KIO 704/17 POSTANOWIENIE dnia 19 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 704/17

POSTANOWIENIE

z dnia 19 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego w dniu 19 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Integrated Solutions

Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa; 2. Wolters Kluwer Polska S.A.,

ul. Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Mielec,

ul. Żeromskiego 26, 39-300 Mielec

przy udziale wykonawcy: REKORD SI sp. z o.o., ul. Kasprowicza 5, 43-300 Bielsko-Biała

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

postanawia:

1) umarza postępowanie odwoławcze;

2) koszty postępowania odwoławczego znosi wzajemnie i nakazuje zwrot z rachunku

bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: 1. Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a,

01-230 Warszawa; 2. Wolters Kluwer Polska S.A., ul. Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa

kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem

wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący: …………………………..

Sygn. akt KIO 704/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miejska Mielec – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie,

dostawa, instalacja i uruchomienie zintegrowanego systemu teleinformatycznego w ramach

projektu pn. Inteligentny Mielec - eMiasto Przyszłości”, znak sprawy: ZP.271.11.2017, na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej

„ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22.02.2017 r.

pod numerem 2017/S 037-067672.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na

stronie internetowej zamawiającego.

Odwołujący Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – lider

konsorcjum wykonawców Integrated Solutions Sp. z o.o. i Wolters Kluwer Polska S.A.

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 182

ust. 2 pkt 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od czynności

Zamawiającego polegającej na zmianie treści SIWZ, dokonanej przez udzielenie odpowiedzi

na pytania wykonawców („Wyjaśnienia treści SIWZ” i „Zmiana treści SIWZ” zamieszczone na

stronie Zamawiającego w dniu 31 marca 2017 r.) i ukształtowaniu wskutek powyższego

postanowień SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy.

Niezgodna z przepisami ustawy zmiana SIWZ, dokonana przez Zamawiającego

w ramach „Wyjaśnień treści SIWZ” i/Iub „Zmiany treści SIWZ”, polegała na:

1) wprowadzeniu do SIWZ, w tym do pkt 1 „Wymagania ogólne” Załącznika nr 2 do Opisu

Przedmiotu Zamówienia (Próbka - Scenariusz) - w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2

wykonawcy zadane w części I. - wymogu, zgodnie z którym Zintegrowany System

Informatyczny („ZSI”) ma być gotowy na dzień składania ofert, który to wymóg:

a) pozostaje w sprzeczności z:

- pozostałymi postanowieniami SIWZ przedstawionymi dalej w treści uzasadnienia

odwołania,

- dalszą częścią wyjaśnień Zamawiającego sformułowaną w ramach odpowiedzi na ww.

pytanie nr 2 oraz nr 71 w części I, w których Zamawiający wprost wskazuje, że „termin

realizacji określony na luty 2018 dotyczy realizacji całego przedmiotu zamówienia, tj.

wszystkich prac opisanych w pięciu Zadaniach w załączniku nr 1 OPZ, w tym m.in.

wykonanie okablowania sieci LAN wraz z łączami światłowodowymi, dostawę i instalację

aktywnego sprzętu sieciowego, dostawę i wdrożenie serwerów wraz z systemem backupu

i archiwizacji danych, wirtualną platformę komunikacyjną, oprogramowanie ZSI, a ponadto

uruchomienie 34 E-usług (...)” oraz „Termin określony w par. 4 ust. 1 umowy określa

termin oddania do użytkowania kompletnego i sprawnego ZSI (…).”,

a przez to stanowi o nieprecyzyjnym i niejasnym opisaniu przedmiotu zamówienia;

b) należy uznać za nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i w sposób nieuprawniony

uprzywilejowujący jednego wykonawcę, który mając uprzednio przygotowany system

odpowiadający oczekiwaniom Zamawiającego jest w stanie taki system we wskazanym

terminie dostarczyć Zamawiającemu;

2) zmodyfikowaniu SIWZ (tj. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej

„SOPZ”, i projektu umowy w części dot. Zadania nr 5) – w ramach odpowiedzi na pytanie

nr 74 wykonawcy zadane w części I., dotyczące ZSI i Modułów – przez wskazanie, że

w ramach postępowania Zamawiający „nie dopuszcza rozwiązania opartego na

oprogramowaniu oh-line z dostępem przez Internet”, a „taka typu usługa (on-line) jest

niedopuszczalna z punktu widzenia warunków konkursu, z którego Zamawiający pozyskał

dofinansowanie na realizację podmiotowego projektu”, która to modyfikacja:

- pozostaje w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami SOPZ dotyczącymi Zadania nr

5, przywołanymi szczegółowo w pkt 2 uzasadnienia, które wskazują, że przedmiotem

zamówienia jest oprogramowanie w wersji online (tj. dostępnej przez Internet),

- i przez to stanowi opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty z uwagi na zmianę technologii wykonania zamówienia z wersji on-

line (dostępnej przez Internet) na wersję offline (niedostępną przez Internet, a dostępną

wyłącznie przez sieć szkieletową Zamawiającego), przy jednoczesnym pozostawieniu

wymagań funkcjonalnych możliwych do realizacji jedynie w technologii on-line (dostępną

przez Internet);

3) zmodyfikowaniu SIWZ (tj. SOPZ w części dot. Zadania nr 5 - „Analiza Obowiązku

Kształcenia” na str. 215) - w ramach odpowiedzi na pytanie nr 50 wykonawcy zadane

w części I. - przez wskazanie, że „po stronie Wykonawcy jest integracja lub

modernizacja/wymiana

odpowiedniego

oprogramowania

modułów”

z

obecnie

wykorzystywanym przez Zamawiającego systemem ewidencji ludności zewnętrznego

producenta „celem spełnienia zapisów OPZ dla świadczenia e-usług publicznych”, która to

modyfikacja

jest

jednoznaczna

z

przerzuceniem

na

wykonawcę

obowiązku

Zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia i stanowi o opisaniu przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1) w odniesieniu do czynności opisanej w pkt 1 powyżej - naruszenie przepisów art. 7 ust. 1

i art. 29 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, przez taką modyfikację opisu przedmiotu

zamówienia i scenariusza próbki (polegającą na wprowadzeniu wymogu stworzenia ZSI

przed udzieleniem zamówienia), która w sposób jednoznaczny i nieuprawniony

uprzywilejowuje jednego wykonawcę, który mając uprzednio przygotowany system

odpowiadający oczekiwaniom Zamawiającego jest w stanie taki system we wskazanym

terminie dostarczyć Zamawiającemu - a zatem stanowi ograniczenie konkurencji, a nadto

pozostaje w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami OPZ i umowy dot. realizacji

zamówienia w zakresie ZSI oraz pozostałymi wyjaśnieniami samego Zamawiającego

udzielonymi w tym zakresie, i w związku z tym stanowi opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przeto

uniemożliwia jednoznaczne określenie sposobu i terminu realizacji zamówienia -

a w konsekwencji - ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia Odwołującemu złożenie

oferty;

2) w odniesieniu do czynności opisanej w pkt 2 powyżej - naruszenie przepisów art. 29 ust. 1

w zw. z art. 7 Pzp, przez taką modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dot.

Zadania nr 5 (polegającą na zmianie technologii realizacji przedmiotu zamówienia

w zakresie dostarczenia ZSI i ograniczeniu jej wyłącznie do oprogramowania w wersji

offline), która w świetle pozostałych, niezmodyfikowanych postanowień OPZ stanowi

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący

i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, a przez to uniemożliwia jednoznaczne określenie sposobu realizacji

zamówienia, a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia

Odwołującemu złożenie oferty;

3) w odniesieniu do czynności opisanej w pkt 3 powyżej - naruszenie przepisów art. 29 ust. 1

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dot.

Analizy Obowiązku Kształcenia w ramach Zadania nr 5 (polegającą na odesłaniu

wykonawców po wiedzę i zasoby do podmiotów trzecich, których system użytkuje

Zamawiający, na które wykonawcy nie mają wpływu), która stanowi opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przez to

uniemożliwia jednoznaczne określenie sposobu i kosztów realizacji zamówienia,

a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia Odwołującemu złożenie

oferty.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

i nakazanie Zamawiającemu:

1) dokonanie zmiany SIWZ - w tym w pkt 1. „Wymagania ogólne” Załącznika nr 2 do OPZ

(Próbka-Scenariusz) - przez wykreślenie wymagania, aby ZSI był gotowy na dzień

składania ofert, a także precyzyjne, wyczerpujące i niebudzące wątpliwości wskazanie

w SOPZ i w umowie, które ze świadczeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia

(wszystkie Zadania od nr 1 - do nr 5) są objęte terminem, o którym mowa w § 4 ust. 1

projektu umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ);

2) dokonanie zmiany SIWZ - w tym w zakresie Załącznika nr 2 do OPZ (Próbka-Scenariusz)

i § 14 SIWZ - przez zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej otwarty, który nie będzie

skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku pojedynczej funkcjonalności ZSI oraz

o

umieszczenie

w

ramach

kryteriów

oceny

ofert

dodatkowego

kryterium,

uwzględniającego funkcjonalność badanej próbki;

3) dokonanie zmiany SIWZ - w zakresie opisanych na str. 106 SOPZ elementów

(składowych) Zadania nr 5 - przez wyraźne określenie, które z Modułów/rodzajów

oprogramowania/aplikacji mają być dostępne w trybie online, tj. przez Internet, a które bez

dostępu do Internetu, przez wewnętrzną sieć szkieletową Zamawiającego;

4) dokonanie zmiany SIWZ w zakresie dotyczącym Analizy Obowiązku Kształcenia

w ramach Zadania nr 5 na str. 217 SOPZ przez precyzyjne, wyczerpujące

i pozwalające na określenie sposobu i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym

zakresie wskazanie Zamawiający musi określić czy program MAGISLUD udostępnia

możliwość bezplikowej wymiany danych i załączyć dokumentację do tej funkcjonalności

systemu. Jeżeli wyżej wskazany system takiej możliwości nie posiada Odwołujący prosi

o udostępnienie struktury bazy danych lub zapewnienia, że producent oprogramowania

taką dokumentację udostępni lub zmieni oprogramowanie, aby dysponowała taką

funkcjonalnością integracji;

5) dokonanie zmiany terminu składania ofert o czas umożliwiający Odwołującemu złożenie

oferty.

Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017

r. pismo, w którym zamieścił oświadczenie, cytat: „(…) informuję, że w oparciu o zapis art.

186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych uwzględnia

w całości zarzuty postawione w odwołaniu (…) w sposób wskazany w załączniku nr 1 do

niniejszego pisma i dokona modyfikacji zapisów w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.”

Krajowa Izba Odwoławcza uznała na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron

oraz uczestnika postępowania odwoławczego, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

Uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie budziło

wątpliwości. W postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił

w terminie żaden wykonawca. Termin zgłoszenia przystąpienia upłynął w dniu 14 kwietnia

2017 r.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp Izba uwzględniła przepisy art. 186 ust. 6 pkt 1 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn. zm.) – koszty

postępowania odwoławczego zniosła wzajemnie i nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu

z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący: ………………………….