KIO 845/17 POSTANOWIENIE dnia 10 maja 2017 r.

Sygn. akt KIO 845/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

     Członkowie:         Agata Mikołajczyk 

            Aneta Mlącka 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  10  maja  2017  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25 

kwietnia  2017  r.  przez  wykonawcę: 

Zakład  Wapienno-Piaskowy  ”Bełżec”  Sp.  z  o.o.,  

ul. Wąska 121, 22-670 Bełżec  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Gmina  Adamów,  Adamów  11b,  

22-442 Adamów 

postanawia: 

1. odrzuca odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Zakład  Wapienno-Piaskowy  ”Bełżec”  Sp.  

z o.o., ul. Wąska 121, 22-670 Bełżec,

 i:  

2.1.  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  Zakład 

Wapienno-Piaskowy ”Bełżec” Sp. z o.o., ul. Wąska 121, 22-670 Bełżec tytułem wpisu od 

odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy:  Zakład Wapienno-Piaskowy  ”Bełżec”  Sp.  z  o.o.,  ul. Wąska 

121,  22-670  Bełżec  na  rzecz  zamawiającego:  Gmina  Adamów,  Adamów  11b,  

22-442  Adamów  kwotę 

3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Zamościu. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

 Członkowie:  

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 845/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Adamów  –  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Odbudowa drogi gminnej w zakresie 

utwardzenie dna i odwodnienie wąwozu lessowego w ciągu drogi gminnej Nr 010829L od km 0+200 

do km 0+650 w miejscowości Adamów”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  w  brzmieniu  obowiązującym  od  dnia  28  lipca  2016  r.,  zwanej  dalej 

„ustawa  Pzp”,  „ustawa”  lub  „Pzp”,  numer  sprawy  nadany  przez  zamawiającego:  RIG 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 

nr 45053 - 2017 z dnia 2017-03-16 r. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołujący:  Zakład  Wapienno-Piaskowy  ”Bełżec”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bełżcu, 

wniósł  wskazując  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  na  czynności  zamawiającego, 

zarzucając, że zamawiający swoim postępowaniem polegającym na prowadzeniu procedury 

badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej uchybił następującym przepisom 

ustawy Pzp:   

1)  art.  7  ust.  1  (nierówno  i  w  sposób  nieuczciwy  potraktował  wykonawców  i  złożone  przez 

nich oferty w stosunku do wykonawcy, który został wybrany przez zamawiającego),  

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 (oferta uznana za najkorzystniejszą podlega odrzuceniu – co jest 

podstawą  do  zakwestionowania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  przez  złożenie  oferty  

z  niezgodnym  z  treścią  SIWZ  oferowanym  przedmiotem  zamówienia  i  odmiennym  niż 

założył zamawiający opisem kalkulacji ceny oferty),  

3)  art.  87  ust.  1  (naruszenie  zakazu  negocjacji  z  wykonawcą  treści  oferty  i  uznanie,  że 

udzielone  przez  wykonawcę  STOLMEX  wyjaśnienia  zmieniające  treść  oferty  są  zgodne  

z przepisami prawa),  

4) art. 90 ust. 3 (w trakcie procedury badania i oceny ofert zamawiający żądał wyjaśnień od 

wykonawcy  w  zakresie  sposobu  obliczenia  ceny  oferty,  a  udzielona  odpowiedź  złożona 

przez wykonawcę, nie wyjaśniała wszystkich elementów, których wymagał zamawiający),  

5) art. 91 (wybór oferty w oparciu o kryteria oceny ofert ustanowione tylko dla wykonawców, 

których  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  i  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  

z  postępowania;  do  oceny  oferty  najkorzystniejszej  została  dopuszczona  oferta 

podlegająca odrzuceniu). 

Odwołujący wskazał, że podziela pogląd w zakresie interpretacji art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy, zgodnie z którym wykonawca ma prawo wnieść odwołanie w zakresie wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  także  w  przypadku  gdy  oferta  najkorzystniejsza  podlega  odrzuceniu 

(zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  najkorzystniejszej).  Uznał  za  zasadne 

rozstrzygnięcia  sądów  z  dnia:  21.12.2016  r.  Sąd  Okręgowy  w  Lublinie,  IX  Ga  502/16,  

w  sprawie  postanowienia  KIO  1674/16;  22.12.2016  r.  Sąd  Okręgowy  w  Szczecinie,  II  Ca 

1461/16, w sprawie postanowienia KIO 1810/16. 

Stwierdził,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  

oraz  zaniechania  dokonania  czynności  odrzucenia  wybranej  oferty,  interes  odwołującego  

w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  wybrana  oferta  firmy:  Przedsiębiorstwo 

Usługowo Handlowe STOLMEX K. S., 22-400 Zamość, Lipska 40 (zwany dalej STOLMEX), 

nie jest najkorzystniejsza i powinna podlegać odrzuceniu. Jednocześnie oferta odwołującego 

jest  druga  w  kolejności  pod  względem  uzyskanych  punktów,  co  stanowi  podstawę  do 

zakwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  i  odrzucenia  oferty  firmy  STLOMEX  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  

z wadliwie dokonaną procedurą obliczenia ceny oraz ze względu na nieudzielenie wyjaśnień 

w zakresie rażąco niskiej ceny. Dokonanie tych czynności zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 

pkt 2 i pkt 6; art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, będzie generować odrzucenie oferty firmy STOLMEX 

i wybór oferty odwołującego. 

Jednocześnie odwołujący wniósł o: 

1) uwzględnienie odwołania; 

2)  unieważnienie 

czynności 

zamawiającego 

polegających 

na 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej  i  wszystkich  innych  czynności  związanych  z  dokonanym  wyborem 

(odrzucenie oferty uznanej za najkorzystniejszą), 

3)  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania,  zgodnie  z  wykazem  kosztów 

przedstawionym podczas rozprawy. 

Uzasadnienie 

W  dniu  21.04.2017  r.  odwołujący  powziął  wiadomość  ze  strony  internetowej 

zamawiającego o dokonaniu czynności  wyboru  oferty firmy STOLMEX i o uchybieniu przez 

zamawiającego  swoim  postępowaniem  poniżej  opisanym  przepisom  ustawy  Pzp  oraz 

podjęciu czynności sprzecznych z SIWZ i ogłoszeniem o zamówieniu. 

Czynności  (lub  zaniechania)  zamawiającego  naruszają  interes  odwołującego 

polegający  na  braku  możliwości  uzyskania  zamówienia,  utratę  z  tym  korzyści  finansowych 

oraz  utratę  prestiżu  realizacji  zamówienia  u  zamawiającego.  Interes  ten  doznał  uszczerbku  

w  wyniku  naruszenia  wyżej  przytoczonych  przepisów  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  zostały 

spełnione przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy. 

Zestawienie  szczegółowej  argumentacji  popartej  materiałem  dowodowym  zawartym  

w załącznikach do odwołania. 

Szczegółowe uzasadnienie 

1.  Zamawiający  w  SIWZ  i  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  nie  dopuścił  składania  ofert 

wariantowych. 

Gdyby  taka  możliwość  istniała,  wykonawcy  składający  oferty  mogliby  w  inny  sposób 

kształtować  oferowany  przedmiot  zamówienia  niż  wskazany  przez  zamawiającego. 

Nieprzypadkowo  zamawiający  ogłaszając  przetarg  ma  podać,  czy  dopuszcza  czy  też  nie, 

składanie  ofert  wariantowych.  Zgodnie  z  definicją  ustawy  Pzp:  art.  2  pkt  7:  „ofercie 

wariantowej  –  należy  przez  to  rozumieć  ofertą  przewidującą  zgodnie  z  warunkami 

określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  odmienny  niż  określony  przez 

zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego”. 

Dopuszczenie składania ofert wariantowych, zdaniem odwołującego, jest najczęściej 

możliwe w przypadku, gdy występuje wynagrodzenie ryczałtowe. Różne rozwiązania, co do 

ilości  materiałów,  użytej  technologii,  (...),  pozwalają  wykonawcy  zaproponować  w  ofercie 

przedmiot  spełniający  wymagania  zamawiającego,  co  do  ostatecznego  efektu.  Jednak 

zamawiający  takiej  możliwości  nie  wprowadził,  a  użyta  w  SIWZ/projekcie  umowy  zasada 

„wynagrodzenia  kosztorysowego”,  zdaniem  odwołującego  (co  potwierdzają  opisy  SIWZ  

i udzielonego wyjaśnienia), nie pozwalała na modyfikację i zmiany  w zakresie oferowanego 

przedmiotu zamówienia. 

W  związku  z  tym,  złożenie  oferty  przez  firmę  STOLMEX  z  innym  niż  opisany  przez 

zamawiającego  przedmiotem  zamówienia,  powinno  skutkować  odrzuceniem  takiej  oferty  

i  dokonaniem  wyboru  innej  oferty  (odwołującego).  Dowolność  zmiany  przez  wykonawcę 

przedmiotu  zamówienia  przeczy  zasadnie  wskazanemu  w  art.  29  ust.  1  i  art.  29  ust.  2  –

opisowi  przedmiotu  zamówienia  dokonanemu  dokładnie  i  precyzyjnie.  Wykonawca  dokonał 

modyfikacji  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  swojej  ofercie  lub  nie  wycenił  pozycji,  które 

stanowiły o tym opisie (załącznik nr 1 do odwołania – zestawienie tabelaryczne). 

2.  Treść  pisma  zamawiającego  dotycząca  żądania  wyjaśnień  z  dnia  2017.04.10  –  zmiana 

zasad oceny ofert. 

Zamawiający w piśmie (załącznik nr 2 do odwołania) wymagał (na podstawie art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp),  aby  wykonawca  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie  sprzeczności  

treści oferty z treścią SIWZ. Analiza pisma wskazuje, że w wezwaniu do wyjaśnień znajdują 

się  elementy  negocjacji  z  wykonawcą,  mające  na  celu  wskazanie  wykonawcy  sposobu 

udzielenia odpowiedzi. Odwołujący nie kwestionował jednak tych elementów w treści pisma, 

uznając, że generują one konieczność powtórzenia przez zamawiającego tych czynności. 

Druga  uwaga  i  zastrzeżenie  dotyczyło  żądania  wyjaśnień  przez  zamawiającego,  

w którym zamawiający zmienił zasady i reguły określone w SIWZ dotyczące sposobu opisu 

przedmiotu  zamówienia/  kalkulacji  ceny  oferty.  Odwołujący  wskazał,  cytując  wybrane 

fragmenty pisma podlegające w tej części analizie (załącznik nr 2 do odwołania): 

„WEZWANIE DO WYJAŚNIENIA TREŚCI OFERTY 

(….)”. 

Odwołujący  uznał,  że  została  wprowadzona  nowa  zasada  oceny  ofert,  która 

zadecydowała o wyborze oferty STOLMEX niepodlegającej wyborowi jako najkorzystniejszej.  

Uzasadnienie stanowiska. 

W  załączniku  nr  11  zamawiający  nie  dopuszczał  ingerencji  w  przedmiary  robót,  które  były 

tam wskazywane i opisane jako wzór. W treści żądania wyjaśnień zamawiający  wprowadził 

nowe zasady dotyczące sposobu obliczenia ceny i jej przedstawienia w ofercie. Porównując 

opis z treścią załącznika nr 11 wraz z opisami SIWZ, odwołujący wskazał, że występują duże 

różnice. Wybrany fragment z załącznika nr 11 do SIWZ (cytowane fragmenty).  

W  udzielonej  odpowiedzi/treści  /oferty  wykonawca  –  STALMEX  zmienił  zasady  

i sposób wynagrodzenia. Zamawiający wprowadzając wynagrodzenie kosztorysowe dopuścił 

zmiany ilości i zakresu wykonywanych prac. Opisy w umowie dopuszczają możliwość zmiany 

wynagrodzenia w przypadku zmiany zakresu/ilości. 

Przykładowo  –  jeżeli  wykonawca  zsumował  dwie  oddzielne  pozycje  kosztorysowe  / 

zmodyfikował  przedmiot  oferowanego  zamówienia  lub  nie  wprowadził  danej  pozycji 

kosztorysowej  (co  było  wymagane  opisami  załącznika  nr  11  u  nr  5),  stanowiło  to  

o obowiązku zamawiającego odrzucenia oferty. Zmiany sposobu obliczenia ceny / innego niż 

wymagał  zamawiający,  zdaniem  odwołującego,  nie  można  wyjaśniać  przez  zastosowanie 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Możliwości takiej nie wprowadzała także SIWZ czy załącznik nr 11. 

W  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego,  zmiana  ilości  i  zakresu  prac  przez  wykonawcę 

może  być  poparta  rachunkiem  ekonomicznym  i  efektem.  W  razie  ustanowienia 

wynagrodzenia  kosztorysowego,  zmiana  ilości  prac  czy  ilości  materiałów  powoduje 

nieporównywalność  złożonych  ofert. W  praktycznym  ujęciu  w  takim  przypadku  „opłaca  się” 

wykonawcy  zmniejszyć  zakres  prac  (np.  zmniejszając  zakres  materiałowy  czy  robocizny)  

w  kalkulacji  ceny  oferty,  gdyż  i  tak  ilości  obmiarowe  będą  decydować  o  koszcie  realizacji 

zamówienia. Odwołujący wskazał, że zamawiający dla swoich potrzeb wyboru oferty tańszej 

–  dokonał  modyfikacji  sposobu  jej  oceny.  Podniósł,  że  rozumie  intencję  zamawiającego 

mającą na celu zaoszczędzenie środków publicznych w realizacji tego zamówienia. Wskazał, 

ż

e gdy była to intencja zamawiającego, aby wybrać ofertę najtańszą / bez względu na to jak 

zostanie złożona oferta – należało to opisać w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. 

Uznał,  że  gdyby  dokonać  prostej  analizy  i  wycena  wybranej  oferty  byłaby  dokonana 

na  podstawie  wzorca  ustanowionego  przez  zamawiającego  w  przedmiarach  –  oferta 

najkorzystniejsza  już  by  nią  nie  była.  Cena  tej  oferty  byłaby  wyższa  (załącznik  nr  3  do 

odwołania). 

Wskazał,  że  zamawiający  w  treści  SIWZ  i  stosownych  załącznikach  nie  dopuszczał 

możliwości rezygnacji z pozycji przedmiarowej czy ilości/rodzaju materiałów, które mają być 

użyte do realizacji zamówienia, więc budzi zdziwienie obecna akceptacja zamawiającego. 

3. Odwołujący także wskazał, że wymaganiem zamawiającego było, aby w treści składanego 

kosztorysu  ofertowego  wykonawca  podał:  „(...);  ilość  danego  materiału  (typ,  rodzaj)  na 

jednostkę przedmiarową (…)”. 

Ewidentnie ma to wpływ na kalkulację ceny oferty i jej ostateczny kształt. W załączniku nr 3 

do  odwołania  (rozbieżności  w  opisie  oferowanego  przedmiotu  przez  firmę  STOLMEX) 

odwołujący  wskazał,  że  niektórych  pozycji  nie  można  wycenić  i  zdefiniować  w  ofercie 

ilościowo  –  czego  wymagał  zamawiający  w  ofercie.  Zasadnym  tym  samym  staje  się 

kwestionowanie odpowiedzi udzielonej przez tę firmą na żądanie wyjaśnień w związku z tzw. 

rażąco niską ceną. Jeżeli wykonawca nie wyjaśnił składników cenotwórczych – zamawiający 

nie  mógł  przyjąć,  że  udzielona  odpowiedź  była  prawidłowym  wyjaśnieniem  wszystkich 

wątpliwości. 

4.  Kolejnym  elementem  wymagającym  podniesienia  w  treści  odwołania,  była  akceptacja 

zmiany  przedmiotu  zamówienia  zdefiniowanego  przez  zamawiającego  opisami  SIWZ  

i ogłoszenia o zamówieniu. 

Zestawienie  tych  zmian  zostało  przedstawione  w  załączniku  nr  4  do  odwołania. 

Rozbieżnościami  tymi  powinien  zająć  się  zamawiający  przed  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej. Jednak tego nie uczynił (o co wnosił odwołujący w treści tego pisma). 

Odwołujący  uznał,  że  każda  z  tych  pozycji  wykazanych  w  zestawieniu  tabelarycznym  była 

podstawą  do  odrzucenia  oferty.  Dla  przykładu  ewidentnej  nieprawidłowości  wskazał 

krawężniki i różnice w wymiarach. Zdaniem odwołującego różnice w wymiarach mają wpływ 

na kalkulację ceny (w załączeniu stosowna informacja). 

W treści ogłoszenia zamawiający wskazał na: 

„II.4)  Krótki  opis  przedmiotu  zamówienia  (wielkość,  zakres,  rodzaj  i  ilość  dostaw,  usług  lub 

robót budowlanych lub określenie zapotrzebowania i wymagań), a w przypadku partnerstwa 

innowacyjnego  –  określenie  zapotrzebowania  na  innowacyjny  produkt,  usługą  lub  roboty 

budowlane: 

podbudowa  z  piasku  stabilizowanego  cementem  o  Rm=2,5MPa  (mieszanka  z  wytwórni) 

15cm, krawężnik betonowy 15x30cm (…)” 

W treści ogólnej SIWZ w rozdziale III zamieszczono potwierdzenie wymiarów: 

„Konstrukcja  nawierzchni  jezdni;  jezdnia  -  szer.  5,00m,  spadek  poprzeczny  jezdni  -  2%, 

nawierzchnia  z  kostki  brukowej  betonowej  typu  Behaton  -  gr.  8cm,  podsypka  cementowo-

piaskowa 1:4 - gr. 3cm, górna warstwa podbudowy z kruszywa łamanego (kliniec 4/31,5mm)- 

10cm,  dolna  warstwa  podbudowy  z  kruszywa  łamanego  (tłuczeń  31,5/63mm)  -  20cm, 

podbudowa  z  piasku  stabilizowanego  cementem  o  Rm=2,5MPa  (mieszanka  z  wytwórni) 

15cm, krawężnik betonowy 15x30cm (…)”. 

Odwołujący  przedstawił  opis  wymiarów  krawężnika  zaoferowanego  w  wybranej 

ofercie (…). 

Zdaniem  odwołującego,  nie  była  to  „zwykła  rozbieżność”,  ale  istotna  –  bo 

zdefiniowana  opisem  przedmiotu  zamówienia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  SIWZ  

w  inny  sposób  niż  oczekiwał  tego  zamawiający.  Jeżeli  zamawiający  przyjmował  ją  jako 

możliwą na tym etapie postępowania, naruszył art. 12a i art. 38 ustawy Pzp – takie zmiany  

w  opisie  wymagają  modyfikacji  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  przesunięcia  terminu 

składania ofert. W dokonywanych czynnościach – w trakcie procedury badania i oceny ofert 

–  zamawiający  nie  mógł  sprawdzić  tej  rozbieżności,  nie  zażądał  wyjaśnień  czy  nie  dokonał 

poprawy treści oferty. Takiej możliwości zamawiający nie miał. 

5.  Podobny  przypadek  wskazany  w  zestawieniu  dotyczył  różnic  i  rozbieżności  dotyczących 

ilości roboczogodzin przyjętych do wykonania danej czynności. Jeżeli wykonawcy składający 

oferty mają narzucone ilości – wycena kosztów jednej roboczogodziny oparta na minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  będzie  musiała  być  oparta  na  realnych  i  porównywalnych 

parametrach budowania ceny oferty. Jednakowych dla każdego wykonawcy. 

Jeżeli  przykładowo  –  wykonawca  zmniejszy  ilość  tych  godzin  w  kosztorysie  ofertowym  na 

wykonanie  danych  czynności  w  ofercie  o  połowę  –  wycena  1  roboczogodziny  będzie 

„realniejsza”  i  łatwiej  będzie  wykazać  stawkę  12  zł/za  godzinę  netto.  Przy  wycenie  tych 

samych  prac  o  2-krotnie  większej  ilości  godzin  (zgodnej  z  przedmiarami),  stawka  ta 

zmniejszy  się  do  6  zł/godzinę  –  co  czyni  ten  przypadek  podstawą  do  odrzucenia  oferty, 

trudno byłoby udzielić odpowiedzi na wątpliwości z tytułu rażąco niskiej ceny. 

6. Odwołujący zwrócił także uwagę, że wykonawca w swojej ofercie podał inny rodzaj rur niż 

ten,  który  był  wymagany  przez  zamawiającego.  W  udzielonej  odpowiedzi  wskazał,  że 

przyjęto  w  ofercie  rozwiązanie  inne  niż  wymagane  przez  zamawiającego.  Takie  było 

zamierzenie  wykonawcy.  Wskazywanie  w  późniejszym  terminie  na  wyjaśnienia  po  analizie 

czasowej  dokonywanych  czynności,  zdaniem  odwołującego,  nie  może  być  potraktowane 

jako  wyjaśnienia  i  możliwość  zmiany  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jest  to 

ewidentna zmiana treści oferty. 

7.  Kolejna  nieprawidłowość  w  poczynaniach  zamawiającego,  która  zdaniem  odwołującego 

powinna  zakończyć  się  odrzuceniem  oferty,  to  nierespektowanie  zasad  wskazanych  w  art. 

90  ust.  2  ustawy  Pzp.  Wskazują  one,  że  jeżeli  wykonawca  nie  udzieli  wyjaśnień,  co  do 

rażąco niskiej ceny – zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę. W treści wezwania do 

wyjaśnień  pismem  z  dnia  04.04.2017  r.  zamawiający  wymagał  wyjaśnień  między  innymi  

w zakresie: (…) odwołujący przedstawił wybrane fragmenty wezwania. 

Odwołujący  ocenił  wyjaśnienia  wykonawcy  (załącznik  nr  5  do  odwołania),  jako 

nieuwzględniające  elementów,  które  zamawiający  chciał  wyjaśnić.  Wskazał,  że  były  one 

ogólne i pobieżne. 

Uznając odwołanie za uzasadnione, odwołujący wniósł jak na wstępie. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania wskazując 

orzecznictwo Izby i załączając postanowienia odrzucające odwołania: z dnia 2 stycznia 2017 

r.,  sygn.  akt  KIO  2405/17;  z  dnia  5  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  2462/16;  z  dnia  26  stycznia 

2017 r., sygn. akt KIO 122/17; z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 210/17; z dnia 17 marca 

2017 r., sygn. akt KIO 424/17 oraz wyroki Sądów Okręgowych: w Gdańsku z dnia 3 stycznia 

2017 r., sygn. akt Ga 837/16; w Płocku z dnia 1  lutego 2017 r., sygn. akt IV Ca 1051/16 – 

oddalające skargi na postanowienia. 

Wniósł  o  zasądzenie  od  odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  wg 

załączonej  faktury  VAT  (z  dnia  05.05.2017  r.  Nr  FV/56/17  na  kwotę  3 600  zł,  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie wniesionego odwołania).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Wartość  zamówienia,  zgodnie  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  przekazaną  w  kopii  przez  zamawiającego,  jest  mniejsza  niż  kwota  określona  

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Zatem  zakres  odwołania 

został ograniczony do czynności zamawiającego wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Analizując  treść  art.  180  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uznała,  że  zestawienie 

przepisów:  pierwszego  stanowiącego  o  zakresie  odwołania  w  postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  równej  lub  przekraczającej  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  (odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie  ustawy),  z  drugim  stanowiącym  o  zakresie  odwołania  w  postępowaniach  

o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  (jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec 

czynności):  

–  wskazuje  zawężony  zakres  odwołania  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia 

mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy, 

wyłącznie  do  czynności  zamawiającego  z  wyłączeniem  zaniechania  czynności,  do  których 

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.  

Zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  dotyczą  zaniechania  czynności  zamawiającego: 

odrzucenia oferty wykonawcy Stanisław Kozłowski prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą 

Przedsiębiorstwo 

Usługowo 

Handlowe 

STOLMEX 

S. 

K. 

z 

siedzibą  

w Zamościu, która została wybrana jako najkorzystniejsza.   

Izba  wskazuje:  w  art.  180  ust.  2  Pzp  określono,  że  w  postępowaniu  o  wartości 

mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tj. poniżej 

tzw. progów unijnych), odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;   

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;   

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zasadniczy zarzut odwołania, tj. zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, niewątpliwie 

nie jest żadną z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-5 Pzp. Analizy wymaga, czy 

zaniechanie odrzucenia oferty można przypisać do czynności, o której mowa w pkt 6, tj. czy 

pojęcie  zaniechania  odrzucenia  mieści  się  w pojęciu  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  znaczeniu  wskazanym  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp.  Kluczowe  dla 

ustalenia,  czy  odwołanie  podlega  odrzuceniu,  było  ustalenie  znaczenia  treści  pkt  6, 

dodanego nowelizacją Pzp, obowiązującą od 28 lipca 2016 r. 

Po pierwsze, należy zauważyć, że w przepisach dotyczących odwołań ustawodawca 

rozróżnia kategorię czynności od kategorii zaniechania czynności: zgodnie z art. 180 ust. 1 

Pzp,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  lub 

zaniechania  czynności.  Z  kolei  art.  180  ust.  2  ustawy,  statuujący  wyjątek  od  ogólnej  reguły 

(zasadą jest, że odwołanie w pełnym zakresie przysługuje wykonawcom w postępowaniach 

powyżej  tzw.  progów  unijnych),  zezwala  na  wniesienie  odwołania  w  postępowaniu  poniżej 

tzw.  progów  unijnych  wyłącznie  od  wymienionych  w  nim  czynności.  Skoro  z  art.  180  ust.  1 

Pzp  wynika,  że  zaniechania  nie  mieszczą  się  w  czynnościach,  ale  stanowią  osobną 

kategorię podstaw faktycznych do wniesienia odwołania, to z zestawienia art. 180 ust. 1 i ust. 

2  ustawy  można  wysnuć  wniosek,  że  odwołanie  poniżej  progów  unijnych  nie  przysługuje 

wobec 

zaniechania 

zamawiającego, 

a jedynie 

wobec 

czynności, 

enumeratywnie 

wymienionych w art. 180 ust. 2 Pzp.  

Po  drugie,  można  również  dostrzec,  że  ustawodawca  zastosował  zakres  znaczenia 

pojęcia wybór oferty najkorzystniejszej w pkt 6 art. 180 ust. 2 w innym, węższym znaczeniu, 

niż  potocznie  rozumiany  –  w  pojęciu  tym  nie  mieści  się  podjęcie  decyzji  o wykluczeniu 

wykonawcy  i  odrzuceniu  oferty  wykonawcy,  ponieważ 

w  osobnych  punktach 

przywoływanego  przepisu  wymieniono  przesłankę  odwoławczą  wykluczenia  odwołującego  

z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp). 

W  konsekwencji,  poszukiwanie  znaczenia  pojęcia  wybór  oferty  najkorzystniejszej, 

o którym  mowa  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  pojęcie  to  należy 

rozumieć wąsko. Nie można bowiem, zakładając racjonalność i konsekwencję ustawodawcy, 

twierdzić,  że  wybór  najkorzystniejszej  oferty  obejmuje  zaniechanie  czynności  odrzucenia 

oferty.  Wąskie  rozumienie  pojęcia  wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  utożsamiać  

z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Taki  zakres  pojęcia  wybór  oferty 

najkorzystniejszej jest określony  w art. 91 ust. 1 Pzp. Przepis ten  wskazany jako podstawa 

prawna  odwołania  wniesionego  w postępowaniu  poniżej  tzw.  progów  unijnych  jest 

skorelowany z przesłanką wskazaną w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Oznacza to, że odwołujący 

w  odwołaniu  mógłby  wnosić  o przyznanie  wybranej  ofercie  mniejszej  ilości  punktów 

w kwestionowanym  kryterium,  ale  nie  może  (poniżej  tzw.  progów  unijnych)  kwestionować 

zaniechania  odrzucenia  wybranej  oferty. W  tym  postępowaniu  zarzut  odwołania  wskazywał 

przepis dotyczący kryteriów oceny ofert, ale odwołujący nie skarżył błędnej, wadliwej oceny 

w kryteriach oceny ofert i nie wnosił o przyznanie wybranej ofercie mniejszej ilości punktów  

w  ramach  oceny  oferty  jako  najkorzystniejszej,  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (wybór  oferty  w  wąskim 

znaczeniu), ale kwestionował zaniechanie odrzucenia wybranej oferty.   

Na  wąskie  rozumienie  pojęcia  wybór  oferty  najkorzystniejszej  wskazuje  również 

analiza  art.  92  ust.  1  Pzp.  Z  dotychczasowego  przepisu  art.  92  ust.  1  ustawy  wynikał 

obowiązek jednoczesnego informowania o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach 

odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania:  „niezwłocznie  po 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie  zawiadamia  wykonawców, 

którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”  

Zgodnie  z  obowiązującym  brzmieniem  art.  92  ust.  1  Pzp,  zamawiający  informuje 

niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Z  treści  przytoczonego  przepisu  wynika,  że  ustawodawca  wyraźnie  rozróżnia  wybór 

oferty  najkorzystniejszej  i  wykluczenie  wykonawcy/odrzucenie  oferty:  odrębnie  wypowiada 

się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3). 

Nie  można  nie  zauważyć,  że  po  wejściu  w  życie  nowelizacji  Prawa  zamówień  publicznych 

w dniu  28  lipca  2016  r.,  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania 

o tych  czynnościach.  Można  zakładać,  że  czynności  podejmowane  w  postępowaniu  będą 

rozłożone w czasie w stopniu znacznie większym, niż dotychczas, co doprowadzi do tego, że 

deprecjonowana kolejnymi nowelizacjami Prawa zamówień publicznych zasada koncentracji 

ś

rodków  ochrony  prawnej  zostanie  zupełnie  wyrugowana  z  polskiego  systemu 

odwoławczego.  Nowelizacja,  która  weszła  w  życie  28  lipca  2016  r.,  sankcjonuje 

sekwencyjne,  rozłożone  w  czasie,  dokonywanie  kolejnych  czynności  w postępowaniu  przez 

zamawiającego,  który  będzie  wykluczał  wykonawców  z  postępowania,  czy  odrzucał  oferty, 

a następnie  dokonywał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W takim  kontekście  nie  można 

przyjmować,  że  w  pojęciu  wybór  oferty  najkorzystniejszej  mieści  się  pojęcie  zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty,  ponieważ  do  odrzucenia  oferty  będzie  dochodziło  przed 

dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie można również zaakceptować poglądu, że 

skoro  ustawodawca  daje  wykonawcy  możliwość  kwestionowania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  pkt  6  art.  180  ust.  2  Pzp,  to  pozwala  tym  samym  na  kwestionowanie 

wszystkich  wcześniejszych  działań,  które  prowadzą  do  wyboru  oferty  –  ponieważ 

konsekwencją  byłoby  umożliwienie  wzruszania  wszelkich  wcześniejszych  czynności  

i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym przykładowo – 

nieprawidłowych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  jednolicie  wyraża  w  orzecznictwie  pogląd  o  wąskim 

rozumieniu pojęcia wyboru oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 

Pzp:  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  z  zakresu  badania  

i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  daje  się  obronić  

w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni  poza  zakresem 

zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby unieważnienie postępowania. 

Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele  większego  znaczenia  nabiorą 

pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego 

znaczenia  nabierze  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem 

twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrośnie.  

Izba  również  zauważała,  że  w  toku  uzgodnień  międzyresortowych  pracy  nad 

nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, 

wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, 

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem 

będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.

  Poza  tym  uznano,  że  do 

rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku nikt nie 

uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie  ukształtowała  się 

treść art. 180 ustawy Pzp. 

Reasumując,  zarzuty  zaniechania  odrzucenia  oferty  podniesione  w rozpoznawanym 

odwołaniu (zaniechanie odrzucenia oferty firmy STLOMEX: -jako niezgodnej z treścią SIWZ,  

-z  wadliwie  dokonaną  procedurą  obliczenia  ceny,  -ze  względu  na  nieudzielenie  wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny – jako przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6; art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp)  nie  mieszczą  się  w  zamkniętym  katalogu  podstaw  odwoławczych,  wymienionych  

w art. 180 ust. 2 Pzp, czego konsekwencją jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 

ust. 2 pkt 6 Pzp, gdyż w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż 

określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  podzieliła  jednolite  stanowisko  wyrażone  w  innych  orzeczeniach  wydanych  

w  analogicznych  sprawach,  tj.  w  kilkudziesięciu  postanowieniach  odrzucających  odwołania 

dotyczące  szerokiego  rozumienia  pojęcia  wybór  najkorzystniejszej  oferty.  Sądy  Okręgowe  

w Gdańsku i w Płocku oddaliły skargi na postanowienia Izby. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238,  z późn.  zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego 

Izba  zaliczyła  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  10  000  zł  oraz 

zasądziła  na  rzecz  zamawiającego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  

w  kwocie  3 600  zł  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  na  podstawie  rachunku 

przedłożonego do akt sprawy. 

Przewodniczący:     ……………………………… 

 Członkowie:  

……………………………… 

………………………………