KIO 109/18 WYROK dnia 31 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 109/18

WYROK

z dnia 31 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza



w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2018 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa

Zbrojeniowa S.A. z siedzibą w Radomiu, Rosomak S.A. z siedzibą w Siemianowicach

Śląskich, Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

w

postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,

orzeka:

Oddala odwołanie;

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., Rosomak S.A., Toyota Motor Poland

Company Limited Sp. z o.o. i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

S

tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579

z późn. zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Kraj

owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 109/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający



Inspektorat Uzbrojenia



prowadzi w trybie

negocjacji z ogłoszeniem

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa Pojazdów Wojsk

Aeromobilnych o wysokiej mobilności przeznaczonych do desantowania techniką

spadochronową oraz Przyczep Specjalnych do Pojazdu Wojsk Aeromobilnych o wysokiej

mobilności.

W dniu 18 stycznia 2018 r. Konsorcjum: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., Rosomak

S.A., Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności

wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

przepisów: art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust.

3 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.

w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wskazał, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

zawarł m.in. informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu

poszczególnych konsorcjantów, w tym informacje z KRK dla dwóch członków zarządu

Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z

o.o. oraz oświadczenie Prezydenta Toyota

Motor Poland Company Limited Sp. z o.o. dotyczące niekaralności członków zarządu ww.

spółki nie będących obywatelami polskimi. Zamawiający w dniu 15 listopada 2017 r. wezwał

Odwołującego do wyjaśnień oraz do uzupełnienia dokumentów wymaganych przez

Zamawiającego, wskazując, że Odwołujący nie przedstawił we wniosku informacji z KRK

w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13 i 14 ustawy Pzp w odniesieniu do prokurenta

spółki Toyota Motor Poland Company Limited pana C. K., zaś oświadczenie Prezydenta ww.

spółki dotyczące niekaralności członków zarządu niebędących obywatelami polskimi, nie

spełnia wymogów wskazanych w ogłoszeniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący

przesłał informację z KRK z dnia 17 listopada 2017 r. o niekaralności prokurenta oraz

informacje o niekaralności z Centralnego Rejestru Karnego Belgii z dnia 14 listopada 2017 r.

dla członków zarządu: M. S., A. P. oraz M. H. W dniu 8 stycznia 2018 r., Zamawiający

poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie braku

podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków, tj. 4 września 2017 r.

Uzasadniając wykluczenie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił we wniosku

informacji z Krajowego Rejestru Karne

go w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13 i 14

ustawy Pzp w

odniesieniu do prokurenta spółki Toyota Motor Poland Company Limited oraz

ww. członków Zarządu spółki. Zdaniem Zamawiającego, z uwagi na art. 131 e ust. 2 ustawy

Pzp, Odwołujący przedstawiając na wezwanie Zamawiającego informacje o niekaralności

ww. osób, nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień złożenia

wniosku, tj. na dzień 4 września 2017 r.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją III.2.1 pkt 3 ppkt. 1 oraz pkt. 4 ogłoszenia

o

zamówieniu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania

udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 131e ust. 1 oraz art. 24 ust.

5 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym

w

art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

o

udzielenie zamówienia. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów o których mowa w pkt. 3 składa

informacje z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny

równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,

w

którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma

osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt

13 i 14 ustawy Pzp -

wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że – jak więc wynika z literalnego brzmienia powyższych

postanowień – dokumenty składane na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia

w

powyższym zakresie, winny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin ważności

tych dokumentów został bowiem określony wstecz, licząc od terminu składania wniosków

o

dopuszczenie eto udziału w postępowaniu. Tym samym, dokumenty te mogą także być

wystawione po dniu upływu terminu do składania wniosków, jak w niniejszej sprawie, skoro

została określona tylko granica dawności dokumentów. Z przedłożonych przez

Odwołującego dokumentów w sposób wyraźny wynika, że w dniu upływu terminu do

składania wniosków, zarówno prokurent jak i członkowie zarządu członka konsorcjum

mający miejsce zamieszkania w Belgii nie byli skazani.

Od

wołujący podkreślił, że Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał, że

dokumenty przedkładane na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy winny

być aktualne na datę złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

a

dopiero takie żądanie zgłosił w wezwaniu z 15 listopada 2017 r., wykraczając tym samym

nie tylko poza ramy sformułowanych przez siebie w ogłoszeniu żądań, ale także poza ramy

przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. W świetle bowiem art. 25 ust. 2 ustawy

Pzp, zamawia

jący nie może więc żądać niczego poza dokumentami określonymi w tym

akcie, zarówno w kwestii charakteru przedkładanych dokumentów jak i ich zakresu. Jedynym

wyjątkiem od tej zasady są niektóre rodzaje zamówień sektorowych, które jednak nie mają

zastosowani

a w niniejszej sprawie. Odwołujący powołał się na § 5 pkt 1 rozporządzenia

w

sprawie dokumentów, który wskazuje, że zamawiający może żądać informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy , wystawionej

n

ie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków

o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W konsekwencji, żądanie przez Zamawiającego

dokumentów, których zakres nie mieści się w przywołanych wyżej przepisach należy uznać

za niedopuszczalne.

Zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, aby art. 131 e ust. 2 ustawy Pzp stanowił

lex specialis

wobec art. 25 ust. 2 i wydanych na jego podstawie przepisów wykonawczych.

Wręcz przeciwnie, to przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowią lex specialis

do ustawy Pzp, a w tym także do przepisu art. 131 e ust. 2 tego aktu. Przepis art. 25 ustawy

Pzp znajduje się w Dziale II tej ustawy, zatytułowanym Postępowanie o udzielenie

zamówienia. Z kolei art. 131e ustawy Pzp znajduje się w Dziale III zatytułowanym: Przepisy

szczególne. Relacja pomiędzy tymi działami jest więc taka, że przepisy działu II znajdują

zastosowanie do postępowań szczególnych w takim zakresie, w jakim nie zostaną przez

przepisy szczególne wyłączone. Z uwagi na fakt, że art. 131 e ust. 2 ustawy Pzp nie wyłącza

stosowania art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, niewątpliwie zastosowanie będą miały przepisy

rozporządzenia w sprawie dokumentów, ze wszystkimi opisanymi wyżej konsekwencjami.

Odwołujący wskazał także, że w Dziale III ustawy Pzp Rozdz. 4a – Zamówienia

w

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa brak jest jakiegokolwiek przepisu, dającego

Zamawiającemu podstawę do wzywania do uzupełniania czy wyjaśniania dokumentów

złożonych przez wykonawców. W konsekwencji Zamawiający chcąc skorzystać z instytucji

wezwania wykonawcy do uzupełnienia winien stosować odpowiednio przepisy zawarte

w

dziale II Postępowanie o udzielenie zamówienia ustawy Pzp. Powyższe oznacza, iż jedyną

podstawą dla Zamawiającego do wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów

uzupełniających do wniosku może być art. ust. 3 ustawy Pzp. Dokonując wykładni

powołanego wyżej przepisu, należy zwrócić szczególną uwagę na zakres nowelizacji art. 26

ustawy Pzp. Zgodnie z dotychczasowym brzmieniem obowiązującym do dnia 27 lipca 2016 r.

przepis art. 26 ust. 3 stanowił, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,

o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w

wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowla

ne wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert. Aktualnie obowiązujący przepis art. 26 ust. 3 nie zawiera już jednak regulacji

o obowiązku składania dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału

w

postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Należy więc uznać, że ustawodawca świadomie zrezygnował z określania sztywnego

terminu ak

tualności uzupełnianiach czy poprawianych dokumentów, co w oczywisty sposób

świadczy o zasadniczej zmianie podejścia ustawodawcy w zakresie wykazywania spełniania

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i odejściu od obowiązku

przedk

ładania dokumentów aktualnych na datę składania wniosków czy ofert na korzyść

dokumentów aktualnych na datę uzupełnienia w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp. Oznacza to więc, że dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie w trybie

art. 26

ust. 3 ustawy Pzp muszą być aktualne na dzień ich składania. Na poparcie swojego

stanowiska Odwołujący powołał wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 785/17, w którym

stwierdzono, że uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty w postaci

zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, wzywając Odwołującego na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia informacji z KRK ,wyraźnie wskazał, że winny być to

dokumenty, o których mowa w cytowanym wyżej zapisie Sekcji III.2.1 pkt 3 ppkt 1

ogłoszenia, a więc dokumenty wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania wniosków. Odwołujący, przedkładając więc informację z KRK z 17

listopada 2017 r. oraz informacje z Centralnego Rejestru Karnego Belgii z dnia 14 listopada

2017 r. zadośćuczynił w pełni wezwaniu Zamawiającego i zrobił to zgodnie z aktualnie

obowiązującymi przepisami prawa, tj. na moment, na który następuje uzupełnienie

dokumentów, po myśli art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

O

dwołujący powołał się na odpowiedź Ministra Rozwoju na interpelację w spr. DDR-

III.054.40.2017.MJ, w której stwierdzono, że: „Jednocześnie regulację art. 26 ust. 1 i 2

uzupełniają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, które podają granicę ważności dokumentów wskazując, że

dowodem może być dokument wystawiony m.in. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

termin

u składania ofert lub wniosków (dotyczy informacji z krajowego rejestru sądowego) lub

nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub wniosków (dotyczy

zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego lub właściwej terenowej jednostki

orga

nizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia

Społecznego). Rozporządzenie wskazuje zatem granicę okresu, w którym dany dokument

powinien zostać wystawiony, aby mógł być uznany za dowód wymagany przez

zamawiającego. Okres ten obejmuje czas od dnia wystawienia dokumentu nie

wcześniejszego niż ww. daty do złożenia tego dokumentu na skutek wezwania, o którym

mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp. Oznacza to, że wykonawca może przedłożyć również

dokumenty wystawione po upływie terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu.

(...) Za aktualny zatem należy uznać dokument potwierdzający stan faktyczny na dzień

złożenia dokumentów w postępowaniu, wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert lub wniosków (zaświadczenie ZUS, KRUS i US) lub

informację z krajowego rejestru sądowego wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed

upływem terminu składania ofert lub wniosków".

Odwołujący podniósł, że wyrazem idei wyrażonej w znowelizowanej ustawie jest

zmienione ws

kazane wyżej brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, treść art. 26 ust. 1, a także

regulacja zawarta w art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli jest to niezbędne do

zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający

może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub

niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,

spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą

uzasad

nione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie

są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Oczywistym jest, że

w

takim przypadku złożone dokumenty winny odzwierciedlać aktualny stan, a więc winny być

d

okumentami aktualnymi na datę ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Odmienna interpretacja jest niewątpliwie sprzeczna z postulatem odformalizowania procedur

udzielania zamówień publicznych, co było nadrzędną ideą uchwalenia dyrektywy

2014/24/UE oraz nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. Zgodnie bowiem

z

dyrektywą 2014/24/UE zamawiający ma prawo badać sytuację wykonawców w każdym

momencie przed podpisaniem umowy i mieć najbardziej aktualne informacje (motyw 84 oraz

motyw 85 ww. dyr

ektywy). Ze wskazanym wyżej celem koresponduje właśnie wspomniany

art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jak i art. 24 ust. 12 ustawy Pzp pozwalający na wykluczenie

wykonawcy z udziału w postępowaniu na każdym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Ponadto, odmienne podejście Zamawiającego pozostaje

w

sprzeczności z brzmieniem sekcji III.2.1 pkt. 3 ppkt. 1 oraz pkt. 4 ogłoszenia

o

zamówieniu.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał niewłaściwej wykładni przepisu art.

131 e ust. 2 ustawy Pzp, bez uw

zględnienia wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po pierwsze,

systematyka ustawy Pzp nie uprawnia do twierdzenia, że przepis art. 131e ust. 2 ustawy Pzp

wyłącza stosowanie Rozporządzenia w sprawie dokumentów\ które to rozporządzenie

określa jakich i w jakim zakresie dokumentów może żądać Zamawiający. Po drugie, nie

sposób także uznać, aby art. 131e ust. 2 ustawy Pzp był przepisem szczególnym wobec art.

26 ust. 3 ustawy Pzp, chociażby z tego względu, że adresatami obu norm są zupełnie inne

podmioty. Ponadto,

przedmiot regulacji art. 131e ust. 2 ustawy Pzp obejmuje złożenie przez

wykonawcę dokumentów potwierdzających określone okoliczności w odpowiedzi na

„pierwotne" żądanie zamawiającego zawarte np. w ogłoszeniu o zamówieniu (analogicznie

jak art. 25a ust. 1 c

zy art. 26 ust. 1 na gruncie przepisów działu II ustawy Pzp). Art. 26 ust. 3

ustawy Pzp reguluje natomiast zasady składania zamawiającemu dokumentów w wykonaniu

„wezwania do uzupełnienia braków" (dokumentów, które nie zostały złożone na „pierwotne"

żądanie zamawiającego). Zakresy regulacji art. 131e ust. 2 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp są zatem rozłączne, co wyklucza ich relację lex specialis - lex generalis. Zarówno art.

25a ust. 1 czy art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 131e ust. 2 ustawy Pzp,

określają na jaką

datę powinny być aktualne dokumenty wykazujące wskazane w tych przepisach

okoliczności. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp powinny być one aktualne na dzień

składania ofert lub wniosków, zgodnie z art. 26 ust 1 ustawy Pzp – aktualne na dzień

złożenia, natomiast według art. 131e ust. 2 ustawy Pzp określone okoliczności należy

wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w

postępowaniu lub składania ofert. Zdaniem Odwołującego uznać należy, że w odniesieniu

do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zastosowanie znajdzie art. 131e

ust. 2 ustawy Pzp, jako lex specialis

względem art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wyłączający

zastosowanie tego ostatniego (a więc nie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).

Odwołujący stwierdził, z uwagi na fakt, że przepisy szczególne dotyczące zamówień

w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie przewidują szczególnej regulacji

w

przedmiocie uzupełniania braków wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastosowanie w tym zakr

esie ma więc ogólny przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe

oznacza, że podstawą do żądania przez Zamawiającego uzupełnienia dokumentów jest

wyłącznie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jak wynika z treści powołanego

przepisu i jego wykładni celowościowej, znajdującej potwierdzenie w orzecznictwie KIO (np.

sygn. akt KIO 2056/17, sygn. akt KIO 1216/17) uzupełniane dokumenty winny potwierdzać

stan aktualny na datę ich złożenia. W konsekwencji, w sytuacji gdy w zamówieniach

prowadzonych na podsta

wie Rozdziału 4a - Zamówienia w dziedzinach obronności

i

bezpieczeństwa, Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia

dokumentów, uwzględniając ww. wykładnię, czyli do złożenia dokumentów aktualnych na

datę ich uzupełnienia. Zmiana treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonana nowelizacją z 22

czerwca 2016 r. odnosi bowiem skutek również w zakresie postępowań dotyczących

zamówień obronnych. Należy więc uznać, że tak samo, jak dokumenty składane

w

uzupełnieniu braków (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) dokumentacji złożonej

zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 1 mogą nosić datę późniejszą niż wskazana w art.

26 ust. 1 ustawy Pzp, tak od wykonawcy uzupełniającego braki (na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp) w dokumentacji złożonej na podstawie art. 131e ust. 2 ustawy Pzp zamawiający

nie powinien oczekiwać dostarczenia oświadczenia datowanego na dzień składania wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadzi do

całkowicie nieuzasadnionego odmiennego traktowania wykonawców ubiegających się

o

udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego czy

zamówień sektorowych od wykonawców biorących udziału w przetargu w dziedzinie

obronności i bezpieczeństwa. Jedynie bowiem wykonawcy biorący udział w postępowaniu

w

dziedzinie obronności i bezpieczeństwa byliby zobligowani do przedkładania w odpowiedzi

na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

dokumentów aktualnych na dzień złożenia wniosku lub oferty. O ile oczywiście postępowania

w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa charakteryzują się specyficznymi

odrębnościami, o tyle nie sposób pogodzić owych odrębności z celami i założeniami

nowelizacji), której głównym założeniem było odformalizowanie postępowania i położenie

nacisku na aktualność dokumentów w dacie wyboru oferty najkorzystniej. W uzasadnieniu do

przedmiotowej

nowelizacji brak tego rodzaju postanowień czy nawet sugestii, wobec czego

pozostawanie przy nadmiernym formalizmie przez Zamawiającego nie jest w żaden sposób

usprawiedliwione. Odwołujący powołał się na orzeczenia Izby w sprawach o sygn. akt: KIO

i KIO 2056/17. Wskazał, że taka wykładnia treści przepisów ustawy Pzp, w tym art.

131e ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, daje Zamawiającemu większą gwarancję

wykonania zamówienia przez podmiot, który nie podlega wykluczeniu z postępowania czy

spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennego, formalistycznego podejścia,

jakie zaprezentował Zamawiający, zmierzałoby do uznania, że Odwołujący wezwany do

przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp , winien przedłożyć

dokume

nty wydane przed datą złożenia wniosku, a więc także przed datą otrzymania

wezwania i to w sytuacji gdy w treści ogłoszenia brak było takiego wymogu. Nie sposób jest

oczekiwać od nawet najbardziej racjonalnego i zapobiegliwego wykonawcy, że będzie on

przet

rzymywał dokumentację na wypadek wezwania go przez Zamawiającego do jej

przedłożenia. Gdyby przyjąć, że wykonawca ma jednak taki obowiązek, w rzeczywistości

wezwanie do uzupełnienia dokumentów na bazie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miałoby charakter

fikcyjny, w

szczególności w zakresie dokumentów urzędowych, takich jak informacje

o

niekaralności z KRK, gdyż data ich pozyskania przez wykonawcę w związku z wezwaniem

Zamawiającego miałaby zawsze datę późniejszą aniżeli data złożenia wniosku

o dopuszczenie czy oferty.

Odwołujący zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 785/17 dotyczy innego trybu postępowania,

stwierdził jednak, że nie zmienia to zasad wykładni, jakie winny być stosowane do art. 26 ust.

3 ustawy Pzp. Podkreślił, że składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

przedłożył także oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, które to oświadczenia

należałoby uznać za tożsame ze wstępnymi oświadczeniami składanymi przez wykonawców

w JEDZ, którzy biorą udział w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego,

z

procedurą odwróconą.

Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że od momentu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, aż do dnia dzisiejszego stan

faktyczny ujęty w KRK dla C. K. oraz w Centralnym Rejestrze Karnym dla M. S., A. P. oraz

M. H.

(czyli) nie uległ zmianie. Wskazał ponadto, że określenie wskazane w informacji z

Centralnego Re

jestru Karnego Belgii „a la date du 14/11/2017" oznacza „do dnia 14

listopada 2017 r.”, co potwierdza, że członkowie zarządu M. S., A. P. oraz M. H. nigdy

wcześniej, tj. przed 14 listopada 2017 r., nie byli notowani w rejestrze karnym.

Odwołujący załączył do odwołania:



informacje z Centralnego Rejestru Sądowego Belgii dla M. S., A. P. oraz M. H., wydane

na podstawie art. 10 belgijskiej ustawy o życiu prywatnym z dnia 8 grudnia 1992 r.,

potwierdzające brak karalności członków zarządu Toyota,



opinię prawną wraz z tłumaczeniem, dot. podstawy wydania przedmiotowych wyciągów,

z

której wynika, że nawet kiedy dane przestępstwo uległoby zatarciu to wydany na

podstawie art. 10 wyciąg musiałby taką informację podać.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

wykluczeniu go z postępowania, uznania, że Odwołujący wykazał brak podstaw do

wykluczenia oraz dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w

postępowaniu, w tym wniosku Odwołującego i zaproszenie Odwołującego do złożenia

oferty.

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wykonawcy

Zeszuta Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z uwagi na niezachowanie –

określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp – 3-dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia.

Ustalono bowiem, że Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym

w postępowaniu w dniu 19 stycznia 2018 r. (pocztą elektroniczną oraz faksem), co oznacza,

że termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 22 stycznia 2018 r. Zgłoszenie

przystąpienia w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23

stycznia 2018 r., zatem z uchybieniem terminu. Natomiast w dniu 22 stycznia 2018 r.

wykonawca przekazał zgłoszenie przystąpienia „zwykłą” pocztą elektroniczną, co nie

wywołało skutków prawnych, gdyż zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie

przyst

ąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zamówienie jest udzielane na podstawie przepisów działu III rozdz.

4a ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Z

godnie z treścią sekcji III.2.1 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania

braku podstaw do wykluczenia w

ykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

w

okolicznościach, o których mowa w art. 131e ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt I ustawy Pzp,

Zamawiający żądał złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14

ustawy Pzp,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W dniu 15 listopada 2017 r.

Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzu

pełnienia dokumentów. W wezwaniu Zamawiający wskazał

m.in.:

Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie załączono informacji

z

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp

dla pana C. K.

— prokurenta w spółce Toyota (…). Zamawiający powołał się również na

postanowienie sekcji

III.2.1 pkt 7, zgodnie z którym wykonawca mający siedzibę na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania

poza terytorium Rzeczypospol

itej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w pkt 3 ppkt 1

składa dokument, o którym mowa w pkt 4 ppkt 1, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt

13 i 14 ustawy Pzp.

Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której

dokument miał dotyczyć, nic wydają się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem

zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby, wystawiony nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. Zamawiający wskazał, że do wniosku dołączone zostało oświadczenie

Prezydenta Toyota Motor Poland Company Limited Company Sp. z o.o.

dotyczące

niekaralności członków zarządu spółki, niebędących obywatelami polskimi, które nie spełnia

powyższych wymogów.

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił: w odniesieniu do pana C. K. –

informację z Krajowego Rejestru Karnego z 17 listopada 2017 r., w odniesieniu do pana M.

S., pana A. P. oraz pana M. H.

– informacje z Centralnego Rejestru Karnego Belgii z 14

listopada 2017 r.

Pismem z 8 stycznia 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego

z postępowania. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił we wniosku

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14

ustawy Pzp, w odniesieniu do prokurenta Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o.

C. K. oraz

członków zarządu spółki: M. S., A. P. oraz M. H.. W związku z powyższym

Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia

dokumentów oraz przypomniał, że zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, złożone

dokumenty powinny potw

ierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później

niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, tj. na dzień 4 września 2017 r. Zamawiający powołał się na art. 131e ust. 2

ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez

niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z

powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Zamawiający wskazał, że w

związku z tym wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp. W

ykonawca przedstawił dokumenty, w tym informację z KRK odnoszącą się do

p. C. K.

aktualną na dzień 17.11.2017 r. Zamawiający, w związku z innymi prowadzonymi

postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, pozyskał informację, że wykonawca

jest w posiadaniu wskazanej powyższej informacji z KRK, aktualnej na dzień 11.09.2017 r.

Nie uprawnia to jednak Zamawiającego do skorzystania z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż

termin składania wniosków upłynął w dniu 4 września 2017 r. W związku z powyższym

Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania

na dzień złożenia wniosku, tj. na dzień 4 września 2017 r.

Jak wynika z informacji o wykluczeniu (co zostało potwierdzone przez

Zamawiającego podczas rozprawy), podstawą tej czynności było niezłożenie aktualnej na

dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z KRK

w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13 i 14 ustawy Pzp w odniesieniu do prokurenta

spółki Toyota Motor Poland Company Limited.

Zgodnie z art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, w

ykonawca na żądanie zamawiającego

i w

zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż

na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia

z

powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Art. 131 ust. 2a ustawy Pzp

stanowi, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności

i

bezpieczeństwa: 1) przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się;

2) zamawiający żąda od wykonawcy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j

eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają

błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich

złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Nie ma wątpliwości, i znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Izby, że po wejściu

w

życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w przypadku zamówień

niepodlegających przepisom działu III rozdz. IVa ustawy Pzp (a takich właśnie zamówień

dotyczą przywołane w treści odwołania wyroki Izby), dokumenty składane na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą potwierdzać stan późniejszym niż na

dzień składania ofert lub wniosków. Wynika to z faktu, że procedura przetargowa została tak

zmieniona, że brak podstaw do wykluczenia wykonawca potwierdza na dzień składania ofert

lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeniem własnym

zawartym w

dokumencie JEDZ, a na dalszym etapie postępowania wykonawca wybrany

składa dokumenty potwierdzające brak tych podstaw. Stanowią o tym przepisy art. 25a ust. 1

i 2 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy, do oferty lub wniosku

o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie

wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne

potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału

w

postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3

i art. 60d ust. 3. Stosownie do art. 25a ust. 2 ustawy, j

eżeli wartość zamówienia jest równa

lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,

oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.

Z kolei art

. 26 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,

którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8

, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do

złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Jeśli więc wykonawca oświadczy w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu, a następnie zostanie

wezwany na podstawie art. 26 us

t. 1 do złożenia dokumentów, to wówczas dokument z KRK

może być wystawiony po terminie składania ofert lub wniosków, mam być on bowiem

aktualny na dzień jego złożenia. W wyroku o sygn. akt KIO 785/17 Izba analogicznie

potraktowała kwestię daty dokumentów składanych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

stwierdzając, że w konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp,

w

przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne

dokumenty uzupełniane wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być

aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności

uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich

złożenia. Wskazane stanowisko Izby jest więc konsekwencją wprowadzonego do ustawy

sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do

wykluczenia, przyjętego w zamówieniach niepodlegających przepisom działu III rozdz. IVa

ustawy Pzp.

Odmienna sytuacja ma miejsce w

przypadku zamówień obronnych, których nie

dotyczą wskazane wyżej zmiany w procedurze. W postępowaniach tych dokumenty

dotyczące braku podstaw do wykluczenia muszą wykazywać stan nie późniejszy niż na

dzień składania ofert lub wniosków (art. 131e ust. 2) i nie stosuje się przepisów ustawy

o jednolitym dokumencie (art. 131e ust. 2a).

W przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny odpowiada

zatem

zasadom, jakie obowiązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień przed

nowelizacją z 2016 r. Pod rządami

tamtych przepisów w orzecznictwie Izby ugruntowane

było stanowisko, że składane dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą, muszą

jednak potwierdzać stan istniejący na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. W przypadku polskiego zaświadczenia o niekaralności (informacji

z Krajowego Rejestru Karnego)

data ta nie mogła być jednak późniejsza, z uwagi na fakt, że

zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia, nie obejmuje

natomiast

zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego

w

danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień

przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia.

W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw

do wykluczenia nie odnosi się do zamówień obronnych, w przypadku tych zamówień również

po nowelizacji dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia muszą potwierdzać

stan na dzień składania ofert lub wniosków.

Odmiennego stan

owiska nie można wywodzić – jak to zrobił Odwołujący – ze

znowelizowanej treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ma wątpliwości, że jest to przepis

obowiązujący także w przypadku zamówień obronnych i został on zastosowany w niniejszej

sprawie przez Zamawiającego jako podstawa wezwania. Nie wynika z niego jednak, że

dokumenty składane w postępowaniach obronnych mogą potwierdzać stan późniejszy niż na

dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zmiana art.

26 ust. 3 ustawy Pzp,

polegająca na wykreśleniu zdania, że złożone na wezwanie

dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków nie później niż na dzień składania

ofert, wynika z faktu zmiany w zakresie

niepodlegających przepisom działu III rozdz. IVa

ustawy Pzp

. Wykreślenie tego zdania powoduje, że art. 26 ust. 3 nie stoi w sprzeczności

z

przepisami regulującymi sposób wykazywania warunków i braku podstaw do wykluczenia

w przypadku tych

zamówień. Jednocześnie stosowanie tego przepisu do zamówień

obr

onnych musi uwzględniać przepis art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, a stanowiący wprost, że

wykonawcy muszą potwierdzić brak podstaw do wykluczenia już na dzień składania ofert lub

wniosków. Innymi słowy, przepis art. 26 ust. 3 po nowelizacji nie reguluje kwestii daty, na

jaką złożone dokumenty mają potwierdzać określone okoliczności, a datę tę w odniesieniu

do zamówień obronnych określa art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. W związku z tym nie zasługuje

na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, że wobec brzmienia postanowienia sekcji III.2.1

pkt 3 o

głoszenia o zamówieniu, złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego

wystawionej po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w

postępowaniu było prawidłowe, gdyż określona została tylko granica dawności dokumentu.

Wskazać bowiem należy, że kwestię aktualności dokumentów regulują wprost przepisy

ustawy, a interpretacja prezentowana przez Odwołującego jest sprzeczna z brzmieniem art.

131e ust. 2 ustawy Pzp.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że złożenie zaświadczenia o niekaralności

prokurenta jednego z członków konsorcjum, wystawionego po upływie terminu składania

wniosków, nie potwierdza brak podstaw do wykluczenia w dacie określonej przepisami

dotyczącymi zamówień obronnych. W związku z tym czynności wykluczenia Odwołującego

z post

ępowania była zasadna.

W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz

w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238

z późn. zm.).

Przewodniczący: ……………….