KIO 424/17 POSTANOWIENIE dnia 17 marca 2017 roku

Sygn. akt KIO 424/17 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 17 marca 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Marzena Teresa Ordysińska  

Członkowie: 

Andrzej Niwicki  

Katarzyna Prowadzisz  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  w  dniu  17  marca  2017  roku,  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  marca  2017  roku  przez  wykonawcę 

Budownictwo  Drogowe  „JARPOL”  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Miejskich Inwestycji 

Drogowych z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Balzola 

Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

Construcciones y Promociones Balzola S.A. z siedzią w Bilbao, Hiszpania,  przystępujących 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

postanawia: 

1. Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Budownictwo  Drogowe  „JARPOL”  spółka 

akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  10  000  zł  00  gr  (dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………. 

Członkowie:   

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt KIO 424/17 

UZASADNIENIE  

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych z 

siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.:  Wykonanie  robót  budowlanych  związanych  z  realizacją 

zadania  inwestycyjnego  pn.  budowa  Trasy  Świętokrzyskiej  na  odcinku  od  ul.  Wybrzeże 

Szczecińskie  do  ul.  Zabranieckiej  odcinek  „a”  ul.  J.  Zamoyskiego  -  ul.  Tysiąclecia  (etap  I  - 

odcinek od ul. Zamoyskiego do ul. Targowej). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  dniu  9  listopada  2016  roku  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem  361271  (wydruk  ogłoszenia  

w aktach sprawy).  

Wartość 

szacunkowa 

zamówienia 

nie 

przekracza 

kwot 

określonych  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, na 

co  wskazał  w  piśmie  z  dnia  8  marca  2017  roku  Zamawiający  podając,  że  wartość 

zamówienia została ustalona na kwotę 20 029 570,50 zł (4 797 616,83 euro). 

Do  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  

o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw, 

opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod 

pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”). 

W tymże postępowaniu w dniu 6 marca 2017 zostało wniesione przez Odwołującego 

-  wykonawcę  Budownictwo  Drogowe  „JARPOL”  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie, 

odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu: 

Naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  polegające  na  braku  odrzucenia 

oferty    wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Balzola  Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Construcciones 

y Promociones  Balzola  S.A.  z  siedzią  w  Bilbao,  Hiszpania,    pomimo  jej  niezgodności  ze 

Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. 

2. Naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy polegające na wezwaniu wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Balzola  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Construcciones  y  Promociones  Balzola 

S.A. z siedzią  w Bilbao,  Hiszpania,  do  wyjaśnienia treści oferty pomimo braku podstaw do 

takiego wezwania i tym samym prowadzenia przez Zamawiającego z Konsorcjum negocjacji 

dotyczących złożonej oferty. 

Do  postępowania  odwoławczego  skutecznie  zgłosili  przystąpienie  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Balzola  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Construcciones  y  Promociones  Balzola 

S.A.  z  siedzią  w  Bilbao,  Hiszpania;  zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  stali  się  uczestnikami 

postępowania odwoławczego.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  

co 

następuje: 

odwołanie 

podlega 

odrzuceniu 

na 

podstawie  

art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.  

Postępowanie,  w  którym  wniesiono  odwołanie,  dotyczy  zamówienia  publicznego 

o wartości 

szacunkowej 

zamówienia 

niższej 

od 

kwot 

wskazanych  

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.  

Izba  z  urzędu  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  na  posiedzeniu  niejawnym  

bez obecności Stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, 

w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie 

podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 

roku  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy,  odwołanie 

dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2  ustawy. W  powołanym  art.  180 

ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  że  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  „podprogowych”  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.  

Odwołujący kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty konkurencyjnej. 

Analiza  znowelizowanego  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  i  użycia  w  nim  przez 

ustawodawcę sformułowania  „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem 

Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty 

(również  zaniechanie  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania),  a  jedynie 

niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy dopuszczone jest zakwestionowanie  wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie 

jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie 

jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej 

oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć  jako 

czynności  Zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ 

kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W ocenie  Izby 

tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem  odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne.  Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  przez 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w SIWZ. 

Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w art.  180  ust.  2  ustawy  dodano  możliwość 

zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obecnie 

obarczona  większym  niż  dotychczas  ryzykiem  naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  

na  tle  innych  przepisów  określających  możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę, 

zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z 

którymi  odwołanie  ma  przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty 

Odwołującego  i  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Powyższe 

przesądza,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  ani  czynność  wykluczenia  Odwołującego 

z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż 

artykułu  ustawy  byłyby  zbędne.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca, 

działający  zgodnie z  zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość  wnoszenia 

odwołań  tak  wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę 

czynność  wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance 

dotyczącej  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  6).  Nie  należy  zatem  domniemywać,  że 

„czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  innych  wykonawców  lub  odrzucenia  ich  ofert.  Nie  jest  to  konieczne  dla 

interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres  zastosowania,  służy  mianowicie 

zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza, 

gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia kryteria 

inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub 

kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w 

rozumieniu  definicji  z  art.  2  pkt  5  ustawy.  Zaznaczyć  należy  również,  że  gdyby  zamiarem 

ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego 

katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli 

bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda 

czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten  wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu 

podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały 

miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w 

postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty 

najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od 

strony  pozytywnej,  a jedynie  wskazałby  od  strony  negatywnej,  kiedy  odwołanie  nie 

przysługuje  (czynność  lub  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem 

pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Ponadto  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  ma  charakter 

wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku 

postępowań  „podprogowych”  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach 

ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  ustawy  słowo  „wyłącznie”. 

Ustawodawca  w  wyniku nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  „nadprogowych”  i  postępowaniach  poniżej 

progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek 

umożliwiających  wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  „podprogowych”.  Skoro  zatem 

katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od 

zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.  

Warto  także  podkreślić,  że  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym, 

ż

e  odwołanie  w  postępowaniach  „podprogowych”  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś 

ustawodawca  nie  wspomina  o  „zaniechaniach”  Zamawiającego.  Skoro  sama  zasada 

konstytuująca  wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  wywodzić,  że  wyłącznie 

w przypadku  przesłanki  z  pkt  6  obejmuje  ona  teraz  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania 

czynności (w dodatku innych niż czynność  wprost wymieniona  w przesłance). Przewidziany 

w  przepisie  art.  180  ust.  2  ustawy  katalog  przesłanek  zawsze  miał  charakter  pozytywny, 

odnosił  się  do  czynnego  zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych 

zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie  w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal 

ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  Zamawiającego  o  charakterze  czynnym, 

które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina  o  zaniechaniach.  

W  ocenie  Izby  nie  można  pominąć  w  trakcie  rozważań  art.  181  ust.  1  ustawy  zgodnie  z 

którym, wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować 

Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego 

jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym 

ustawodawca  nie  zamknął  wykonawcy  drogi  do  skutecznego  kwestionowania  zaniechań 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  które  

nie przysługuje odwołanie.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 

ustawy  wynikało,  że  Zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4)  wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  w  świetle 

nowelizacji  Zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych 

czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  Zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał 

wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Trudno  uznawać,  że  pod  pojęciem 

„wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  

i  „zaniechanie  czynności  wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  dokona  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja  funkcjonalna  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  w  sposób  dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania 

takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). 

Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za  dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 

180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których 

następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia 

wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania. 

W takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie 

wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1 

ustaw  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 

postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  –  nie  nastąpił  bowiem  wybór 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania 

dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. 

Tym  samym,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej. 

Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy 

nad  nowelizacją,  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy.  Autor  nowelizacji  (Ministerstwo  Rozwoju)  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem 

będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.

  Poza  tym  uznano,  

ż

e  do  rozważenia  jest  rezygnacja  z  pkt  7  -  unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku 

bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie 

ukształtowała  się  treść  art.  180  ustawy.  Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast 

wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu 

ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas 

obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się 

odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy  więc stwierdzić, że intencja 

autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem  na  zamiar 

utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy 

interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać 

oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w 

postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni 

prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora 

projektu celów. 

Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową 

Izbę  Odwoławczą  w  jednym  z  postanowień  (sygn.  akt  KIO  1810/16)  a  mianowicie,  że:  „nie 

bez  znaczenia  dla  osądu  rzeczonej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE    w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem  Prezesa Rady Ministrów z dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  

w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  

ż

e od rozstrzygnięcia  protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa 

lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4 

września  2008  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  

W  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  

na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia    protestu 

dotyczącego: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  

o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  

do  postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając 

to  na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  

dla  zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. -  o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w  życie 

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  tą  jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zniósł  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej 

w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie 

o nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania 

w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.”  

Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, 

z powodu  braku  tego  typu  zachowań  Zamawiającego  w  katalogu  przesłanek  wszczęcia 

postępowania  odwoławczego  ujętych  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Izba  uznała,  że  wobec 

zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2  ustawy,  ustawa  nie  przyznaje  ochrony 

prawnej  w  przedstawionych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych.  Tym  samym  w  pełni 

zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  powyższe  stanowisko  Izby  znajduje  pełne 

odzwierciedlenie  w  wydanych  już  orzeczeniach,  w  tym  między  innymi  w  postanowieniu 

z 5 września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  w  postanowieniu  z  15  września 

2016  r.  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  1674/16,  w  postanowieniu  z  21  września  2016  r. 

w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1696/16,  w  postanowieniu  z  29  września  2016  r.  w  sprawie 

o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

1810/16,  postanowieniu  z 4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16, 

postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu 

z  18  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1910/16,  postanowieniu 

z 25 października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1930/16,  postanowieniu  z  2  listopada 

2016  r.  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowieniu  z  8  listopada  2016  r.  sygn.  akt 

KIO  2026/16,  postanowieniu  z  7  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2059/16, 

postanowieniu  z  16  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2084/16,  postanowieniu 

z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 

r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2203/16,  postanowieniu  z  1  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2211/16, 

postanowieniu  z  30  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2232/16,  postanowieniu 

z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2298/16,  postanowieniu  z  22  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2355/16, 

postanowieniu  z  30  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2397/16,  postanowieniu 

z 2 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. 

w sprawie  2462/16,  postanowieniu  z  dnia  26  stycznia  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

122/17,  postanowieniu  z dnia  14  lutego  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  210/17    oraz 

w wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  20  grudnia  2016  r.  XII  Ga  837/16 

(niepublikowany). 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie 

do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………. 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….