania robót budowlanych: hydrotechnicznych,
drogowych lub innych liniowych.
b)
wykaz osób - Załącznik nr 6 do SIWZ. Wykonawca musi dysponować co
najmniej pięcioma osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca musi
dysponować co najmniej trzema osobami (Prawnik Wiodący oraz dwóch Zastępców)
posiadającymi uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego (...) lub zawodu
adwokata (...) lub które są prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę (...) oraz
posiadają wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów lub listę prawników
zagranicznych, prowadzonych przez Okręgową Izbę Radców Prawnych lub Okręgową Izbę
Adwokacką.
W skład Zespołu powinni wchodzić:
• Prawnik Wiodący - powinien posiadać co najmniej 6 - letnie doświadczenie
zawodowe liczone od dnia nadania tytułu zawodowego oraz musi posiadać doświadczenie w
obsłudze prawnej co najmniej dwóch kontraktów inwestycji budowlanej o wartości minimum
100 mln PLN i 50 mln PLN świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy,
w tym:
jedna usługa polegająca na świadczeniu obsługi prawnej inwestycji
finansowanej z udziałem środków funduszy Unii Europejskiej,
jedna usługa polegająca na świadczeniu obsługi prawnej inwestycji
realizowana na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.
•
Dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika
Wiodącego posiadających specjalistyczną wiedzę w zakresie zamówień publicznych i
realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych - powinni oni posiadać co najmniej 4 - letnie
doświadczenie zawodowe liczone od dnia nadania tytułu zawodowego oraz muszą posiadać
doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej jednego kontraktu inwestycji budowlanej
współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub świadczonej na rzecz
zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o wartości minimum 50
min PLN, świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy.
•
Co najmniej jeden Specjalista Techniczny, zapewniający ocenę
prawidłowości przygotowania Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla
kontraktów FIDIC (w tym również dokonania oceny części kosztowej ofert w kontrakcie na
projektowanie i wykonawstwo, weryfikacj
i analizy wartości w przypadku wprowadzania
Zmian itp.). Osoba ta powinna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania i/lub
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-
budowlanej lub inżynieryjno-hydrotechnicznej.
•
Co najmniej jeden Sekretarz biura Kancelarii w Szczecinie - powinien
posiadać wyższe wykształcenie prawnicze.
Zamawiający nie dopuszcza łączenia przez jedną osobę funkcji Prawnika Wiodącego
z funkcją Zastępcy Prawnika Wiodącego lub funkcją Sekretarza biura Kancelarii.
W rozdz. XII ust. 16 SIWZ zamawiający wprost wskazał, że „Zamawiający zastrzega
osobiste wykonanie przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług
przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego”.
W załączniku nr 7 do SIWZ - wzorze umowy, w § 11 ust. 2 wprost wskazano, że
„Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi prawnej przy pomocy
podwykonawców w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców
Prawnika Wiodącego”.
[otwarcie ofert/ zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty]
W dniu 22.06.2017 r. otwarto złożone oferty. Zamawiający w dniu 24.07.2017 r.
poinformował wykonawców o wyborze oferty Kancelarii S. jako najkorzystniejszej.
1.6. [odwołanie] Od powyższej czynności wyboru oraz innych czynności
Zamawiającego Odwołujący, w dniu 2.08.2017 r. wniósł odwołanie. W dniu 3.08.2017 r.
tożsame odwołanie wniósł wykonawca, który uzyskał V miejsce w rankingu ofert tj.
kancelaria M. & P.
sp. p. Odwołania były rozpoznawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w
połączonym postępowaniu pod sygn. KIO 1602/17, KIO 1614/17.
[wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r.] Wyrokiem z
dnia24.08.2017r.
Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. I uwzględniła odwołania i nakazała
Dyrektorowi Urzędu Morskiego w S. powtórzenie badania i oceny ofert w sposób wskazany
w uzasadnieniu wyroku,
w tym powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie poziomu ceny
oferty złożonej przez S. K. P. S. W. Sp. k. oraz ujawnienia wyjaśnień w zakresie poziomu
ceny oferty złożonej przez Kancelarię D..
Izba uwzględniła zarzut dotyczące badania i oceny ofert, a następnie zaniechania
wykluczenia Kancelarii D.
w zakresie w jakim dotyczył on osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia w kontekście warunku udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert.
[istotne motywy rozstrzygnięcia krajowej izby odwoławczej w zakresie rażąco
niskiej ceny]
Uwzględniając odwołanie w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza
wprost wskazała, że „Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził czynność badania i oceny
ofert w zakresie możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej, z którego to powodu nie był w
stanie dokonać prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień - i jednocześnie z którego to powodu
w obecnym stanie (wobec braku kompletnych wyjaśnień), nie można jeszcze stwierdzić, czy
zaoferowana cena jest, czy też nie jest ceną rażąco niską”
Dalej, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „jeśli wykonawca sam z siebie nie
udzieli wyczerpujących wyjaśnień, to zapytanie należy ponowić podając już konkretne
zagadnienia lub
elementy kalkulacyjne, do których wykonawca ma się odnieść (...)
Wyjaśnienia te stanowią też podstawę oceny tej oferty. Zamawiający dokonując tej oceny
powinien kierować się własną wiedzą i doświadczeniem życiowym, aby stwierdzić, czy
wyjaśnienia są poprawne i przekonujące, ale nie może swoją wiedzą i doświadczeniem
zastępować tych wyjaśnień - jak, zdaniem Izby, miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Izby Zamawiający bowiem bardziej sam sobie poczynił pewne założenia
kalkulacyjne, niż uzyskał je od wykonawcy
”.
Izba w uzasadnieniu wyroku wprost wskazała, że zakres potencjalnych kosztów
został wskazany m.in. w odwołaniu Odwołującego oraz podczas rozprawy.
Wreszcie, Izba zwróciła uwagę, że „niezależnie od porównania zaoferowanych cen z
cenami in
nych postępowań, ocenie podlega oferta złożona w danym postępowaniu.
O ile więc inne kontrakty mogą być pewnym odnośnikiem do porównań, to jednak
podstawą jest prawidłowe obliczenie ceny oferty w stosunku do warunków i wymogów
istniejących w danym zamówieniu”
Wobec powyższego, Izba nakazała powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie
poziomu ceny oferty złożonej przez Kancelarię S., a dokładniej ich kontynuację poprzez
skierowanie do tego wykonawcy wezwania do wyjaśnień ze wskazaniem konkretnych
elementów kalkulacyjnych, do których ma się odnieść. Izba wskazała Zamawiającemu, że
pomocny może być zakres potencjalnych kosztów wskazanych w odwołaniu, podczas
rozprawy oraz w wyjaśnieniach innych wykonawców.
[istotne motywy rozstrzygnięcia krajowej izby odwoławczej w zakresie
warunków udziału w postępowaniu/kryteriów oceny ofert oraz podwykonawstwa]
Izba potwierdziła, że w ramach wszystkich warunków udziału w postępowaniu oraz
kryterium oceny ofert wymogi co do kontraktu należy rozumieć jednakowo tj. słowo „kontrakt”
należy rozumieć jako kontrakty inwestycji budo walnych zakończonych.
Okoliczność powyższa nie była sporna pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i
innymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Zapisy SIWZ były w pełni zrozumiałe
dla wszystkich wykon
awców ubiegających się o zamówienie, z wyjątkiem Kancelarii D..
(zapewne z przyczyn wskazanych poniżej w pkt 1.13 oraz w części II odwołania, gdzie
rozwinięto zarzuty względem oferty Kancelarii D.
Wobec powyższego Izba nakazała, w ramach powtórzenia czynności badania i oceny
por. str. 35 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwo
ławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17,1614/17
por. str. 36 i 37 ibidem
por. str. 38 ibidem
por. str. 43 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17,1614/17
ofert zweryfikowanie doświadczenia osób wskazanych do wykonania zamówienia (w ramach
warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert]. Izba zwróciła uwagę, że
„Zamawiający, powtarzając badanie i ocenę ofert, zobowiązany jest stosować zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc przyjąć takie same zasady
oceny w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, niezależnie od tego, czy
zostali objęci niniejszym odwołaniem. Izba podkreśla również, że w przypadku kryteriów
oceny ofert Zamawiający w sposób szczególny zobowiązany jest do przestrzegania zakazu
zmiany treści oferty, w tym co do zasady niedopuszczalne są wszelkie uzupełnienia w tym
zakresie,
nawet jeśli informacje poddawane ocenie zawarte są w JEDZ, który sam w sobie
jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu (choć nie dotyczy to wszystkich informacji w
nim zawartych).
W zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający może brać pod uwagę tylko
informacje zawarte w formularzu ofertowym
, (nie może np. przenieść osoby wskazanej w
JEDZ, ale nie wskazanej co do oceny w punkcie 2. formularza ofertowego)
Wreszcie Izba wprost wskazała, że „w przypadku oceny punktowej podać można
tylko jedną osobę (...). Osoby tej nie można następnie wymienić ani podać dla niej innych
realizacji niż wskazano w chwili składania ofert - naruszałoby to bowiem zasadę
niezmienności ofert, która w opinii Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
uwidocznionej w jego licznych orzeczeniach jest podstawą zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania”
Przede wszystkim Izba wskazała, że „O ile kancelaria prowadzona w formie spółki
może być podwykonawcą, to w przypadku prawników wykonujących swoją działalność
jednoosobowo nie jest to jednoznaczne,
ponieważ z jednej strony są oni przedsiębiorcami
(przynajmniej mogą być, jeżeli prowadzą kancelarię) i mogą być podwykonawcami, to z
drugiej -
są osobami fizycznymi, które można zatrudnić czy to na podstawie umowy o pracę,
czy też o współpracę (jest to forma często stosowana przez kancelarię). Zatem w zależności
od przyjętej formy, mogą być zarówno podwykonawcami (..kancelaria"). jak i zasobem
własnym (pracownik/współpracownik)
”.
Izba wskazała również, że „w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert
Zamawiający powinien przede wszystkim ustalić prawidło stan faktyczny w zakresie
wskazanego doświadczenia oraz potencjału osobowego, a następnie dokonać jego badania i
oceny zgodnie z wymaganiami SIWZ
Izba zwróciła uwagę, że „pewne znaczenie przy
doko
nywaniu tej oceny mogą mieć poglądy Trybunału wyrażone w wyrokach Ć -324/14
Dariusz Apelski i C -
387 Esaprojekt, które to poglądy powinien przy swoich czynnościach
wziąć pod uwagę”
por. str. 44 ibidem
por. 44 ibidem
por. str. 45 ibidem
por. 46 ibidem
[czynności zamawiającego po doręczeniu wyroku KIO]
Po otrzymaniu wyroku K
rajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający:
1) informacją z dnia 25.09.2017 r. odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Kancelarii
D.,
2) wezwaniem z dnia 25:09.2017 r. wezwał Kancelarię S. do złożenia wyjaśnień,
które „powinny stanowić uzupełnienie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 5 lipca
2017 r. i powinny zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia z uwzględnieniem
danych liczbowych odnoszących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia
takich jak: koszt pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszt
zakwaterowania, koszty utrzymania biura kancelarii w S., koszty biurowe, koszty
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC, koszty związane ze
świadczeniem usług przez specjalistów technicznych oraz koszty dodatkowe". Zamawiający
zażądał przedłożenia wyjaśnień do dnia 29.09.2017 r. do godz. 12:00.
W dniu 25.09.2017 r., wiadomością e-mail wysłaną o godz. 16:22 Kancelaria S.
zwróciła się o wydłużenie terminu do złożenia uzupełniających wyjaśnień do dnia 2.10.2017r.
do godz. 12:00.
3)wezwaniem z dnia 26.09.2017 r. wezwał Kancelarię D. do złożenia
wyjaśnień co do treści złożonej oferty w następujący sposób:
„(I. ust. 1] o wyjaśnienie charakteru uczestnictwa w niniejszym postępowaniu Pana T.
M. wskazanego
w ofercie jako osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Prawnika Wiodącego.
Czy w/w osoba będzie pełniła w rzeczywistości i osobiście zadeklarowaną funkcję Prawnika
Wiodącego w pełnym zakresie określonym w SIWZ (zgodnie z oświadczeniem na str. 2
oferty) czy
też jej rola będzie sprowadzała się wyłącznie do udzielenia porad w zakresie
realizacji zadania na podstawie udostępnienia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia
zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez świadczenie usług polegających na bieżącym
k
onsultacjach i doradztwie jak to zostało określone na str. 73 oferty Wykonawcy. (...) o
wyjaśnienie czy osoba T. M. stanowi zasoby własne Wykonawcy czy będzie jego
podwykonawcą. W przypadku udzielenia odpowiedzi wskazującej, że Pan T. M. stanowi
zasoby własne Wykonawcy proszę o wyjaśnienie przyczyny, dla której podstawę
dysponowania tą osobą określono na str. 12 i str. 73 oferty jako art 22a ust 1 ustawy PZP - a
więc przepis odnoszący się do dysponowania innymi osobami aniżeli Wykonawca.
Nadto, Zamawiający wezwał Kancelarię D. do wyjaśnienia „w odniesieniu do
wszystkich wskazanych w ofercie kontraktów budowlanych potwierdzających wiedzę i
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - T. M., J. D., Ł. S. i M. D. -
proszę o wskazanie - czy kontrakty te dotyczą robót budowalnych zakończonych do dnia
otwarcia ofert"
Zamawiający wezwał również Kancelarię D. do uzupełnienia formularza JEDZ części
II Sekcja D -
str. 13 oferty poprzez jego wypełnienie (tj. oświadczenie czy Kancelaria D.
będzie posługiwała się podwykonawcą).
Zamawiający wezwał również Kancelarię D. do uzupełnienia jej wyjaśnień z dnia
5.07.2017r. w zakresie poziomu oferowanej ceny poprzez
„przedstawienie kalkulacji
określającego wpływ elementu cenotwórczego w postaci wynagrodzeń członków zespołu
realizującego zamówienie na wysokość zaoferowanej ceny (str. 7 i 8 wyjaśnień) z
uwzględnieniem kosztów pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, w tym
założenia co do roboczogodzin”.
wezwaniem z dnia 27.09.2017 r. wezwał odwołującego oraz pozostałych
wykonawców tj. K. R. P. M. & P. sp. p. oraz K. R. P. Ć. i P. sp. p. do złożenia wyjaśnień w
zakresie zakończonych kontraktów inwestycji budowalnych,
wezwaniem z dnia 03.10.2017r. Zamawiający wezwał Kancelarię D. do
uzupełnienia formularza JEDZ poprzez wykazanie wskazanych wyjaśnieniach z dnia
2.10.2017 r. prac potwierdzających doświadczenie zastępcy prawnika wiodącego Ł. S.
Następnie, na skutek wniosku kancelarii S. z dnia 25.09.2017r. o wydłużenie terminu,
Zamawiający faworyzując Kancelarię S. względem pozostałych wykonawców, wydłużył
termin do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny do dnia 02.10.2017 r. do
godz. 12:00. Kancelaria D.
pismem z dnia 5.10.2017 r. przedłożyła uzupełniony formularz
JEDZ.
Zamawiający poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty Kancelarii S.
jako najkorzystniejszej w dniu 5.10.2017 r.
1.11. [pierwotna oferta kancelarii D.] Kancelaria D. w formularzu oferty pkt 2
oświadczyła, iż w zakresie kryterium: Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia wskazuje, doświadczenie następujących osób:
Prawnik Wiodący T. M., który dysponuje doświadczeniem w zakresie obsługi
prawnej 6 kontraktów inwestycji budowalnej o wartości minimum 100 mln zł, przez okres
ostatnich 5 lat licząc od daty złożonej oferty, świadczonej w sposób stały przez okres co
najmniej 12 miesięcy tj.
a)
budowa drogi
(…) G. - P., odcinek 1;
b)
budowa drogi
(…) G. - P., odcinek 2;
c)
budowa zachodniej obwodnicy miasta P.
w ciągu (…),
d)
budowa drogi ekspresowej
(…) R. – S.(2),
e)
dokończenie budowy drogi ekspresowej (…) K. – K.(2),
f)
budowa drogi ekspresowej
(…) G. - M.
Zastępca Prawnika Wiodącego J. D., który dysponuje doświadczeniem w
zakresie obsługi prawnej 9 kontraktów inwestycji budowalnej o wartości minimum 50 mln zł,
przez okres ostatnich 5 lat lic
ząc od daty złożonej oferty, świadczonej w sposób stały przez
okres co najmniej 12 miesięcy, tj.
a)
budowa Obwodnicy O.
w ciągu drogi ekspresowej (…) (II etap),
b)
zaprojektowanie i wybudowanie drogi
(…) L. (…)- L.(2), zadanie II,
c)
zaprojektowanie i wybudowanie drogi
(…) L. (…)- L.(2), zadanie I,
d)
budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej
(…) C. – J.,
e)
budowa drogi ekspresowej
(…) Ż. – G. Odcinek: węzeł „M.” – G.,
f)
zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy K.(3)
w ciągu (…) wraz z
łącznikiem (…),
g)budowa zachodniej obwodnicy P.
w ciągu (…) na odc. Z. - Autostrada (…) [G.(2)) -
etap I,
h)budowa zachodniej obwodnicy P.
w ciągu (…) na odc. Z. - Autostrada (…) [G.(2)) i
w ciągu drogi krajowej (…) w rejonie węzła „G.(2)” autostrada - etap II,
g)
budowa zachodniej obwodnicy Miasta P.
w ciągu drogi krajowej nr (…) na
odcinku
Zamawiający - autostrada (…) i w ciągu drogi krajowej (…) w rejonie węzła „G.(2)”
autostrady
(…) - etap II B - Sil od węzła „R.” do węzła „S.(2)”,
Zastępca Prawnika Wiodącego Ł. S., który dysponuje doświadczeniem w zakresie
obsługi prawnej 6 kontraktów inwestycji budowalnej o wartości minimum 50 min zł, przez
okres ostatnich 5 lat licząc .od daty złożonej oferty, świadczonej w sposób stały przez okres
co najmniej 12 miesięcy tj.
a) budowa Obwodnicy O.
w ciągu drogi ekspresowej (…) (II etap),
b) zaprojektowanie i wybudowanie drogi
(…) L. (…)- L.(2), zadanie II,
c) zaprojektowanie i wybudowanie drogi
(…) L. (…)- L.(2), zadanie I,
d) budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej
(…) C. – J.,
e) budowa drogi ekspresowej
(…) Ż. – G. Odcinek: węzeł „M.” – G.,
f) zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy K.(3)
w ciągu (…) wraz z łącznikiem
(…),
Powyższe kontrakty inwestycji budowalnych zostały również wskazane w formularzu
JEDZ Kancelarii D. oraz w formularzu JEDZ Kancelarii Radcy Prawnego T. M.
W formularzu JEDZ w części III „Podstawy wykluczenia" sekcja C „zależności od
innych podmiotów" Kancelaria D. oświadczyła, że polega na zdolnościach innych podmiotów
w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji.
Następnie w części IV „Kryteria Kwalifikacji" sekcji C „Zdolność Techniczna i
Zawodowa" pkt 2 wskazała jako Prawnika Wiodącego nr 1 – M. D., która dysponuje
doświadczeniem dotyczącym 7 inwestycji budowalnych o wartości ponad 100 min zł
Kancelaria D.
oświadczyła m.in., że M. D. w okresie 5 lat przed składaniem ofert
świadczyła pomoc prawną przy obsłudze kontraktu pn. „Budowa falochronu osłonowego dla
spośród których 6 dotyczy inwestycji przypisanych również radcy prawnemu Łukaszowi Szmit
portu zewnętrznego w Ś." realizowanej na rzecz Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu
Morskiego w S.
, w okresie 12 miesięcy.
Jako Prawnika Wiod
ącego nr 2, Kancelaria D. wskazała radcę prawnego T. M.
T. M.
w formularzu JEDZ Części II sekcji A „rodzaj uczestnictwa” oświadczył, że
bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami, a
jego rola (odpowiedź na lit. a) sprowadza się do „udzielania porad w zakresie realizacji
zadania na podstawie udostępnia potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia z art 22 ust 1
ustawy Pzp poprzez świadczenie usług polegających na bieżących konsultacjach i
doradztwie.
Jako pozostałych wykonawców wskazał wykonawcę tj. Kancelarię D. oraz
spółkę L. P. Sp. z o.o.
Nadto, do oferty Kancelarii D.
załączono zobowiązanie T. M. do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
w zakresie wiedzy i do
świadczenia (do korzystania z nich) na cały okres wykonywania
zamówienia. Sposób korzystania przez Wykonawcę z oddanych do dyspozycji zasobów przy
wykonywaniu zamówienia będzie polegał na bieżącym konsultowaniu i doradztwie w toku
realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej na świadczenie usług zawartej
ze spółką D. D. S. K. R. P. i D. P. sp.p.
[wyjaśnienia uzupełniające kancelarii D./zmiana oferty kancelarii D.]
W dniu 2 października 2017 r. Kancelaria D., w wykonaniu wezwania Zamawiającego
ws
kazała, że:
T. M.
będzie osobą realizującą zamówienie na zasadach wskazanych w ofercie
Wykonawcy, jako prawnik wiodący. T. M. będzie realizował ww. czynności osobiście, a nie
jako osoba wspomagająca Wykonawcę poprzez udzielenia porad, czy konsultacji.
Wyko
nawca wskazał, że w ramach wykonywanej działalności gospodarczej zawarto z T. M.
umowę cywilnoprawną i osobę T. M. należy oceniać jako zasób własny.
wykonawca dysponuje T. M.
w sposób bezpośredni na podstawie zawartej z
nim umowy cywilnoprawnej zawartej w
związku z prowadzoną przez niego działalnością
gospodarczą (...). Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj.
czy mamy do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową
przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność
gospodarczą etc.
Jednocześnie Kancelaria D. wskazała, że jako podmiot profesjonalny,
miała i ma świadomość, że treść SIWZ nie przewidywała zawarcia umowy podwykonawczej
w zakresie obsługi zamówienia przez Prawnika Wiodącego.
Ł. S. oprócz zamówień wskazanych w wykazie usług na poprzednim etapie
postępowania posiada także doświadczenie w realizacji zamówień wymaganych przez
Zamawiającego, które zostały zakończone. Kancelaria D. wskazała dwie kolejne inwestycje
w tym miejscu Kancelaria DSK powołała się na nieaktualne orzecznictwo KIO z 2009 r.
realizowana na rzecz Miasta P. -
Zarządu Transportu Miejskiego tj.
przebudowę węzła komunikacyjnego Rondo K.,
Budowa trasy tramwajowej os. L.
– F. w P.
W powyższym zakresie, Kancelaria D. wskazała, że nieprzedstawienie tych
kontraktów w ofercie wynikało jedynie z odmiennej interpretacji zapisów specyfikacji.
w zakresie kontraktów zrealizowanych przez J. D. i T. M. kontrakty wskazane w
ofercie są kontraktami zakończonymi, przy założeniu prawidłowości interpretacji zapisów
SIWZ w tym zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą,
w zakresie rażąco niskiej ceny, że nie ma możliwości zadośćuczynienia
wezwaniu Zamawiającego w przedmiocie wykazania wpływu ilości roboczogodzin na
wysokość wynagrodzenia. Dodatkowo wskazała, że w jej ocenie nie jest możliwym w myśl
art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, uzupełnienie wyjaśnień z dnia 5 lipca 2017 r. o zakres żądany
przez Zamawiającego.
Dodatkowo wskazać należy na wyjaśnienia Kancelarii D., która twierdzi, że
Zamawiający nie kwestionował przyjętego przez Kancelarię D. sposobu interpretacji czy też
stosowała się ona do uprzednio przyjętej interpretacji treści SIWZ. Wreszcie, Kancelaria D.
kwestionuje prawidłowość wyroku KIO z dnia 24.08.2017 r.
Już w tym miejscu Odwołujący podnosi, iż nie było sporu co do interpretacji zapisów
SIWZ zmodyfikowany
ch odpowiedziami Zamawiającego. Również Izba nie dokonywała
wykładni zapisów SIWZ, a jedynie potwierdziła ich treść.
Nie polega na prawdzie, że Zamawiający stosował uprzednio inną interpretację
zapisów SIWZ. Zamawiający dokonując pierwotnej oceny ofert przyjął, że Kancelaria D. nie
wprowadziła umyślnie w błąd Zamawiającego.
Zupełnie niezrozumiałe jest również stanowisko Kancelarii D. podajającej w
wątpliwość prawidłowość wyroku KIO, w sytuacji gdy Kancelaria D. nie zaskarżyła
przedmiotowego orzeczenia do Sądu Okręgowego.
W ocenie Odwołującego Kancelaria D. świadomie oświadczyła, że kontrakty
zrealizowane przez J. D. czy T. M.
są zakończone podczas, gdy Odwołujący udowodnił, iż
część z nich nie jest zakończona na dzień składania ofert. Odwołujący podnosi, że 6 spośród
9 kontraktów dotyczących J. D. na dzień składania ofert było niezakończonych.
Powyższe dowodzą wydruki ze stron internetowych prowadzonych przez GDDKiA z
treści których wprost wynika, że są one niezakończone.
Dowód:
1. wydruk ze strony http://www.obwodnicaostrowa.drogasll.pl/
2. wydruk ze strony http://www.s3~poludnie-lb.pl/
3. wydruk ze strony http://www.checiny-jedrzejow.drogas7.pl/
por. str. 5 -
7 wyjaśnień Kancelarii DSK z dnia 2 października 2017 r.
4. wydruk ze strony http://www.znin-gniezno.drogas5.pl/
5. wydruk ze strony http: //www.obwodnicaklodzka.pl/
Kancelaria D.
nie odniosła się do kontraktów inwestycji budowalnych, których obsługę
prowadziła M. D. oraz Ł. S.
M. D.
nie jest wspólnikiem Kancelarii D. i nie świadczy w ramach tego podmiotu
pracy. M. D.
prowadzi własną kancelarię i jest odrębnym od Kancelarii D. przedsiębiorcą, co
oznacza, że jest podwykonawcą Kancelarii D. w rozumieniu przepisów Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień - Kancelaria D. zaniechała
udzielenia odpowiedzi co do kontraktów pierwotnie wskazanych w ofercie przy obsłudze
prawn
ej których doświadczenie miała uzyskać M. D. i Ł. S., a które bezsprzecznie są
kontraktami niezakończonymi.
Dowód:
1. wydruk CEiDG M. D.
(w załączeniu/załącznik nr 1)
wyjaśnienia Kancelarii D. z dnia 02.10.2017r. (w aktach postępowania)
[pierwotne wyjaśnienia kancelarii S. w zakresie rażąco niskiej ceny]
Pismem z dnia 5.07.2017 r. Zamawiający wezwał kancelarię S. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe Kancelaria S. wskazała,
że ustawa Pzp nie posługuje się definicją „rażąco niskiej ceny”, a ponadto wyjaśniła, że:
funkcjonowanie oddziału kancelarii w S., który jest czynny od poniedziałku do
piątku w godzinach od 8:00 - 16:00, gdzie jest obecna U. U., osoba z wykształceniem
prawniczym, która pełniła funkcję sekretarza biura przy obsłudze prawnej modernizacji toru
wodnego etap II,
prawnicy wskazani w ofercie są wspólnikami kancelarii S., którzy nie są
specjalnie zaangażowani przez Kancelarię S. na potrzeby przyszłej realizacji tego
zamówienia, bowiem jako wspólnicy biorą udział w obsłudze innych klientów kancelarii,
doświadczenie w obsłudze prawnej podobnych inwestycji, w tym:
„Budowie falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego”
„Modernizacja toru wodnego Ś. – S. […] etap II, strona wschodnia i
zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do
portu w D.
”
„dostosowanie podejściowego toru wodnego do Ś. dla umożliwienia
bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”,
niższe zaangażowanie czasowe z uwagi na dotychczasowe doświadczenie,
brak koniecz
ności zapewnienia stałej obecności Prawnika Wiodącego (oraz jego
Zastępców) w S., i możliwość dostosowania się do indywidualnych potrzeb Zamawiającego,
warunki obsługi prawnej opisane przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.08.2017 r. wprost wskazała, że „same
wyjaśnienia wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k. nie zawierają żądnych elementów
kalkulacyjnych -
żadnych konkretnych danych liczbowych odnoszących się do kosztów
wykonania niniejszego zamówienia, jak koszty pracy pracowników, w tym założenia co do
roboczogodzin, koszty ich ewentualnego dojazdu, koszty utrzymania biura, koszty
dodatkowe itd.
[uzupełniające wyjaśnienia kancelarii S. w zakresie rażąco niskiej
ceny/dokumenty przedłożone przez kancelarię S.]
Uzupełniając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny Kancelaria S. wskazał, że:
wypracowała wzory dokumentów niezbędne dla sprawnego wykonywania
powierzonych zadań,
na podstawie swoich doświadczeń ustaliła niezbędny nakład czasu pracy. W
szczególności Kancelaria S. wskazała, że przewiduje dwa etapy realizacji inwestycji. I etap
obejmujący postępowania przetargowe oraz etap II obejmujący obsługę prawną kontraktu na
projektowanie i wykonanie robót hydrotechnicznych i budowalnych ( i innych umów
zawartych przez Zamawiającego w związku z realizacją inwestycji). Według Kancelarii S. na
etapie I zaangażowanie zespołu będzie porównywalne, natomiast na II etapie
zaangażowanie zastępców Prawnika Wiodącego będzie znacznie mniejsze,- ponieważ na
tym etapie [tj. realizacji) problematyka związana z prawem zamówień publicznych pojawia
się znacznie rzadziej, a za obsługę prawną Zamawiającego odpowiedzialny będzie przede
wszystkim Prawnik Wiodący. Kancelaria S. wskazała, że w etapie II bieżącą obsługę
kontraktu na projektowanie i wykonanie robót hydrotechnicznych i budowalnych zapewniać
będzie Inżynier Kontraktu. Podmiot ten będzie odpowiedzialny m.in. za realizację kontraktu,
rozpatrywanie roszczeń wykonawcy, wniosków o zmianę etc. W związku z tym Inżynier
Kontraktu w swoim zespole powinien posiadać zarówno specjalistę ds. prawnych (radcę
prawnego) oraz specjalistę ds. rozliczeń.
posiada stale funkcjonujący oddział w S.,
świadczy usługi na rzecz G. T. U. S.A. i G. Ż. T. U. S.A. na podstawie umowy o
współpracę. Czynności obsługi w tym zakresie prowadzą dwie osoby tj. U. U. i N. B. W
związku z czym, koszty utrzymania oddziału będą dzielone na dwóch klientów.
Kancelaria S.
przedstawiła kalkulację, według której:
I.
Na I etapie koszt personelu wykonawcy wynosi kwotę 10.976,40 zł miesięcznie
na który składa się :
a)
wynagrodzenie dla Prawnika wiodącego 4.000,00 zł - 1/2 etatu,
b)
wynagrodzenia dla Zastępcy prawnika wiodącego - 2.000,00 zł - 1/4 etatu,
c)
wynagrodzenie dla Zastępcy prawnika wiodącego - 2.000,00 zł - 1/4 etatu,
d)
wynagrodzenie dla Sekretarza Biura - 2.000,
00 zł - 1/2etatu,
e)
wynagrodzenie dla specjalisty Technicznego -
976,40 zł - 1/8 etatu,
por. str. 37 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17,1614/17
przy założeniu, że pełen etat wynosi 160h miesięcznie. Tym samym Kancelaria
przyjęła, że do obsługi ww. kontraktu wystarczający będzie 1 pełny etat Prawnika.
II.
Na II etapie
, według Kancelarii S. koszt miesięczny personelu ulegnie
zmniejszeniu (m.in. w związku z przejęciem obsługi prawnej kontraktu przez Inżyniera
Kontraktu i jego obsługę3 i wyniesie kwotę 8.976,40 zł miesięcznie na który składa się :
a)
wynagrodzenie dla Prawni
ka wiodącego 4.000,00 zł - 1/2 etatu,
b)
wynagrodzenia dla Zastępcy prawnika wiodącego - 1.000,00 zł - 1/8 etatu,
c)
wynagrodzenie dla Zastępcy prawnika wiodącego -1.000,00 zł - 1/8 etatu,
d)
wynagrodzenie dla Sekretarza Biura -
2.000,00 zł - 1/2 etatu,
e)
wynagrodzenie dla specjalisty Technicznego -
976,40 zł - 1/8 etatu,
przy założeniu, że pełen etat wynosi 160h miesięcznie. Tym samym kancelaria
przyjęła, że do obsługi inwestycji na II etapie wystarczy 3/4 etatu tj. 120 h miesięcznie pracy
Prawnika.
Według Kancelarii S. koszty dojazdu do S. i zakwaterowania wyniosą kwotę 801.89 zł
miesięcznie. Obejmują one 7 przyjazdów pociągiem i 1 przyjazd samochodem do S.
Kancelaria S.
wskazała, że koszt utrzymania oddziału w Szczecinie wynosi obecnie
857,00 zł. Następnie, należy go podzielić na 2 z uwagi na fakt, że oddział w S. prowadzi
obsługi prawną G. T. U. S.A. i G. Ż. T. U. S.A.(dalej jako: „umowa z T.U. G.”). Do umowy z
T.U. G.
dołączono zestawienie spraw w województwie Z. i L.
Koszt materiałów biurowych to kwota 200,00 zł netto, a więc 100,00 zł przypadnie
jako koszt związany z obsługą przedmiotowego zamówienia.
Według Kancelarii S. ww. koszt utrzymania oddziału wyniesie miesięcznie 528,50 zł
przez cały okres realizacji zamówienia (tj. 66 miesięcy).
Kancelaria S.
wskazała, że koszt jej polisy przez cały okres zamówienia wyniesie
kwotę 2.580,60 zł miesięcznie.
Koszt wadium stanowi dla Kancelarii S.
kwotę 1.300,00 zł, zaś koszt zabezpieczenia
należytego wykonania umowy 194,17 zł miesięcznie.
Kancelaria S.
oświadczyła, że zysk/koszty dodatkowe wyniosą 262.556,04 zł netto.
Kancelaria S.
nie wskazała, która część z ww. kwoty to zysk, a która jest
przeznaczona na koszty dodatkowe.
Kancelaria S.
nie przedstawiła jakie koszty dodatkowe przewiduje.
Na potwierdzenie ww. okoliczności Kancelaria S. przedstawiła dokumenty, w
szczególności:
umowy o świadczenie usług zawartych pomiędzy Kancelariami J. S., A. M. i A. N.
oraz z U. U.,
umowę zlecenia z P. B.,
umowę o stałej współpracy z dnia 4 stycznia 2016 r. z T.U. G.
Umowy o świadczenie usług zostały zawarte pomiędzy Kancelarią S., a:
kancelarią radcy prawnego J. S.,
kancelarią radcy A. M.,
kancelarią radcy prawnego A. N.,
4] U. U.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Doradztwo Prawne U. U.”
Umowy o świadczenie usług pomiędzy Kancelarią S. a Prawnikiem Wiodącym i jego
zastępcami zostały zawarte w tym samym dniu (tj. 02/03/2013r.) i są o identycznej treści.
Umowy zostały zawarte z radcami prawnymi prowadzącymi jednoosobową działalność
gospodarczą. Z treści tych umów nie wynika, iż są oni wspólnikami Kancelarii S. Umowy
przewidują jednakowe, ryczałtowe, wynagrodzenie w wysokości 8.000,00 zł netto. Zostały
zawarte pomiędzy przedsiębiorcami, na piśmie i są odpłatne. Przewidują m.in. kompleksową
obsługę klientów wskazanych przez Zleceniodawcę i możliwość samodzielnego określenia
sposobu wykonywania zadań przez Zleceniobiorcę z uwzględnieniem specyfiki
świadczonych usług. Dodatkowo przewidują one odpowiedzialność za szkody wyrządzone
zleceniodawcy oraz wobec osób trzecich za wykonywanie i rezultat zleconych czynności.
Umowy mogą być wypowiedziane z jednomiesięcznym okresem wypowiedzenia na koniec
miesiąca kalendarzowego.
W zakresie umowy zawartej z U. U.
, Odwołujący wskazuje, że U. U. ma świadczyć
usługi w godzinach od 8 do 16 w oddziale Kancelarii w S., a także w każdym innym miejscu
wskazanym przez Kancelarię, w którym wymagać będzie tego należyta realizacja jej
obowiązków. Umowa jest odpłatna, na piśmie. W art. 3 umowy Kancelaria S. i U. U.
przewidziały, że wspólnie ustalać będą przedmiot oraz terminy świadczenia pomocy prawnej,
o której mowa w art. 1, przy założeniu, iż nie mogą to być terminy dłuższe niż obowiązują
Kancelarię, a wynikające z zawartej przez nią Umowy z Klientem.
U. U.
z tytułu umowy o świadczenie usług z zakresu pomocy prawnej lub innych
czynności zleconych uzyskuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 4.000,00 zł.
J. S., A. N. i A. M.
, jako radcy prawni z wieloletnim doświadczeniem przy obsłudze
kontraktów infrastrukturalnych uzyskują wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 8.000,00 zł.
J. S. jest komandytariuszem Kancelarii S
. Nie wniósł do spółki komandytowej, jako
wkładu świadczenia na rzecz spółki usług, polegających na wykonywaniu zawodu radcy
prawnego.
A. N. jest komandytariuszem Kancelarii S.. Nie wnio
sła do spółki komandytowej jako
wkładu świadczenia na rzecz spółki usług polegających na wykonywaniu zawodu radcy
prawnego.
A. M. jest komandytariuszem Kancelarii S.
. Nie wniosła do spółki komandytowej jako
w
kładu świadczenia na rzecz spółki usług, polegających na wykonywaniu zawodu radcy
prawnego.
Umowa z T.U. G.
wygasa w dniu 31.12.2017 r. Umowa nie przewiduje możliwości jej
wykonania przez osoby niebędące prawnikami lub osoby, które studiują (por. § 2 umowy z
T.U. G.]. Umowa z T.U. G.
przewiduje stawiennictwo pełnomocnika na rozprawach. Zgodnie
z wykazem spraw załączonym przez Kancelarię S. sprawy są rozpoznawane w sądach
powszechnych na terenie całego województwa zachodniopomorskiego, w tym w
miejscowościach odległych od S. nawet o 120 km.
Umowa najmu lokalu w budynku przy
(…) w S. wygasa w dniu 31.12.2017r.
N. B.
jest studentką prawa V roku.
Dowód:
umowa o świadczenie usług – J. S. (w aktach postępowania)
umowa o świadczenie usług – A. M. (w aktach postępowania)
umowa o świadczenie usług – A. N. (w aktach postępowania)
4. umo
wa o świadczenie usług – U. U. (w aktach postępowania)
5. umowa T.U. G.
(w aktach postępowania)
6. fotokopia akt rejestrowych Kancelarii S.
( w załączeniu/załącznik nr2)
7. zrzut ekranu - profil facebook N. B.
(w załączeniu/załącznik nr 3)
[wyjaśnienia S. w zakresie obsługiwanych kontraktów inwestycji budowalnych]
Kancelaria S.
wyjaśniła, że kontrakt inwestycji budowalnej pn. „Budowa bloku
energetycznego” nie został zakończony, a na koniec sierpnia 2017 r. zaawansowanie
budowy bloku wyniosło 99%. W formularzu JEDZ oświadczyła, że ww. kontrakt obsługiwała
do dnia 07.01.2014 r. do 31.05.2016 r.
Nadto, w zakresie inwestycji budowalnych, których obsługę wspólnie prowadziła A.
M. i A. N.
pozwolenie na użytkowanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych P. L. P. — Ł.
zostało wydane w dniu 04.04.2012 r. tj. przed upływem 5 lat do terminu składania ofert,
(termin 5 letni powinien być liczony od dnia 22.06.2012 r.).
Istnieje zarazem rozbieżność pomiędzy datami wskazanymi w formularzu oferty i
JEDZ, a wyjaśnieniami Kancelarii S..
1.16. [za
kres
obsługi
prawnej/treść
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia/opis przedmiotu zamówienia]
Zakres przyszłej obsługi prawnej Zamawiający szczegółowo wskazał w opisie
przedmiotu zamówienia [pkt VI OPZ] oraz projekcie umowy (§ 5) będącej załącznikiem do
SIWZ następujący zakres obsługi prawnej.
Zamawiający w pkt VI opisu przedmiotu zamówienia ust 2. pkt g wskazał, że dla
zapewnienia efektywnej realizacji obsługi prawnej „zapewnienia obecności - dyżuru we
wszystkie dni robocze w godzinach 8:00 - 15:00 Sek
retarza biura Kancelarii w S. Powyższe
znajduje odzwierciedlenie w zapisach wzoru umowy, który przewiduje w § 6 ust. 4 i ust. 5, że
„Wykonawca zapewni dyżur Sekretarza biura Kancelarii o którym mowa w § 4 ust 2 lit d) w
biurze Kancelarii w dni robocze, w godzinach 8
– 15
. Sekretarzem biura Kancelarii może
być wyłącznie osoba posiadająca wykształcenie wyższe prawnicze
Zamawiający w pkt VIII opisu przedmiotu zamówienia, że Wykonawca zobowiązany
będzie do:
c)
obsługi innych umów i' postępowań przetargowych związanych z Projektem,
rozpoczętych przez UMS przed podpisaniem niniejszej Umowy (o których mowa w części V
pkt 3),
d)
innych niezbędnych czynności, związanych z obsługą biurową i organizacją
pracy Zespołu Kancelarii w związku z realizacją Przedmiotu Umowy,
e) za
pewnienia transportu Zespołowi Kancelarii na miejsce spotkań w siedzibie
Zamawiającego oraz poza jego siedzibą.
Koszt ww. elementów obsługi prawnej, nie będzie stanowił odrębnego składnika
wynagrodzenia Kancelarii, powinien więc zostać ujęty odpowiednio w ramach
wynagrodzenia za realizację zadań wyszczególnionych w części VIII pkt 1 i 2, w sposób
zapewniający płynną i niezakłóconą pracę Zespołu Kancelarii, zgodnie z zakresem objętym
Przedmiotem Zamówienia.
W § 11 ust 1 i 2 oraz ust. 5 wzoru umowy Zamawiający wprost wskazał, że:
Kancelaria może powierzyć wykonanie części przedmiotu Umowy
podwykonawcom jedynie w zakresie wskazanym w złożonej przez niego ofercie, na
podstawie której dokonano wyboru oferty Kancelarii.
Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi prawnej przy
pomocy podwykonawców w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i
Zastępców Prawnika Wiodącego. (...)
II. rozwinięcie zarzutów wobec czynności zamawiającego dotyczących oferty
wykonawcy kancelarii S./pod wykonawstwo/
złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania/ niezgodność oferty z SIWZ i OPZ/rażąco niska cena]
[zarzut złożenia oferty niezgodnej z SIWZ - podwykonawstwo prawnika
wiodącego i zastępców prawnika wiodącego/ podwykonawstwo sekretarza/ zarzut złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania]
Stosownie do treści art. 2 pkt 9a ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o
podwykonawstwo -
należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze
odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część
zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a
innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty
budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi
podwykonawcami. Stosownie do treści art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może
zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia
na usługi.
Kancelaria S.
w formularzu JEDZ cześć II sekcja C podwykonawstwo oświadczyła, że
nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia.
W części IV kryteria kwalifikacji sekcja C zdolność techniczna i zawodowa Kancelaria
S.
wskazał na U. U. jako sekretarza biura, która miała być zasobem własnym wykonawcy.
Poza sporem jest, że Zamawiający wprost zastrzegł osobiste wykonanie przez
Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika
Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego (por. rozdz. XII ust. 16 SIWZ oraz § 11 ust. 2
umowy).
W toku czynności uzupełniającego wyjaśniania rażąco niskiej ceny Kancelaria S..
ujawniła, że do wykonania przedmiotowego zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający
przewidział osobiste wykonanie zamówienia przez Wykonawcę tj. w zakresie Prawnika
Wiodącego i jego zastępców, Kancelaria S. będzie posługiwała się podwykonawcami.
Odnosząc powyższe do wyjaśnień i umów przedłożonych przez Kancelarię S. należy
wskazać, iż są to umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 piet 9a w zw. z art. 36a ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp.
Przedłożone przez Kancelarię S. w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny umowy
zawarte z:
kancelarią radcy prawnego J. S.,
kancelarią radcy prawnego A. N.,
kancelarią radcy prawnego A. M.,
są zawarte na piśmie, mają charakter odpłatny, a ich przedmiotem są usługi
stanowiące część zamówienia. Podwykonawcy przyjmują na siebie odpowiedzialność za
świadczone na rzecz Zamawiającego usługi oraz sami organizują sposób realizacji
zamówienia.
Dla
oceny ww. umów, istotne są również zapisy umowy spółki Kancelarii S., która
jako spółka komandytowa jest spółką kapitałową, a J. S., A. N. i A. M., choć są jej
komandytariuszami, to ich wkład nie obejmuje świadczenia na rzecz spółki usług
polegających na wykonywaniu zawodu radcy prawnego w przeciwieństwie do radców
prawnych K. S. i B. W.
Zarzut powyższy jest szczególnie uzasadnionych w świetle rozważań Krajowej Izby
Odwoławczej w wyroku z dnia 24.08.2017 r., która wprost wskazała kiedy mamy do
czynienia z u
mową podwykonawczą w wypadku usług prawniczych. Izba wprost odniosła
możliwość kwalifikowania umowy zawartej z radcą prawnym jako umowy, o której mowa w
art. 36a ustawy Pzp, w sytuacji gdy stroną umowy jest kancelaria (przedsiębiorca).
Z powyższą sytuacją mamy do czynienia w realiach przedmiotowej sprawy, gdyż
Wykonawca Kancelaria S.
tj. spółka komandytowa w zakresie przewidzianym dla prawnika
wiodącego i jego zastępców posługuje się podwykonawcami - przedsiębiorcami tj. K. R. P. J.
S., K. R. P. A. M. i K. R. P. A. N.
Dowód:
fotokopie akt rejestrowych Kancelarii S.
(w załączeniu)
umowa o świadczenie usług z kancelarią radcy prawnego J. S. (w aktach
postępowania)
umowa o świadczenie usług z kancelarią radcy prawnego A. M. (w aktach
postępowania)
umowa o świadczenie usług z kancelarią radcy prawnego A. N. (w aktach
postępowania)
Mając na uwadze powyższe, zamawiający dokonał wyboru oferty, która powinna
zostać odrzucona, albowiem jest ona niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez Wykonawcę w
części dotyczącej Prawnika Wiodącego i jego zastępców. Tym samym, niedopuszczalne
jest, aby wybrał ofertę, które przewiduje posługiwanie się podwykonawcami. Zaniechanie
odrzucenia oferty jest tym bardziej niedopuszczalne w sytuacji gdy Wykonawca wprost
przedkłada dowód na to, że będzie posługiwał się podwykonawcami. Jeżeli Kancelaria S.
zamierzała realizować przedmiotowe zamówienie wspólnie z J. S., A. N. i A. M., powinna
złożyć ofertę wspólną.
Odwołujący zwraca uwagę na rozbieżność udzielanych wyjaśnień Kancelarii S..
Kancelaria pierwotnie twierdziła, że radcy prawni, jako wspólnicy są zaangażowani w
obsługę innych klientów (stąd oszczędność przy ich zaangażowaniu), by następnie
przedstawić umowy o podwykonawstwo zawarte pomiędzy Kancelarią S. a indywidualnymi
Kancelariami prawników wskazanych jako Prawnik Wiodący i jego zastępcy. Przy czym
wszystkie umowy przewidują ryczałtowe wynagrodzenie.
Podobnie jak w wypadku radców prawnych pełniących funkcję Prawnika Wiodącego i
Zastępcy Prawnika Wiodącego, umowa pomiędzy Kancelarią S. a U. U. (przedsiębiorcą) jest
umową o podwykonawstwo. Dzieje się tak ponieważ jest to umowa pisemna pomiędzy
przedsiębiorcami o charakterze odpłatnym, której zakres obejmuje część zamówienia.
Tym samym, Kancelaria S.
złożyła ofertę niezgodną z SIWZ oraz złożonym
dokumentem JEDZ, w którym oświadczyła, że nie będzie się posługiwała podwykonawcami,
mimo że faktycznie się nimi posługuje.
Przywołując stanowisko KIO, należy stwierdzić, że „Niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art 89 ust 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej
ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w
tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo
przeds
tawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z
SIWZ”
Mając na uwadze powyższe oferta Kancelarii S., w zakresie w jakim przewiduje
posługiwanie się podwykonawcami jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona.
Ponadto w/w oko
liczności przemawiają również za tym, aby wykonawca został
wykluczony z przedmiotowego postępowania z uwagi na to, że w w/w zakresie złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki
wykluczenia określone w art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Bowiem tak jak wskazano
powyżej, Kancelaria S. w swojej ofercie oświadczyła, że nie będzie korzystać z
podwykonawców podobnie jak w złożonych pierwotnie wyjaśnieniach rażąco niskiej .ceny z
dnia 5 lipca 2017r., wskazała, że Prawnik, Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są
wspólnikami Kancelarii S. w związku z czym nie są to prawnicy specjalnie zatrudnieni na
potrzeby realizacji zamówienia, a tym samym wykonawca nie ponosi kosztów w tym
zakresie. Tymczasem z dodatkowych wyja
śnień rażąco niskiej ceny z dnia 25.09.2017r.
wprost wynika, że Prawnik Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są podwykonawcami
Kancelarii S.
i wykonawca ten ponosi koszty umów podwykonawczych w związku z
realizowaniem czynności przez te osoby, co bez wątpienia stanowi informacje sprzeczne z
tymi wyrażonymi w ofercie i w pierwotnych wyjaśnieniach.
Informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem na ich podstawie
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ i
dokonał błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty kancelarii S. jako niezgodnej z SIWZ]
Odwołujący podnosi, że oferta Kancelarii S. jest niezgodna z treścią SIWZ w kilku
niezależnych od siebie aspektach.
A. Sekretarz biura
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że oferta Kancelarii S. jest niezgodna z
SIWZ, w zakresie w jakim przewiduje [zatrudnienie] zaangażowanie sekretarza biura
kancelarii w wymiarze 1/2 etatu.
Wyjaśniając rażąco niska cenę, Kancelaria S. wskazała, że sekretarz biura otrzyma
wynagrodzenie w wysokości 2.000,00 zł, a jego nakład pracy będzie odpowiadał 1/2 etatu tj.
80 godz./miesięcznie
Nadto, Kancelaria S.
wskazała, iż Urszula Urban świadczy pomoc prawną dla T.U. G.
Przy czym świadczona przez nią usługa pomoc prawna dotyczy umowy, która jest
realizowana na terenie całego województwa zachodniopomorskiego
Oferta Kancelarii S. w tym zakresie jest wprost sprzeczna z warunkami SIWZ i
por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 grudnia 2014 r. KIO 2601/14
por. str. 3 wyjaśnień Kancelarii SWS z dnia 2.10.2017 r.
Urszula Urban na dzień składania ofert była aplikantem, a aktualnie jest radcą prawnym
opisem przedmiotu zamówienia, konsekwencją czego dyskwalifikuje ofertę Kancelarii S. z
udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający bowiem wprost zastrzegł w opisie
przedmiotu zamówienia, SIWZ i wzorze umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, że dla
zapewnienia efektywnej realizacji obsługi prawnej Wykonawca „zapewnienia obecności -
dyżuru we wszystkie dni robocze w godzinach 8:00 - 15:00 Sekretarza biura Kancelarii w S.”.
Tym samym wymóg Zamawiającego był jednoznaczny: praktycznie pełen wymiar
czasu pracy (świadczenia usługi] dla sekretarza biura 5 dni roboczych w godzinach od 8:00
do 15:00.
Skoro zamawiający zastrzegł, że sekretarz biura kancelarii ma pełnić dyżur w
Szczecinie od godz. 8:00 do 15:00 we wszystkie dni robocze, to niedopuszczalnym było,
przy składaniu oferty, przyjmowanie, że sekretarz biura w tych godzinach będzie świadczył
pomoc prawną na rzecz innych klientów kancelarii. Tym bardziej niedopuszczalne jest, aby
świadczył ją poza S., jak ma to miejsce w wypadku umowy na rzecz T.U. G. Świadczenie
pomocy prawnej przed jakimkolwiek sądem oznaczałoby, że sekretarz nie będzie pełnił
dyżuru w godzinach przewidzianych umową. W szczególności nie będzie mógł go pełnić, gdy
będzie musiał udać się do K., B. czy S.(3), które są oddalone, średnio o 100 km, od S. i
całodniowego wyjazdu na rozprawę.
Pomocy prawnej na rzecz T.U. G.
, w sposób zgodny z przedłożoną umową, nie może
świadczyć również wskazana jako druga z osób N. B. Jest ona studentką V roku studiów
prawniczych. Tym samym nie może ona występować przed Sądami Powszechnymi, skoro
nie ma stosownych do tego up
rawnień (nie jest choćby aplikantem, któregokolwiek z
zawodów prawniczych]. Nie może ona również zastępować sekretarza biura, gdyż nie
spełnia warunków określonych w SIWZ.
Tym samym, oferta Kancelarii S.
, która zakłada, że sekretarz biura będzie wykonywał
swoje obowiązki jedynie w wymiarze 1/2 etatu (tj. będzie poświęcał na obsługę
Zamawiającego w dni robocze mniej niż 7 h dziennie] jest wprost sprzeczna z treścią SIWZ.
W konsekwencji czego, już z powyższej przyczyny Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Kancelarii S.
B.
Zapewnienie transportu zespołowi kancelarii
Oferta Kancelarii S.
jest również niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim nie
przewiduje kosztów zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii na miejsca spotkań w
siedzibie Zamawiającego oraz poza jego siedzibą. Z uzupełniających wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wynika wprost, że konieczność wyjazdów do innych lokalizacji, niż siedziba
Zamawiającego, w ogóle nie został wzięty pod uwagę przez Kancelarię S. przy
konstruowaniu oferty, ponieważ w wyjaśnieniach tych Kancelaria S. w żaden sposób nie
odniosła się do tych kosztów. Wskazać przy tym należy, że Kancelaria ta była dwukrotnie
wzywana do wyjaśnień i już na kanwie pierwszych wyjaśnień i wniesionych odwołań winna
wiedzieć, jeżeli wcześniej nie zdawała sobie z tego sprawy, że powinny być wyjaśnione
wszystkie elementy kosztotwórcze. Ergo, skoro z wyjaśnień nie wynikają te koszty przyjąć
należy, że ten zakres świadczenia w ogóle nie został ujęty w ofercie.
Nadto jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim Kancelaria S. wyjaśniła,
że dojazdy do S. będą zasadniczo odbywały się pociągiem i lx w miesiącu samochodem.
Kancelaria S.
składając wyjaśnienia, a następnie je uzupełniając wprost pominęła
koszt zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii (przez co należy rozumieć wszystkich
jego członków tj. co najmniej 5 osób) na miejsce spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz
poza jego siedzibą. Transport ten jest przy tym determinowany np. koniecznością spotkania
u interesariuszy, w ramach reprezentacji zamawia
jącego przed organami, sądami czy innymi
podmiotami w toku realizacji inwestycji. Będzie on miał miejsce głównie na terenie
województwa Zachodniopomorskiego wzdłuż trasy toru wodnego oraz do siedzib/miejsca
zamieszkania interesariuszy. Możliwe są również wyjazdy do stolicy. Tym samym każdy z
wykonawców winien założyć konieczność poniesienia kosztów zapewnienia transportu dla 5
osób. Skoro Zamawiający wprost wskazał na konieczność ujęcia kosztów transportu Zespołu
Kancelarii jako elementu wynagrodzenia, to n
ie sposób przyjąć, że obsługę prawną będzie
sprawowała wyłącznie jedna osoba, jak przyjęła to w swoich wyjaśnieniach Kancelaria S. W
takim wypadku Zamawiający wskazałby wprost w opisie przedmiotu zamówienia na
konieczność zapewnienia transportu poszczególnym członkom kancelarii.
Uzupełniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Kancelaria S. wprost wskazała na
koszty biura oraz koszty dojazdu do S.
, jednakże pominęła koszt zapewnienia transportu
zespołowi. Wyjaśnienia nie zawierają jakiekolwiek wzmianki o powyższym elemencie.
Oznacza to, że oferta Kancelarii S. nie przewiduje zapewnienia transportu dla Zespołu
Kancelarii, a tym samym jej oferta nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona.
C.
Opiniowanie decyzji inżyniera kontraktu/inne obowiązki wynikające z umowy
generujące koszt a nieprzewidziane przez kancelarię S.
Składając uzupełniające wyjaśnienia Kancelaria S. wyjaśniła m.in. że na etapie I
zaangażowanie zespołu będzie porównywalne, natomiast na II etapie zaangażowanie
zastępców Prawnika Wiodącego będzie znacznie mniejsze, ponieważ na tym etapie, za
obsługę prawną Zamawiającego odpowiedzialny będzie przede wszystkim Prawnik Wiodący.
Kancelaria S.
wyjaśniła, że w etapie II bieżącą obsługę kontraktu na projektowanie i
wykonanie robót hydrotechnicznych i budowalnych zapewniać będzie Inżynier Kontraktu.
Podmiot ten będzie odpowiedzialny m.in. za realizację kontraktu, rozpatrywanie roszczeń
wykonawcy, wniosków o zmianę etc. W związku z tym Inżynier Kontraktu w swoim zespole
powinien posiadać zarówno specjalistę ds. prawnych (radcę prawnego) oraz specjalistę ds.
rozliczeń, (por. str. 2 wyjaśnień z dnia 2.10.2017 r.).
Kancelaria S.
złożyła ofertę sprzeczną z treścią SIWZ w zakresie obowiązków
umownych, których realizacji oczekuje Zamawiający na etapie realizacji inwestycji.
Skoro Zamawiający wprost wskazał na zakres obsługi prawnej, która obejmuje:
b)
reprezentowanie Zamawiającego w relacjach umownych z wykonawcą robót,
Inżynierem Kontraktu oraz wykonawcami innych zamówień udzielanych przez
Zamawiającego w ramach Inwestycji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności
zapewnienia ochrony interesów Zamawiającego w aspekcie finansowym i terminowym
realizacji Inwestycji,
c)
opiniowanie wszystkich przekazanych Kancelarii decyzji Inżyniera Kontraktu i
Zamawiającego (lub projektów tych decyzji) w zakresie ich zgodności z przepisami prawa
oraz zawartymi umowami związanymi z realizacją Inwestycji,
d)
stałe monitorowanie przebiegu realizacji Inwestycji i udzielanie Zamawiającemu
porad i prowadzenia konsultacji w tym zakresie w aspek
cie zgodności z przepisami prawa,
zawartym Kontraktem , umowami z Inżynierem kontraktu i innymi usługodawcami dla
zabezpieczenia interesów Zamawiającego. W zakresie opisanym powyżej istotnym
aspektem obsługi prawnej pozostaje formalnoprawna i techniczna analiza oraz opiniowanie
składanych przez wykonawcę roszczeń kontraktowych, wyprzedzające identyfikowanie
konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych z planowanymi poleceniami
Inżyniera lub wnioskami wykonawcy (np. dot. Zmian), monitorowanie zgodności realizacji
kontraktów z Harmonogramem Projektu i Programem Robót - celem oceny ryzyka
terminowego,
e)
czynną współpracę z Zamawiającym i Inżynierem Kontraktu przy dokonywaniu
analizy wartości w przypadku wnioskowania o Zmiany,
f)
konsultacje prawne na r
zecz Zamawiającego jako inwestora w relacjach z
organami administracji publicznej wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia
administracyjne itp. w zakresie Inwestycji,
g)
reprezentowanie Zamawiającego (na podstawie
odrębnie udzielonych
pełnomocnictw)
przed
sądami
powszechnymi,
administracyjnymi,
sądami
polubownymi, w ewentualnych sporach arbitrażowych, postępowaniach przed właściwymi
organami w związku ze skargami, odwołaniami, pozwami oferentów lub wykonawców umów,
o ile reprezentacja Zamawiającego w takich sprawach nie będzie zastrzeżona dla
Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej,
h)
sporządzanie projektów dokumentów i redagowanie pism kontraktowych w
ramach korespondencji Zamawiającego z wykonawcami robót i usług związanych z
Inwestycją, pism do właściwych dla Inwestycji organów administracji publicznej i pozostałych
interesariuszy Projektu,
i)
doradztwo i obsługę prawną Zamawiającego w zakresie czynności wymaganych
dla pozyskania gruntów i uzyskiwania prawa do dysponowania terenem na cele budowlane
w tym w relacjach z właścicielami nieruchomości zlokalizowanych na obszarze Inwestycji
oraz w relacjach z innymi zewnętrznymi interesariuszami Projektu,
j)
przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania podmiotów zewnętrznych
występujących w trybie dostępu do informacji publicznej,
k)
opiniowanie i monitorowanie w ramach Inwestycji zgodności podejmowanych
działań z postanowieniami umowy o dofinansowanie, w zakresie formalnoprawnej zgodności
z wytycznymi dotyczącymi dysponowania środkami unijnymi, w tym wytycznymi dotyczącymi
kwalifikowalności wydatków w ramach perspektywy 2014 - 2020 oraz doradztwo w zakresie
współpracy z Instytucją Wdrażającą oraz Zarządzającą,
l)
wydawanie pisemnych opinii oraz udzielanie wyjaśnień i konsultacji w zakresie
stosowania prawa,
m) ud
ziału w radach budowy i innych spotkaniach z podmiotami zaangażowanymi w
realizację i przygotowanie Inwestycji,
n)
przygotowywanie projektów umów, aneksów, porozumień Zamawiającego w
stosunkach umownych z podmiotami zaangażowanymi w realizację Inwestycji,
o) wsp
ółpracy z Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej w szczególności
sporządzanie wniosków, pism, opinii, wyjaśnień, udzielanie odpowiedzi oraz wykonywanie
innych czynności żądanych przez Prokuratorię Generalną w trakcie prowadzonych spraw
sądowych oraz przed wszczęciem postępowania sądowego,
p)
wszystkie inne czynności niewymienione w niniejszej Umowie mieszczące się w
zakresie pojęcia obsługi prawnej niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia Inwestycji.
to nie sposób przyjąć, jak twierdzi Kancelaria S., że na etapie realizacji inwestycji,
zaangażowanie zespołu i jego poszczególnych członków będzie mniejsze, niż na pierwszym
etapie tj. przygotowania postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Kancelaria S.
, w sposób całkowicie oderwany od warunków przyszłej umowy i zasad
obsługi inwestycji infrastrukturalnych (a nawet doświadczenia życiowego], zaniechała
uwzględnienia w swojej ofercie podstawowych obowiązków wynikających z obsługi prawnej,
jak choćby obowiązku opiniowania każdej decyzji Inżyniera Kontraktu (a nawet ich
projektów]. Bezsprzecznie Inżynier Kontraktu będzie posiadał własną obsługę prawną,
jednak zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nie spowoduje to zwolnienia z obowiązku
kontraktowego podmiotu świadczącego obsługę prawną, który ma weryfikować czynności i
opinie Inżyniera Kontraktu, (każdorazowo Zamawiający będzie dysponował dwiema opiniami
jedną Inżyniera, jedną Kancelarii)
Nieuprawnione jest zatem stanowisko, że zaangażowanie Kancelarii S. ulegnie
zmniejszeniu z uwagi na fakt, że to Inżynier Kontraktu będzie prowadził obsługę kontraktu i
będzie on musiał dysponować prawnikiem, skoro Kancelaria będzie musiała opiniować
decyzję Inżyniera Kontraktu, a nawet ich projekty. W praktyce oznacza to, że praca Inżyniera
Kontraktu i jego decyzje są kontrolowane i opiniowane przez obsługę prawną
Zamawiającego. Dodatkowo, niejednokrotnie dochodzi do rozbieżności na linii Zamawiający
Inżynier Kontraktu, co nie powoduje zmniejszenia zaangażowania obsługi prawnej, a wręcz
przeciwnie, wymaga dodatkowego nak
ładu pracy.
Nieuprawniona, w świetle SIWZ, jest oferta Kancelarii S., która przewiduje, że
zmniejszeniu ulegnie zaangażowanie prawników co do roszczeń kontraktowych z uwagi na
rolę Inżyniera Kontraktu, podczas gdy projekt umowy wprost nakłada na Wykonawcę (tj.
Kancelarię) obowiązek opiniowania składanych przez wykonawcę roszczeń kontraktowych,
wyprzedzające identyfikowanie konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych
z planowanymi poleceniami Inżyniera lub wnioskami wykonawcy. Kancelaria S. w świetle
obowiązków umownych nie mogła przyjąć oszczędności polegających na obniżeniu ilości
godzin pracy poświęconej na obsługę zamawiającego. Dodatkowo podnieść należy, że nie
wiadomo z jakich przesłanek Kancelaria S. wywodzi, że tylko i wyłącznie Inżynier Kontraktu
będzie się tym zajmował, skoro postępowanie na Inżyniera Kontraktu w ogóle jeszcze nie
zostało ogłoszone.
Odwołujący podnosi, że właściwym było przyjęcie wyliczenia kalkulacji godzin z
uwzględnieniem wszelkich ryzyk wykonawczych, które nie tylko wynikają z zakresu
literalnego brzmienia projektu umowy, ale również z uwzględnieniem praktyki i
doświadczenia przy obsłudze inwestycji liniowych. Nakazują one przyjąć, że zarówno
interesariusze jak i wykonawca generalny systematycznie generują roszczenia, co powoduje
wzrost nakładu pracy obsługi prawnej. Dodatkowo należy mieć na względzie czasochłonność
związaną z prowadzonymi postępowaniami administracyjnymi, cywilnymi czy też
kontrolnymi, które nie zostały w ogóle ujęte w wyjaśnieniach Kancelarii S..
Kancelaria S.
złożyła ofertę, która w żaden sposób nie przewiduje udziału w innych
spotkaniach z podmiotami zaangażowanymi w realizację i przygotowanie Inwestycji (np.
Lasami Państwowymi, Urzędem Miasta w S. czy Grupą Azoty lub Gminami położonymi
wzdłuż toru wodnego]. Każde spotkanie z interesariuszami będzie wiązało się z wydatkiem
po stronie Kancelarii, które obejmuje nie tylko przygotowanie do spotkania [tj. czas pracy],
ale w wypadku Kancelarii S.
również konieczność przyjazdu Prawnika Wiodącego i jego
z
astępców i/lub specjalisty technicznego do S.
Kancelaria S.
złożyła zatem ofertę, która nie uwzględnia okoliczności związanych z
doradztwem i obsługę prawną Zamawiającego w zakresie czynności wymaganych dla
pozyskania gruntów i uzyskiwania prawa do dysponowania terenem na cele budowlane w
tym w relacjach z właścicielami nieruchomości zlokalizowanych na obszarze Inwestycji oraz
w relacjach z innymi zewnętrznymi interesariuszami inwestycji. Doradztwo w tym
przedmiocie niejednokrotnie obejmuje skomplikowane po
stępowania administracyjne i
konieczność osobistego stawiennictwa i udziału w spotkaniach z właścicielami gruntów i
przedstawicielami lokalnych władz.
Podobnie, jak w wypadku ww. doradztwa, oferta Kancelarii S.
nie uwzględnia
konieczności reprezentowanie Zamawiającego (na podstawie odrębnie udzielonych
pełnomocnictw] przed sądami powszechnymi, administracyjnymi, sądami polubownymi, w
ewentualnych sporach arbitrażowych, postępowaniach przed właściwymi organami w
związku ze skargami, odwołaniami, pozwami oferentów lub wykonawców umów, o ile
reprezentacja Zamawiającego w takich sprawach nie będzie zastrzeżona dla Prokuratorii
Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej.
Wreszcie składając ofertę niezgodną z SIWZ, Kancelaria S. nie przewidziała innych
czynności niewymienione we wzorze Umowy mieszczące się w zakresie pojęcia obsługi
prawnej niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia Inwestycji.
Wobec powyższego, generalne założenie Kancelarii S. o mniejszym nakładzie pracy
na II etapie realizacji inwestycji jest całkowicie bezpodstawne i sprzeczne z treścią SIWZ.
Nadto, w świetle przywołanego zakresu obsługi oraz wymagań stawianych przez
Zamawiającego nie sposób uwzględnić założeń Kancelarii S., że zaangażowanie Prawnika i
jego zastępcy będzie wymagała:
na I etapie realizac
ji zaangażowania odpowiadającego wymiarowi pracy dla I
etatu prawnika [tj. 160 h),
na II etapie realizacji zaangażowania odpowiadającego wymiarowi pracy dla
3/4 etatu prawnika [tj. 120 h]
Jest to wprost sprzeczne z zakresem wskazanym w SIWZ, OPZ i wzorze umowy.
Dodatkowo, wyjaśnienia Kancelarii S. zupełnie pomijają kierunek który Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała przy ocenie czynników wpływających na poziom ceny. To m.in.
odwołujący wskazał, że przewidywane zaangażowanie dla Prawnika Wiodącego i jego
zastępców powinno odpowiadać ok. 250 roboczogodzin miesięcznie czyli nie mniej niż 1 i
1/2 etatu. Odwołujący stwierdza, na podstawie analizy szacunku wartości zamówienia, że
zamawiający przyjął co najmniej ww. ilość godzin jako niezbędną do wykonania należytej
ob
sługi prawnej.
Reasumując Kancelaria S. zaoferowała inny, niż wymagany przez Zamawiającego
przedmiot zamówienia (o węższym zakresie, bez uwzględnienia części obowiązków
wynikających z SIWZ, OPZ oraz wzoru umowy), który nie spełnia wymagań określonych w
SIWZ. Nadto, Kancelaria S.
określiła inny, nieadekwatny do wymagań Zamawiającego
sposób realizacji zamówienia, co stanowi podstawę do bezwzględnego i obligatoryjnego
odrzucenia oferty -
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z
.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści SIWZ (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3), gdy treść oferty stoi w
sprzeczności z postanowieniami SIWZ w taki sposób, iż można mówić o pominięciu
pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego
dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z
oczekiwaniami zamawiającego.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji]
Stosowni
e do treści art 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zw
iera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Zaoferowana przez Kancelarię cena 1.194.945,00 zł brutto [tj. 17.17.835,00 zł
brutto/miesięcznie] stanowi jedynie 23,90% wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego. Jest ona niższa o 76,10 % w stosunku do wartości zamówienia ustalonego
przed wszczęciem postępowania i niższa o 59,21 % od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych cen.
Uzupełnione wyjaśnienia Kancelarii S. wprost wskazują, że zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazują one również na źródła
rażąco niskiej ceny, które Zamawiający pominął, mimo kierunku wskazanego
Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
A. koszt sekretarza biura
Kancelaria S.
przewidziała, że koszt wynagrodzenia sekretarza to kwota 2.000,00 zł
miesięcznie, co daje kwotę 132.000,00 zł przez okres 66 miesięcy.
Odwołujący podnosi, że nieprawidłowa jest kalkulacja, która zakłada, że sekretarz
biura będzie pracował/świadczył swoje usługi w zakresie odpowiadającym wymiarowi czasu
pracy
w 1/2 etatu, albowiem jest to wprost sprzeczne z treścią SIWZ.
Konsekwencją czego przy swojej kalkulacji Kancelaria S. powinna przyjąć cały etat
dla sekretarza biura kancelarii [podobnie przyjęli inni wykonawcy kalkulując swoje oferty, w
tym Kancelaria D.).
Skoro Kancelaria S.
przyjęła koszt sekretarza w wysokości 2.000,00 zł - miesięcznie,
odpowiadający 1/2 etatu, to prawidłowa kalkulacja powinna zakładać cały etat. Tym samym,
w świetle przedstawionej przez Kancelarię S. umowy z Urszulą Urban, wynagrodzenie dla
sekretarza biura kancelarii powinno wynosić 4.000,00 zł netto/miesięcznie.
W konsekwencji czego realny i prawidłowy koszt sekretarza biura to kwota 4.000,00
zł netto miesięcznie i 264.000,00 zł przez okres 66 miesięcy.
Powoduje to wzrost kosztów, w stosunku do zaoferowanych w wyjaśnieniach
kalkulacji, w wysokości 132.000,00 zł, przy czym Kancelaria S. nie jest w żaden sposób
uprawniona, aby na obecnym etapie wskazywać, że kwota ta mieści się w kosztach
dodatkowych, bowiem w wyjaśnieniach wprost wskazała, jaki będzie koszt Sekretarza biura.
B.
koszt utrzymania biura i materiałów biurowych/ dojazdów i noclegów
Kancelaria S.
przewidziała, że koszt utrzymania biura oddziału w Szczecinie wynosi
miesięcznie kwotę 857,00 zł. Koszt materiałów biurowych wynosi kwotę 200,00 zł
miesięcznie. Łącznie daje to kwotę 1057,00 zł/miesięcznie.
Powyższe koszty Kancelaria S. podzieliła na dwa podmioty, wskazując, iż w oddziale
jest prowadzona obsługa prawna w ramach umowy z T.U. G. Kancelaria S. w swoich
wyjaśnieniach przyjęła, że ww. koszt utrzymania biura i materiałów biurowych będzie
dzielony na dwa podmioty przez cały okres realizacji zamówienia.
Oznacza to, że koszt utrzymania biura dla potrzeb przedmiotowego zamówienia
według kancelarii S. to kwota 528,00 zł netto miesięcznie. Daje to łącznie 34.881,00 zł przez
66 miesięcy.
Kalkulacja Kancelarii S.
jest nieprawidłowa.
Umowa z T.U. G.
ulega rozwiązaniu z dniem 31.12.2017 r.
Umowa najmu biura ulega rozwiązaniu z dniem 31.12.2017 r.
Konsekwencją czego należy przyjąć, iż od 01.01.2018 r. koszty związane z
utrzymaniem biura oddziału w Szczecinie nie będą rozkładane na dwóch klientów, a
wyłącznie na jednego. Nadto, nie sposób przewidzieć stawki czynszu najmu, skoro umowa
najmu lokalu ulega rozwiązaniu, a Wykonawca nie pokazał innych ofert dot. najmu lokali na
terenie S.
Zakazane jest również skrośne finansowanie realizacji zamówienia.
Kancelaria S.
dla swoich kalkulacji powinna przyjąć, że od 01.01.2018 r. koszt
utrzymania biura będzie w całości pokrywany z przychodów pochodzących z zamówienia.
Innymi słowy Zamawiający dokonując analizy wyjaśnień Kancelaria S. w świetle
przedstawionych dowodów nie mógł dać wiary wyjaśnieniom Kancelarii S., że koszty
utrzymania biura będzie pokrywany z wpływów pochodzących od dwóch klientów.
Tym samym Kancelaria S.
wyjaśniając uzupełniająco rażąco niską cenę powinna
przyjąć, że przez co najmniej 64 miesiące
koszt związany z utrzymaniem oddziału i
materiałami biurowymi będzie utrzymywany z przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że
po stronie Kancelarii S.
powstanie koszt w wysokości co najmniej 1.057.00 zł przez okres 64
miesięcy.
W konsekwencji czego nie wyniesie on, jak wyjaśniła Kancelaria S. 34.881,00 zł.
Wówczas koszt utrzymania biura i materiałów biurowych przez okres 66 miesięcy
wzrośnie o kwotę 32.767,00 zł. do łącznej kwoty 67.648,00 zł.
Odwołujący podnosi, że zaniżone zostały również koszty dojazdów i noclegów.
Kancelaria S.
w swoich wyliczenia przedstawiła koszty dojazdu wyłącznie dla jednej osoby,
podczas gdy Zamawiający wprost wskazał na konieczność udziału Zespołu. Kancelaria S.
nie wyceniła również kosztów, kiedy każdy z poszczególnych członków zespołu podróżuje.
Powyższe wprost wskazuje, iż wyjaśnienia Kancelarii S. są niewiarygodne i nie
powinny być uwzględnione przez Zamawiającego.
C. ko
szt wynagrodzenia prawników/stopień zaangażowania
Odwołujący, w ślad za zarzutem niezgodności oferty z SIWZ, podnosi, że Kancelaria
S.
nieprawidłowo przyjęła, iż na II etapie realizacji inwestycji, zaangażowanie prawników
wchodzących w skład zespołu będzie wynosiło odpowiednio:
tj. po odjęciu listopada i grudnia 2017r.
1/2 etatu (tj. 80 h) dla prawnika wiodącego (radcy prawnego J. S.)
1/8 etatu (tj. 20 h) dla zastępcy prawnika wiodącego (radcy prawnego A. M.)
1/8 etatu (tj. 20h) dla zastępcy prawnika wiodącego (radcy prawnego A. N.)
Oznacza to, że Kancelaria S. przyjęła 3/4 etatu pracy prawnika, co ma odpowiadać
120 roboczogodzinom na etapie realizacji inwestycji (tj. przez okres 60 miesięcy).
Jak już wykazano powyżej, powyższe założenia zupełnie odbiegają od zakresu
obsługi prawnej, jaki został opisany przez Zamawiającego. Odbiegają one również od
kalkulacji przedstawionych przez innych wykonawców w poprzednim odwołaniu i podczas
rozprawy. Odwołujący m.in. wskazywał, że w świetle zakresu obowiązków, które ma
realizować wykonawca, zasadne jest przyjęcie co najmniej 250 roboczogodzin miesięcznie,
co odpowiada 1 i 1/2 etatu. Taką ilość szacował zamawiający, jeżeli przyjąć, że kwota
4.065.000,00 zł przy stawce 200 zł/roboczogodzina odpowiada 300 godzinom obsługi
prawnej.
Przyjmując nawet, ostrożne założenie, że obsługa prawna na etapie realizacji będzie
wymagała od zespołu prawników zaangażowania odpowiadającego 1 etatowi tj. 160 h
miesięcznie, wówczas kalkulacja Kancelarii S. powinna ulec podrożeniu o kwotę 2000,00 zł
miesięcznie i 120.000,00 zł globalnie.
Znamienne jest, że Kancelaria S. w swoich założeniach przyjęła, że zasadniczo
obsługę na etapie realizacji inwestycji będzie sprawował prawnik wiodący, podczas gdy
Zamawiający oczekuje zespołu prawników. W świetle zapisów SIWZ zamówienie obejmuje
pracę całego zespołu a nie jego poszczególnych członków. Nie można czynić założeń, że to
prawnik wiodący będzie prowadził obsługę inwestycji, a zastępcy będą go wyłącznie
zastępowali w wypadku jego nieobecności, co jest to niemożliwie choćby z uwagi na zakres
ob
sługi prawnej (zakres obowiązków kancelarii). Innymi słowy mówiąc jedna osoba nie jest w
stanie wykonać ww. obsługi przy skali zamówienia.
Argumentację powyższą wzmacnia fakt, iż Kancelaria S. na kontrakcie referencyjnym
posługiwała się początkowo 14 radcami prawnymi i 19 prawnikami, aby na mocy aneksu z
dnia 22.12.2011 r. oddelegować do obsługi prawnej kontraktu referencyjnego 11 radców
prawnych i 10 prawników. Uważna analiza w tym przedmiocie wskazuje, że obsługę prawną
kontraktu referencyjnego sprawowało co najmniej 8 radców prawnych oraz 9 prawników, co
potwierdza wystąpienie pokontrolne NIK (str. 34 i 35).
Dowód:
1. wyciąg z wystąpienia pokontrolnego NIK (w załączeniu/załącznik nr 4)
Natomiast przyjmując, że dla zapewnienia prawidłowej obsługi prawnej wymagane
jest co najmniej 1 1/2 etatu na obu etapach realizacji, czyli 240 roboczogodzin, wówczas
zaoferowana przez Kancelarię S. stawka roboczogodziny prawnika współpracującego z
Kancelarią S. wynosi kwotę 30,77 zł.
Nie sposób przyjąć, aby prawnik który obsługuje inwestycje budowalną i dysponuje
doświadczeniem umożliwiającym pełnienie mu funkcji prawnika wiodącego lub zastępcy
prawnika wiodącego będzie świadczył swoją usługę za stawkę odpowiadającą stawce
godzinowej sekretarza biura czy pracownika fizycznego.
W konsekwencji, zamawiający dokonując oceny wyjaśnień i przedłożonych dowodów
powinien dojść do przekonania, że cena zaoferowana przez Kancelarię S. jest rażąco niska i
nie odpowiada stawkom rynkowym, i jest ceną poniżej tak naprawdę kosztów, które
funk
cjonują dla prawników specjalistów z zakresu obsługi prawnej dużych projektów
infrastrukturalnych, a następnie powinien ofertę odrzucić.
D. nierealny charakter ceny oferty kancelarii S.
Odwołujący wskazuje, że Kancelaria S. wyjaśniła, iż przewiduje zysk/koszty
dodatkowe w wysokości 262.556,04 zł netto.
Jak wskazano powyżej Kancelaria S. sztucznie zaniżyła koszty sekretarza biura,
koszty utrzymania oddziału oraz zaangażowanie i koszt pracy prawników.
Dokonując prawidłowych i realnych wyliczeń, należy przyjąć, że Kancelaria S.
zaniżyła ww. koszty o kwotę co najmniej 286.881,00 zł (tj. suma pozycji A-C). Oznacza to, że
już krótkiej i wstępnej analizie przedstawionych kosztów z realnymi kosztami, które powinien
ponieść wykonawca, Kancelaria S. zaoferowała cenę, która nie pozwala na pokrycie tychże
kosztów.
Suma kosztów dla kancelarii S. wynosi bowiem kwotę 995.824,96 zł netto podczas
gdy Kancelaria S.
zaoferowała kwotę 971.500,00 zł netto.
Przy czym odwołujący zastrzega, że zaoferowana przez Kancelarię S. cena za
ro
boczogodzinę pracy prawnika specjalisty jest ceną dumpingową, i nie odpowiada stawkom
rynkowym czy wynikającym z przepisów dotyczących pracy prawnika przy obsłudze dużych
inwestycji.
Tym samym zaoferowaną przez Kancelarię S. cenę należy uznać za rażąco niską,
albowiem jest ceną nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i innych ofert. Przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez Kancelarię S. za podaną cenę byłoby nieopłacalne. Wreszcie cena w stosunku do
przed
miotu zamówienia jest ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica nie jest
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie
wykonać.
Zaoferowan
ie usług poniżej kosztu ich nabycia, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, który przybiera
postać utrudniania dostępu do rynku, albowiem sprzedaży towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców (tzw. dumping)
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców fart. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji]. Dla wyczerpania dyspozycji tego
przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług]
poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom
dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców.
E.
brak kosztów transportu zespołu/brak zysku
Odwołujący podnosi, że „wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulac
ji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne
przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w
stosunku do
wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy - informacje jakie przedstawił
wykonawca -
powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź
odrzucenia oferty”
Wyjaśnienia Kancelarii S. nie spełniają ww. wymogów, albowiem nie odnoszą się do
kosztu transportu zespołu kancelarii, mimo iż Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wprost wskazał, że ww. koszt winien być ujęty w wynagrodzeniu. Kancelaria S. ww. kosztu
nie wskazała.
Nie sposób domniemywać, że ww. koszt jest ujęty jako koszt dodatkowy, skoro
Kancelaria S.
wyjaśniła, że koszt dodatkowy/zysk to kwota 262.556,04 zł.
Kancelaria S.
nie wskazała jaki zysk planuje osiągnąć. Skoro zrównała zysk z
kosztami dodatkowymi, to należy przyjąć, iż nie przewiduje godziwego zysku, skoro
zamierza
go w całości przeznaczyć na koszty dodatkowe. A jak powyżej wykazano założone
przychody nie wystarczą na pokrycie kosztów.
por. Różowicz, Konrad. Wykluczenie wykonawcy z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Publikacje
Elektroniczne ABC.
por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 21 października 2016 r. KIO 1893/16
F.
pozorne oszczędności/pozorna przewaga rynkowa względem pozostałych
wykonawców
Odwołujący wskazuje, że nie sposób przyjąć, aby sam fakt dysponowania wzorami
umów (czyli doświadczeniem w rozumieniu Kancelarii S.) czy rzekoma znajomość potrzeb
Zamawiającego uzasadniała obniżenie ceny prawnika specjalisty do stawki do kwoty 32 zł za
1 roboczogodzinę.
Wyjaśnienia Kancelarii S. w tym zakresie nie uzasadniają obniżenia ceny, zwłaszcza
gdy Kancelaria S.
nie wskazuje w jaki sposób ww. „handicap” (wzory i znajomość potrzeb
Zamawiającego] wpłynie na obniżenie zaoferowanej ceny.
Izba wielokrotnie podkreślała, że „sam fakt dysponowania doświadczeniem,
urządzeniami, czy też narzędziami nie jest bowiem niczym nowym i specyficznych, gdyż
stanowi on w postaci warunków udziału w postępowaniu element sine qua non umożliwiający
ubieganie się wykonawcy o zamówienie. Bez jego spełnienia nie istniałaby możliwość
udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy - zatem nie może on stanowić
uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na poziomie odbiegającym o ponad 30% od
wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej złożonych
w pos
tępowaniu ofert”
Co więcej, Kancelaria S. wyjaśniając rażąco niską cenę wprost wskazała
(udowodniła], iż ewentualne oszczędności wynikają z powierzenia zamówienia
podwykonawcom. Kancelaria S.
nie wskazała również na żądne inne realne sposoby
oszczędności względem innych wykonawców.
O wadliwiej ocenie złożonych wyjaśnień przez Zamawiającego świadczy również fakt,
że wskazana przez Kancelarię S. cena nie odpowiada cenom dla usług prawników -
specjalistów, którzy mają osobiście wykonywać przedmiot zamówienia.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający oczekuje osobistego wykonania
przedmiotu zamówienia przez prawników specjalistów ds. realizacji inwestycji
infrastrukturalnych, którzy obsługiwali kontrakty infrastrukturalne, o wartości od 50 mln zł do
100 mln zł (a nawet 250 mln zł, z uwagi na warunek udziału w zamówienia]. Zgodnym z
zasadami doświadczenia życiowego i logiki jest, że cena godziny pracy prawnika z
kilkuletnim doświadczeniem w obsłudze dużych kontraktów infrastrukturalnych jest
zdecydowanie wyższa od cen obowiązujących w innych sektorach usług prawniczych czy
wobec cen prawnika, który nie ma takiego doświadczenia.
W ocenie Odwołującego składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnienia Kancelarii S.
Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot
(aczkolwiek nie zostały podane], ale i poprzez realność poczynionych założeń co do
por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 kwietnia 2017 r. KIO 613/17
czasochłonności pracy, metod wpływających na obniżenie czasu pracy czynnika ludzkiego,
co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia, proponowanego sposobu
wykonywania zamówienia oraz realnego kosztu czynności do zrealizowania celem
osiągnięcia przedmiotu zamówienia. Co więcej „Samo zestawienie kosztów, w dodatku
fragmentaryczne, powoduje sytuację równoznaczną z tą, jak gdyby wykonawca wezwany w
trybie art 90 ust. 1 p.z.p. w ogóle nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.”
Reasumując zaoferowana przez Kancelarię S. cena i złożone przez nią wyjaśnienia
co do rażąco niskiej ceny, są niewiarygodne i nie wykazały braku rażącej ceny.
Przedstawione dowody nie potwierdzają wysokości ceny, a przyjęte przez Kancelarię S.
założenia wprost wskazują, że nie wykona ona zamówienia, co powinno prowadzić do
odrzucenia oferty przez zamawiającego, czego zamawiający nie uczynił i czym naruszył
dysp
ozycję art. 89 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust .2 i 3 ustawy PZP. Złożenie
wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, co do tynkowego charakteru
ceny
oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie
T
ym samym jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.07.2014 r.,
w sprawie KIO 1354/14
„Mało prawdopodobne jest, aby ktoś podjął się wykonywania
specjalistycznych usług prawniczych objętych przedmiotem zamówienia za wynagrodzenie
odpowiadające płacy minimalnej, czy nawet jej dwukrotności. Również zamawiający przy
wszczęciu postępowania nie uważał płacy minimalnej za punkt odniesienia przy ustalaniu
wartości szacunkowej zamówienia, opierając się w tym zakresie na swojej wieloletniej
praktyce w
udzielaniu analogicznych zamówień”
W tym stanie rzeczy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust 4 ustawy PZP w
zw. z art. 89 ust. 1 oraz przepisy art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy PZP nie odrzucając
oferty, której rażąco niska cena stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji.
[zarzut odrzucenia oferty z powodu zmiany oferty po upływie terminu do jej
złożenia]
Odwołujący podnosi, że Zamawiający, wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
zaniechał odrzucenia oferty, której treść została zmieniona po dacie składania ofert. Zmiana
pierwotnej oferty nastąpiła w wyniku wyjaśnień uzupełniających złożonych przez Kancelarię
S.
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazuje, że „Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez udziału
podwykonawców jest wiążące dla zamawiającego. Z tego też względu, co do zasady, nie jest
por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2016 r. KIO 272/16,
KIO 273/16
por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2016 r. KIO 2288/16
por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 lipca 2014 r. KIO 1354/14
możliwe stosowanie trybu art 87 ust 1 p.z.p., przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do
dokonywania zmiany, czy też uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w
realizacji
zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane, jako
niedopuszczalne negocjacje, dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany jej
treści
. Tym samym
„dopuszczenie do sformułowania, bądź skonkretyzowania przez
wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert, jest sprzeczne z zasadą
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art 7 ust 1 p.z.p.
Wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający z chwilą
otrzymania wyjaśnień rażąco niskiej ceny i umów z kancelariami osób przewidzianych do
realizacji zamówienia oraz umowy z U. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D.
P. U. U.
powinien odrzucić ofertę, albowiem doszło do jej zmiany.
Kancelaria S.
złożyła ofertę, która nie przewidywała posługiwania się
podwykonawcami.
Tymczasem w toku uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny zmieniła swoją
ofertę i przedłożyła dowody wprost wskazujące na posługiwanie się podwykonawcami, co
jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Kancelaria S.
wskazała bowiem, że upatruje oszczędności m.in. w wyniku umów
zawartych z radcami prawnymi, których w swoich pierwotnych wyjaśnieniach wskazywała
jako wspólników prowadzących obsługę prawną klientów kancelarii. Natomiast, już w
wyjaśnieniach uzupełniających Kancelaria S. wskazała, że będzie się nimi posługiwał na
podstawie umów o podwykonawstwo z wynagrodzeniem ryczałtowym. Oznacza to, nie tylko
zmianę wyjaśnień przez Kancelarię S., ale przede wszystkim zmianę oferty w stosunku do
pierw
otnie złożonej.
Nieuprawnione było zatem twierdzenie, że J. S., A. M. i A. N. jako wspólnicy
prowadzą obsługę prawną klientów, skoro:
1. ich wkładem do Kancelarii S. nie jest świadczenie polegające na wykonywaniu
zawodu radcy prawnego,
2. łączą ich odrębne od umowy spółki umowy o podwykonawstwo zawarte z
Kancelarią S..
Zmiana oferty dotyczy również sytuacji związanej z sekretarzem biura kancelarii.
Kancelaria S.
wskazała pierwotnie, że nie będzie posługiwał się podwykonawcami w tym
zakresie, by następnie w wyjaśnieniach uzupełniających powołać się na umowę o
podwykonawstwo zawartą z U. U.
Konsekwencją czego, Kancelaria S., na etapie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 marca 2016 r. KIO 221/16
por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 marca 2016 r. KIO 250/16
dokonała zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnej treści, która nie przewidywała
podwykonawc
ów w zakresie przewidzianym dla Prawnika wiodącego, jego zastępców, czy
Sekretarza biura Kancelarii.
W tym stanie rzeczy, na podstawie złożonych wyjaśnień, Zamawiający winien
odrzucić ofertę Kancelarii S., skoro doszło do zmiany oferty względem oferty złożonej w dniu
22.06.2017 r. oraz zmiany względem ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o
zamówienie.
Konieczność odrzucenia oferty w takiej sytuacji z powodu jej zmiany znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wprost wskazuje, że
„Proces wyjaśnień oparty o art 90 ust 1 p.z.p. stanowi przykład oświadczeń wiedzy
składanych przez wykonawcę w oparciu o konkretne sformalizowane zapytanie podmiotu
zamawiającego. Nawet jeżeli wykonawca, starając się w sposób maksymalnie wiarygodny i
przekonujący uzasadnić zaoferowaną w postępowaniu cenę, posunie się do prób modyfikacji
złożonego pierwotnie w treści oferty oświadczenia woli, to rolą podmiotu zamawiającego jest
jedynie ocena złożonych wyjaśnień w kontekście przedstawionych dowodów, realiów
rynkowych oraz w odniesieniu do pierwotnie zaoferowanego świadczenia - jednakże tylko w
kontekście wiarygodności zaoferowanej w ofercie ceny. Przyjęcie takiego oświadczenia,
modyfikującego treść oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie, byłoby nie tylko
sprzeczne z mechanizmem wyjaśniania nakierowanym na uzasadnienie ceny ofertowej, ale
kłóciłoby się z regulacjami odnoszącymi się do treści oferty (art 82 ust 3 p.z.p.), jej znaczenia
(art. 140 ust 1 p.z.p.) oraz możliwości jej modyfikacji (art 87 ust 1-2 p.z.p.)”
2.5.[złożenie nieprawdziwych informacji/ nieprawidłowa ocena doświadczenia
osób]
W wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących obsługi prawnej ujawniono
okoliczność, że wskazana przez Kancelarię S. osoba zastępcy prawnika A. N. i A. M.
posługiwały się kontraktem, który był zakończy ponad 5 lat od terminu składania ofert.
Jak wskazano w wyjaśnieniach A. N. i A. M. prowadziły obsługę prawną inwestycji
zakończonej w dniu 04.04.2012 r. tj. na 5 lat i 80 dni przed upływem terminu składania ofert.
Nadto, Kancelaria S.
składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny i
wyjaśnienia dotyczącego obsługi prawnej kontraktów oświadczyła, że „Budowa bloku
energetycznego na parametry nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym o mocy
elektry
cznej netto: minimum 90 OM We, maksimum 1000 MWe w Enea Wytwarzanie S.A.”
na koniec sierpnia br. zaawansowanie robót wynosiło 99%. Tym samym na dzień składania
ofert nie był to kontrakt zakończony.
Wobec powyższego należy uznać, że Kancelaria S. złożyła nieprawdziwe informacje
por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 kwietnia 2017 r. KIO 604/17
mogące mieć wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki wykluczenia
określone w art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, Wykonawca bowiem w swojej ofercie
podał nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia z obsługi kontraktów, które
stanowiły podstawę przyjęcia, że osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu i
przyznania punktów w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Powyższe podanie nieprawdziwych informacji oraz posłużenie się nieaktualnym
kontraktem skutkowało, tym że Zamawiający powinien przyznać mniejszą ilość punktów w
kryterium oceny doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
I tak A. M.
powinna otrzymać 5 pkt, a A. N. 0.
Kon
sekwencją czego Kancelaria S. powinna otrzymać 25 pkt w kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza
dodatkowo, że Kancelaria S. nie ma wystarczającego doświadczenia, które umożliwia jej
oszczędność względem innych wykonawców, skoro doświadczenie dotyczy kontraktów
realizowanych ponad 5 lat przed terminem składania ofert.
Dowód:
wyjaśnienia Kancelarii S. z dnia 2.10.2017 r. (w aktach postępowania)
2. oferta Kancelarii S.
(w aktach postępowania).
[zaniechanie wezwania
do uzupełnienia dokumentów]
Przyjmując z bardzo dalekiej ostrożności, że Kancelaria S. nie podlega wykluczeniu
lub oferta nie podlega odrzuceniu, wskazać należy, że wobec podwykonawców,
Zamawiający winien wezwać Kancelarię S. do uzupełnienia dokumentów żądanych w SIWZ.
III.
rozwinięcie zarzutów wobec czynności zamawiającego dotyczących oferty
wykonawcy kancelarii D.
/rażąco niska cena/nieprawdziwe informacje podane przez
wykonawcę/niespełnienie warunków udziału
[zaniechanie wykluczenia kancelarii D. z powodu podania nieprawdziwych
informacji, niespełnienia warunków udziału w postępowaniu]
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.08.2017 r. wprost wskazała, że
Zamawiający ma ustalić stan faktyczny w zakresie dotyczącym doświadczenia oraz
potencjału osobowego Kancelarii D., w tym roli T. M..
Nadto, Izba wprost wskazała, iż wyjaśnienia mogą dotyczyć wyłącznie osób i
kontraktów wskazanych w ofercie.
Przede wszystkim Izba wprost wskazała, że „w przypadku kryteriów oceny ofert
Zamawiający w sposób szczególny zobowiązany jest do przestrzegania zakazu zmiany
treści oferty, w tvm co do zasady niedopuszczalne są wszelkie uzupełnienia w tvm zakresie,
nawet jeśli informacje poddawane ocenie zawarte są w JEDZ, który sam w sobie jest
dokumentem podlegającym uzupełnieniu (choć nie dotyczy to wszystkich informacji w nim
zawartych). W zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający może brać pod uwagę tylko
informacje zawarte w formularzu ofertowym.”
Wreszcie Izba wprost wskazała, że „w przypadku oceny punktowej podać można
tylko jedn
ą osobę Osoby tej nie można następnie wymienić ani podać dla niej innych
realizacji niż wskazano w chwili składania ofert - naruszałoby to bowiem zasadę
niezmienności ofert, która w opinii Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
uwidocznionej w jego li
cznych orzeczeniach jest podstawą zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania
Odwołujący podnosi, że Kancelaria D. została wezwana do złożenia wyjaśnienia czy
kontrakty budowalne wskazane w ofercie potwierdzające wiedzę i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia:
T. M.,
J. D.,
Ł. S.,
M. D.
zostały zakończone do dnia otwarcia ofert.
Odwołujący podnosi że kontrakty budowalne, których obsługę prawną miał realizować
Ł. S. (a tym samym M. D. i J. D.) nie zostały zakończone do dnia składania ofert.
Kancelaria D.
świadomie oświadczyła, że kontrakty zrealizowane przez J. D. czy T.
M.
są zakończone, pomimo że część spośród nich nadal nie jest zakończona.
Dowód:
wydruk ze strony http://www.obwodnicaostrowa.drogasll.pl/
wydruk ze strony http://www.s3-poludnie-lb.pl/
wydruk ze strony http://www.checiny-jedrzejow.drogas7.pl/
wydruk ze strony http://www.znin-gniezno.drogas5.pl /
5.wydruk ze strony http://www.obwodnicaklodzka.pl /
w załączeniu - załącznik nr 5)
W związku z powyższym wyjaśnienia zawierają nieprawdziwe informacje mające
istotne znaczenie dla postępowania.
Kancelaria D.
nie wyjaśniła czy kontrakty dotyczące M. D. i Ł. S. są zakończone.
Odwołujący pragnie zauważyć, że Kancelaria D. oświadczyła, że Ł. S. dysponuje
doświadczeniem dotyczącym obsługi prawnej dwóch, niewskazanych w ofercie, kontraktów
inwestycji
budowalnych, które zostały zakończone.
Kontrakty wskazane w ofercie, które dotyczą osoby Ł. S. w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert były niezakończone.
Ł. S., na dzień składania ofert i według treści złożonej oferty nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie prowadził obsługi prawnej kontraktu
inwestycji budowalnej (zakończonej), o wartości powyżej 50 min zł.
Nadto, Zamawiający, już po otrzymaniu wyjaśnień Kancelarii D., dokonując
powtórnego badania ofert przyznał Kancelarii D. 5 pkt w kryterium doświadczenia osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia tj. co do osoby Ł. S.
Tym samym Zamawiający wbrew jednoznacznemu zakazowi wynikającemu z wyroku
Krajowej Izby uwzględnił przy ponownej ocenie Kancelarii D. doświadczenie wynikające
innych kontraktów niż wskazane w ofercie. Wskazać również należy, na co zresztą wskazała
Izba w swoim wyroku przy rozpoznawaniu poprzednich odwołań, że zgodnie z
orzecznictwem ETS nie jest możliwe uzupełnienie oferty o nowe usługi.
Reasumując Zamawiający dopuścił się nie tylko naruszenia przepisów ustawy Pzp,
ale nie zastosował się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wskazuje również, iż Ł. S. nie mógł pełnić obsługi prawnej kontraktów
wskazanych w wyjaśnieniach, albowiem świadczy on usługi windykacji należności na rzecz
Zarządu Transportu Miejskiego. Według wiedzy Odwołującego i publikacji dostępnych w
internecie, Inwestorem zastępczym dla Inwestycji wskazanych w wyjaśnieniach Kancelarii D.
była spółka P. I. sp. z o.o. Tym samym Kancelaria D., ponownie złożyła nieprawdziwe
informacje będące podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Dowód:
wydruki
ze
strony
http://bip.poznan.pl/bip/reiestr-umow/ztm-ew-0716-l-
(w załączeniu/załącznik nr 6)
[zaniechanie wykluczenia kancelarii D. z powodu zmiany oferty]
Odwołujący podnosi, że zamawiający umożliwił Kancelarii D. zmianę oferty po
upływie terminu jej składania w zakresie w jakim dotyczyła doświadczenia Ł. S.
Następnie, po dokonanej zmianie, Zamawiający przyznał Kancelarii D. punktu z tytułu
uzupełnionego doświadczenia dla Ł. S.
Odwołujący podnosi, że obowiązujące przepisy Pzp, doktryna i orzecznictwo KIO
oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017r., niewątpliwie i bezpośrednio
wskazują, że zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlega
uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert.
Jednakże, Zamawiający mimo obowiązującego zakazu uzupełniania oferty w zakresie
służącym do jej oceny, uwzględnił zmianę oferty Kancelarii D., a następnie:
zaniechał jej odrzucenia z powodu zmiany treści oferty,
przyznał Kancelarii D. 5 punktów w kryterium doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia w zakresie w jakim oceniał doświadczenie Ł. S.
Czynność Zamawiającego była tym samym wprost sprzeczna z treścią art. 89 ust. 1
por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 4 maja 2017 r. KIO 763/17
pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Nadto, wyjaśnienia Kancelarii D. jako zmieniające pierwotną ofertę stanowiły czyn
nieuczciwej konkurencji względem pozostałych wykonawców ( z wyjątkiem Kancelarii S.],
którzy nie zmienili ofert po upływie terminu ich złożenia.
[zarzut złożenia oferty niezgodnej z SIWZ - podwykonawstwo prawnika
wiodącego, pełnienie funkcji prawnika wiodącego przez M. D. i braku realności udziału T. M.
przy realizacji zamówienia, brak zaoferowania pełnego zakresu zamówienia]
Poza sporem jest, że Zamawiający wprost zastrzegł osobiste wykonanie przez
Wy
konawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika
Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego [por. rozdz. XII ust. 16 SIWZ oraz § 11 ust. 2
umowy].
Składając wyjaśnienia, Kancelaria D., w polemiczny sposób, wskazała, że łączy ją z
K. R. P. T. M.
umowa cywilnoprawna, na mocy której będzie on świadczył na rzecz
Zamawiającego usługi przewidziane dla prawnika wiodącego. W świetle wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. nie powinno budzić wątpliwości Zamawiającego, że
Kancelaria D.
posługuje się podwykonawcą w zakresie przewidzianym dla Prawnika
Wiodącego.
Nadto, T. M.
prowadzi obsługę prawną Oddziału GDDKiA w P. na podstawie umowy
NR O.PO.D-
3.2413.27.2017 na obsługę prawną Oddziału GDDKiA w P. w zakresie realizacji
inwestycji.
Umowa została zawarta z radcą prawnym T. M. prowadzącym K. R. P. T. M. przy ul.
(…).
Według udostępnionej na stronie Oddziału GDDKiA wzoru umowy K. R. P. T. M. jest
zobowiązana przez okres 36 miesięcy od daty podpisania umowy, do tego aby świadczyć
obsługę prawną przez 5 dni w tygodniu, od poniedziałku do piątku, przez 8 godzin, przez co
najmniej jednego Radcę Prawnego, spośród osób wskazanych w ofercie Wykonawcy, w
Formularzu 3.1.4. „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia”.
Obowi
ązek, o którym mowa powyżej nie dotyczy sytuacji, gdy Radca Prawny na
polecenie GDDKiA brać będzie udział w radzie budowy, spotkaniu, szkoleniu, o którym
mowa w § 1 ust. 2 pkt. 10], rozprawie sądowej lub wykonywania innych czynności
związanych z przedmiotem umowy poza siedzibą Zamawiającego.
Dowód:
wydruk
ze
strony
http://www.gddkia.gov.pl/pl/2783/zamowienia-publiczne-
.data postępowania od-.data postępowania do-.nazwa-.opis- .zakres-
(w
załączeniu/załącznik nr 7)
Mając na uwadze powyższe T. M. nie będzie mógł świadczyć na rzecz
Zamawiającego osobiście usług jako Prawnik Wiodący, albowiem przez 5 dni w tygodniu
przez 8 godzin jest zobowiązany świadczyć pomoc prawną w siedzibie Oddziału GDDKiA w
P.
Co więcej, w świetle orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017r.
należy przyjąć, że skoro T. M. zawarł z Kancelarią D. umowę w ramach prowadzonego
przedsiębiorstwa [„kancelarii"] to mamy do czynienia z umową o podwykonawstwo, czego
wprost zakazuje SIWZ. Nadto, w realiach przedmiotowego postępowania podwykonawcą,
który z uwagi na inną umowę, nie będzie mógł świadczyć na rzecz Zamawiającego ze
wskazanych powyżej przyczyn.
Okoliczność powyższa wprost potwierdza celowy zabieg Kancelarii D., która
wskazała jako prawnika wiodącego nr 1 M. D. (choć ta nie dysponuje doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego i nie może być prawnikiem wiodącym) oraz prawnika
wiodącego nr 2 T. M. Dodatkowo Kancelaria D. wprost w swoich wyjaśnieniach dotyczących
rażąco niskiej ceny z dnia 5.07.2017r. wskazała, że rolę prawnika wiodącego będzie pełnić
M. D.
, który będzie faktycznie odpowiedzialny za wykonanie tego obowiązku, chociaż nie
może tego czynić, gdyż nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Oferta
Kancelarii D.
jest również niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim nie przewiduje
kosztów zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii na miejsca spotkań w siedzibie
Zamawiającego oraz poza jego siedzibą. Z powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika
wprost, że konieczność wyjazdów do innych lokalizacji, niż siedziba Zamawiającego, w ogóle
nie został wzięty pod uwagę przez Kancelarię D. przy konstruowaniu oferty, ponieważ w
wyjaśnieniach tych Kancelaria D. w żaden sposób nie odniosła się do tych kosztów.
Wskazać przy tym należy, że Kancelaria ta była dwukrotnie wzywana do wyjaśnień i już na
kanwie pierwszych wyjaśnień i wniesionych odwołań winna wiedzieć, jeżeli wcześniej nie
zdawała sobie z tego sprawy, że powinny być wyjaśnione wszystkie elementy kosztotwórcze.
Ergo, skoro z wyjaśnień nie wynikają te koszty przyjąć należy, że ten zakres świadczenia w
ogóle nie został ujęty w ofercie.
Kancelaria D.
składając wyjaśnienia, a następnie je uzupełniając wprost pominęła
koszt zapewnienia transportu
Zespołowi Kancelarii [przez co należy rozumieć wszystkich
jego członków tj. co najmniej 5 osób) na miejsce spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz
poza jego siedzibą. Transport ten jest przy tym determinowany np. koniecznością spotkania
u interesariuszy, w
ramach reprezentacji zamawiającego przed organami, sądami czy innymi
podmiotami w toku realizacji inwestycji. Będzie on miał miejsce głównie na terenie
województwa Zachodniopomorskiego wzdłuż trasy toru wodnego oraz do siedzib/miejsca
zamieszkania interes
ariuszy. Możliwe są również wyjazdy do stolicy. Tym samym każdy z
wykonawców winien założyć konieczność poniesienia kosztów zapewnienia transportu dla 5
osób. Skoro Zamawiający wprost wskazał na konieczność ujęcia kosztów transportu Zespołu
Kancelarii jako
elementu wynagrodzenia, to nie sposób przyjąć, że obsługę prawną będzie
sprawowała wyłącznie jedna osoba, jak przyjęła to w swoich wyjaśnieniach Kancelaria S. W
takim wypadku Zamawiający wskazałby wprost w opisie przedmiotu zamówienia na
konieczność zapewnienia transportu poszczególnym członkom kancelarii.
Ponadto oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim na stanowisko
Prawnika Wiodącego wskazano M. D., która nie spełnia wymagań Zamawiającego. Fakt ten
oznacza, że przy konstruowaniu swojej oferty, Kancelaria D. nie uwzględniła w ogóle tego,
że to ewentualnie T. M. samodzielnie będzie musiał pełnić funkcję Prawnika Wiodącego.
Z powyższych przyczyn oferta Kancelarii D. powinna zostać odrzucona, albowiem
jest niezgodna z SIWZ, a polemiczne wy
jaśnienia Kancelarii D. nie pozwoliły na ustalenie
prawidłowego stanu faktycznego co do osoby T. M., mimo obowiązku jego ustalenia przez
Zamawiającego i obowiązku udzielenia wyjaśnień przez Kancelarię D..
[ZARZUT ZANIECHANIA WYKLUCZENIA KANCELARII D.
/ ZŁOŻENIE
NIEPRAWDZIWYCH INFORMACJI]
Kancelaria D.
nie wyjaśniła czy kontrakty dotyczące M. D. i Ł. S. są zakończone.
Kancelaria D.
w żaden sposób nie wykonała wezwania Zamawiającego w tym przedmiocie.
Kancelaria D.
wskazała w formularzu JEDZ jako Prawnika Wiodącego nr 1 M. D.,
która jest radcą prawnym od 2008 r. posiadającym doświadczenie przy obsłudze 7
inwestycji.
6 spośród 7 wskazanych przez Kancelarię D. inwestycji budowalnych, przy obsłudze
których M. D. (i Ł. S.] miała zdobyć doświadczenie na dzień składania ofert jak i na dzień
odwołania są inwestycjami niezakończonymi.
Odwołujący, po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017r., powziął
wiedzę, że M. D. od co najmniej 11 grudnia 2011 r. nie świadczyła pomocy prawnej przy
obsłudze „Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Ś.".
Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu informacji publicznej na mocy aneksu nr 1
do umowy nr 1 do umowy z dnia 07.09.2009 r. nr l/TI-
N/2009 dot. świadczenia usług
kompleksowej obsługi prawnej Inwestycji pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu
zewnętrznego w Ś.” zawartego w dniu 22.12.2011 r. doszło do wydłużenia jej trwania oraz
zmiany osób wyznaczonych do jej realizacji.
Na mocy ww. aneksu wśród osób przewidzianych do realizacji ww. obsługi prawnej
nie było M. D.
Zgodnie z umową nr DBM/ZIU-II/-3790/3/4/2011 z dnia 26.10.2011 r. zawartą
pomiędzy Zamawiającym a kancelarią radcy prawnego P. S.
osobą wyznaczoną do
koordynacji prac związanych z realizacją ww. umowy była M. D.
Powyższe oznacza, że M. D. na dzień składnia ofert nie dysponowała
doświadczeniem umożliwiającym pełnienie funkcji Prawnika Wiodącego. Jej ewentualne
uczestnictwo w obsłudze prawnej budowy falochronu zostało zakończone w grudniu 2011 r.
byłego wspólnika Kancelarii S.
czyli 5 lat i niemal 7 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (tj. 22.06.2017 r.].
Kancelaria D.
zatem świadomie wprowadziła w błąd Zamawiającego co do osoby M.
D.
i Wykonawca winien zostać wykluczony. Błąd, który Zamawiający powinien dostrzec
samodzielnie, albowiem usługa na którą powołuje się M. D. miała być realizowana na rzecz
Zamawiającego.
Dowód:
umowa wraz z aneksem nr lz dnia 07.09.2009 r. nr l/TI-N/2009 wraz z aneksem
nr 1
(w aktach postępowania)
umowa
nr
DBM/ZIU-II/-3790/3/4/2011
z
dnia
r.
(w
załączeniu/załącznik nr 8)
Powyższe oznacza, że M. D. nie może realizować przedmiotu umowy nawet jako
prawnik wiodący nr 2, albowiem nie spełnia warunków doświadczenia osoby wyznaczonej do
realizacji zamówienia.
złożył nieprawdziwe informacje mogące wpływać na wynik. Nie budzi wątpliwości
wpływ na wynik postępowania spowodowany złożeniem nieprawdziwej informacji. Przejawia
się on w tym, że zamawiający dając wiarę informacjom zawartym w ofercie wykonawcy, nie
wykluczył go z postępowania oraz przyznał maksymalną liczę punktów w kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Składając nieprawdziwe
informacje wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co
niewątpliwie miało wpływ na jego wynik przedmiotowego postępowania. Nadto, Zamawiający
uznał za wiarygodne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przyjmując, że M. D. będzie realizowała
zamówienie. Przy czym zgodnie z orzecznictwem KIO sam fakt złożenia informacji
nieprawdziwych mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania uniemożliwia
konwalidacje działań wykonawcy poprzez uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust 3
ustawy Pzp
. Konsekwencją czego zachodzą podstawy do wykluczenia Kancelarii D. w
oparciu o dwie niezależne podstawy. Pierwszą wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP
i drugą, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP.
Odwołujący podnosi, że „Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia
wynikającego z art 26 ust 3 ustawy Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można
uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art 26 ust 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, który można sanować”
. W tym ko
ntekście należy przytoczyć
zachowujące aktualność orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak choćby wyrok z dnia z
dnia 25 listopada 2010r., sygn. akt: KIO 2453/10, gdzie Izba zważyła, że norma prawna
wyrażona w przepisie art 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp jest normą iuris cogentis. Oznacza to, że
tak wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r. - KIO 706/11,
por. Wyrok KIO z dnia 31 maja 2010r., sygn. akt KIO/UZP 886/10
zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości”.
Ponadto Kancelaria D.
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia prawnika wiodącego wskazała doświadczenie radcy prawnego T.
M.
, który w świetle wiedzy Odwołującego uzyskanej w drodze dostępu do informacji
publicznej, z uwagi na zobowiązania względem GDDKiA nie mógłby świadczyć usług w
przedmiotowym zamówieniu na rzecz Zamawiającego. To wskazuje na zaistnienie
przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp i stanowi
podstawę do wykluczenia wykonawcy Kancelaria D. z powodu nie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie Prawnika Wiodącego bowiem osoba ta z uwagi
na inne zobowiązania nie jest w stanie świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego.
Reasumując Zamawiający zaniechał wykluczenia Kancelarii D. po dokonaniu
czynności zweryfikowania doświadczenia osób wyznaczonych do udziału w postępowaniu
przez Kancelarię D., czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12,16 lub 17 ustawy Pzp.
[zaniechanie odrzucenia z powodu zaniechania wyjaśnień rażąco niskiej cena
kancelarii D.
/ rażąco niska cena kancelarii D., czyn nieuczciwej konkurencji]
W pierwszej kolejności należy wskazać, że odmowa udzielenia wyjaśnień w zakresie
żądanym przez Zamawiającego, sama z siebie winna stanowić podstawę do odrzucenia,
bowiem Zamawiający w sposób jasny sprecyzował swoje żądanie, które uważał za
uzasadnione z punktu widzenia oceny w zakresie ceny.
Odwołujący wskazuje, iż uważna analiza polemicznych wyjaśnień Kancelarii D., która
twierdzi że T. M. nie jest jej podwykonawcą oraz że w jej ocenie nie ma możliwości
uzupełnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny uzasadnia wniosek, że Kancelaria
D.
zaniechała dalszego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W
konsekwencji czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę Kancelarii D. na
podstawie art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. „Zamawiający nie ma podstawy do akceptacji wyjaśnień
tylko na tej podstawie; że wykonawca złożył je w odpowiednim terminie. Znaczenie ma treść
złożonych wyjaśnień; istotne jest, czy pozwalają one na rzeczywiste ustalenie, dlaczego
właśnie ten wykonawca mógł zaoferować cenę na niższym poziomie, niż pozostali, przy
czym nie tylko należy wskazać czynnik (czynniki) umożliwiające obniżenie ceny, ale
kon
ieczne jest wyliczenie realnego kosztu”
Niezależnie od okoliczności, że Kancelaria D. nie dysponuje osobami, które
umożliwiają jej udział w postępowaniu, to odmówiła ona uzupełniających wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 kwietnia 2017 r. KIO 681/17
Odmowa wyjaśnień polegała bowiem . na polemice z Zamawiającym dotyczącej
ryczałtowego wynagrodzenia personelu kluczowego i rozważaniach dotyczących przyjętego
w uprzednio złożonych wyjaśnienia sformułowania „wymiar etatu". Kancelaria D. wprost
wskazała, że w jej ocenie nie jest możliwe uzupełnienie wyjaśnień w zakresie żądanym przez
Wykonawcę.
Odwołujący pomija fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.08.2017 r.
wskazała w jaki sposób należy pytać o rażąco niską cenę, w konsekwencji czego wskazała
również w jaki sposób należy ją wyjaśniać.
Natomiast odnosząc się wprost do rażąco niskiej ceny, Odwołujący podnosi, iż
Zamawiający poza oświadczeniem Kancelarii D. o kosztach personelu kluczowego nie
dysponuje jakimkolwiek dowodem w tym przedmiocie.
Kancelaria D.
wskazała jedynie, że wynagrodzenie personelu kluczowego będzie
ryczałtowe i odpowiada wskazanym uprzednio formie tabeli w wyjaśnieniach wymiarom
„etatu".
Odwołujący podnosi, że „Zgodnie z art 90 ust. 3 p.z.p. brak wyjaśnień rażąco niskiej
ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego
cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi
żadnych wyjaśnień. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności:
w przypadku wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny -
przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek
pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie; że cenę skalkulowano
prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie
dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać
za tożsame ze złożeniem wyjaśnień
Kancelaria D.
dowodów w zakresie wydatków na personel kluczowy nie złożyła.
Przypomnieć należy, że Cena zaoferowana przez Kancelarię D. stanowi 41,25%
wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Jest ona niższa o 58,75% w
stosunku do wartości zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania i niższa o
29,68% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych cen. W wypadku nie uwzględnienia
ceny kancelarii S.
jest niższa o 38,74 % od średniej arytmetycznej zaoferowanych cen.
Należy zauważyć, że wskutek odtajnienia wyjaśnień Kancelarii D. w wykonaniu
wyroku KIO z dnia 24.08.2017 r., Odwołujący powziął wiedzę o kalkulacji kosztów personelu
kluczowego dla realizacji zamówienia. Odwołujący podnosi, że nie sposób przyjąć, aby T. M.
realizował funkcję prawnika wiodącego, biorąc odpowiedzialność za kontrakt o wartości
ponad 1 mld złotych za kwotę 2.500,00 zł miesięcznie. Nieprawdopodobne jest również, aby
świadczył ww. usługę w wymiarze 1/4 etatu. Zgodnie z wymaganiami SIWZ prawnik wiodący
por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2016 r. KIO 2374/16
winien być pełni dyspozycyjny. Nadto jest on przedstawicielem wykonawcy w relacjach z
uczestnikami inwestycj
i. Powinien on posiadać pełną wiedzę we wszystkich aspektach
związanych z realizacją zamówienia i znać całą dokumentację. Konsekwencją czego nie jest
możliwe świadczenie usług w tym zakresie w wymiarze 1/4 etatu. Nie jest możliwe zatem
wykonanie zamówienia w tym przedmiocie za kwotę 2.500,00 zł co w sposób ewidentny
potwierdza zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, polegający na złożeniu oferty zawierającej
cenę dumpingową.
Istotne jest, że Kancelaria D. nie mogła w swojej kalkulacji ująć Marty Dziewulskiej,
albowiem ta nie spełnia wymogów niezbędnych do świadczenia usługi prawnej na rzecz
Zamawiającego w zakresie przewidzianym dla prawnika wiodącego, a tym samym winny być
zapewniony większy udział T. M., a w związku z tym wyższe koszty.
W związku z czym dokonując analizy rażąco niskiej ceny Kancelarii D. Zamawiający
powinien na podstawie zaoferowanych przez nią wyjaśnień dojść do wniosku, że Kancelaria
D.
zamierza świadczyć swoje usługi za kwotę 31,25 zł za roboczogodzinę pracy prawnika.
W swoich pierwotnych
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Kancelaria D. wskazała, że
przewiduje świadczenie pomocy prawnej odpowiadające 1 całemu etatowi prawnika.
Przyjmując, że 1 pełny etat to 160 h roboczogodzin, należy uznać, że cena za 1
roboczogodzinę w wypadku Kancelarii D. wynosi 31,25 zł.
Natomiast przyjmując, że nakład pracy wyniesie 250 roboczogodzin, wówczas
zaoferowana stawka godzinowa wynosi kwotę 20,00 zł netto. Co stanowi stawkę mniejszą,
niż w wypadku pracowników fizycznych wykonujących roboty budowalne.
Podobnie jak w wypadku Kancelarii S. wskazana kwota nie odpowiada stawkom
rynkowym, jak i urzędowym funkcjonującym na rynku obsługi prawnej kontraktów
infrastrukturalnych. Jest ona ceną dumpingową.
Nadto, podobnie jak w wypadku kancelarii S.
nie uwzględniła kosztu transportu
zespołu kancelarii. Złożone przez Kancelarię D. wyjaśnienia nie zawierają w tym przedmiocie
jakiegokolwiek wzmianki, nie mówiąc już o dowodach.
W konsekwencji powyższego oferta Kancelarii D. powinna zostać odrzucona z kilku
niezależnych od siebie względów tj. sprzeczności z SIWZ, rażąco niskiej ceny i podania
nieprawdziwych informacji.
W zakresie tego zarzutu, jak również zarzutu dot. zaniechania odrzucenia oferty z
powodu czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podtrzymuje argumentację, jak przy
Kancelarii S..
[nieprawidłowe przyznanie punktów w kryterium doświadczenie]
Wobec faktu, że Zamawiający ocenił i przyznał punkty w stosunku Łuksza Szmit na
podstawie uzupełnionego wykazu, co należy uznać za niedopuszczalne, zarzut należy uznać
za zasadny.
[ bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów]
Jak wynika wprost z orzeczenia KIO w sprawie poprzedniego odwołania, ale także z
ustawy Pzp i orzecznictwa ETS, Wykonawca nie może zostać wezwany do uzupełnienia
doświadczenia poprzez wykazanie nowych, nie ujętych w pierwotnej ofercie (wykazie) usługi.
W przedmiotowym postępowaniu natomiast, pomimo wyraźnej instrukcji Izby w wyroku, na
podstawie złożonych wyjaśnień Kancelarii D., Zamawiający wezwał wykonawcę do
uzupełnienia JEDZ i oferty o nowe usługi.
[zastrzeżenie powołania dowodów]
Odwołujący zastrzega prawo przedłożenia podczas rozprawy przed KIO stosownych
dowodów na potwierdzenie przywołanych zarzutów, czego nie może uczynić na tym etapie
odwołania z uwagi nieudostępnienia informacji publicznej przez zamawiającego oraz inne
podmioty.
IV.
Podsumowanie
Oferta Kancelarii S.
powinna zostać odrzucona, albowiem jej treść jest niezgodna z
SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazuje również, że oferta Kancelarii
S.
została zmieniona po dacie jej złożenia. Wreszcie oferta Kancelarii S. została złożona z
rażąco niską ceną. Wskazane powyżej przyczyny powinno skutkować odrzuceniem oferty
Kancelarii S
. Zamawiający zaniechał powyższej czynności, czym naruszył interes
odwołującego.
Oferta Kancelarii D. pow
inna zostać odrzucona, albowiem jej treść jest niezgodna z
SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia. Oferta Kancelarii D. została zmieniona po upływie
terminu jej składania, zaś sama Kancelaria D. nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Nadto Kancelaria D. wprowadziła Zamawiającego w błąd. Wykonawca
bowiem ten nie dysponuje zastępcą prawnika wiodącego, a M. D. nie może być prawnikiem
wiodącym.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazuje, że przywołana argumentacja
dowodzi, że zamawiający dopuścił się naruszenia przytoczonych w odwołania przepisów
ustawy Pzp, wobec czego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.”.
Pismem z dnia 19 października 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R. P. i D. P. Spółka partnerska z siedzibą w
P.
– Lider Konsorcjum, L. P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. – Partner (...), a w dniu 20
października 2017r. wykonawca S. K. P. S. W. Sp. k., (…), zgłosili swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 19 października 2017r. wykonawca K. R. P. Ć. i P. Sp. p., (...) i
wykonawca K. R. P. M. & P. Sp. p., (...)
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
KIO 2176/17
W dniu 5 października 2017 r. Odwołujący: K. R. P. M. & P. sp. p., (…) powziął
wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 16
października 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami prawa czynności podjętych przez Zamawiającego oraz
zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, w zakresie obejmującym:
bad
anie i ocenę ofert;
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę S. K. P. S. W.
sp. k.;
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: S. K. P. S. W. sp. k. oraz
konsorcjum D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p., L. P.
sp. z o.o., jako ofert zawierających rażąco
niską cenę,
zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum D. D. S. K. R. P. i D. P. sp.
p., L. P.
sp. z o.o., z powodu podania nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na
wynik postępowania;
zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum D. D. S. K. R. P. i D. P. sp.
p., L. P.
sp. z o.o., z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie określonym wymogiem rozdziału VI pkt 7 ppkt 4 lit. b SIWZ w odniesieniu do
wymaganego doświadczenia dla Prawnika Wiodącego;
zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum D. D. S. K. R. P. i D. P. sp.
p., L. P.
sp. z o.o., z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia Prawnika Wiodącego, ponieważ wykazany Prawnik Wiodący T. M. nie będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia, a drugi z wykazanych Prawników Wiodących M. D. nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu;
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę konsorcjum firm D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p., L. P. sp. z o.o.;
a także z ostrożności proceduralnej
dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy konsorcjum D. D. S. K. R.
P. i D. P. sp. p., L. P.
sp. z o.o. w zakresie kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, poprzez niewłaściwe przyznanie punktów za doświadczenie wykazane
w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika wiodącego oraz Zastępcy Prawnika Wiodącego.
dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy konsorcjum z Liderem L.,
S. K. R. P. Sp. p. z/s w S. w zakresie kryterium -
Doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, poprzez niewłaściwe przyznanie punktów za doświadczenie wykazane
w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika wiodącego.
dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy KRP Ć. i P. Sp. p. z/s w
W. w zakresie kryt
erium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
poprzez niewłaściwe przyznanie punktów za doświadczenie wykazane w ofercie tego
wykonawcy dla Zastępcy Prawnika wiodącego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wybierając ofertę, naruszył następujące
przepisy prawa:
I.
W stosunku do wykonawcy S. K. P. S. W.
sp. k. zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. K. P. S. W.
sp. k. zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, która to w istotnym zakresie odbiega od cen
rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia. Jednocześnie, jak wynika z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę,
finansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia ma następować z przychodów z innych
zamówień. Powyższe stahowi naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako tzw.
subsydiowanie śkrośne stanowi niedozwoloną
praktykę, stanowiąc tym samym podstawę do odrzucenia tej oferty. Także ze złożonych
dodatkowych wyjaśnień wynika, iż cena zaoferowana jest ceną nierealną,
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę S. K. P. S. W. sp. k. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i
przyjęcie przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska przy
jednoczesnym pominięciu obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, co doprowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny
wyliczenia wskazywane także w wyjaśnieniach dodatkowych pokazują, iż w istocie nie jest
możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez ww. Wykonawcę,
art. 91 ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium pozacenowym -
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - w okolicznościach, które nie
mają oparcia w literalnym brzmieniu kryteriów ujętych w SIWZ, a zostały przyznane w
wyjaśnieniach Wykonawcy.
II.
W stosunku do oferty wykonawcy D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z
o.o., zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P.
sp. z o.o. zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, cena
zaoferowana przez tego wykonawcę, nie pokrywa realnych kosztów wykonania
przedmiotowego zamówienia, przy czym jednocześnie z dużym prawdopodobieństwem
stanowi naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i jako tzw. subsydiowanie skrośne stanowi niedozwoloną praktykę, stanowiąc
tym samym podstawę do odrzucenia tej oferty - powyższe wynika także z faktu, iż
Wykonawca ten w istocie odmówił udzielenia wyjaśnień dodatkowych mimo wątpliwości
Zamawiającego i skierowania żądania dalszych wyjaśnień w ramach badania rażąco niskiej
ceny.
2) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonani
e niewłaściwej oceny „wyjaśnień”
złożonych przez wykonawcę D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o. w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp -
mimo, iż w istocie wykonawca nie udzielił wyjaśnień w tym zakresie;
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy D.
D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P.
sp. z o.o., który w sposób zamierzony lub wynikający z
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie części oferty ocenianej
w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, poprzez
wskazanie jako Prawnika Wiodącego nr 2 radcę prawnego T. M. (zarówno w ofercie jak i
JEDZ) podczas gdy osoba to nie może i nie będzie świadczyć usługi na stanowisku
Prawnika Wiodącego, a także w zakresie Zastępców Prawnika Wiodącego, wskazując na
obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone. W wyniku powyższego Zamawiający
przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do
realizac
ji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać drugie miejsce w rankingu ofert;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy D.
D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P.
sp. z o.o. z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla Prawnika Wiodącego;
5) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy D.
D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P.
sp. z o.o., który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, wskazując jako
doświadczenie do kryterium oceny ofert w zakresie Zastępców Prawnika Wiodącego,
obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone. W wyniku powyższego Zamawiający
przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium - Doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać drugie miejsce w rankingu ofert wbrew
obiektywnemu stanowi rzeczy;
6) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez przyjęcie do oceny kryteriów oceny ofert -
mec. T. M.
podczas gdy Prawnikiem wiodącym w ofercie jest mec. M. D. - SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu przewidywał wyłącznie trzy role Prawnika Wiodącego, 1 i 2
Zastępcę Prawnika Wiodącego - brak jest roli Prawnik Wiodący nr 2 jak to ujęte zostało w
ofercie ww. Konsorcjum;
art. 22a ustawy Pzp przyjęcie za uprawnioną sytuację wynikającą z wyjaśnień
Wykonawcy, sprowadzającą się do konstatacji, iż ten sam podmiot może być jednocześnie
p
odmiotem trzecim użyczającym jak I równocześnie zasobem własnym;
art. 87 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp poprzez zaaprobowanie sytuacji, w
której Wykonawca dokonuje swoistej negocjacji i mimo literalnego wskazania w odniesieniu
do mec. Michalaka, że jest osobą „wspierającą” i zobowiązującą się do udzielania konsultacji
a w efekcie wyjaśnień przyjęcie w ślad za zmianą przez Wykonawcę „roli” i zakresu zadań
mec. Michalaka -
że jest zasobem własnym i będzie Prawnikiem wiodącym i konsekwencji
przyznanie w tym kryterium max
liczby punktów;
przyjęcie za uprawnione wezwanie Wykonawcy, a następnie uzupełnianie
dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 pzp - w odniesieniu do wykonawcy, którego
oferta nie została oceniona najwyżej.
III.
W stosunku do oferty wykon
awcy konsorcjum Wykonawców: L. S. K. R. P. sp.
p., K. R. P. E. . oraz D. A. K. R. P.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
konsorcjum firm: L. S. K. R. P. sp. p., K. R. P. E. G. oraz D. A. K. R. P.
, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające
w
błąd
Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, wskazując na doświadczenie jako Prawnika Wiodącego
obsługę inwestycji, które zostały zakończone w okresie ponad 5 - letnim; mimo, iż sam
wykonawca/konsorcjum wskazywało i zarzucało innym wykonawcom posługiwanie się
doświadczeniem nie odpowiadającym wymogom SIWZ w tym zakresie
2) art.
91 ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium pozacenowym -
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - w okolicznościach, które nie
mają oparcia w literalnym brzmieniu kryteriów ujętych w SIWZ.
IV.
W stosunku do oferty wykonawcy: K. R. P.
Ć. i P. Sp.p. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art.
91 ustawy pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium pozacenowym -
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - w okolicznościach, które nie
mają oparcia w literalnym brzmieniu kryteriów ujętych w SIWZ, a zostały przyznane w
wyjaśnieniach Wykonawcy.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty S. K. P. S. W. sp. k.,
odrzucenia ofert wykonawców: S. K. P. S. W. sp. k. oraz konsorcjum firm D. D.
S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P.
sp. z o.o. jako ofert zawierających rażąco niską cenę,
odrzucenia oferty wykonawców D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o.,
z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ i przepisami p.z.p.,
wykluczenia wykonawców D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o., z
powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
dokonania prawidłowej tj. z poszanowaniem zasad zamówień publicznych
oraz postanowieniami SIWZ oceny ofert poprzez przyznanie w kryterium doświadczenie
odpowiednio mniejszej liczby punktów wynikającej z rzetelnej oceny złożonych ofert,
dokonania
wyboru,
jako
najkorzystniejszej,
ofe
rty złożonej przez
Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO
dowodów przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w niniejszym
odwołaniu i zarzutów w nim stawianych.
Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
Oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo iż były ku temu
faktyczne podstawy. W oparciu bowiem o przyznaną przez Zamawiającego punktację oferta
Odwołującego była piątą w kolejności, a pierwsza i druga z ofert powinny być odrzucone z
powodu rażąco niskiej ceny. Nadto druga oferta w zakresie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia nie spełnia warunków zamówienia, co stanowi podstawę do wykluczenia tego
wykonawcy, względnie jego oferta nie powinna otrzymać maksymalnej liczby punktów w
kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, konsekwencją czego
oferta tego wykonawcy otrzymałaby mniejsza liczbę punktów od oferty Odwołującego w
rankingu ofert. Zarzuty od
noszące się do przyznania niewłaściwej liczby punktów w kryterium
pozacenowym odnoszą się także do oferty trzeciej.
Oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego i nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tym samym w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. Wskazał, że interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego
bezpośrednio uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił rozwinięcie zarzutów wobec czynności
Zamawiającego
dotyczących
oferty
wykonawcy
kancelarii
S.
/rażąco
niska
cena/nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę w następujący sposób:
„ I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p. oraz art. 90 i 91 ustawy p.z.p./rażąco
niska cena oferty kancelarii S.
/ ogólnikowe wyjaśnienia kancelarii S..
Stosownie do treści art 90 ust. 3 ustawy p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. obowiązek
wykazania, że oferta nie zwiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Zaoferowana przez S.
cena jest rażąco niską. Do takiego podejrzenia doszedł także
Zamawiający dokonując wezwania w trybie i na zasadzie przepisów art. 90 ustawy pzp.
Pierwotne wyjaśnienia zarówno przez wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne jak i
samego Składu Orzekającego w poprzednich sporach przed KIO - zostały uznane za
niewystarczające i w wyniku takiej oceny Izba nakazała dokonanie dodatkowego
wyjaśnienia, dając de facto dodatkową szansę na zaprezentowanie argumentów, które
mogłyby dać możliwość oceny przez Zamawiającego ceny z punktu widzenia rażąco niskiej.
W świetle wyjaśnień złożonych przez S. w piśmie z dnia 2 października 2017 roku,
należy uznać, że potwierdza się zarzut tzw. finansowania skrośnego, czyli finansowania
jednego zadania z przychodów innych zamówień. Wykonawca ten wskazał, że zamówienie
to będzie finansował w części z przychodów obsługi ubezpieczycieli- G. T. U. S.A. i G. Ż. T.
U.
S.A. Takie postępowanie jest naruszeniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czyli art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.). Takie postępowanie doprowadza do
wyparcia innych wykonawców z rynku poprzez zaniżanie wynagrodzenia do poziomu rażąco
niskiego oraz utrudnione porównanie złożonych ofert, a jednocześnie prowadzi do braku
wiarygodności przedstawionej ceny oferty. Takie postępowanie należy uznać za niezgodne z
dobrymi obyczajami.
Powyższe potwierdza również, że S. zaproponował cenę oferty rażąco niską w
stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący odniesie się do wyjaśnień S.
zgodnie z punktacją użytą w jego piśmie (pismo z dnia 2 października 2017 roku):
Ad. 1 - Personel Wykonawcy -
Etap I (6 miesięcy)
Należy zauważyć, że wymagania postawione w Opisie Przedmiotu Zamówienia
wymagają dyspozycyjności przedstawionych specjalistów (cytat: „Osoba ta musi być
dyspozycyjna
takie wymagane postawiono dla Prawnika Wiodącego oraz jego zastępców), a
więc wykonawca powinien wziąć pod uwagę ryzyko stałej pracy w pełnym wymiarze godzin.
Wobec tego wynagrodzenie nie powinno
być wykazywane jako cząstkowe (część etatu), ale
jako pełne. W związku z tym wynagrodzenie powinno przedstawiać się następująco:
Prawnik Wiodący -1/1 etatu - 8.000,00 zł netto/m-c,
I
Zastępca Prawnika Wiodącego -1/1 etatu - 8.000,00 zł netto/m-c,
II
Zastępca Prawnika Wiodącego —1/1 etatu - 8.000,00 zł netto/m-c,
Sekretarz Biura Kancelarii -1/1 etatu -
4.000,00 zł netto/m-c,
Specjalista Techniczny - 1/2 etatu -
4.000,00 zł netto/m-c (Odwołujący przyjmuje takie
wyliczenie, gdyż w okresie intensywnych prac nad dokumentacją przetargową nie można się
zgodzić, że specjalista techniczny zdoła ją wykonać w ramach % etatu; ponadto w obecnej
chwili przy zmniejszonej liczbie osób pozostających bez pracy, specjaliści w zakresie nauk
technicznych są intensywnie poszukiwani, w szczególności w zakresie tak rzadkich
specjalności jakich dotyczy inwestycja. Zatem należy przyjąć wynagrodzenie w wysokości
8.000,00 jako podstawowe).
Suma powyższego pomnożona przez 6 miesięcy daje łącznie: 192.000,00 zł netto
(zamiast 65.858,40 zł netto).
Ad. 2 Personel Wykonawcy -
II etap (60 miesięcy).
Doświadczenie Odwołującego, uzyskane przy obsłudze prawnej znaczącego
zamawiającego publicznego prowadzącego inwestycje w branży kolejowej wskazuje, że
określenie zaangażowania prawników podane przez S. nie jest realne. Mnogość problemów
prawnych, jakie pojawiają się w trakcie realizacji znaczącej ilości skomplikowanych prac
budowlanych, wbrew pozorom jest znaczna. Zatem należy przyjmować co najmniej
następujące zaangażowanie (idąc kluczem kancelarii S.):
Prawnik Wiodący - 1/1 etatu - 8.000,00 zł netto/m-c,
1 Zastępca Prawnika Wiodącego -1/2 etatu - 4.000,00 zł netto/m-c,
II Zastępca Prawnika Wiodącego -1/2 etatu - 4.000,00 zł netto/m-c,
Sekretarz Biura Kancelarii -1/1 etatu -
4.000,00 zł netto/m-c,
Specjalista Techniczny -1/2 etatu -
4.000,00 zł netto/m-c (uwaga jak w ad. 1).
Suma powyższego pomnożona przez 60 miesięcy daje łącznie: 1.440.000,00 zł netto
(zamiast 538.584,00 zł netto).
Ad. 3 Koszty utrzymania oddziału S.
W ocenie Odwołującego koszt oddziału w S. powinien wynosić kwotę podstawową
wyliczoną przez S., nie obniżaną do kwoty 428,50 zł netto. Wynika to z faktu
niedozwolonego finansowania skrośnego, opisanego już wyżej. Zatem powinno się podawać
kwotę 857,00 zł netto plus 100,00 zł netto kosztów zakupów materiałów biurowych. Wobec
tego suma powyższego, pomnożona przez 66 miesięcy daje 63.162,00 zł netto.
Podsumowanie:
Powyższe doprowadza do sumy: (ad. 1) 192.000,00 zł + (ad. 2) 1.440.000,00 zł +
(ad.
52.924,74 zł + (ad. 4) 63.162,00 zł + (ad. 5) 2.580,60 zł + (ad. 6) 1.300,00 zł +
(ad. 7) 12.815,22 = 1.764.782,56 plus zysk w wysokości (27% zgodnie z wyjaśnieniami S.
(stosunek kwot 971.500,00 zł do kwoty 262.556,04 zł)) = 2.241.273,85 zł netto.
Wobec powyższego wyliczenia należy uznać, że cena zawarta w ofercie S., czyli
kwota 971.500,00 zł netto jest rażąco niska, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, a mimo to Zamawiający zaniechał tej czynności.
Dodatkowo należy dostrzec, iż wykonawca nie ujął mimo, iż niektóre z nich wprost
były wymagane/oczekiwane w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień:
założeń odnośnie roboczogodzin,
kosztów dojazdów do miejsca wykonywania zamówienia - poza siedzibą
Zamawiającego czyli miastem Szczecin,
kosztów dodatkowych,
kosztów innego personelu, który będzie zaangażowany w realizację
przedmiotu zamówienia - Personel kluczowy to tylko część personelu - żadne z postanowień
siwz nie ograniczyło zaangażowania wyłącznie do tych osób,
kosztów osobowych w sytuacjach nieobecności Personelu kluczowego, w tym
choćby sekretarza Kancelarii w S. - co przy długotrwałości usługi jest naturalnym - absencje
chorobowe czy też urlopowe - podczas kiedy organizowanie zastępstwa zawsze jest
działaniem bardziej kosztownym niż model „stały",
brak ujęcia kosztów dojazdów w razie sporów przed Krajową Izbą
Odwoławczą do siedziby KIO - a jak pokazuje choćby to jedno postępowanie są to sytuacje
konieczne do przewidzenia.
Same dodatkowe wyjaśnienia znów nawiązują w istotnej swej części do pokazania
dotychczasowego doświadczenia Kancelarii i jako takie pozostają bez wpływu na konkretne
koszty wykonania przedmiotu zamówienia.
Na marginesie należy zauważyć, iż założenia Kancelarii odnośnie do kwestii
zaangażowania jak np. w przypadku sekretarza Biura Kancelarii wprost wskazują na
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ gdyż oczekiwania Zamawiającego sprowadzają się
do 7 godzin w skali dnia roboczego, mając na uwadze higienę pracy bez względu na jej
podstawę świadczenia sprowadza się do co najmniej 7,5 - 8 godzin płatnego zaangażowania
- czyli w
zasadzie 1 pełny „etat”.
W SIWZ Zamawiający nie pozostawił jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie.
Dodatkowo Zamawiający przyznał większą liczbę punktów w kryterium
doświadczenie osób niż winien co wynika z treści złożonej oferty i udzielonych wyjaśnień.
Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 2 października 2017 r, na stronie 7 wykonawca
wskazał, iż:
Prawnik wiodący- poz. 5 na koniec sierpnia 2017 r. zaawansowanie robót było na
poziomie 99% a wiec nie zakończone roboty na dzień składania ofert;
Zastępcy Prawnika wiodącego:
A. M.
w pozycji 2 wskazano, iż pozwolenie na użytkowanie zostało wydane w dniu 4
kwietnia 2012 r. -
a więc ponad wszelką wątpliwość roboty budowlane zostały zakończone
wcześniej - tj. w okresie jeszcze poprzedzającym 5 lat przed terminem składania ofert - 22
czerwca 2017 r.
Analogiczna sytuacja jest w odniesieniu do p. A. N.
gdzie w poz. 2 powtórzono to
samo zamówienie.
W tym stanie rzeczy Zamawiający przyznał co najmniej o 10 pkt za dużo względem
wykazywanego w ofercie doświadczenia.
Rozwinięcie zarzutów wobec czynności zamawiającego dotyczących oferty
wykonawcy kancelarii D.
/rażąco niska cena/nieprawdziwe informacje podane przez
wykonawcę/niespełnienie warunków udziału
Odwołujący wskazuje, iż przywołana powyżej argumentacja dotycząca rażąco niskiej
ceny, w szczególności co do kosztu minimalnego z uwzględnieniem lokalizacji siedziby
Kancelarii i dojazdów do S. pozostaje aktualną.
Dodatkowo należy podkreślić, iż mając na uwadze, że w toku uprzedniego sporu
przed Krajową Izbą Odwoławczą treść wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny była utajniona -
szczegółowość polemiki naturalnie była ograniczoną, jednakże po uzyskaniu wyroku KIO -
Zamawiający doszedł do wniosku, iż nadal ma wątpliwości odnośnie do rażąco niskiej ceny i
w tych okolicznościach dokonał ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Mimo to
wykonawca w istocie uchylił się od ich udzielenia - poprzestając na ogólnikowych
stwierdzeniach, mimo iż wezwanie dotyczyło konkretnych okoliczności, w tym m.in. założeń
co do roboczogodzin.
Wobec braku wyja
śnień, a wyłącznie polemiki w zakresie dopuszczalności dalszych
wyjaśnień należy uznać, iż brak wyjaśnień skutkuje odrzuceniem oferty tego Konsorcjum.
Jednocześnie, należy zwrócić uwagę na zastrzeżenia poczynione przez Krajową Izbę
Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień. Izba w swoim
orzecznictwie (por. wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca
2015 r. sygn. akt KIO 1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych
wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie
może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie
żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie
zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością
ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień,
czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez
wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem
uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez Wykonawcę „na
pierwsze wezwanie". Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej
sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na
nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.
II.
Zarzut zaniechania wykluczenia kancelarii D.
z postępowania / zarzut
zaniechania odrzucenia oferty kancelarii D.
Kancelaria D.
wskazała w formularzu JEDZ jako Prawnika Wiodącego nr 1 Martę
Dziewulską, która jest radcą prawnym od 2008 r. posiadającym doświadczenie przy
obsłudze 7 inwestycji.
6 spośród 7 wskazanych przez Kancelarię D. inwestycji budowlanych, przy obsłudze
których M. D. miała zdobyć doświadczenie na dzień składania ofert jak i na dzień odwołania
jest w toku (tzn. inwestycje są niezakończone). Skoro w odpowiedzi na pytanie nr 7g z dnia
08.05.2017 r zamawiający wprost wskazał, iż przez słowo „kontrakty" rozumie kontrakty na
roboty budowlane zakończone, to nie ulega wątpliwości, że doszło do zmiany SIWZ.
„Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego
znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją jej treści.
Na dzień składania ofert M. D. dysponowała doświadczeniem w zakresie obsługi
prawnej jednego kontraktu inwestycji budowlanej o wartości minimum 100 min zł, który był
zakończony. Nie spełniała zatem wymogu, o którym mowa w rozdziale VI ust.7 pkt 4 lit. b, tj.
doświadczeniem przy dwóch kontraktach zakończonych, z czego co najmniej jeden na 100
min, a drugi na 50 min.
Tym samym prawnik wiodący nr 1 wyznaczony przez Kancelarię D. nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, co dyskwalifikowało tego wykonawcę postępowania.
Dla oceny kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, w
tym dla prawnika wiodącego nie może być brane doświadczenie radcy prawnego T. M..
Wspomniany radca prawny udostępnił zasoby jedynie w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Jak wynika ze złożonego przez Kancelarię D. formularza JEDZ i formularza JEDZ radcy
prawnego T. M.
, nie jest on podwykonawcą kancelarii D. Nie jest również członkiem
konsorcjum wykonawcy.
Względnie, w wypadku uznania przez Krajową izbę Odwoławczą, że oferta Kancelarii
D.
nie powinna zostać wykluczona z powyższych przyczyn, to powinna uzyskać o 30pkt
mniej w zakresie kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Jak wskazano powyżej, w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, zamawiający nie powinien brać doświadczenia radcy prawnego T. M..
Prawnik Wiodący nr 1 i Zastępcy Prawnika wiodącego Ł. S., których Kancelaria D.
wyznaczyła do realizacji zamówienia, nie dysponują wymaganym doświadczeniem,
albowiem obsługują kontrakty inwestycji budowlanych, które na dzień składania ofert nie był
zakończone.
Także doświadczenie Zastępców prawnika wiodącego nie pozwalają na uzyskanie
tak licznych punktów jak to przyznał Zamawiający.
Otóż odpowiednio doświadczenie mec. D.:
Tylko zamówienia 1 do 3 były przedmiotem usługi pomocy prawnej na rzecz
Zamawiającego - natomiast także nie były obsługą kontraktu w rozumieniu siwz gdyż pomoc
prawna była świadczona na rzecz inwestora zastępczego - a nie strony kontraktu. Natomiast
same kontrakty 1 do 3 nie dotyczą kontraktów, w których roboty zostały zakończone zgodnie
z poniższymi informacjami.
Budowa obwodnicy O. etap II - 31.08.
2017 r. zostało
Wydane ostatnie. Świadectwo Przejęcia fhttp://www.obwodnicaostrowa.drogasll.pl/);
Zaprojektowanie i wybudowanie drogi
(…) L. (…) – L.(2), zadanie II od węzła
J.(2)
II (bez węzła) do węzła B. (z węzłem) o długości ok. 16,105 km tj. od km 22+150,00 do
km 38+255,00 -
30 miesięcy z wyłączeniem okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca
(zakończenie IV kwartał 2018) (http://www.s3-poludnie-lb.pl/);
Zaprojektowanie i wybudowanie drogi
(…) L. (…) – L.(2), zadanie I od węzła L.
II (bez węzła) do węzła J.(2) II (z węzłem) o długości ok. 19,730 km tj. od km 2+420,47 do
km 22+150,00 -
30 miesięcy z wyłączeniem okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca
(za
kończenie IV kwartał 2018) (http://www.s3-poludnie-lb.pl/);
Dwujezdniowa droga ekspresowa
(…) na odcinku od węzła C. do węzła J. -
Umowa GDDKiA nr ref. 90/RJ/164/13/2015 z dnia 15.06.2015 r.; Termin realizacji: I
V kwartał
2017 roku (http://www.checiny- jedrzejow.drogas7.pl/aktualnosci/);
Odcinek węzeł „M.” – G. - planowaną data do 3 lipca 2017, ale
wcześniej się udało - https://www.gddkia.gov,pl/pl/a/25448/S5-od-wezla- Mieleszyn-
do-wezla-Gniezno-Poludnie-otwarta -(http://www.znin-gniezno.drogas5.pl/);
Obwodnica K.(3) -
zakończenie planowane na koniec 2017 -
http://www.obwodnicaklodzka.pl/
BUDOWA ZACHODNIEJ OBWODNICY MIASTA P.
W CIĄGU (…) NA ODC.
Z. - AUTOSTRADA
(…) (G.(2)) - ETAP I DŁ. 14,2 KM -
Data podpisania umowy: 17.07.2009 r.
Numer umowy: GDDKiA/O-PO/R-2/24/2009
Wykonawca: Konsorcjum firm: S. S.A. (Lider), P. U. T. I. Sp. z o.o. (Partner)
Wartość kontraktu: 458 710 740,19 PLN
Tra
sę oddano do ruchu w dniu 28 listopada 2011 r. (odcinek P. T. - P. S.) oraz 03
czerwca 2012 r. (odcinek P. S. - P. Z.).
Natomiast mając na uwadze powszechnie dostępną wiedzę w tym zakresie - pkt h)
oraz i) (oznaczenie zgodne z treścią oferty) były w ramach jednego postępowania:
https://www.gddkia.gov.pl/aiax/zamowieniePubliczneSzczegol y.php?id=17181&lang=pl
Mając na uwadze, iż spośród powyższych kontraktów wykazywane jest
doświadczenie także mec. S., w tym stanie rzeczy także za doświadczenie Zastępców
prawnika wiodącego zamawiający dokonując prawidłowej oceny ofert nie miał możliwości
przyznania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie.
Uwzględniając powyższe, w istocie oferta Konsorcjum winna być sumarycznie
oceniona na ostatniej pozycji.
Odnosząc się do „przedwczesnego” uzupełniania przez wykonawcę dokumentów w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp -
wskazujemy, iż także w ślad za stanowiskiem UZP
nie jest zasadn
a interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących
zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego
uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na przyjęcie, że na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, czemu w tym postępowaniu Zamawiający uchybił, gdyż nie ziściła się żadna z
przesłanek tej normy.
Odnosząc się do nieuprawnionych działań wykonawcy, ale także zamawiającego a
związanych z rolą i zakresem udziału mec M. w realizacji przedmiotu zamówienia podkreślić
należy, iż przepis art. 22a ustawy Pzp dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu.
Regulacja z art. 22a ustawy Pzp odnosi się kolejno do: dopuszczalności powołania się na
zasoby podmiotów trzecich przez wykonawcę (ust. 1 i 2), procedury badania potencjałów
podmiotów trzecich (ust. 3), szczególnych wymogów związanych z realizacją zamówienia
przez podmioty trzecie w przypadku udostępniania przez nie niektórych zasobów (ust. 4),
zasady solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą (ust. 5) oraz
możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym
mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania
(ust. 6).
Mając na względzie regulację dotyczącą możliwości powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego i szerzej możliwości uzupełniania dokumentów, koniecznym jest także
uwzględnienie nowego kierunku wykładni wynikającej z wyroku Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 ws. Esaprojekt
Trybunał w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem przepis art. 2 dyrektywy 2004/18/WE
nie stoi na przeszkodzie poprawianiu
lub uzupełnianiu szczegółów oferty, zwłaszcza jeśli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki, o ile zmiany wprowadzone w
wyniku tego poprawiania lub uzupełniania nie prowadzą do rezultatu porównywalnego z
przedstawieniem w istocie nowej oferty (por. wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in.
przeciwko Órad pre verejne obstaravanie,
ECLI:EU:C:2012:191, pkt 40; wyrok z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12
Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S,
ECLI:EU:C:2013:647, pkt 32 i 36 oraz wyrok wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-
324/16 PARTNER Apelski Dariusz przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta,
ECU:EU:C:2016:214, pkt 63 i nast.).
W naszej ocenie
takie wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie są zwykłym
wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki, a stanowią de facto istotną i
znaczącą zmianę pierwotnej oferty - poprzez na nowo zdefiniowanie udziału mec. M. w
realizacji przedmiotu
zamówienia.
Co więcej nie może mieć sytuacji, w której podmiot trzeci (tak jak chciałoby
Konsorcjum) jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby i zasobem własnym.
Świadczy o tym pośrednio także konstrukcja przepisu art. 22a ust. 6 ustawy pzp
rozstr
zygając co się dzieje / jakie ma możliwości Zamawiający w sytuacji braku spełniania
warunków przez taki podmiot. Zgodnie z ww. Przepisem - jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego:
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w ust. 1.
Tym samym ustawodawca nie przewidział możliwości wezwania tego samego
podmiotu do wykazania spełniania warunku przez niego.
Co więcej zgodnie z postanowieniami SIWZ rozdział VI pkt 2 Wykonawca, który
powołuje się na zasoby innych podmiotów:
w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby warunków udziału w
postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - JEDZ;
Zamawiający w celu oceny czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub
sytuacji
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów które określają w
szczególności:
a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego,
d)
czy podmiot, na zdolnościach, którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, realizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zamawiający żąda od Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą i który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w ust. 7 pkt. 1a.
J
eżeli Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
Podwykonawcom,
w celu wykazania wobec nich braku podstaw wykluczenia z udziału w
postępowaniu składa także jednolite dokumenty - JEDZ dotyczące Podwykonawców.
Z powyższego wynika, iż każdorazowo w sytuacjach opisanych w SIWZ mamy do
czynienia z podmiotem trzecim -
a nie zasobem własnym. W przeciwnym razie takie praktyki
wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego - należałoby uznać za
mające na celu obejście przepisów ustawy ze skutkiem normy art. 58 Kc.
W konsekwencji powyższego mając na uwadze, że zamawiający oczekiwał
wskazania Prawnika wiodącego - a nie prawników wiodących - nie jest nim mec. M., a suma
punktów w kryterium doświadczenie winna wynosić 0.
III. Zarzuty wobec
czynności zamawiającego dotyczących konsorcjum firm:
Lubliniecki S. K. R. P. sp. p., K. R. P. E. G., D. A. K. R. P.
Tytułem przypomnienia wskazujemy, iż zgodnie z SIWZ - Ocena punktowa w
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” dokonana zostanie
na podstawie wskazanej przez Wykonawcę w ofercie ilości usług, jak niżej:
prowadzonej przez Prawnika Wiodącego obsługi prawnej kontraktu inwestycji
budowlanej współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub świadczonej na
rzec
z zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o wartości
minimum 100 min PLN, przez
okres ostatnich 5 lat licząc do daty złożenia oferty,
świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy;
prowadzonej przez Zastępców Prawnika Wiodącego obsługi prawnej kontraktu
inwestycji budowlanej współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub
świadczonej na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o
wartości minimum 50 min PLN, przez okres ostatnich 5 lat licząc do daty złożenia oferty,
świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy.
Doświadczenie Prawnika wiodącego wykazane w ofercie jest doświadczeniem, które
nie powinno zgodnie z powyższymi zasadami być punktowanym, a więc wykonawca winien
otrzymać o 20 pkt mniej niż w informacji o wyborze najkorzystniejszej Zamawiający wskazał.
Mając na uwadze zaprezentowane kontrakty, wskazujemy, iż:
Kontrakt dotyczący (…) Obwodnicy N. - zakończono roboty i uruchomiono
ruch drogowy już w dniu 22 grudnia 2011 r.
Tytuł kontraktu: Budowa drogi ekspresowej (…) S. – G.(3), Odcinek I, węzeł
"K.(4)" -
węzeł "P.(2)" od km 0+000 do km 28+200
•
Data podpisania umowy: 22.01.2008 r.
•
Numer umowy: FS-2004/PL/16/C/PT/008-1
•
Wykonawca: Konsorcjum firm: H. K. B. GmbH Sp. z o.o., H. K. P. Sp, z o.o., M.
B. GmbH & CO.KG, E. S. Sp. Akcyjna, J. M. B.- A.
•
Wartość: 666 986 515,50 PLN
•
Planowany czas realizacji zgodnie z umową: 17.02.2010 r.
Uruchomienie drogi - 26 maja 2010 r
Tytuł kontraktu: Budowa drogi ekspresowej (…) S. – G.(3), Odcinek II, węzeł "P.(2)"
(bez węzła) - węzeł "M.", od km 28+200 do km 54+900
•
Data podpisania umowy: 03.10.2007 r.
•
Numer umowy: FS-2004/PL/16/C/PT/008-2
•
Wykonawca: B. D. S.A.
•
Wartość: 676 780 537,53 PLN
•
zakończenie budowy: 18.09.2010
•
otwarcie drogi: 22.10.2010 r.
Tytuł kontraktu: Budowa drogi ekspresowej (…) S. – G.(3), Odcinek III, węzeł "M."
(bez węzła) - węzeł "G.(3) Północ" (bez węzła), od km 54+900 do km 81+613
•
Data podpisania umowy: 13.12.2007 r.
•
Numer umowy: FS-2004/PL/16/C/PT/008-3
•
Wykonawca: B. B. GmbH
•
Wartość: 593 426 066,57 PLN
•
Planowany czas realizacji zgodnie z umową: 15.07.2010 r.
•
Kontrakt zakończony uruchomienie drogi 30 grudnia 2010 r.
Skoro kontrakt -
to umowa na roboty zakończone - jak możliwe byłoby 12 miesięczne
realizowanie obsługi kontraktu wobec zakończenia robót?
W tym stanie rzeczy Konsorcjum w sposób celowy wskazywało inwestycje, które
miałyby dawać szansę uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie czyniąc
to w pełnej wiedzy o braku ku temu podstaw.
Tym samym ziszc
zając przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp - uzyskując
nieuprawnioną liczbę punktów - gdyż nie jest możliwe kontynuowanie kontraktu przez ponad
niejednokrotnie dwa lata po dopuszczeniu do użytkowania danego przedmiotu zamówienia -
jak wykazywano w
wyjaśnieniach z dnia 2 października br. Znamiennym jest, że wykonawca
dokonując wyjaśnień w odniesieniu do każdej z Osób wskazuje inny punkt widzenia poprzez
użycie „dla zamawiającego”, „dla wykonawcy”, „dla Inżyniera Kontraktu" co mogłoby
sugerować inne okoliczności faktyczne tego samego zdarzenia.
IV. Zarzuty wobec czynności zamawiającego dotyczących oferty wykonawcy K. R. P.
Ć. i P. Sp. p.
Wykonawca wskazał; iż w odniesieniu do Zastępcy Prawnika wiodącego – A. L. - poz.
2 - Budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej
(…) - planowane zakończenie kontraktu IV
kwartał 2017 r. - a mimo to przyznał zamawiający max liczbę punktów w zakresie tego
kryterium.
W związku z powyższym wnoszę jak na wstępie.”
Pismem z dnia 19 października 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R. P. i D. P. Spółka partnerska z siedzibą w
P.
– Lider Konsorcjum, L. P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. – Partner (...), a w dniu 20
października 2017r. wykonawca S. K. P. S. W. Sp. k., (...)i wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego: L. S. K. R. P. Sp. p., - K. R. P. E. G., - D. A. K. R.
P., (...)
, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 19 października 2017r. wykonawca K. R. P. Ć. i P. Sp. p., (...) zgłosił
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
KIO 2156/17
KIO 2176/17
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, ofert Przystępujących, odwołania, wezwania
Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2017r. i z dnia 25 września 2017r. skierowanego do
wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k., (...)
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi na te
wezwania z wyjaśnieniami z dnia 5 lipca 2017r. i z dnia 2 października 2017r. wraz z
dowodami,
wezwania Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2017r. i z dnia 26 września 2017r.
skierowanego do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: D. D. S. K. R. P. i D. P.
Spółka partnerska, L. P. Sp. z o.o., odpowiedzi na te
wezwania z wyjaśnieniami z dnia 5 lipca 2017r. i z dnia 2 października 2017r. wraz z
dowodami, wezwania z dnia 3 października 2017r. do uzupełnienia formularza JEDZ i
uzupełnionego formularza, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5
października 2017 r., pism procesowych Przystępujących, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie, jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących
uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
KIO 2156/17
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.22d
ust.2, art.24 ust.1 pkt 16 i 17, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, art.90 ust.3,
art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie b
yła kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia ofert Przystępujących: wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R.
P. i D. P.
Spółka partnerska, L. P. Sp. z o.o. z powodu sprzeczności ich treści z treścią SIWZ
i z powodu rażąco niskiej ceny, a także ich wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych
informacji.
W pierwszej kolejności Izba uznała zarzut 2.1. złożenia oferty niezgodnej z SIWZ -
podwy
konawstwo prawnika wiodącego i zastępców prawnika wiodącego/ podwykonawstwo
sekretarza/ zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania odwołania za bezzasadny.
Izba ustaliła, że w rozdziale XII ust.16 SIWZ Zamawiający zastrzegł osobiste
wykonanie przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług
przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wykonawca S. K. P. S. W. Sp. k. w formularzu
JEDZ złożył oświadczenie, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa w
jakiejkolwiek części zamówienia.
Z powyższej deklaracji wynika w sposób jednoznaczny zamiar wykonawcy wykonania
przedmiotu zamówienia w ramach zasobu własnego, co pozostaje w zgodzie z treścią
rozdziału XII ust.16 SIWZ.
Według zapatrywania Izby wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie stanowią
oświadczenia woli inicjującego nawiązanie stosunku prawnego, lecz są jedynie
oświadczeniem wiedzy mającym na celu wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.
Izba zauważyła, że wezwania Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2017r. i z dnia 25
września 2017r. były skierowane do wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. w oparciu o przepis
art.90 ustawy Pzp, który reguluje instytucję rażąco niskiej ceny, a nie na podstawie przepisu
art.87 ust.1 ustawy Pzp przewidującego możliwość wyjaśnienia treści oferty.
Oświadczenia takiego nie stanowią również umowy cywilnoprawne, na które powołuje
się Odwołujący, potwierdzające zasady współpracy pomiędzy kancelariami radców
prawnych.
Wyma
ga również wskazania, że powyższe oświadczenie woli odnosi się do zamiaru
wykonania w przyszłości zamówienia w określony sposób na podstawie zawartej umowy o
udzielenie zamówienia publicznego, a nie sposobu realizacji innych umów nie związanych z
tym przetargiem.
Z tego powodu nie mógł znaleźć uznania Izby wywód Odwołującego świadczący o
tym, że wspólnicy spółki komandytowej, których wkład nie obejmuje świadczenia na rzecz
spółki usług polegających na wykonywaniu zawodu radcy prawnego, nie stanowią zasobu
własnego wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstawy do zastosowania przepisu
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
Odwołujący również w tym zakresie nie wykazał istnienia przesłanek z art.24 ust.1 pkt
16) ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.
Nie udowodnił on również okoliczności, o których mowa w przepisie art.24 ust.1 pkt
17) ustawy Pzp, w myśl, którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nie po
twierdził się również zarzut 2.2. zaniechania odrzucenia oferty kancelarii S.
jako niezgodnej z SIWZ.
Podobnie jak w przypadku zarzutu oznaczonego 2.1. Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego w zakresie w jakim byłoby dopuszczalne przyjęcie poglądu, że wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią oświadczenie woli w przedmiocie sposobu
wykonania zamówienia.
Należy wskazać, że takie wyjaśnienia dotyczące treści oferty są przewidziane w
procedurze opisanej w przepisie art.87 ust.1 ustawy Pzp, k
tóry stanowi, że w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, podczas, gdy przepis art.90 ust.1 ustawy Pzp jest dedykowany do
wykonawców jedynie w warunkach wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości
wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby
– dowolne przypisywanie wykonawcy takiego czy innego sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia poprzez wyjaśnienia, co do kosztów związanych z
realizacją zamówienia stanowiłoby naruszenie przepisu art.7 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odnośnie zarzutu 2.3. zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny i
czynu nieuczciwej konkurencji Izba
uznała zarzut ten za chybiony.
Przechodząc do rozpoznania tego zarzutu Izba stanęła na stanowisku, że
wyjaśnienia Przystępującego wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. odnoszące się do rażąco
niskiej ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia.
W przekonaniu Izby
działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco
niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. mieści
się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, ory
ginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec powyższego stanu rzeczy, Zamawiający miał obowiązek skorzystania z cyt.
wyżej przepisu prawa w stosunku do zaoferowanej przez wykonawcę S. K. P. S. W. Sp. k..
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k. dowodami nie potwierdziła,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. przedłożył wyjaśnienia wraz z
dowodami( wyjaśnienia z dnia 5 lipca 2017r. i z dnia 2 października 2017r.), z których
wynikało, że przewidział on wszystkie koszty na kontrakcie.
Co, istotne Odwołujący w swoim odwołaniu nie podważył w jakikolwiek sposób
przedstawionych przy wyjaśnieniach dowodów, co wskazuje na bezsporność tych
okoliczności.
Natomiast, Izba nie podzieliła twierdzeń Odwołującego odnośnie nieprawidłowości
kalkulacji Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k.
Jako bardzo istotną Izba wzięła pod uwagę bezsporną okoliczność, że
wynagrodzenie Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k. przeznaczone dla personelu nie jest
niższe niż minimalne wynagrodzenie.
Przedstawione przez Odwołującego dowody zawarte w załączniku nr 5 w postaci
zestawień czynności wykonywanych przez Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k. w ramach
kontraktu r
eferencyjnego w okresie od 23 listopada 2010r. do 27 maja 2013r. na okoliczność
stopnia zaangażowania obsługi prawnej w trakcie realizacji inwestycji, czasu dojazdu, ilości
nakładu pracy ilustrują jedynie sposób i wysokość rozliczeń z Zamawiającym, nie
pot
wierdzają jednak zarzutu rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Izby z zestawień tych czynności w powiązaniu z przedstawionymi fakturami
można wnioskować, że Zamawiający rozliczał się ryczałtowo za wykonanie częściowe
czynności z zakresu obsługi prawnej, a w niektórych przypadkach rozliczenie to następowało
według stawki godzinowej 220 zł netto.
Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie kwestionował zasadności stawki za
usługi prawnicze w wysokości stawki godzinowej 220 zł netto.
Rozważając koszty w przedmiotowym zamówieniu, Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że czynności określone w załączniku nr 1 do SIWZ w opisie przedmiotu
zamówienia, do których wykonania będzie zobowiązany wykonawca są przewidywane, ale
zakres zaangażowania czasowego w wymiarze godzinowym nie został przez
Zamawiającego opisany, co przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia daje
wykonawcom dużą swobodę w kształtowaniu ceny.
Z tego względu duże różnice cenowe pomiędzy złożonymi ofertami stanowią
normalne konsekwencje szacowania ryzyka kontraktowego.
W przekonaniu Izby, ryzyko to może być kształtowane i miarkowane przez pryzmat
doświadczenia wykonawców usług prawniczych, którzy zrealizowali już usługi podobne,
znając specyfikę wykonywanej obsługi prawnej.
Badając rażąco niską cenę, Zamawiający był zobowiązany do rozważenia między
innymi zaproponowanej oszczędności metody wykonania zamówienia, czy wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy.
Za wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępnego dla
wykonawcy, należało uznać – w ocenie Izby – okoliczność dotychczasowej realizacji
przedmiotu zamówienia w prawie podobnym zakresie u Zamawiającego, w tym znajomość
wszelkiej dokumentacji wykorzystywanej na kontrakcie, a także wykonywanie obsługi
prawne
j w pomieszczeniu wynajmowanym u Zamawiającego, co sprzyjało szybkości
wymiany informacji prawnej pomiędzy stronami.
Nie budzi wątpliwości Izby, że na obniżenie kosztów obsługi prawnej u
Zamawiającego wpłynie również obsługa prawna realizowana przez inżyniera kontraktu, a
także właściwa współpraca wszystkich tych podmiotów, których celem jest zgodne z
prawem, terminowe i poprawne wykonanie przedmiotu zamówienia.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp
, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaofe
rowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
W ocenie Izby wszystkie zasadnicze koszty na kontrakcie zostały przez wykonawcę
przewidziane i oszacowane.
Jedynie przedłożenie przez wykonawcę ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i
niewiarygodnych dowodów mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego, bez
prowadzenia dodatkowych wyjaśnień.
Wprawdzie zgodnie z art.190 ust.
1a pkt. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego, jednak złożone w postępowaniu odwoławczym
wyjaśnienia i dowody wymagają przeprowadzenia przeciwdowodu, jeżeli Odwołujący ma
wiedzę, że podana przez Przystępującego cena jest rażąco niska i zawiera rażąco niskie
koszty, które nie zapewniają należytego wykonania zadania.
Izba potraktowała podane przez Odwołującego w jego odwołaniu kalkulacje
odnoszące się do wyjaśnień Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k., jako jego oświadczenie
nie poparte żadnymi dowodami.
Innymi słowy propozycje kalkulacyjnych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego
nie przesądzają o możliwościach ofertowych Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k.
Jeżeli chodzi o koszt sekretarza biura w warunkach realizacji umowy Przystępujący
S. K. P. S. W.
Sp. k. mógł przyjąć założenie, że świadcząc usługę w biurze w godzinach od 8
do 15,
pięć dni w tygodniu, osoba ta będzie mogła wykonywać inne czynności na rzecz
Przystępującego w zakresie niekolidującym z zakresem obowiązków kontraktowych,
powodując obniżenie kosztów obsługi.
Zdaniem Izby nie można oczekiwać od wykonawcy braku zaangażowania personelu
w pełnym wymiarze czasu pracy do wykonania różnych zadań.
Niewykorzystanie kadry w maksymalnym zakresie musi
wpływać na zwiększenie
kosztów obsługi we wszystkich realizowanych zadaniach, jest nieracjonalne i nieefektywne.
Podobnie w zakresie zarzutu odnoszącego się do kosztów utrzymania biura i
materiałów biurowych, a także dojazdów i noclegów.
W opinii Izby nie znajduje żadnego logicznego i racjonalnego uzasadnienia
generowanie
zwiększonych kosztów wykonania usługi poprzez brak możliwości połączenia
kosztów zadania z kosztami innego zadania w warunkach, gdy biuro będzie wykorzystywane
dla potrzeb obsługi różnych podmiotów. W takim przypadku uzasadnione jest współdzielenie
tych kosztów.
W zakresie kosztów wynagrodzenia prawników wedle stopnia ich zaangażowania,
Izba doszła do przekonania, że przedstawione przez Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k. w
wyjaśnieniach założenia kosztowe nie budzą wątpliwości i są w granicach ryzyka cenowego
wykonawcy.
Według Izby - przedłożone przez Odwołującego załączniki nr 6 – projekt ustawy i nr 7
– wyciąg z wystąpienia pokontrolnego nie przesądzają o wysokości kosztów, które będą
ponoszone podczas realizacji zamówienia.
Przede wszystkim Zamawiający w SIWZ nie określił precyzyjnie jaka ilość kontaktów
z interesariuszami jest przewidziana, a także nie ustalił miejsc dojazdów personelu, co czyni
rozważania co do kosztów w tym zakresie jedynie jako hipotetyczne.
Z tych pow
odów dowody wskazane przez Odwołującego w załącznikach od nr 1 do nr
3 są nieprzydatne do wykazania istnienia rażąco niskiej ceny.
Poza tym ustalenia pokontrolne, w warunkach, gdy Przystępujący S. K. P. S. W. Sp.
k. zdobywał doświadczenie na podobnym kontrakcie mogłoby tłumaczyć obsługę
uzasadniającą zwiększone zatrudnienie w tamtym okresie, jednak w chwili obecnej warunki
świadczenia obsługi prawnej nie są porównywalne z racji nabytego przez wykonawcę
doświadczenia.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, które mogłoby
nastąpić jedynie, gdyby dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba zatem nie mogła uznać takiego działania Zamawiającego za nie mieszczące się
w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła wystąpienia w ofercie Przystępującego
S. K. P. S. W. Sp. k.
zjawiska dumpingu przejawiającego się utrudnianiu dostępu do rynku
poprzez zaniżenie kosztów świadczenia poniżej jego kosztów w celu eliminacji innych
wykonawców, a przez to brak przesłanki z art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, skutkującej
obowiązkiem odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Z powyższych względów, Izba również nie dostrzegła zmiany treści oferty po upływie
terminu składania ofert przez Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k., jako, że złożył on ofertę
z jednoznaczn
ym oświadczeniem woli, że nie zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwa w jakiejkolwiek części zamówienia(zarzut nr 2.4.).
Powyższa sytuacja, zatem nie uzasadniała zastosowania przez Zamawiającego
przepisu art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, umożliwiającego mu odrzucenie oferty wykonawcy,
jeżeli jest niezgodna z ustawą.
Jeżeli chodzi o zarzut nr 2.5. dotyczący podania nieprawdziwych informacji i
nieprawdziwej oceny doświadczenia osób Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. wykazał –
zdaniem Izby -
okoliczności przeciwne tym wskazywanym przez Odwołującego.
Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. udowodnił, że okres zgłaszania wad kończy się z
dniem 2 marca 2017r. dla robót obejmujących prace nawierzchniowe i drogowe oraz z dniem
2 września 2014r.dla innych prac, co wynika z pisma E. G. P. z dnia 12 marca 2012r. i ze
świadectwa przejęcia.
Powyższe potwierdza – w ocenie Izby – fakt możliwości świadczenia pomocy prawnej
również po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Sam fakt wydania takiego pozwolenia w
dniu 4 kwietn
ia 2012r. nie jest równoznaczny z faktem braku świadczenia pomocy prawnej
po tym terminie.
W zakresie inwestycji „Budowa bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne
opalanego węglem kamiennym o mocy elektrycznej netto: minimum 90 OM We, maksimum
1000 M
We w Enea Wytwarzanie S.A.” Odwołujący przyznał tą okoliczność, jednak Izba
doszła do przekonania, że nie miało to istotnego wpływu na wynik postępowania, bowiem
nawet obniżenie punktacji do 25 pkt w kryterium doświadczenie skutkowałoby otrzymaniem
przez w
ykonawcę 85 pkt, co nie zmieniłoby jego pozycji w rankingu w stosunku do kolejnego
wykonawcy D. D. S. K. R. P. i D. P.
Spółka partnerska z siedzibą w P. – Lider Konsorcjum, L.
P.
Sp. z o.o. z siedzibą w P., który otrzymał 69,80 pkt.
Izba uznała również, że bez tej inwestycji Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. spełnił
wymagania Zamawiającego, co wynika ze złożonych przez niego dokumentów przy ofercie.
Ostatecznie Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 2.6 zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów, jako, że Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. będzie
korzystał z zasobu własnego, a nie z podwykonawców.
Przechodząc do omówienia zarzutów odwołania odnoszących się do
Przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: D. D. S. K. R. P. i D. P.
Spółka partnerska z siedzibą w P. – Lider Konsorcjum,
L. P.
Sp. z o.o. z siedzibą w P. – Partner (...), Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był
zobowiązany do wykluczenia wykonawców na tym etapie postępowania.
O
dnosząc się do zarzutu 3.1. Izba stwierdziła, że w sprawie tej miała zastosowanie
procedura odwrócona, która zmierza przede wszystkim do oceny merytorycznej uczestników
przetargu i wyłonienia wykonawcy z najkorzystniejsza ofertą.
Stosownie do przepisu art. 24aa ust.1
ustawy Pzp Zamawiający może, w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o
ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Z istoty tej procedury odwróconej wynika w oczywisty sposób, że Zamawiający
przede wszystkim jest zobowiązany do oceny ofert, a w dalszej kolejności do zbadania
podstaw wykluczenia
oraz warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu.
W tym stanie rzeczy trudno jest wyprowadzić wniosek, że Zamawiający był
zobowiązany do zbadania podstaw wykluczenia oraz warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane na
dalszych pozycjach i
żadna z nich nie została uznana za najkorzystniejszą na tym etapie
postępowania przetargowego.
Należy podkreślić, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie upłynął
termin do wniesienia odwołania nie ma charakteru ostatecznego i w tym aspekcie
p
ostępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma decydujące znaczenie czy postępowanie
o udzielenie z
amówienia publicznego będzie zakończone czy też będzie ono nadal
prowadzone(kolejny etap).
W myśl przepisu art.24 ust.12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, zatem w przypadku, gdyby w
stosunku do oferty nowo wybranego wykonawcy orzeczono nakazanie uniew
ażnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazano dokonanie ponownego badania i
oceny ofert Zamawiający mógłby skorzystać w dalszej kolejności z instytucji wykluczenia
wykonawcy wobec, którego zaistniałyby podstawy prawne, o których mowa w art.24 ustawy
Pzp.
Niezależnie od powyższego zapatrywania, jeżeli chodzi o podane przez
Przystępującego informacje dotyczące doświadczenia prawników, wpływającego na ocenę
oferty w kryterium to
– zdaniem Izby – fakt nie udzielenia przez Przystępującego wyjaśnień w
trybie art.87 ust.1 ust
awy Pzp nie przesądza o tym, że są one nieprawdziwe (zarzut 3.4.).
Powyższe może, co najwyżej prowadzić do wniosku, że taki wykonawca nie powinien
otrzymać odpowiedniej punktacji w kryterium oceny ofert.
W zakresie zarzutu 3.2., 3.6., 3.7
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że
Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do zmiany formularza JEDZ w zakresie
doświadczenia Ł. S. w jakim miałoby to wpływ na ocenę oferty Przystępującego w kryterium,
jednak naruszenie w związku z tym przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp nie daje podstaw do
uwzględnienia odwołania, bowiem nie miało ono wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tylko w takim przypadku możliwe byłoby
takie rozstrzygnięcie odwołania.
Odnośnie zarzutu 3.3. Izba uznała, że Przystępujący posłużył się osobą T. M., jako
zasobem własnym, co wynika z jego wyjaśnień z dnia 2 października 2017r., że tamten
będzie wykonywał pomoc prawna osobiście, a Przystępujący będzie dysponował nim na
zasadzie umowy cywilnoprawnej.
Jeżeli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny określony jako 3.5. w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R.
P. i D. P.
Spółka partnerska z siedzibą w P. – Lider Konsorcjum, L. P. Sp. z o.o. z siedzibą w
P.
– Partner (...), Izba uznała go za niepotwierdzony w świetle zebranego materiału
dowodowego.
Wymaga wskazania, że jeżeli Izba orzekła brak rażąco niskiej ceny wobec oferty z
najniższą cena, to tym bardziej nie mogła orzec o wystąpieniu takiej ceny w stosunku do
wykonawcy z drugą wyższą ceną.
W związku z tym rozważania na temat kompletności czy jej braku w części dotyczącej
postępowania o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny nie ma znaczenia prawnego.
KIO 2176/17
Jeżeli chodzi o motywację, co do rozstrzygnięcia powyższego odwołania Izba oparła
się o treść uzasadnienia opisanego powyżej. Motywy rozstrzygnięcia zarzutów są takie same
jak w sprawie KIO 2156/17.
Po analizie rozpoznawanej sprawy i przeprowadzeniu
postępowania odwoławczego
Izba nie dostrzegła w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7, art.22a, art.24
ust.1 pkt 16 i 17, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt 3, pkt 4, art.90 ust.2 i ust.3, art.91 ust.1 ustawy
Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnien
iem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia ofert
Przystępującego: wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R.
P. i D. P.
Spółka partnerska, L. P. Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny, a także
wykluczenia
pozostałych Przystępujących z powodu podania nieprawdziwych informacji, a
także przyznania punktów K. R. P. Ć. i P. Sp. p., (...).
W odniesieniu do dwóch wykonawców sklasyfikowanych na 1 i 2 miejscu zarzuty
odwołania nie potwierdziły się z przyczyn opisanych na wstępie, z uwzględnieniem
stwierdzonych przez Zamawiającego naruszeń prawa w zakresie wyżej wskazanym, które
nie miało wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Jeżeli chodzi o zarzut wymierzony przeciwko wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia publicznego: L. S. K. R. P. Sp. p., - K. R. P. E. G., - D. A. K. R. P.,
, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że osoba wskazana przez Przystępującego
wyznaczona do realizacji zamówienia nie spełnia wymagania w zakresie uzasadniającym
przyznanie punktacji.
W powyższym zakresie Izba oparła się o referencję z dnia 9 czerwca 2017r. GDDKiA
Oddział w S. wraz z załącznikiem wymieniającym wykonane inwestycje wraz z latami ich
realizacji.
Ostatecznie, zarzut przeciwko K. R. P.
Ć. i P. Sp. p., (...) okazał się również
bezzasadny, bowiem Izba miała wątpliwości do wydruków ze stron internetowych, a
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dokumentów urzędowych.
KIO 2156/17
KIO 2176/17
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"