KIO 800/17 POSTANOWIENIE dnia 28 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 800/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Magdalena Grabarczyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 28 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  kwietnia  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Taylor sp. z o.o. w Lublinie, Poltor sp. z o.o. w 

Dęblinie,  Rafała  Króla, prowadzącego  działalność gospodarczą  pod  nazwą  R.  K.,  Anbud, 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo – Usługowe w Lublinie, S. K., prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą

  Standrog,  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Drogowego, Stanisław Król w Lublinie  

w postępowaniu prowadzonym przez 

Miasto Dęblin z siedzibą w Dęblinie  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

P.  S., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 

P. S., F.H.U. „Bruk-Bud” w Pogorzeli 

oraz 

Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowych  w  Otwocku  sp.  z  o.o.  w  Pogorzeli, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

Taylor  sp.  z  o.o.  w  Lublinie,  Poltor  sp.  z  o.o.  w  Dęblinie,  R.  K., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

R.  K.,  Anbud,  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  -  Handlowo  –  Usługowe  w  Lublinie,  S.  K.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą 

Standrog, Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego, S. K. w 

Lublinie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Taylor sp. z o.o. w Lublinie, Poltor sp. z o.o. w 

Dęblinie,  Rafała  Króla, prowadzącego  działalność gospodarczą  pod  nazwą  R.  K.,  Anbud, 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo – Usługowe w Lublinie, S. K., prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Standrog,  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Drogowego, S. K. w Lublinie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Lublinie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie;   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 800/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Dęblin  z  siedzibą  w  Dęblinie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „przebudowę  dróg  w  Osiedlu 

Jagiellońskim w Dęblinie – etap I”. 

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach 

sprawy). 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  15.188.257,17  zł  netto,  co  stanowi 

równowartość  3.637.993,05  euro  (pismo  zamawiającego  z  26  kwietnia  2017  r.  ,  w  aktach 

sprawy).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

3 marca 2017 r., pozycja 36006 (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy).  

18  kwietnia  2017  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia Taylor sp. z o.o. w Lublinie, Poltor sp. z o.o. w Dęblinie, R. K., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.  K.,  Anbud,  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  -  Handlowo  –  Usługowe  w  Lublinie,  S.  K.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Standrog,  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego,  S.  K.  w 

Lublinie,  zwanego  dalej  „odwołującym”,  o  wynikach  postępowania.  Wskazał,  że  jako 

najkorzystniejszą  wybrano  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  P.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.  S.,  F.H.U.  „Bruk-

Bud” w Pogorzeli oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Otwocku sp. z o.o. w Pogorzeli, 

zwanych  dalej  „przystępującym”,  która  uzyskała  łącznie  100  pkt.  Z  tego  samego  pisma 

wynikało, że oferta odwołującego – na postawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ - 

została skalsyfikowana na drugim miejscu uzyskując łącznie 99,71 pkt.  

24  kwietnia  2016  r.  odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. W  odwołaniu  tym  zarzucił,  że  zamawiający  zaniechał  czynności  wykluczenia 

przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu,  z  powodu  nie  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  oraz  zaniechał  czynności 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  przystępującego,  która  miała  być  nieważna  na  podstawie 

odrębnych przepisów.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a)  unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

b)  powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wykonania czynności odrzucenia oferty 

przystępującego,  ewentualnie  wykonania  czynności  wykluczenia  przystępującego  z 

udziału w postępowaniu. 

c)  dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Postępowanie  zostało  wszczęte  3  marca  2017  r.  (ogłoszenie  nr  36006  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania  stosuje  się 

przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych 

ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw  (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 

2016 r.  

Według  pisma  zamawiającego  z  26  kwietnia  2017  r.  wartość  zamówienia  została 

oszacowana na kwotę 15.188.257,17 zł netto. Stanowi to równowartość 3.637.993,05 euro. 

Wartość  zamówienia  jest  zatem  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  zgodnie  bowiem  z  §  1  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz 

konkursów,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263), wartość takich zamówień na roboty 

budowlane  dla  zamawiających  będących  m.in.  jednostkami  samorządu  terytorialnego, 

wynosi równowartość 5.225.000 euro.  

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. 

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji, 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwołania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu  (między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby 

przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec  których  ustawodawca 

również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.  

Istotą tego odwołania jest zarzut zaniechania czynności wykluczenia przystępującego 

z udziału w postępowaniu i zaniechania czynności odrzucenia jego oferty, co nie mieści się w 

katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast pozostałe zarzuty podniesione w 

odwołaniu  mają  charakter  wtórny  –  zarzut  dotyczący  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie 

został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie oceny, ale wywiedziony 

jako  konsekwencja  zaniechania  czynności  wykluczenia  wykonawcy,  który  złożył  tę  ofertę  i 

zaniechania  czynności  odrzucenia  tej  oferty.  W  związku  z  powyższym  o  dopuszczalności 

wniesienia  przedmiotowego  odwołania  decyduje  ocena  dopuszczalności  podniesienia 

zarzutu  zaniechania  czynności  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z  postępowania  względnie 

zaniechania czynności odrzucenia jego oferty, te bowiem zaniechania są istotą sporu i to w 

nich  odwołujący  upatruje  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów,  które  wskazał  w 

odwołaniu.  

 Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  prowadzi  do 

wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  i  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru 

oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza  w 

ś

wietle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w 

rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów  i 

ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem  odwołania  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  wykładnia  celowościowa.  W  wyniku 

nowelizacji  z  czerwca  2016  r.  o  wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria 

oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą  uczestniczyły  w  realizacji 

zamówienia,  aspekty  społeczne,  jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  jest  w 

większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut 

naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z 

kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Dopiero bowiem w wyniku nowelizacji z czerwca 

2016 r. ustawodawca wprowadził zakaz stosowania ceny jako kryterium oceny ofert o wadze 

przekraczającej  60%.  Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  Pzp 

dodano  możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to 

czynność jest obecnie obarczona  większym niż  dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów 

ustawy,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze  środków  ochrony  prawnej  jest  bardziej 

uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności ustawodawcy (wykładnia systemowa). Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp 

ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również 

wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione 

przesłanki  z pkt 3 i 4,  zgodnie  z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności 

odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności  wykluczenia odwołującego  z postępowania. 

A  contrario,  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty 

innego  wykonawcy,  jak  i  wobec  zaniechania  czynności  wykluczenia  innego  wykonawcy  z 

postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z 

art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że 

objęte  są  nim  wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej 

oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 

pkt  3  i  4  ustawy  Pzp,  które  również  poprzedzają  ten  wybór  i  również  dotyczą  kwalifikacji 

podmiotowej  i  przedmiotowej.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca, 

działający  zgodnie z  zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość  wnoszenia 

odwołań  tak  wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę 

czynność  wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance 

dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).  

Nie  jest  to  konieczne  dla  interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres 

zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub 

kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest 

ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli 

nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. 

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w 

postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz 

unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a  jedynie 

wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem  pozostałoby  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych,  to  podejmowana  jest  czynność  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z 

postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp.  W  następnej  kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia  (kwalifikacja  przedmiotowa  oferty).  Jeżeli  istotna  treść 

oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią  istotnych  warunków  zamówienia  –  zamawiający  podejmuje 

czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty 

zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej 

omawianą  nowelizacją)    -  poddawane  są  czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi  się  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp. 

Każde  z  przywoływanych  określeń:  „czynność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania”, 

„czynność  odrzucenia  oferty”  oraz  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  ma  swoją 

odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie - jednoznacznie rozumiane 

przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  U.  z 

2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej  stosowanego  trybu  przetargu 

nieograniczonego,  w  pozycjach  15,  17  oraz  18  wyraźnie  rozróżnia  czynności  wykluczenia 

wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE    w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem  Prezesa Rady Ministrów z dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  w 

postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy  krajowego.  Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  że  od 

rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4 

września  2008  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  W 

postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia    protestu 

dotyczącego: 

1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. -  o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z 

dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”.  Ustawodawca  w 

wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony 

prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano 

jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie 

odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których 

odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on 

interpretowany rozszerzająco.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o  tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem 

przepisu art. 180 ust. 2 ustawy  Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony 

prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest 

założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, 

jak  i  zaniechania  czynności  (w  dodatku  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w 

przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze odnosił 

się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa 

zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na 

zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego 

wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej 

kwestii  przepis  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w  postępowaniach 

poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym 

do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami 

ustawy  czynności  podjętej  przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on 

zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 

ust. 2 Pzp. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o 

wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali 

wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne;  

wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  –  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  w 

sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  łączną 

punktację,  

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  a  w 

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania 

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również  z 

powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania 

takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). 

Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za  dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 

180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  byłaby  jeszcze  bardziej  trudna  do  zastosowania  w  trybach,  w 

których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap 

postępowania.  W  takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby 

uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z 

art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do 

dalszego  etapu  postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  –  nie 

nastąpił  bowiem  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do 

wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po 

pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – 

mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po 

wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar 

racjonalnego ustawodawcy.  

Skoro  rzekomo  wybór  najkorzystniejszej  oferty  rozumiany  ma  być  rozumiany  w  ten 

sposób,  że  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy 

odrzucenia  jego  oferty,  to  również  w  przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej 

oferty  może  być  zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem 

wszystkich  okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu 

(za  prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 

podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  iż  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 

zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych 

lub  godził  się  na  różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie 

Izby  nie  jest  dopuszczalne  w  takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w  trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również 

posługiwanie  się  argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru 

najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę 

wybrano,  w  przetargu  dwustopniowym  o  wartości  poniżej  progów,  nie  znajduje 

zastosowania,  dlatego  że  wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności 

prekwalifikacyjnych.  Prawo  takich  sytuacji  nie  rozróżnia.  Prezentowana  wykładania 

funkcjonalna  niweczy  argumenty  dotyczące  rzekomego  celu  jakim  kierować  miał  się 

ustawodawca  przy  nowelizacji  art.  180  ust.  2  Pzp  –  celu  mającego  polegać  na  znaczącym 

rozszerzeniu  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych,  zwłaszcza  na 

zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i  ich  wykluczenia.  Trudno  bowiem  przyjąć,  iż 

rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie  postępowań  jednostopniowych  albo  niweczyć 

dotychczasową interpretację przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  z 

zakresu  badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  że  zmiana  jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece 

znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że 

doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc 

stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze 

wskazaniem  na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie 

może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie 

może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w  sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni  i 

wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Dokonana  w  ten  sposób  wykładania  nie  kwestionuje  bynajmniej  ogólnych  celów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  przekreśla  zasad  legalizmu  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności, 

które 

go 

poprzedzają. 

Opiera 

się 

jedynie 

na 

historycznie 

ugruntowanym 

i 

zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę,  stanowisku,  że  nie  wszystkie 

czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych, 

muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System 

zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 

istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności  z 

systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

Niezasadne  jest  zatem  argumentowanie  przeciwne  wywodzone  z  art.  7  ust.  3  Pzp, 

który  stanowi,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami  ustawy.  Podkreślić  należy,  że  udzielenie  zamówienia  publicznego  następuje  w 

momencie  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Naruszenie  dyspozycji 

tego  przepisu  możliwe  jest  zatem  wyłącznie  wtedy,  gdy  umowa  została  zawarta  z 

wykonawcą  wybranym  niezgodnie  z  przepisami  ustawy.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  to 

ustawodawca wskazuje, w jaki sposób następuje wybranie wykonawcy zgodnie z przepisami 

ustawy.  Jeśli  nie  dopuszcza  on  wnoszenia  odwołania  wobec  zaniechania  czynności 

wykluczenia  lub  odrzucenia  oferty  wybranego  i  jakiegokolwiek  innego  wykonawcy,  to 

udzielenie  zamówienia  wykonawcy  bez  możliwości  weryfikacji  w  postępowaniu 

odwoławczym  tych  kwestii,  jest  udzieleniem  zamówienia  zgodnie  z  przepisami  ustawy. 

Zwrócić  bowiem  należy  uwagę,  że  w  poprzednio  obowiązującym  stanie  prawnym 

kwestionowanie  oferty  wybranej  w  postępowaniach  o  niższej  wartości  było  wyłączone  a 

limine,  zamówienia  były  udzielane,  a  okoliczności  dotyczące  ewentualnego  wykluczenia 

wykonawcy  wybranego  lub  odrzucenia  jego  oferty  mogły  być  badane  w  ramach  kontroli 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Analogicznie  powinien  być  postrzegany  podział 

zakresu  kognicji  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  organów  kontroli  również  po  ostatniej 

nowelizacji  ustawy,  tzn.  że  ustawodawca  ustalił  możliwość  weryfikacji  części  naruszeń 

popełnionych przez zamawiającego wyłącznie w toku kontroli. 

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  o 

zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  czy  zaniechaniu  czynności 

wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Tym  samym  skład 

orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych 

orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r. 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  w  postanowieniu  z  15  września  2016  r.  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  1674/16,  w  postanowieniu  z  21  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1696/16,  w  postanowieniu  z  29  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1750/16, 

postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu z 

4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu z 13 października 

2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1862/16,  postanowieniu  z  18  października  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  1930/16,  postanowieniu  z  2  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2015/16, 

postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016 

r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2059/16,  postanowieniu  z  16  listopada  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r. wydanym w sprawie 

o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2162/16,  postanowieniu  z  7  grudnia  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

2203/16,  postanowieniu  z  1  grudnia  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2211/16, 

postanowieniu  z  30  listopada  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2232/16, 

postanowieniu  z  14  grudnia  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2283/16, 

postanowieniu  z  13  grudnia  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2292/16, 

postanowieniu  z  15  grudnia  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2298/16, 

postanowieniu  z  22  grudnia  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2355/16, 

postanowieniu  z  30  grudnia  2016  r.,  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2397/16, 

postanowieniu  z  2  stycznia  2017  r.,  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2405/16, 

postanowieniu z 26 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 122/17, postanowieniu z 10 

lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 216/17, postanowieniu z 2 marca 2017 r. w sprawie 

o sygn. akt KIO 344/17, postanowieniu z 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 342/17, 

postanowieniu  z 16 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 436/17 oraz postanowieniu  z 

23 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 475/17, postanowieniu z 11 kwietnia 2017 r. w 

sprawie 

o 

sygn. 

akt. 

KIO 

(w 

większości 

dostępne 

na 

www.uzp.gov.pl/kio/orzecznictwo/wyroki data dostępu 28 kwietnia 2017 r.). 

Stanowisko  Sądów  Okręgowych  jest  rozbieżne  co  do  rozumienia  pojęcia  wybór 

najkorzystniejszej oferty, a ważkość zagadnienia potwierdza wniesienie skargi kasacyjnej do 

Sądu  Najwyższego  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  13  kwietnia  2017  r. 

(informacja  na  www.uzp.gov.pl/aktualnosci  data  dostępu:  28  kwietnia  2017  r.).  Pogląd 

prezentowany  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  został  poparty  przez  Sądy  Okręgowe  w 

Gdańsku i Płocku (w sprawach o sygn. akt odpowiednio: z 20 grudnia 2016 r. sygn. akt XII 

Ga  837/16,  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Płocku  z  dnia  1  lutego  2017  r.  sygn.  akt  IV  Ca 

1051/16  (dostępne  na  stronie  internetowej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  www.uzp.gov.pl 

data  dostępu  28  kwietnia  2017  r.).    Jak  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Płocku,  (…)  zamiarem 

ustawodawcy  nowelizującego  przepisy  było  dopuszczenie  możliwości  wnoszenia  odwołań 

wobec  ściśle  ustanowionych  czynności  zamawiającego  i  sprzeczne  z  celem  tego 

unormowania  jest  stosowanie  wykładni  rozszerzającej.  Dodany  ustawą  nowelizującą  z  dnia 

22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia 

odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki 

sposób,  że  podciągać  pod  niego  wszystkie  czynności  zamawiającego  dokonywane  w 

ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Taka 

interpretacja  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  zatraciłaby  sens  wyjątkowości 

wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust. 

2  pkt  6  p.z.p.  należy  rozumieć  w sposób wąski, odnosząc  się  przy  tym  do  definicji  legalnej 

pojęcia  „najkorzystniejszej  oferty”  zawartej  w  art.  2  pkt  5  p.z.p.  (…)  Definicja  nie  zawiera 

zastrzeżenia,  iż  najkorzystniejsza  oferta  wybierana  jest  spośród  ofert  niepodlegających 

wykluczeniu  bądź  odrzuceniu.  Jak  wynika  z  ustawy  p.z.p.  odrzucenie  oferty  (art.  89  p.z.p.) 

oraz  wykluczenie  wykonawcy  (art.  24  p.z.p.)  są  czynnościami  odrębnymi  od  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  poprzedzającymi  de  facto  wybór.  Wniosek  taki  wysnuć  można 

również,  rozważając  treść  art.  92  ust.  1  p.z.p.  obecnie  obowiązującego  i  tego  przed 

nowelizacją,  która  weszła  w  życie  z  dniem  28  lipca  2016  r.  (…).  Zmiana  brzmienia 

powyższego  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  oznacza  wyraźne  rozdzielenie 

poszczególnych 

czynności 

zamawiającego 

prowadzących 

do 

wyłonienia 

oferty 

najkorzystniejszej.  Uprzednio  zamawiający  jednocześnie  po  wyborze  oferty  informował 

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach 

wykluczonych,  obecnie  czynności  tych  może  dokonywać  sukcesywnie.  Powyższe  prowadzi 

do  wniosku,  że  zamawiający  najpierw  odrzuca  poszczególne  oferty  albo  wyklucza 

wykonawców,  a  dopiero  później  spośród  pozostałych  ofert  dokonuje  wyboru 

najkorzystniejszej.  Zakres  pojęcia  oferty  najkorzystniejszej  prawodawca  wskazał  w  art.  91 

ust.  1  p.z.p.,  wedle  którego  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przepis 

ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu 

tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz 

art.  92  ust.  1  p.z.p.,  oznacza,  że  celem  ustawodawcy  było  wyróżnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  od  pozostałych  czynności  zamawiającego  poprzedzających  tenże 

wybór.  Nie  można  przy  tym  pominąć  faktu,  iż  odwołanie  w  pełnym  zakresie  przysługuje 

jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 

1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności 

zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej 

sprawie,  odwołanie  może  być  wniesione  wyłącznie  na  czynności  zamawiającego  określone 

w  art.  180  ust.  2.  Ustawodawca  ewidentnie  rozróżnił  czynności  od  zaniechania  czynności. 

Jest  to  kolejny  argument  przemawiający  za  tym,  iż  w  postępowaniach  podprogowych 

zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach 

odwoławczych”. Sąd Okręgowy  w Gdańsku wskazał, że ani organy administracji publicznej, 

ani sądy nie mają kompetencji do tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa 

także w drodze interpretacji przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia 

skarżącego,  zgodnie  z  którą  zaniechanie  odrzucenia  oferty  należy  do  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, jako zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny 

ofert w istocie zmierza do stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym 

zabiegiem  interpretacyjnym.  Sąd  ocenił  argumenty  Izby  jako  przekonujące,  racjonalne  i 

oparte  o  treść  norm  prawnych  i  nie  podzielił  argumentów  zawartych  w  skardze,  jako 

odnoszących się do praktycznych aspektów wykładni i jej znaczenia dla krajowych zamówień 

publicznych,  a  także  oczekiwań  wykonawców.  Ocenił  ponadto,  że  pod  pojęciem  „czynność 

wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia 

z postępowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystnijszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Za  przekonującą 

argumentację  uznał  Sąd  wzrost  znaczenia  kryteriów  pozacenowych,  wyjątkowy  charakter 

regulacji  art.  180  ust.  2  ustawy.  Wywiódł,  że  twierdzenie  przeciwne  prowadziłoby  do 

wprowadzenia  zasady  skarżenia  niemalże  wszystkich  czynności  zamawiającego,  co 

powodowałoby,  że  nieracjonalne  byłby  pozostawienie  przez  ustawodawcę  przesłanek  art. 

180  ust.  2  pkt.  4.  Sąd  wziął  pod  uwagę,  ze  art.  180  ust.  2  ustawy  stanowi  wyłącznie 

o skarżeniu  czynności,  a  nie  o  możliwości  skarżenia  zaniechań.  Również  w  toku  prac 

legislacyjnych  Sąd  nie  dopatrzył  się,  aby  wolą  ustawodawcy  było  umożliwienie  skarżenia 

tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Z  powyższego  przepisu  wynika  zakaz  wydawania  orzeczeń  o  charakterze 

merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie 

aniżeli  wyrok.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnej  części  nie  miało  jednak 

charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  1  ustawy  Pzp,  Izba  może  odrzucić  odwołanie  na 

posiedzeniu niejawnym. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art. 

189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz.  238  ze  zm.).  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por. 

przykładowo  wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie  z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

…………………. 

…………………..